ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/65/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.309 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 жовтня 2023 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого продюсером, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

У справі вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду, 16 вересня 2023 року близько 14 години 30 хвилин у ОСОБА_7 , який перебував у м. Тернопіль по вул. 15 Квітня, 6, виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання психотропних речовин без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 16 вересня 2023 року близько 14 години 30 хвилин, перебуваючи у м. Тернопіль по вул. 15 Квітня, 6, використовуючи свій мобільний телефон, через мессенджер «Телеграм» замовив для власного вживання психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

В подальшому, ОСОБА_7 на мобільний телефон отримав смс-повідомлення із зазначенням місця локації, за яким він може забрати «закладку» незаконно придбаної ним психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, а саме у м. Тернополі по вул. Морозенка, 3.

Надалі, 16 вересня 2023 року близько 15 години 30 хвилин, перебуваючи по вул. Морозенка, 3, м. Тернопіль, ОСОБА_7 із поверхні землі підняв та помістив до свого гаманця безбарвний поліетиленовий пакет на застібку із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить амфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено та вирушив у напрямку бульвару С. Петлюри, 2 в м. Тернополі, тим самим почав незаконно зберігати зазначену особливо небезпечну психотропну речовину.

Надалі, 16 вересня 2023 року близько 15 год. 50 хв., працівниками патрульної поліції під час обстеження території на бульварі С. Петлюри, 2, м. Тернопіль, було виявлено ОСОБА_7 , який поводив себе підозріло та в ході спілкування повідомив, що зберігає при собі безбарвний поліетиленовий пакет на застібку із психотропною речовиною.

У подальшому, 16 вересня 2023 року в період часу із 16 год. 53 хв. по 16 год. 56 хв., в ході проведення огляду місця події на бульварі С. Петлюри, 2, м. Тернопіль, працівниками поліції вилучено безбарвний поліетиленовий пакет на застібку із порошкоподібною речовиною білого кольору - що містить амфетамін, масою в перерахунку на діючу речовину 0,2183 грама, яку ОСОБА_7 добровільно видав та умисно, незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, з наступними змінами та доповненнями, амфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено (таблиця II, список №2).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 жовтня 2023 року, кримінальне провадження закрити та звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.45 КК України (у зв`язку з дійовим каяттям).

Апелянт вказує, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, розповів про всі обставини придбання психотропної речовини, яку, в подальшому, добровільно видав працівникам поліції.

Зазначає, що не закриття провадження у кримінальній справі, за наявності для цього підстав, є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та відповідно до п.1 ч.2 ст.412 КПК призводить до безумовного скасування судового рішення.

Звертає увагу на те, що його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за дійовим каяттям суд першої інстанції не розглядав, а усно було відмовлено через те, що він не оплатив вартість проведеної у справі експертизи.

Наголошує на тому, що ніхто йому не пропонував оплачувати наперед ніяких експертиз, вартість експертизи не є збитком, а є судовими витратами, які стягуються з винної особи за результатами розгляду справи і не мають нічого спільного із відшкодуванням шкоди.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який в судових дебатах і в останньому слові підтримав подану апеляцію, просить звільнити його від кримінальної відповідальності, а справу закрити, міркування прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, просить вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 п.1 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо для наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, який відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком.

Згідно зі ст. 45 КК України особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК України) можливе в разі вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості.

Такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості, які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст.45 КК України.

Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК України. Виняток можуть становити лише випадки вчинення злочину чи замаху на нього, внаслідок яких не заподіяно шкоду або не завдано збитки.

Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб, наприклад, шляхом прилюдного вибачення за завдану образу.

Згідно ч.1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1, 4 ст.286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вперше вчинив кримінальний проступок, після вчинення якого щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що було враховано і при ухваленні оскаржуваного вироку.

Крім цього, апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується типово, його вік, сімейний стан, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Окрім цього, майнової шкоди діями обвинуваченого заподіяно не було.

Під час судового розгляду у суді першої інстанції та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину у вчиненому та щиро розкаявся.

Під час досудового розслідування обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину, про що зазначено в обвинувальному акті як одна з обставин, яка пом`якшує покарання.

Потерпілі у даному кримінальному провадженні відсутні, оскільки внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 жодній особі не було завдано матеріальних та моральних збитків, про що зазначено у обвинувальному акті.

Колегія суддів приходить по висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, яка вперше вчинила кримінальний проступок, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті кримінального правопорушення, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України є кримінальним проступком, його слід звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям.

Як зазначено у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності, передбачене у ст. 45 КК України звільнення особи від кримінальної відповідальності, є обов`язковим.

Оскільки дана норма носить імперативний характер і встановлює обов`язок суду за наявності таких умов звільнити особу від відповідальності, ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України, обвинувальний вирок скасуванню, а справа закриттю відповідно до п.1 ч.2 ст. 284, ст.ст. 285, 417 КПК України.

Відтак, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 жовтня 2023 року підлягає скасуванню із звільненням обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриттям кримінального провадження.

Оскільки ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі ст. 45 КК у зв`язку із дійовим каяттям, кримінальне провадження щодо нього закритю, при цьому ініціатором проведення судових експертиз у цьому кримінальному провадженні був орган досудового розслідування, а сторона захисту не залучала жодних експертів, тому відповідно до ч. 2 ст. 122, ст. 124 КПК витрати на проведення судової експертизи в розмірі 1434 грн. відповідно не підлягають стягненню з ОСОБА_7 та покладаються на державу.

Питання речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 412, 417, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, а кримінальне провадження закрити.

Процесуальні витрати за проведену судову експертизу в розмірі 1434 гривні - віднести на рахунок держави.

Речові докази порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на основу 0,2183 грама, що знаходиться у спеціальному пакеті експертної служби МВС №3797711 на зберіганні у камері зберігання речових доказів Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області - знищити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді