ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 127/10701/20

провадження № 51-3384км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Вінницького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 30 травня 2019 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік

2 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 345 КК України.

Вступ

ОСОБА_6 28 лютого 2019 року приблизно о 03:00, перебуваючи неподалік торгового центру «Світанок», що у м. Вінниці, за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел, здійснили незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «ВАЗ» моделі 2105, який належить потерпілому ОСОБА_9 .

Крім цього, 14 січня 2022 року о 14:20, ОСОБА_6 , який був в стані алкогольного сп`яніння, біля Державної Установи «СІЗО Вінницької установи виконання покарань №1», що розташована в м. Вінниці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 являється працівником правоохоронного органу, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ним своїх службових обов`язків, підійшов до ОСОБА_10 , який сидів у кабіні службового автомобіля, вдарив один раз своєю головою в область його голови, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Суд першої інстанції засудив ОСОБА_6 за: ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на

5 років без конфіскації майна.

Апеляційний суд, після перегляду вироку місцевого суду, скасував оскаржуване судове рішення в частині призначення ОСОБА_6 покарання та ухвалив свій вирок, яким засудив його за: ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 345, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

Також ухвалив у строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати відбуте ним покарання за попереднім вироком. При цьому виключив із мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 - активне сприяння розкриттю злочину. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.

Не погоджуючись з таким рішенням апеляційного суду, засуджений подав касаційну скаргу в якій просить змінити оскаржуване рішення у зв`язку з суворістю призначеного йому покарання та пом`якшити покарання до 5 років позбавлення волі.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі через суворість.

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24 січня 2023 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 2 ст. 289 КК України - строком на 5 років без конфіскації майна;

- ч. 2 ст. 345 КК України - строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 28 лютого

2019 року приблизно о 03:00, спільно із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Вінниця, вул. Замостянська 34-А, неподалік від торгового центру «Світанок» побачили автомобіль марки «ВАЗ» моделі 2105, номерний знак « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник спільний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, для чого вони, усно домовившись між собою, вступили у попередню змову та розподілили ролі.

Реалізовуючи цей умисел та вищевказану попередню змову, опираючись на дії один одного, ОСОБА_6 , спільно із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, всупереч волі власника автомобіля, діючи з прямим умислом, а ОСОБА_6 - також і повторно, підійшли до вищевказаного автомобіля марки «ВАЗ», після чого ОСОБА_6 в невстановлений спосіб відчинив водійські дверцята та сів в салон автомобіля за кермо, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 почали штовхати даний автомобіль, впираючись руками в його задню частину. Таким чином

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 привели вказаний автомобіль в рух та, переміщаючи його вищезазначеним способом, зникли з місця вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 завдано матеріальної шкоди на суму 2 927, 38 грн.

Крім того, 14 січня 2022 року в період часу з 09:00 до 18:00, відповідно до розстановки сил та засобів роти конвойної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, конвой у складі поліцейського водія відділення № 1 взводу № 1 РКС ГУНП у Вінницькій області старшого сержанта поліції ОСОБА_10 , начальника конвою РКС ГУНП у Вінницькій області старшого сержанта поліції ОСОБА_11 та конвоїра відділення № 2 взводу

№ 2 РКС ГУНП у Вінницькій області капрала поліції ОСОБА_12 , які згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівниками правоохоронного органу, та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про Національну поліцію України», виконували обов`язки щодо конвоювання засуджених до районних-міських судів.

Так, 14 січня 2022 року о 14:20 вищевказаний склад конвою, слідуючи маршрутом конвоювання, приблизно о 14:45 на службовому автомобілі «ГАЗ 1430» державний номерний знак НОМЕР_2 , прибув до головного контрольного пропускного пункту (в`їзду) ДУ «СІЗО Вінницької установи виконання покарань №1», що розташована за адресою: вул. Брацлавська, 2 у м. Вінниці та зупинили автомобіль, очікуючи відкриття воріт.

У цей час ОСОБА_6 , який перебував неподалік в стані алкогольного сп`яніння, побачивши припаркований вказаний вище автомобіль, неодноразово в усній формі із застосуванням ненормативної лексики, підвищеним тоном та жестикуляцією рук, протягом кількох хвилин висловлював на адресу працівників роти конвою, які перебували у вказаному автомобілі, образливі вислови.

На таку поведінку ОСОБА_6 відреагував ОСОБА_10 , який зробив йому усне зауваження про недопустимість вказаної поведінки, однак ОСОБА_6 продовжував нецензурно ображати ОСОБА_10 , який являється працівником правоохоронного органу та в той момент був під час виконання своїх службових обов`язків.

Після чого, ОСОБА_10 , відкрив дверцята службового автомобіля та знову зробив ОСОБА_6 усне зауваження про недопустимість вказаної поведінки.

У цей момент, ОСОБА_6 , не зважаючи на усні зауваження ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 являється працівником правоохоронного органу, маючи умисел на заподіяння йому тілесних ушкоджень працівнику правоохоронного органу у зв`язку з виконанням своїх службових обов`язків, підійшов до ОСОБА_10 , який продовжував сидіти в кабіні службового автомобіля, та умисно завдав один удар своєю головою в область його голови, внаслідок чого спричинив потерпілому тілесні ушкодження, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вироком Вінницького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року рішення місцевого суду скасовано в частині призначення ОСОБА_6 покарання. Ухвалено свій вирок, яким засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від

30 травня 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Також засудив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

Також ухвалено в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати відбуте ним покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від

30 травня 2019 року.

Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить змінити оскаржуване судове рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі через суворість і пом`якшити призначене покарання до 5 років позбавлення волі, при цьому виключити з мотивувальної частини вироку апеляційного суду посилання на обставину, що обтяжує йому покарання - рецидив злочинів.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та правової кваліфікації своїх дій, засуджений стверджує, що суд апеляційної інстанції порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив йому занадто суворе покарання.

Суть доводів касаційної скарги засудженого зводиться до того, що апеляційний суд не врахував конкретних обставин кримінального провадження, даних про його особу, позитивні характеристики та обставини, які пом`якшують покарання, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість.

При цьому, на переконання засудженого, в рішенні апеляційного суду відсутні переконливі мотиви щодо обґрунтованості прийнятого рішення про виключення такої обставини, яка пом`якшує йому покарання як активне сприяння розкриттю злочину.

Також вказує на те, що апеляційний суд необґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує йому покарання - рецидив злочинів, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України він вчинив до ухвалення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30 травня 2019 року, а тому даний факт виключає рецидив злочинів.

До того ж стверджує про безпідставність врахування апеляційним судом при призначенні йому покарання того, що він раніше судимий за корисливі кримінальні правопорушення проти власності, проти громадського порядку та моральності, оскільки попередня його судимість була погашена.

На підтвердження зазначених тверджень засуджений покликається на практику Верховного суду.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

засуджено не подавалися.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.

При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Що стосується призначення покарання, то згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:

1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п'яти років.

Тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

При цьому згідно з ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в часті першій цієї статті.

Відповідно до ст. 67 КК України обставинами, які обтяжують покарання, визнаються, крім інших, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Згідно з вимогами статті 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень у касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Стосовно доводів касаційної скарги засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та щодо суворості покарання, яке призначено йому апеляційним судом, колегія суддів вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення статті 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.

Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.

Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження колегією суддів встановлено, що під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд обґрунтовуючи висновок щодо виду й розміру покарання засудженому та приймаючи рішення про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначення ОСОБА_6 , зокрема остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, характер, спосіб та наслідки скоєного.

Доводи касаційної скарги засудженого про неправильне врахування апеляційним судом при ухвалені вироку конкретних обставин кримінального провадження,даних про його особу, його позитивних характеристик та обставин, що пом`якшують йому покарання, обґрунтованими визнати не можна.

Так, як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції при визначенні виду та розміру покарання врахував конкретні обставини кримінального провадження, дані, які характеризують особу засудженого, зокрема те, що за місцем тримання під вартою характеризується негативно, раніше судимий за кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, тяжкість кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до тяжкого злочину, а інше хоча є нетяжким злочином, проте вчинене проти авторитету органів державної влади, при цьому зважив на характер дій засудженого. Водночас суд урахував наявність лише однієї обставини, що пом`якшує покарання - повне визнання вини та зважив на наявність обставин, що його обтяжують.

При цьому слід зазначити, що не знижує тяжкості й небезпечності кримінальних правопорушень, вчинених засудженим, як про це зазначає він у своїй касаційній скарзі, наявність у нього родини, його позитивна характеристика за місцем проживання, відшкодування матеріальної шкоди завданої його злочинними діями, відсутність будь-яких претензій з боку потерпілих, а також те, що потерпілі поклались на розсуд суду першої інстанції при визначенні йому покарання, а тому доводи в цій частині є безпідставними.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що позиція потерпілих у кримінальному провадженні щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і може враховуватися судом при призначенні покарання, однак не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

При цьому твердження засудженого про те, що в рішенні апеляційного суду відсутні переконливі мотиви щодо обґрунтованості прийнятого рішення про виключення такої обставини, яка пом`якшує йому покарання як активне сприяння розкриттю злочину є надуманими з таких підстав.

Так, колегією суддів встановлено те, що судом першої інстанції належним чином не мотивовано у вироку наявність у діях ОСОБА_6 активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Слід зазначити, що активне сприяння розкриттю злочину має місце тоді, коли особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, в установленні невідомих їм обставин справи.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином врахував, їх перевірив та дійшов висновку про те, що визнання засудженим своєї вини та надання ним правдивих показань не підтверджує наявність такої обставини, яка пом`якшує йому покарання як активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень і як наслідок така обставина не може бути врахована при призначені ОСОБА_6 покарання та належним чином своє рішення мотивував. З чим погоджується колегія суддів.

Тому доводи касаційної скарги засудженого про протилежне є необґрунтованими.

Щодо доводів касаційної скарги засудженого про те, що під час перегляду вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання апеляційним судом було безпідставно враховано його попередню судимість, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ст. 89 КК України (в редакції яка діяла на момент ухвалення рішення) такими, що не мають судимість, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Згідно ч. 5 ст. 90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

Під час перевірки матеріалів цього кримінального провадження колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 був раніше засуджений, а саме 30 травня

2019 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області, зокрема за вчинення середньої тяжкості злочину у сфері обігу наркотичних засобів, трирічний строк погашення судимості переривався скоєнням 14 січня 2022 року нового злочину. Отже, суд апеляційної інстанції правильно встановив, що ОСОБА_6 будучи судимий за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів на шлях виправлення не став і знову вчинив умисне кримінальне правопорушення, за яке він засуджений вироком, що є предметом перегляду суду апеляційної інстанції, тобто, маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, продовжив злочинну діяльність. Такі данні були правильно враховані апеляційним судом при ухваленні свого рішення про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання.

Однак колегія суддів констатує те, що суд апеляційної інстанції безпідставно послався у вироку на попередні судимості засудженого за вчинення корисливих кримінальних правопорушень проти власності, проти громадського порядку та моральності, у тому числі і за вчинення тяжкого корисливого злочину з огляду на те, що судимості за вчинення таких кримінальних правопорушень погашені у відповідності до вимог ст. 89 КК України.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала.

Отже, з урахуванням наведеного посилання у вироку апеляційного суду при призначенні ОСОБА_6 покарання на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих кримінальних правопорушень проти власності, проти громадського порядку та моральності, а також за вчинення тяжкого корисливого злочину підлягає виключенню з його мотивувальної частини.

Проте таке виключення, на переконання колегії суддів, не впливає на обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанцій в частині правильності призначення покарання ОСОБА_6 , яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, і не є підставою для пом`якшення призначеного покарання.

Також доводи засудженого щодо безпідставного визнання апеляційним судом обставиною, що обтяжує йому покарання - рецидив злочинів, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України він вчинив до ухвалення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30 травня 2019 року, а тому даний факт виключає рецидив злочинів, є безпідставними з таких мотивів.

Згідно зі статтею 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Положення закону про судимість поширюються на весь строк відбування як основного, так і додаткового покарання, а у випадках, передбачених пунктами 5-9 ст. 89 КК України, пунктами 2-4 ч. 2 ст. 108 КК України, - і на певний строк після відбуття покарання.

При вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість.

Що стосується матеріалів цього кримінального провадження, то під час їх перевірки колегією суддів встановлено факт того, що ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України вчинив 28 лютого

2019 року до ухвалення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 30 травня 2019 року, однак кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2

ст. 345 КК України було ним скоєне 14 січня 2022 року, тобто після ухвалення

30 травня 2019 року зазначеного вироку, яким його було засуджено, зокрема за ч. 1 ст. 309 КК України, а тому на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України ОСОБА_6 мав судимість за вчинення умисного злочину, а тому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 345 КК України є новим злочином, який ОСОБА_6 вчинив протягом строків погашення судимості, встановлених у статтях 89, 108 КК України, що утворює рецидив злочинів.

Тому доводи касаційної скарги засудженого про протилежне є необґрунтованими.

Враховуючи наведене, доводи вказані у касаційній скарзі засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі через суворість є безпідставними.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на суворість призначеного засудженому покарання, та погоджується з визначеним апеляційним судом видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Таким чином, відсутні підстави вважати призначене засудженому покарання таким, що не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі через суворість у наслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання засудженому ОСОБА_6 .

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що було б підставою для скасування чи зміни судових рішень при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Призначене засудженому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам

ст. ст. 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Оскільки неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі засудженого, то касаційну скаргу останнього слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Вінницького апеляційного суду від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3