Дата документу 23.10.2023 Справа № 317/1445/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 317/1445/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1117/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 152 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у закритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 19 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 14 березня 2000 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 140 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 6 грудня 2001 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 15 днів;

2) 26 вересня 2003 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 198, ст. 304, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 7 жовтня 2005 року по відбуттю строку покарання;

3) 19 жовтня 2007 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 118, ч. 1 ст. 187, ч. 1. ст. 70 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі. 22 січня 2008 року Апеляційним судом Дніпропетровської області вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 жовтня 2007 року змінено, в частині засудження за ч. 1 ст. 187 КК України скасовано, справу направлено на новий розгляд, вважати засудженим за ст. 118 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

4) 23 березня 2009 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

5) 10 червня 2013 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією частини особистого майна. Звільнений 6 вересня 2019 року по відбуттю покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - з 17 листопада 2021 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 30606 грн. 26 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, за наступних обставин.

17 листопада 2021 року, приблизно об 11.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на порозі домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, направленим на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування), без добровільної згоди потерпілої особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, схопив рукою за комір кофти ОСОБА_9 , яка в цей час стояла на порозі вказаного домоволодіння, силою завів до житлової кімнати вказаного будинку, поклавши її на підлогу, за допомогою сили рук, таким чином подолавши волю потерпілої до опору, розстебнув свої штани, приспустив труси, та вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням у тіло потерпілої ОСОБА_9 з використанням геніталій.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що необхідно взяти до уваги всі наявні матеріали кримінального провадження докази та просить призначити йому більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений вважається раніше не судимим, вчинив нетяжкий злочин, офіційно не працевлаштований, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується незадовільно, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння по відношенню до своєї знайомої ОСОБА_9 , обставин скоєного не пам`ятає.

Крім того суд не встановив пом`якшуючих покарання обставин, хоча ОСОБА_7 співпрацював зі слідством, лише не погоджувався з кваліфікацією своїх дій, оскільки не мав можливості здійснити інкриміновані йому дії внаслідок перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Звертає увагу, що за час проведення досудового та судового слідства ОСОБА_7 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, проявив щире каяття.

Також зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий, але відбув покарання та судимості є погашеними, характеризується в цілому позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, постійне місце проживання.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 КК України більш м`яке покарання в межах санкції статті.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 152 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів; встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання; визнав вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, а також неодноразово притягався до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП, одружений, проте проживав разом з бабусею, за місцем проживання характеризується вкрай негативно, офіційно не працевлаштований, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також суд першої інстанції врахував думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому максимально суворе покарання.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 5 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання, попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт звільнення від відбування покарання умовно-достроково у минулому, яке не свідчило про виправлення обвинуваченого, а також вкрай негативні дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у виді 5 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив відсутність пом`якшуючих покарання обставин, оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 свою вину не визнав, щиро не розкаявся, а під час допиту в суді взагалі відмовився від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 перед потерпілою не вибачився, під час досудового розслідування та судового розгляду добровільно завдану потерпілій моральну шкоду не відшкодував, тобто його поведінка по відношенню до потерпілої не свідчить про негативну оцінку та осуд своїх дій, не вказує на співчуття потерпілій та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Крім того, всупереч доводів апеляційних скарг ОСОБА_7 має непогашені та не зняті судимості, оскільки за попереднім вироком за вчинення тяжкого злочину він звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю покарання 6 вересня 2019 року, тому передбачений п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України 6-ти річний строк погашення судимості не сплинув.

До того ж, обвинувачений характеризується вкрай негативно за місцем проживання, не має стійких соціальних зв`язків.

Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 19 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4