ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/2350/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/324/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Московка, Куп`янського району, Харківської області, українця, громадянина України, працюючий водієм транспортної дільниці в КП «Куп`янський Водоканал» Куп`янської міської ради Харківської області, із середньою спеціальною освітою, перебуває у цивільному шлюбі та має двох неповнолітніх синів та малолітню доньку, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючий: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно з п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язаний в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили не застосовувався.

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 23 серпня 2023 року встановлено, що ОСОБА_7 , більш точної дати під час досудового розслідування, так і під час судового засідання в суді першої інстанції, встановити не виявилось за можливе, у період дії воєнного стану, поширеного на території України, будучи обізнаним про Указ Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України. Воєнний стан неодноразово продовжувався указами Президента України, в останній раз Указом Президента України №58/2023 від 06 лютого 2023 року строк дії якого продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб на всій території України. Законом України №2915-ІХ від 07 лютого 2023 року «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затверджено зазначений Указ, вчинив умисні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення до іншого приміщення, а саме за адресою: АДРЕСА_3 .

Так, у вересні 2022 року, більш точної дати в ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду, встановити не представилось можливим, обвинувачений ОСОБА_7 у денний час доби, перебуваючи поряд із Куп`янським міським ринком, який на той час зазнав авіабомбардування, де побачивши, що двері до ринку вибиті вибуховою хвилею у ОСОБА_7 виник раптовий умисел, направлений на таємне викрадення майна шляхом проникнення до ринку.

Таким чином, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи їх настання, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, проник на територію ринку за адресою: АДРЕСА_3 , де в першому контейнері зліва таємно викрав головку блоку циліндру, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №330М від 27.03.2023 складає 20737,33грн; фірмову коробку, вмістом якої є насос системи охолодження, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №330М від 27.03.2023 складає 1666,33грн.

Після чого ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину із викраденим майном, обернувши його на власну користь, розпорядившись ним за власним розсудом, чим спричинив своїми умисними та протиправними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 22403,66 грн.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись із рішенням районного суду перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23 серпня 2023 р. відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що виразилося у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх доводів, прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання недостатньо врахував фактичні обставини кримінального провадження, а саме те, що обвинувачений скоїв викрадення майна із приміщень, що постраждали в результаті обстрілів, на значну суму, понад 22 тисячі гривень, це були предмети не першої необхідності, які необхідні для фізичного виживання, а також те, що відшкодування шкоди відбулось саме шляхом вилучення майна, у зв`язку з чим вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вчинив злочин в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення і просив її задовольнити, а також думку обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника обласної прокуратуризадоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених у судовому засіданні, аналіз яких даний у вироку.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження щодо ОСОБА_7 ніким не оскаржені, то висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих обставин.

У ч.2 ст.50 КК України зазначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції діяв із дотриманням вимог ст.50 та ст.65 КК України.

Зокрема, судом першої інстанції досліджені під час судового розгляду та враховані при призначенні покарання: ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином; повне визнання своєї вини та щире розкаяння у вчиненому; відомості про особу обвинуваченого, який має середню спеціальну освіту, за місцем проживання характеризується посередньо, спиртними напоями не зловживає, з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя дружні стосунки не підтримує; відсутність скарг з боку сусідів; перебуває у цивільному шлюбі, від якого має на утриманні трьох дітей 2006, 2009 та 2014 року народження; а також матір пенсійного віку ОСОБА_12 , 1950 року народження; офіційно працює водієм транспортної дільниці в КП «Куп`янський Водоканал» Куп`янської міської ради Харківської області, де зарекомендував себе як ввічливий, дисциплінований, кваліфікований працівник, відмінно справляється зі своїми обов`язками та має великий досвід в роботі; на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває; вперше притягається до кримінальної відповідальності та на обліку структурних підрозділів філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області не перебуває.

Також, при вирішенні питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом враховано обставини, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, а саме щире каяття та визнання своєї провини.

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, судом першої інстанції надано в оскаржуваному вироку відповідну оцінку усім вищезазначеним обставинам, у зв`язку з чим, суд дійшов вірного висновку, що ОСОБА_7 не потребує ізоляції від суспільства та його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків протягом строку випробування на 3 роки.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, що призначено обвинуваченому.

Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного покарання обвинуваченому, у зв`язку із звільненням від його відбування з випробуванням, за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, шляхом призначення йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, тобто без застосування положень ст.ст.75, 76 КК України, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги прокурора, об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, що, в свою чергу, не спростовує висновків суду та не свідчать про те, що призначене покарання ОСОБА_7 з випробуванням є явно несправедливим або неефективним, враховуючи цілком позитивні відомості про особу

Колегія суддів критично ставиться до апеляційних доводів та вимог прокурора щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку і призначення ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям у зв`язку із вчиненням крадіжки в умовах воєнного стану, оскільки ці обставини вже враховані судом при кваліфікації дій обвинуваченого та при призначенні певного виду та розміру покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Посилання прокурора на те, що відшкодування шкоди відбулось саме шляхом вилучення у ОСОБА_7 майна, спростовується висновками суду про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, оскільки останній під час апеляційного розгляду кримінального провадження, пояснив, що у період бойових дій на території м. Куп`янськ він хотів використати викрадене майно (головку блоку циліндру та насос системи охолодження) для ремонту техніки Збройних Сил України.

Зазначені обставини не оспорювались учасниками процесу і не спростовані прокурором під час апеляційного розгляду.

Крім того, іншої шкоди від дій обвинуваченого, у тому числі моральної, потерпілому ОСОБА_10 не завдано, та останній як, в ході досудового слідства, так і перед початком судового розгляду, із цивільним позовом не звертався та у своїй заяві про розгляд справи в суді першої інстанції без його участі, не просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів, враховуючи пояснення обвинуваченого, а також відомості про особу останнього, який наразі проживає в м.Куп`янськ разом із своєю цивільною дружиною та дітьми: неповнолітніми синами, 2006 та 2009 року народження, а також малолітньою донькою, 2014 року народження, внаслідок військової агресії втратив будинок за попереднім місцем мешкання, працює водієм у КП «Куп`янський Водоканал» Куп`янської міської ради Харківської області, де характеризується виключно позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Окрім цього, апеляційні доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання за ч.4 ст.185 КК України, внаслідок застосування положень ст.75 КК України, на думку колегії суддів, ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду. Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01 лютого 2018 року у справі №634/609/15-к.

У цій постанові Верховним Судом сформульовано, зокрема, правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.

Окрім цього, колегія суддів бере до уваги ту обставину, що прокурором не надано нових відомостей, що негативно характеризують особу обвинуваченого, чи відомостей про притягнення ОСОБА_7 до будь-якої відповідальності після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Статтею 75 КК України визначено, що якщо суд, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, поклавши на нього при цьому обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі та зі звільненням від його відбування з випробуванням із іспитовим строком 3 роки.

Отже, апеляційні вимоги прокурора про ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченому остаточного покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з його реальним відбуттям фактично ґрунтується лише на єдиному доводі сторони обвинувачення вчинення злочину в умовах воєнного стану.

Колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду прокурором не спростовані висновки суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства та усі вищенаведені обставини, зокрема: вчинення обвинуваченим єдиного епізоду крадіжки та відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину; позитивні відомості про особу обвинуваченого, які наведені вище; ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину; ставлення ОСОБА_7 до скоєного; наявність обставин, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Тобто, беручи до уваги положення статей 50, 75 КК України, враховуючи наявність пом`якшуючих покарання обставин, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину за ч.4 ст.185 КК України, фактичні обставини кримінального провадження, вид і строк призначеного покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, на переконання колегії суддів, слід вважати безпідставними та суб`єктивними апеляційні доводи та вимоги прокурора, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах нагляду за ним та постійного контролю за його поведінкою з боку уповноваженого органу з питань пробації, застосувавши інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням максимального іспитового строку, та покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

З огляду на викладене, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення вироку за доводами прокурора про зайву м`якість покарання, колегія суддів не вбачає, а тому, апеляційна прокурора не підлягає задоволенню.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б тягли за собою зміну або скасування вироку, матеріали кримінального провадження не містять.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Червонозавосдького районного суду м.Харкова від 23 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді