У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000032 за апеляційною скаргою прокурора Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 травня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працює, неодружений, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції

за допомогою сервісу EASYCON)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо невирішення питання про застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Змінений вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 ухвалити в редакції, якою призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання: за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без зміни - тримання під вартою в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор», строк відбування покарання ухвалено рахувати з 25.05.2023, тобто з моменту винесення вироку. Зараховано в строк відбування основного покарання тримання його під вартою з 08.02.2023 за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати на проведення експертиз, всього на загальну суму - 4801, 94 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пояснює, що ОСОБА_6 судом визнано винним у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, при цьому, за вчинення вказаного кримінального правопорушення, передбачено застосування як основного покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, так і додаткового - конфіскація майна. Посилаючись на постанову другої судової палати Касаційного кримінального суду від 16.02.2023р., зауважує, що у випадку, коли додаткове покарання передбачається як обов`язкове до призначення, то це вже вирішено самим законодавцем, який, створюючи таку санкцію, тим самим покладає на суд обов`язок призначити додаткове покарання.

Вважає, що санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, то суд зобов`язаний був його призначити. Але, при ухваленні оскаржуваного вироку судом питання застосування додаткового покарання до ОСОБА_6 не вирішено, що згідно положень п.1 ст.413 КПК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та є підставою для змінити вироку в цій частині.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що в період дії «введення воєнного стану в Україні», на початку січня 2023 року, близько 23 години, більш точного часу не встановлено, неповнолітній ОСОБА_6 , будучи раніше обізнаним, що в країні оголошено воєнний стан, проходячи по пров. Лугового в м. Вознесенську Миколаївської області, побачив біля домоволодіння №4 припаркований транспортний засіб «ВАЗ 2101» з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 . У зазначений час у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені водійські дверцята, проник до салону транспортного засобу «ВАЗ 2101», звідки повторно таємно викрав автомобільну магнітолу марки «Pioneer DEH-2900MP» вартістю 2079 гривень, акустичну систему марки «Edge ED226-E8» вартістю 909,30 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд покинувши місце вчинення кримінального правопорушення. Внаслідок зазначеного, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 2988,30 гривень.

Крім цього, 12.01.2023 близько 21 години, неповнолітній

ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу домоволодіння №31-А, що по вул. Шевченка в м. Вознесенську Миколаївської області, побачив в спільному дворі припаркований транспортний засіб «ВАЗ 2101», з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 . У зазначений час в ОСОБА_6 виник умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу, через незачинені водійські дверцята, потрапив до салону автомобілю «ВАЗ 2101». Перебуваючи в салоні автомобіля, останній, не завівши двигун автомобіля, відкотив його до ЗОШ №1, що у м. Вознесенську, далі розібравши личинку замку живлення та без допомоги ключа запалювання завів двигун автомобіля та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення. Внаслідок зазначеного, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 повторно незаконно заволодів транспортним засобом «ВАЗ 2101» з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 22095 гривень.

Крім цього, 17.01.2023 близько 19 години, неповнолітній ОСОБА_6 , проходячи по вул. Лермонтова в м. Вознесенську Миколаївської області, побачив біля домоволодіння №49 припаркований транспортний засіб «ВАЗ 21061», з державним реєстраційним номером НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_12 . У зазначений час в ОСОБА_6 виник умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння вищезазначеним транспортним засобом. ОСОБА_6 18.01.2023 близько 05 години ранку, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу, через незачинені водійські дверцята, потрапив до салону автомобілю «ВАЗ 21061», з державним реєстраційним номером НОМЕР_3 . Перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_6 розібрав личинку замку живлення та без допомоги ключа запалювання завів двигун автомобіля та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення. Внаслідок зазначеного, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 , діючи повторно, незаконно заволодів транспортним засобом «ВАЗ 21061», чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 30285 гривень.

Крім цього, 29.01.2023 близько 02 години, неповнолітній ОСОБА_6 , проходячи по вул. Щасливій в м. Вознесенську Миколаївської області, побачив біля домоволодіння №49 припаркований транспортний засіб «ВАЗ 21063», з державним реєстраційним номером НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_13 . У зазначений час в ОСОБА_6 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом вільного доступу, через незачинені водійські дверцята, проник до салону транспортного засобу «ВАЗ 21063», білого кольору з державним реєстраційним номером НОМЕР_4 , звідки таємно викрав грошові кошти у розмірі 3000 гривень, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд покинувши місце вчинення кримінального правопорушення. Внаслідок зазначеного, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 3000 гривень.

Крім цього, 30.01.2023 близько 00 годин 30 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу домоволодіння №41, що по вул. Шевченка в м. Вознесенську Миколаївської області, побачив припаркований транспортний засіб «ВАЗ 21063», з державним реєстраційним номером НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_14 . У зазначений час в ОСОБА_6 виник умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, відчинивши водійські дверцята, шляхом просування руки в салон автомобіля, за допомогою відчинення віконця, потрапив до салону автомобілю. Перебуваючи в салоні автомобіля, ОСОБА_6 розібрав личинку замку живлення та без допомоги ключа запалювання завів двигун автомобіля та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення. Внаслідок зазначеного, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 , діючи повторно, незаконно заволодів транспортним засобом «ВАЗ 21063», з державним реєстраційним номером НОМЕР_5 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на суму 28259 гривень.

Крім цього, 05.02.2023 в період часу з 17 години по 21 годину 30 хвилин, неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу домоволодіння №44 по вул. Пушкінській в м. Вознесенську Миколаївської області, побачив припаркований транспортний засіб марки "ВАЗ-21061", з державним реєстраційним номером НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_15 . У зазначений час у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 сів до салону та завів двигун за допомогою ключів, які знаходились у замку запалення двигуна, та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення. Внаслідок зазначеного, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 , діючи повторно, незаконно заволодів транспортним засобом "ВАЗ-21061", з державним реєстраційним номерним знаком НОМЕР_6 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на суму 44784 гривень.

Крім цього, в ніч з 05.02.2023 на 06.02.2023, точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, неповнолітній ОСОБА_6 , проходячи по вул. Будівельників в м.Вознесенську Миколаївської області, помітив біля домоволодіння №5 припаркований транспортний засіб марки «ВАЗ 2107», із державним реєстраційним номерним знаком НОМЕР_7 , що належить ОСОБА_16 . У зазначений час в ОСОБА_6 виник умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом вільного доступу, підняв не зачинену кришку капоту, звідки таємно, повторно викрав акумуляторну батарею марки "Forse 60A" вартістю 2032 гривень, якою в подальшому розпорядився на власний розсуд, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення. Внаслідок зазначеного, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток на 2032 гривень.

Крім цього, в ніч з 05.02.2023 на 06.02.2023, точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку №3 по вул. Будівельників в м. Вознесенську Миколаївської області, побачив припаркований транспортний засіб марки "ВАЗ-21063", з державним реєстраційним номером НОМЕР_8 , власником якого є ОСОБА_18 . У зазначений час в ОСОБА_6 виник умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підійшов до водійських дверцят, які в той момент були відчиненими, сів до салону, завів двигун за допомогою ключів, які знаходились під водійською сонцезахисною панеллю та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення. Внаслідок зазначеного, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 , діючи повторно, незаконно заволодів транспортним засобом "ВАЗ-21063", з державним реєстраційним номером НОМЕР_8 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальний збиток на суму 31325 гривень.

Крім цього, 07.02.2023 близько 23 години, неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу домоволодіння №34, що по вул. Танасчишина в м. Вознесенську Миколаївської області, побачив в спільному дворі припаркований транспортний засіб «ВАЗ 2101», з державним реєстраційним номером НОМЕР_9 , що належить ОСОБА_19 . У зазначений час в ОСОБА_6 виник умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 повторно, шляхом вільного доступу, відчинив дверцята, потрапив до салону автомобілю «ВАЗ 2101», з державним реєстраційним номером НОМЕР_9 . Перебуваючи в салоні автомобіля, останній розібрав личинку замку живлення та без допомоги ключа запалювання завів двигун автомобіля та поїхав з місця вчинення кримінального правопорушення. Внаслідок зазначеного, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 повторно незаконно заволодів транспортним засобом «ВАЗ 2101», з державним реєстраційним номером НОМЕР_9 , чим завдав потерпілому ОСОБА_19 матеріальний збиток на суму 26000 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 , судом кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, в умовах воєнного стану та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку захисника, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені вказаних кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій інкримінованих правопорушень та апелянтом також не оскаржується.

Щодо вимоги апеляційної скарги прокурора про зміну вироку суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 , з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо не вирішення питання про застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання: за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор зауважує, що санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, а тому суд першої інстанції був зобов`язаний його призначити.

Колегія суддів не погоджується з такою позицією прокурора, враховуючи наступне.

Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Тобто, призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна не є обов`язковим і віднесено до дискреційних повноважень суду.

Крім того, ч.1 ст.98 КК України визначено, що до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт, позбавлення волі на певний строк.

Положеннями ч. 2 ст. 98 КК України також встановлено обмеження щодо видів додаткових покарань які можуть бути призначені неповнолітнім та визначено, що до цих осіб можуть бути застосовані лише додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Вказана норма є імперативною, а тому зазначений у ній перелік видів основних та додаткових покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітніх є вичерпним. Інші види основних та додаткових покарань щодо осіб, які вчинили злочин до досягнення ними повноліття не застосовуються, навіть у випадку якщо ці особи на час розгляду справи досягли повноліття. У кримінальному провадженні неповнолітньою особою вважається той, хто не досяг повноліття на момент вчинення злочину.

Зазначене узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 17.12.2019 (справа №465/5005/15-к) та від 09.04.2019 (справа № 400/1/18).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент вчинення кримінальних правопорушень (січень-лютий 2023 року) ОСОБА_6 , був неповнолітнім, у зв`язку з чим додаткове покарання у виді конфіскації майна до обвинуваченого не може бути застосовано також з огляду на положення ст. 98 КК України.

Тому суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 289 КК України та остаточне покарання за сукупністю злочинів, обґрунтовано не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

У зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про те, що конфіскація майна у цьому випадку є обов`язковою і суд зобов`язаний був призначити обвинуваченому таке додаткове покарання суперечить вимогам кримінального закону.

Змість, ухваленого судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. 374 КПК України. У резолютивній частині вироку судом зазначено рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні частини статті закону України про кримінальну відповідальність, покарання призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом обвинуваченому. Рішення суду в цій частині є зрозумілим та не викликає труднощів у його сприйнятті.

Не зазначення судом першої інстанції в резолютивній частині вироку словосполучення «без конфіскації майна» не свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та не є підставою для зміни судового рішення в сенсі вимог ст. 409, 413 КПК України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою зміну чи скасування ухваленого обвинувального вироку.

Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни чи скасування оскаржуваного вироку за доводами апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 25 травня 2023 року, стосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий

Судді