Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

12 лютого 2024 року м. Рівне

Справа № 561/468/19

Провадження № 11-кп/4815/42/24

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників-адвокатів - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000057 від 10.03.2019 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 23 лютого 2022 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 23 лютого 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено покарання:

за ч. 1 ст. 263 КК України - п`ять років позбавлення волі;

за ч.2 ст.186 КК України - чотири роки позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено - п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в два роки шість місяців з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки кожному.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 і ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в два роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України:

періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні та арештованого майна.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 на початку березня 2019 року (точної дати та часу не встановлено), переслідуючи корисливий мотив, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, вступив у попередню змову з ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , з якими 09 березня 2019 року близько 21 год. 15 хв. на автомобілі марки «Opel Vectra В» прибув у лісовий масив, розташований поблизу с. Коник Зарічненського району Рівненської області, де зустрілися з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Виконуючи попередню домовленість, з метою подолання можливого опору потерпілих, ОСОБА_8 розпилив у їх бік вміст газового балончика з речовиною сльозогінної дії, а ОСОБА_7 , застосовуючи фізичну силу, повалив ОСОБА_11 на землю. В подальшому ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із застосуванням фізичної сили відкрито заволоділи барсеткою ОСОБА_11 з грошовими коштами в сумі 9910 доларів США, що за курсом НБУ становило 261516.66 грн, та свідоцтвом про реєстрацію автомобіля марки «Audi» моделі «Q7» д.н.з. НОМЕР_1 .

З метою безперешкодного залишення місця скоєння злочину ОСОБА_6 здійснив декілька пострілів з вогнепальної зброї - самозарядного безномерного пістолета моделі «Schmaisser ПГШ 790Т» калібру 9 мм Р.А, який без передбаченого законом дозволу придбав у невстановлений слідством час і спосіб та зберігав при собі, після чого разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зникли з місця події.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій та призначеного покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, покликається на незаконність вироку щодо всіх обвинувачених в частині перекваліфікації їх дій з ч. 4 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України. Доводить, що закон про кримінальну відповідальність застосовано не вірно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам скоєного.

Просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати і постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.4 ст. 187 КК України, та призначити покарання: за ч.1 ст. 263 КК України п`ять років позбавлення волі; за ч.4 ст. 187 КК України вісім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.ч.1,3 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити вісім років позбавлення волі з конфіскацією належного майна.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними за ч. 4 ст. 187 КК України і призначити покарання вісім років позбавлення волі кожному з конфіскацією належного майна.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, покликаючись на істотне порушення судом вимог КПК України- розгляд кримінального провадження незаконним складом суду, у зв`язку з чим просить вирок скасувати з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції та відмовляється від клопотання про повторне дослідження доказів, захисників - ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які заперечують проти апеляційної скарги прокурора, думку яких підтримують обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі та доводи прокурора в суді апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції у даній справі належно не дотримано.

Згідно статті 412 КПК України істотними порушеннями є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Положеннями п. 2 ч. 2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь- якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

За вимогами ч.2 ст.31 КПК України (у редакції, чинній на момент автоматизованого розподілу кримінального провадження 10.06.2019 року) кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів.

Як вбачається з матеріалів провадження, протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.06.2019 року для розгляду кримінального провадження № 0000057 від 10.03.2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_13 , судді ОСОБА_14 і ОСОБА_15 (т. 1 а. с. 25).

Ухвалою колегії суддів від 10 червня 2019 року у даному кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання ( т.1 а.с.26) та колегіально здійснювався судовий розгляд.

У зв`язку з відрахуванням зі штату суду судді ОСОБА_13 ( відставка судді, прийнята Вищою радою правосуддя) протоколом повторного автоматизованого розподілу справи від 17.09.2021 року на підставі розпорядження керівника апарату суду розгляд провадження визначено головуючому судді ОСОБА_15 ( т. 3 а.с. 86-88).

Ухвалою Кузнецовського міського суду від 21 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000057 від 10.03.2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 призначено судовий розгляд на 04.10.2021 року одноособово суддею ОСОБА_15 (т. 2 а. п. 89), який, відповідно до вимог ч. 1 ст. 319 КПК України, ухвалено розпочати з початку, та завершено з ухваленням вироку, що оскаржується.

Згідно ч. 2 ст. 31 КПК України в редакції Закону України "Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції колегією суддів" № 817-IX від 21 липня 2020 року, який набрав чинності 13.08.2020 року (далі - Закон № 817-IX), кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Однак, згідно ч. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 817-IX, судовий розгляд у кримінальному провадженні, що розпочався до набрання чинності цим Законом і проводиться в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох суддів, продовжується та завершується колегіальним складом суду за правилами, що діяли до дня набрання ним чинності.

З урахуванням того, що судовий розгляд даного кримінального провадження був розпочатий до набрання чинності Законом № 817-IX і проводився в суді першої інстанції колегіально судом у складі трьох суддів, то мав продовжуватися і завершуватися колегіальним складом суду, про що наголошується і в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду( справа № 461/4309/20 провадж. № 51-3130 км21).

Таким чином, вирок місцевого суду ухвалено незаконним складом суду, про що правомірно наголошується прокурором в суді апеляційної інстанції, що, відповідно до положень п.2 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційний суд не дає оцінки іншим доводам апеляційної скарги, що стосуються фактичних обставин, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, оскільки така оцінка можлива лише після усунення зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, здійснити розгляд кримінального провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону та в залежності від встановленого ухвалити передбачене законом процесуальне рішення.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407,412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 23 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2