ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/1671/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/381/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 ,

- ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні сина - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , освіта середня, не працюючого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 336 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не застосовувався.

Згідно вироку, згідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено в Україні воєнний стан.

Відповідно до Указу Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні із 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану їв Україні із 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Відповідно до Указу Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні із 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком па 90 діб.

Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні із 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до Указу Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні із 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Згідно Указу Президента України № 58/2023 від 06.02.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні із 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Відповідно до Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «'Про загальну мобілізацію» з 24 лютого 2022 року на території України оголошено загальну мобілізацію строком на 90 діб.

Указом Президента України № 342/2022 від 17.05.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» продовжити з 25 травня 2022 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб.

Відповідно до Указу Президента України № 574/2022 від 12.08.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні із 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком па 90 діб.

Згідно Указу Президента України № 758/2022 від 07.11.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні із 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Згідно Указу Президента України № 59/2023 від 06.03.2023 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні із 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

В січні 2023 ОСОБА_7 отримав повістку, де було зазначено, що 21.01.2023 він, ОСОБА_7 , має прибути до ІНФОРМАЦІЯ_3 для перевірки облікових даних та проходження військово-лікарської комісії.

Так, 21.01.2023 приблизно з 9 години до 10 години 30 хвилин, більш точно час не встановлено, ОСОБА_7 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_2 , де оператор відділення військового обліку ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_11 додатково ознайомила ОСОБА_7 з Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» та Указом Президента України № 758/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», роз`яснено про кримінальну відповідальність за неявку у вказаний час у повістці та вручено під особистий підпис бойову повістку, в якій зазначено номер команди ( НОМЕР_1 ) та дата прибуття, а саме: «25.01.2023 у період часу 09:00». Жодних заяв чи скарг щодо проблем зі здоров`ям або підстав, які можуть стати причиною для ухилення від призову за мобілізацією з боку ОСОБА_7 не надходило.

25.01.2023 року о 09 годині 00 хвилин та у подальшому ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним і придатним до військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, не маючи права на відстрочку, без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , про причини свого неприбуття працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 не повідомив, чим проігнорував бойову повістку та ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження по справі на підставі відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, так як в нього був відсутній умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, що підтверджується тим, що за первинною повісткою він неухильно з`явився та виконав усі вимоги ІНФОРМАЦІЯ_3 , та отримавши другу повістку він також планував з`явитися, проте через обставини, що не залежали від його волі, а саме хвороби батька та необхідності здійснення догляду за ним, надання допомоги та госпіталізації, це, на його думку, є поважною причиною, тому він не зміг вчасно з`явитися за наданою повісткою. Зазначає, що повідомити ІНФОРМАЦІЯ_4 письмово у нього не було можливості, а на телефонні дзвінки, що містяться в загальному доступі на сайті ніхто не відповідав, таким чином ним було прийнято рішення про термінову допомогу батьку та відправлення його на лікування у м. Рівно.

Зауважив, що зазначені обставини грають важливу роль при вирішенні питання про його винуватість, але не були досліджені та об`єктивно оцінені судом першої інстанції, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Зазначає, що Новобаварський районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області в досудовій доповіді вказував на те, що можливо виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, проте судом першої інстанції не взято до уваги даний факт та повністю підтримано позицію сторони обвинувачення, а також не взято до уваги та не враховано під час призначення покарання той факт, що він має підстави для відстрочки від мобілізації у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за батьком ОСОБА_12 , який є інвалідом третьої групи, та має на утриманні двох своїх дітей та батька, які у випадку застосування до нього покарання у вигляді позбавлення волі залишаться без утримувача, а саме без фінансового забезпечення та фізичної допомоги.

Також зазначає, що під час досудового розслідування та судового розгляду справи слідчий його запевняв про те, що захисник йому не потрібен, та йому присудять умовний термін, лише просив, щоб він з усім погоджувався та визнавав свою провину, саме з цим і пов`язано повне визнання вини у суді першої інстанції. Тобто, він не мав захисника та не отримував належної правової допомоги. Наразі перебуває у пошуках адвоката, який зможе надати йому належну правову допомогу в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційні доводи обвинуваченого, та вважали за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та вважала вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 373 КПК України у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції здійснив судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Із викладених у вироку показань ОСОБА_7 вбачається, що він в призначений час до військкомату не прийшов, так як захворів його батько і він вимушений був відправляти його на лікування в м. Рівне. Про ці обставини він в військкомат не повідомляв.

Зміст вищевказаних пояснень ОСОБА_7 не свідчить про повне визнання ним вини, однак суд першої інстанції не проаналізовав показання ОСОБА_7 та не з`ясував у який саме період часу ОСОБА_7 перебував у м. Рівне та чи є взагалі ця обставина неповажною для неприбуття до ОРТЦК, враховуючи, що ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у неприбутті до ОРТЦК у визначену дату та у подальшому саме без поважних причин.

Наведені показання ОСОБА_7 зумовлювали б у суду необхідність зміни порядку та (або) обсягу дослідження доказів, що свідчить про те, що встановлений судом «спрощений порядок» судового розгляду, який полягав лише у допиті обвинуваченого та дослідженні даних про його особу, без дослідження зібраних органом досудового розслідування на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення доказів, суперечить приписам ст. 349 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2023 року є таким, що постановлений з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого такі порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2 ч.1 ст.7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, повно, всебічно та об`єктивно дослідити обставини кримінального провадження, дати належну оцінку наданим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12 жовтня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст. 336 КК України, скасувати. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді -