ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/775/21
Провадження № 11кп/818/825/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 17 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 03 лютого 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000034, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Чугуїв Харківської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 17 листопада 2020 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 17 квітня 2023 рокузасуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 17 листопада 2022 року, та визначено остаточне ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 1 місяць 15 днів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що будучи засудженим вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 17 листопада 2020 року за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин, згідно з наказу Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Чугуївської міської ради з 21 січня 2021 року був прийнятий для відбування кримінального покарання 150 годин громадських робіт, було видано наказ з відпрацюванням не більше чотирьох годин на день та було складено графік на січень та лютий 2021 року.

Того ж дня, ОСОБА_7 посадовими особами Чугуївського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді 150 годин безоплатних громадських робіт та було видане направлення для відбування громадських робіт до Територіального центру соціального обслуговування надання соціальних послуг Чугуївської міської ради, згідно якого він повинен приступити до відбування покарання у виді 150 годин безоплатних громадських робіт.

ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без поважних причин не з`являвся до зазначеного органу в січні та лютому місяці 2021 року і сукупно за вказані місяці не відпрацював 13 годин громадських робіт, та загалом йому залишилось відпрацювати 121 годину громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 17 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, приєднавши до призначеного покарання за цим вироком у виді 1 місяця арешту невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 17 листопада 2020 року у виді 1 дня арешту.

В обґрунтування посилається на те, що суд невірно приєднав невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 17 листопада 2020 року у виді 15 днів арешту, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він не відпрацював без поважних причин лише 13 годин, що з урахуванням пп.«г» п.1 ч.1 ст.72 КК України відповідає 1 дню арешту.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні частково підтримала апеляційну скаргу захисника.

Захисник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та наполягав на її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з цим, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Згідно положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, в тому числі і невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.71, 72 КК України, суд зазначив, що обвинувачений, не виконуючи встановлених обов`язків, порушуючи порядок відбування покарання, встановленого судом, згідно інформації, наданої Територіальним центром соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Чугуївської міської ради, без поважних на те причин станом на 09 лютого 2021 року сукупно не відпрацював 13 години громадських робіт за січень та лютий 2021 року, та загалом йому залишилось відпрацювати 121 годину громадських робіт.

Однак, з таким висновком не можна погодитися, виходячи з наступного.

Як убачається з відповіді, наданої т.в.о. начальника Чугуївського РВ №3 філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області від 31 жовтня 2023 року, ОСОБА_7 , засуджений вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 17 листопада 2020 року за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт, знятий з обліку Чугуївського РВ №3 філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області 29 березня 2021 року у зв`язку з відбуттям громадських робіт. Згідно архівної справи № 02/2021 - ОСОБА_7 в січні, лютому і березні 2021 року відпрацював 150 годин громадських робіт в Чугуївському Територіальному центрі соціального обслуговування Чугуївської міської ради, тобто відбув повністю покарання.

Враховуючи вищевикладене, на момент ухвалення вироку, підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами, передбаченими ст.71, 72 КК України, тобто за сукупністю вироків, у суду першої інстанції не було.

При цьому, колегія суддів враховує правову позицію, викладену в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20) щодо застосування положень ч.1 ст.71 КК України, відповідно до якої, для застосування закріплених у ч.1 ст.71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - "після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання" за попереднім вироком;

- друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч.1 ст.71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Таким чином, якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було основне покарання у виді громадських робіт, яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, не застосовуються.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження щодо ОСОБА_7 , не перевірив зазначені відомості, а тому прийшов до передчасного та невірного висновку про наявність невідбутої частини покарання у останнього за попереднім вироком.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 17 квітня 2023 року змінити, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 17 квітня 2023 рокущодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку висновок та рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ст.71, 72 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3