Коростенський міськрайонний суд Житомирської області
Справа №279/3566/20
провадження №1-кп/279/102/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року

Коростенський міськрайонний суд Житомирської області в складі судді ОСОБА_1 ,з секретарем ОСОБА_2 , за участі прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Коростені кримінальне провадження №0000020 від 18.03.2020 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Горбове Ємільчинського району Житомирської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, працюючого, несудимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.1 КК України,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні умисного злочину у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, за наступних обставин.

Так, відповідно до наказу №52-к від 27.05.2017 в.о. начальника Управління Держпраці в Житомирській області ОСОБА_8 . ОСОБА_7 призначено на посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно- правових актів Управління Держпраці в Житомирській області.

Згідно з посадовою інструкцією головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці в Житомирській області, затвердженою т.в.о. начальника Управління Держпраці в Житомирській області 08.04.2019, з якою ОСОБА_7 08.04.2019 особисто ознайомлений під підпис, останній є посадовою особою відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці в Житомирській області, правовий статус якої визначається Законом України «Про державну службу».

Відповідно до вказаної посадової інструкції головний державний інспектор ОСОБА_7 є державним службовцем, який виконує професійну діяльність з практичного виконання завдань та функцій Головного управління.

Згідно з вищевказаною посадовою інструкцією на ОСОБА_7 покладені наступні завдання та обов`язки: 2.1. Здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю; 2.15. Забезпечу є якісне та своєчасне проведення інспекційних відвідувань/невиїзних інспектувань та об`єктивність їх результатів, збереження державної, службової і комерційної таємниці та не розголошує джерела інформації (скарги), що стали йому відомі при виконанні посадових повноважень, відповідно до пп.6 п.13 ПКМУ №295 від 26.04.2017; 2.17. Надає інформацію по тематичних перевірках та інших доручених завданнях, зазначивши у пояснювальній записці конкретні приклади порушень, а у матеріалах інспекційних відвідувань/невиїзних інспектувань підприємств- боржників із виплати заробітної плати зазначає причини утвореної заборгованості; 2.22. Здійснює свою діяльність на всій території Житомирської області. Виїжджає за межі району (міста) з дозволу начальника відділу або його заступника. Відповідно до зазначеної посадової інструкції ОСОБА_7 має наступні права: 3.4. Безперешкодно, в будь-яку робочу годину доби відповідно до вимог законодавства про охорону праці приходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів відвідування, в яких використовується наймана праця, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства; 3.8. Одержувати в межах компетенції Управління Держпраці у Житомирській області від роботодавців та посадових осіб письмові чи усні пояснення, висновки про результати проведення експертних обстежень, аудитів, матеріали та інформацію з відповідних питань, звіти про рівень і стан виконання профілактичної роботи, причини порушень законодавства та про вжиття заходів для їх усунення.

Таким чином, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Житомирській області, виконує організаційно-розпорядчі функції та, відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України, є службовою особою.

Відповідно до примітки 1 ст.364 Кримінального кодексу України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи у порушення вимог вказаних нормативних актів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою незаконного збагачення, будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, став на шлях злочинної діяльності та вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, на початку березня 2020 року, в невстановлений день та час ОСОБА_7 , діючи за дорученням начальника відділу Управління Держпраці в Житомирській області, з метою встановлення повної назви та місцезнаходження суб`єкта господарювання для організації подальшої перевірки дотримання вимог законодавства про працю, прибув за адресою АДРЕСА_2 , де здійснює свою господарську діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_9 .

Під час перебування на території одного з виробничих приміщень ОСОБА_7 виявлено порушення вимог законодавства про працю, а саме відсутність підтверджуючих документів щодо працевлаштування осіб, які в той час перебували на території підприємства. Так, в цей момент, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Після чого, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив, висловив прохання ОСОБА_9 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, за нефіксування у встановленому законодавством порядку та ненадання інформації щодо виявленого порушення законодавства про працю вищестоящому керівництву, вказавши, що деталі будуть обумовлені при наступній зустрічі.

В подальшому, 25.03.2020 під час телефонної розмови ОСОБА_7 призначив зустріч ОСОБА_9 поблизу магазину «Кнопка», що по вулиці Грушевського,64 у м. Коростень, Житомирської області.

Того ж дня, приблизно о 10 годині ОСОБА_9 прибув автомобілем марки Фольксваген Транспортер, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на вказане місце, де в салоні автомобіля відбулася зустріч з ОСОБА_7 ..

Під час зазначеної зустрічі ОСОБА_7 уточнив раніше висловлене ним прохання про надання неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, при цьому, зазначив, що суму неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США, що станом на 25.03.2020, згідно до курсу Національного Банку України складає 13886 грн. 40 коп., необхідно внести на банківський картковий рахунок № НОМЕР_2 АТ КБ «ПриватБанк», який належить його знайомому ОСОБА_10 .

Таким чином, ОСОБА_7 висловив прохання надати неправомірну вигоду для себе за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Такі умисні дії, які виразилися у проханні надати неправомірну вигоду для себе за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, кваліфіковано як злочин, передбачений ч.1 ст. 368 КК України.

Розглянувши справу в межах пред`явленого обвинувачення, дослідивши всі представлені докази безпосередньо в судовому засіданні та проаналізувавши їх з точки зору належності, допустимості та достовірними, а їх сукупності - достатності та взаємозв`язку для доведеності причетність обвинуваченого до вчинення злочинних дій поза розумним сумнівом, судом встановлено наступне:

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав, заперечив факт вчинення інкримінованого злочину та дав показання про те, що у 2020 році працював на посаді інспектора Управління Держапраці в Житомирській області. У березні 2020 року керівник відділу ОСОБА_11 запитала, що йому відомо про пилораму в с.Жупанівка, попросила дізнатись дані об`єкта в с.Жупанівка, бо можливо по ньому буде перевірка. Будучи поряд до с.Жупанівка, заїхав, розпитував про пилораму, приїхав на місце, де побачив вантажний автомобіль, деревообробну сировину. У присутнього на території працівника цікавився, чи потрібні їм працівники, залишив номер свого телефону, щоб йому зателефонував керівник. Йому зателефонували, він сказав, що хоче влаштуватись на роботу. З тим чоловіком зустрівся в центрі м.Коростень поблизу офісу «ВадіКом». Той чоловік представився ОСОБА_21 , сказав, що він від власника. Йому він повідомив, що необхідна інформація для Центру зайнятості, на що той запитав, чи він є працівником контролюючого органу. Тоді він повідомив, що хоче провести роз`яснювальну роботу щодо найманих працівників, що йому потрібні документи щодо підприємства. ОСОБА_21 розпитував його щодо працевлаштування за трудовим договором та на одноразову роботи. Він повідомив, що в нього є зразки цивільно-правових договорів. Той попросив, щоб він надав йому копію цивільно-правового договору та акту виконання робіт. Через 1-2 тижні знову зателефонував та повідомив, що приїхав до РДА. Вони домовились про зустріч. Він підійшов, сів в автомобіль, дав 2 бланки. ОСОБА_21 копії документів для нього не зробив, запитував, чи можна з людьми розраховуватись по банку, чи працюють зараз банки. Коли він вийшов з авто, то до нього підійшли працівники правоохоронного органу та затримали.

Повідомив, що інспектором з праці працює з 2007 року, в його обов`язки входить проведення роз`яснювальної роботи, на пилорамі з ОСОБА_9 не спілкувався, своє службове посвідчення не пред`являв, про надходження звернення ОСОБА_9 не повідомляв, повідомив, що хоче провести роз`яснювальну роботу щодо офіційного працевлаштування, про переваги такого, про перевірки не повідомляв, надав йому копію цивільно-правової угоди, той мав йому надати документи: копію свідоцтва про реєстрацію ФОП, однак не надав, чи вказував свої дані не пам`ятає, письмові не надавав. Жодного прохання про подяку не було, телефонував лише один раз, щоб з`ясувати, де той знаходився, а на зустріч погодився, бо той обіцяв надати йому документи. Аркушу з номером банківського рахунку не давав. Власника банківської картки знав, бо він регулював йому в квартирі металопластикові конструкції, зробив фото його картки, щоб перерахувати оплату за роботу, бо не мав необхідної суми готівкою. Це було за місяць-тиждень до зустрічі з ОСОБА_9 . В салоні авто грошей у ОСОБА_9 не бачив, сидів на пасажирському сидінні. Мав намір зробити показники, нікого повідомляти про перевірку наміру не мав, чи буде така перевірка знати не міг. ОСОБА_9 щось говорив про банки, про зарплату. Номер банківської картки ОСОБА_10 не надавав. При затриманні в нього забрали телефон, код до нього. Він здавав зразки на почеркознавчу експертизу, яка не встановила належність йому почерку. Листок з номером не передавав. Про проведення перевірки виноситься наказ, видається направлення, посвідчення, інформація про перевірки розміщується на сайті, її хід могло контролювати керівництво, інспектор звітував, могли перевіряти і інші органи. З ОСОБА_9 раніше знайомий не був, розмов з ним про винагороду не вів. Без направлення перевіряти ФОП права не мав.

Свідок ОСОБА_9 дав показання про те, що ОСОБА_7 приїхав з перевіркою на виробництво у 2020 році. Він приватний підприємець, виробництво в АДРЕСА_3 , діяльність лише розпочинав, підприємство ще не працювало. Сказав, що він з Держпраці, чи працевлаштовані працівники, документи не показував. Повідомив, що надійшла скарга, що він незаконно займається підприємницькою діяльністю. Пройшлись по виробництву, запитав про охоронника, чи він працевлаштований. Він сказав, що ні. Скаргу йому не показував, повідомив, що може бути перевірка з Житомира , але приїхав він. Сказав, що має скласти протокол про порушення, за яке передбачено штраф 40-43 тисячі грн.. Він був цим шокований, бо ще не розпочав діяльність, не знав, як це робити, запитав, чи він йому допоможе скласти договори з працівниками. Він пообіцяв допомогти в оформленні, що дасть примірник договору, а потім вже приїде і складе документи. Але це буде за винагороду (подяку) в сумі 500, в якій валюті не озвучувалось. Обмінялись телефонами, сказав, що зателефонує, він отримає примірник договору. Наступна зустріч відбулась через 2-3 дні. Про зустріч домовлялись по телефону, телефонував він. Зустрілись на Площі Комсомолу . В авто передав примірник зразка договору, пояснив, як його заповнити, запитав про подяку: «що там буде з приводу подяки?». Він сказав, що зараз у нього немає, запитав скільки. Той підняв руку, показав п`ять пальців. Він запитав: «не нашими?». Той відповів: «так, буде досить», уточнив, що це за те, що не буде складати протокол. Він сказав, що продасть товар та заплатить. У той же день через декілька годин звернувся до поліції, розповів черговому про обставини. Черговий дав йому номер телефону, на який він зателефонував. Приїхав ОСОБА_21 , якому він розповів, вони поїхали до Житомира , де він написав заяву, дав пояснення. Через день ОСОБА_21 йому зателефонував, щоб він повідомив про зустріч. Він йому повідомив, що кошти нестиме через день. Домовився про зустріч з ОСОБА_7 , яка відбулась перед РДА. Він під`їхав, чекав, той сів в авто, передав на листку номер картки, щоб він перевів кошти на карту. Перед цим він на сидіння поклав гроші, однак той сказав, що не буде брати, щоб він перевів. Коли вийшов з авто, то його затримали працівники поліції. Після цього ніяких перевірок не було. Він зрозумів, що якщо б не віддав ті кошти, то його могли притягнути до відповідальності, а якщо дасть, то йому буде допомога та сприяння при веденні бізнесу. До цього перевірок іншими службовими особами не було. В автомобілі він надавав документи про реєстрацію. За тиждень до приїзду ОСОБА_7 йому зателефонувала секретар голови РДА, що необхідно з`явитись на прийом до голови з приводу скарги на нього. Він приїхав, спілкувався з головою ОСОБА_20 , йому усно повідомили, що є скарга щодо його діяльності: що щось димить, що працюють люди. Він подумав, що то можуть бути конкуренти. Раніше ОСОБА_21 не знав. Між ними відбулась розмова, він кудись зателефонував, запропонував поїхати в Житомир, в яку установу, не знає. Заяву писав власноручно. Зранку в місті йому прикріпили апаратуру, в кишеню вклали пристрій. Він зателефонував, домовився про зустріч з ОСОБА_7 . Апаратуру вручили в кабінеті поліції. Гроші належали йому. Їх номери переписали та повернули йому. До місця зустрічі їхав сам, там нікого не бачив. Побачив, як затримали ОСОБА_7 . Він вийшов з авто, їздив у відділок, де дав пояснення. В інших справах не був ні заявником, ні викривачем.

Відповідаючи на запитання уточнив, що ОСОБА_7 показував посвідчення, документи на перевірку не показував, будь-яких документів не складав, зі слів обвинуваченого зрозумів, що подяку мав дати за не складання протоколу, той про подяку запитав на другій зустрічі, щодо розміру подяки (500) та валюти (долари США) визначився сам, бо ОСОБА_7 підняв руку та показав 5 пальців. Він отримав розрахунок за товар в безготівковій формі, за своєю ініціативою зняв їх та купив долари США. Після цього повідомив ОСОБА_21 , що кошти є, що готується до зустрічі. Зранку прибув до поліції, зателефонував ОСОБА_7 , який призначив зустріч. Потім йому вручили апаратуру, він дав згоду на залучення до участі в діях. Коли ОСОБА_7 сів в автомобіль, сказав йому, що є, показав кошти, поклав їх на сидіння між ними. Він їх не брав, зразу дав папірець з номером картки, сказав :«ти мені закинеш» і вийшов. Той папірець у нього вилучили біля РДА.

Свідки - працівники УДП в Житомирській області ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 дали показання щодо обставин виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків та доручень керівництва управління.

Свідок ОСОБА_8 дав показання про те, що до управління надійшла скарга громадян, в якій не було вказано про особу підприємця, тому начальник відділу ОСОБА_26 попросила ОСОБА_7 з`ясувати, хто здійснював діяльність за вказаною адресою. Ніяких контролюючих заходів, направлень на перевірку не видавалось. В повноваженнях ОСОБА_7 - проведення превентивних заходів, мав право розглядати скарги, надавати проекти відповідей. Розгляд тієї скарги нікому не доручався, необхідно було лише встановити суб`єкта господарювання. Це було доручено ОСОБА_7 , бо проживає в м.Коростень. Про результати не повідомлялось. У разі встановлення суб`єкта ГД , готувались би заходи контролю. Дізнався, що ОСОБА_7 затримано, обставин не знає. Повідомив, що заходити на підприємство інспектор праці має право лише за наявності направлення та доручення, за результатами перевірки можуть застосовуватись санкції. Складаються плани перевірок, які затверджуються та публікуються, інспектор отримує доручення, про хід перевірки доповідає керівництву, складаються акти перевірок, результати розгляду матеріалів контролюються. Без направлення інспектор може на підприємство не допускатись, прав проводити перевірку не має. В направленні вказуються всі реквізити суб`єкта. Як інспектор ОСОБА_7 не діяв, мав лише з`ясувати дані суб`єкта господарювання, що міг робити лише шляхом опитування. З`ясувати дані про СПД було проханням начальника підрозділу, а не доручення. Зазначати свої дані він не був зобов`язаний. Був обраний найлегший шлях з`ясування тих обставин.

Так, свідок ОСОБА_28 показала, що з ОСОБА_7 знайома з 2007 року, з березня 2020 року він перебував в її підпорядкуванні. Оскільки проживав в м.Коростень, то йому давались завдання по місцю проживання. Доручення надавались письмово, на перевірку видавались направлення. В Управлінні територіальний розподіл обов`язків між інспекторами не здійснювався. Коли до управління надходила скарга, то керівник доручав її певному заступнику, той - відповідному начальнику відділу, який визначав виконавця-інспектора. В березні 2020 надійшов лист з Коростенської РДА, до якого додано 2 звернення громадян, що на їх території здійснює діяльність суб`єкт господарювання без оформлення найманих працівників. Перевірку листа було доручено ОСОБА_7 . Він мав з`ясувати у сільського голови, хто здійснює діяльність за вказаною адресою. З початком карантину з 17.03.2020 наказом керівництва було призупинено проведення всіх перевірок. За тим листом перевірка ще не велась, бо не було встановлено суб`єкта. ОСОБА_7 про результати розгляду листа не повідомив, бо ще не сплив термін виконання. Щоб видати направлення на перевірку, має бути інформація про суб`єкта господарювання. Планові перевірки висвітлюються на сайті, за 10 днів до початку суб`єкту ГД направляють повідомлення про проведення перевірки. Позапланові перевірки можуть проводитись за скаргами, як превентивні. Направлення на перевірку ФОП ОСОБА_9 не давалось, доповідної по ньому не було.

Свідок ОСОБА_22 свідчила про те, що знає ОСОБА_7 з 2015 року, його робоче місце в м.Житомир, але отримував доручення по Коростенському району.

Свідок ОСОБА_25 повідомила, що звернення громадян та запити на публічну інформацію реєструються, передаються керівнику, потім - виконавцю. Після розгляду реєструються результати розгляду. Під час карантинних обмежень скарги не розглядались.

Свідок ОСОБА_23 свідчила про те, що ОСОБА_7 працював у відділі, яким керувала вона. Територіального поділу інспекторів не було, але здійснювали діяльність по місцю проживання. ОСОБА_7 працював у м.Коростень, Коростенському, Овруцькому районах. Доручення давав начальник відділу. Надійшов лист з Коростенської РДА зі скаргами про порушення охорони праці та нелегальної праці. Прізвища суб`єкта в ньому не було. Інспектор праці має зібрати інформацію про суб`єкта, мав право виїздити на місце збору інформації, строку для збору немає. Не знає, чи було встановлено суб`єкта ГД, про проведену роботу ОСОБА_7 мав доповісти керівництву. По скарзі могла проводитись лише позапланова перевірка, без направлення інспектувати не має права, інспектор може проводити роз`яснювальну роботу, має про це звітувати. Про ФОП ОСОБА_9 відомо не було.

Свідок ОСОБА_24 дала показання про те, що у 2020 році звернулась з заявою до Коростенської РДА що на території села Жупанівка працювали пилорами, спалювали відходи пиломатеріалів і це забруднювало повітря. Звернулась ще і в пожежну частину. Написала, що люди там працюють неофіційно. Власника не знала, про результати розгляду звернення відповіді не отримала. Писала дві заяви. Зверталась до працівників, щоб не палили, власника там не було.

Свідок ОСОБА_29 свідчив про те, що був на роботі у ОСОБА_9 , чергував на пилорамі навесні 2020 року, яка не працювала, він охороняв. Приїхав обвинувачений, сказав, що перевіряючий, запитав, що він там робить. Він зателефонував ОСОБА_9 , вони розмовляли, про що - не чув. Розпитував чи працює підприємство.

Свідок ОСОБА_10 показав, що знає ОСОБА_7 , оскільки проводив у його квартирі ремонтні роботи. При оплаті за роботу він надав йому номер своєї картки, на які він перерахував 400-500 грн.. Це був єдиний перехунок, більше вони не спілкувались. Картку більше нікому не давав, йому кошти пересилали рідні. Саму картку викинув роки два тому, пін-код нікому не повідомляв. Під час допиту слідчим, він перебував в стані сп`яніння.

Свідок ОСОБА_30 (головний інспектор ДСНС) дав показання, що під час його перебування у відпустці у 2020 році надійшла заява від мешканця с.Жупанівка про порушення правил пожежної безпеки на деревообробному підприємстві, яка була розписана іншому працівнику.

Аналіз показань свідків дозволяє зробити висновки про те, що в березні 2020 року до Управління Держпраці в Житомирській області з Коростенської РДА надійшли звернення свідка ОСОБА_24 щодо здійснення невідомою їй особою господарської діяльності в с.Жупанівка, в ході якої забруднювалось атмосферне повітря, що негативно впливало на заявника. ОСОБА_7 його безпосереднім керівником було дано неофіційне завдання про збір попередньої інформації щодо суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність за вказаною в заяві адресою, з метою вирішення питання про можливість проведення перевірки такого підприємства. Безпосередньо перевірка призначена не була, доручення та направлення на її проведення ОСОБА_7 не видавались. З метою збору необхідної інформації він прибув на місце можливого знаходження суб`єкта господарювання, провів завуальоване опитування присутнього там свідка ОСОБА_29 , з його допомогою встановив особу власника майна, отримав його контактні дані, встановив телефонний, а потім особистий зв`язок, розпочав спілкування, зміст якого може бути встановлений лише з показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 ..

Свідок ОСОБА_9 стверджував, що ОСОБА_7 прибув на виробництво в АДРЕСА_2, повідомив, що він інспектор, пред`явив посвідчення, однак документи на перевірку не показував, повідомив про надходження скарги, яку не показував, оглядав виробництво, цікавився працевлаштуванням працівника, попередив, що може бути перевірка, що має скласти протокол про порушення, за яке передбачено велике стягнення, що його налякало, тому попросив допомоги щодо оформлення трудових відносин з працівниками, яку ОСОБА_7 пообіцяв надати та відтермінувати складання відповідних документів, але за винагороду (подяку). Після цього вони обмінялись телефонами, наступна зустріч відбулась через 2-3 дні в м.Коростень, під час якої ОСОБА_7 поцікавився, чи отримає він винагороду (подяку), розмір якої він визначив, суб`єктивно сприйнявши поданий ОСОБА_7 знак долонею руки з розведеними пальцями як 500 доларів США , та уточнив, що бажає отримати винагороду за те, що не буде складати відносно ОСОБА_9 протокол. Вказані обставини сприйняв як неправомірні, тому звернувся з повідомленням про це до поліції, написав заяву, дав пояснення, погодився на співпрацю з працівниками правоохоронного органу щодо викриття ОСОБА_7, під час якої домовився про зустріч, підготував для передання власні грошові кошти, отримав технічні засоби фіксування зустрічі, намагався передати підготовлені кошти, однак отримав від ОСОБА_7 реквізити картки для їх безготівкового перерахування, висловивши вимогу щодо такого.

