ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3685/23 Справа № 208/7372/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

законного представника потерпілої ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000368 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючий, не одружений, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 вересня 2023 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин.

Позовні вимоги ОСОБА_11 до ОСОБА_10 задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача в якості відшкодування моральної шкоди суму в розмірі 5000 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, приблизно о 18.00 годині 22 листопада 2022 року, неповнолітній ОСОБА_10 , разом з неповнолітньою ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував за місцем мешкання останньої, в квартирі АДРЕСА_2 .

Під час перебування в зазначеній квартирі ОСОБА_10 побачив в користуванні ОСОБА_11 мобільний телефон «Samsung Galaxy M30S», та реалізуючи свій раптово виниклий прямий протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою неповнолітньої потерпілої, керуючись корисливим мотивом, розуміючи, що ОСОБА_12 сприймає його як свого знайомого та довіряє йому, попросив останню надати йому мобільний пристрій для того щоб скористатись соціальною мережею, у дійсності не маючи наміру його повертати.

ОСОБА_11, довіряючи ОСОБА_10 , сприймаючи його як свого знайомого, з яким склалися довірливі відносини, передала йому свій мобільний телефон.

Попросивши потерпілу приготувати каву та скориставшись тим, що остання відійшла на кухню та тимчасово втратила контроль за своїм майном, ОСОБА_13 утримуючи телефон при собі, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 4260 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 вересня 2023 року відносно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання - змінити. Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді громадських робіт строком на 120 годин. В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування свої вимог прокурор посилається на порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, на те, що судом першої інстанції обвинуваченому було призначено покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 1 ст. 190 КК України без посилання на застосування положень ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Законний представник потерпілого, потерпілий, захисник та обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_10 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. ст. 409, 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну вироку, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями ст. 69 КК України передбачено, що за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При аналізі приписів ст. 69 КК України слід перш за все виходити з того, що за наявності передбачених у ній підстав суд має право призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено в законі (в санкції відповідної статті Особливої частини КК) у разі вчинення особою злочину будь-якого ступеня тяжкості.

Підставами призначення більш м`якого покарання визнані у ч. 1 ст. 69 КК України є дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, а саме: наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпеку обвинуваченого; дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як вбачається із встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, санкцією якого передбачено покарання у виді громадських робіт строком від 200 до 240 годин. В свою чергу, ухвалюючи вирок. Судом першої інстанції було встановлено, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 є щире каяття та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, тобто констатовано наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, а також, застосовано положення ст. 100 КК України, зокрема, враховано неповнолітній на час вчинення кримінального правопорушення вік обвинуваченого, та призначено покарання у вигляді 120 годин громадських робіт, що є нижчим від найнижчої межі санкції ч. 1 ст. 190 КК України. При цьому, посилання на застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання оскаржуваний вирок місцевого суду не містить.

Таким чином, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_10 врахував наявність двох обставин, які пом`якшують покарання, врахував неповнолітній вік обвинуваченого на момент вчинення злочину та призначив йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 120 годин громадських робіт, що є нижче від найнижчої межі санкції ч. 1 ст. 190 КК України, тобто, фактично, застосував положення ст. 69 КК України, однак дану норму закону в резолютивній частині вироку не вказав, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції норм закону України про кримінальну відповідальність та у відповідності до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в частині призначеного ОСОБА_10 покарання.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 вересня 2023 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 1 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді громадських робіт строком на 120 (сто двадцять) годин.

В іншій частині вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 вересня 2023 року відносно ОСОБА_10 , за ч. 1 ст. 190 КК України - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4