Отже, згідно показань свідка ОСОБА_9 , які частково не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_29 , який стверджував, що ОСОБА_7 на пилораму прибув у відсутність ОСОБА_9 , про його прибуття того він повідомив по телефону, ОСОБА_7 прибув на підприємство свідка, створив у нього переконання щодо наявності у нього повноважень на здійснення перевірки, виявлення порушень та притягнення до відповідальності, що мало б для нього негативні наслідки, та можливості їх уникнення, за умови надання йому винагороди, вид та розмір якої вербально не визначив, натомість мовчазно продемонстрував рух рукою, сприйнявши який візуально ОСОБА_9 суб`єктивно визначив розмір та вид винагороди як 500 доларів США.

В свою чергу ОСОБА_7 такі обставини заперечив, наполягав на тому, що зі свідком на підприємстві не зустрічався, вперше спілкувався з ним в місті, домовившись про час та місце зустрічі по телефону, ні про яку подяку мова не йшла, хотів лише отримати дані щодо його діяльності, тому обіцяв надати допомогу в документальному оформленні відносин з працівниками, повноважень інспектора не виконував, повноважень на перевірку не мав, тому не міг вживати заходів в разі виявлення порушень.

Будь-якими іншими доказами зміст вищевказаних розмов вищевказаних осіб, існування чи відсутність домовленостей між ними, зміст таких домовленостей не підтверджується.

На підтвердження вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину стороною обвинувачення подано такі письмові докази, як заява ОСОБА_9 від 18.03.2020, адресована УСР в Житомирській області ДСР НП України, копії документів з особової справи ОСОБА_7 , які підтверджують повноваження обвинуваченого як інспектора Управління Держпраці в Житомирській області, матеріали, отримані від Управління Держпраці в Житомирській області щодо надходження та розгляду заяви ОСОБА_24 , протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - негласного аудіо-, відео контролю особи №711 від 01.04.2020 з додатком - флеш носієм, у якому зафіксовано розмову, яка відбулась 25.03.2020 між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту №712т від 01.04.2020, протокол огляду та вручення грошових коштів від 25.03.2020, протокол огляду речей від 25.03.2020, протокол огляду предмету від 03.06.2020

На підтвердження правомірності проведення НСРД обвинуваченням подано клопотання прокурора №20-659т-20 від 19.03.2020, ухвала слідчого судді Хмельницького апеляційного суду №1193т від 20.03.2020, постанови про проведення НСРД - контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту №20-687т-20 від 23.03.2020 та доручення прокурора оперативному підрозділу щодо проведення НСРД №20-686-20 від 23.03.2020.

Стороною захисту зроблено заяву про недопустимість поданих обвинуваченням доказів з тих підстав, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено з грубим порушенням норм кримінального процесуального кодексу України, слідство розпочато з порушенням вимог ст.214 -218 КПК України, справа була непідслідна правоохоронному органу ТУ ДБР, підозру вручено суб`єктом, який не мав повноважень відповідно до ч.4 ст.216 КПК України, кримінальному правопорушенню була дана правова кваліфікація за ст.368,ч.3 КК України як закінченого злочину, при цьому, внесена до ЄРДР інформація не містила конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення (дата, час, місце вчинення, предмет правопорушення, його вид), а отже носила абстрактний характер, оскільки не містила фактичних даних про протиправне діяння окремої особи, що свідчить про недотримання вимог ст.214,ч.5,п.4 КПК України щодо змісту відомостей, які вносяться до ЄРДР. Враховуючи те, що у внесених даних була відсутня інформація щодо вимагання грошових коштів, попередня правова кваліфікація діяння за ст.368,ч.3 КК України не ґрунтувалась на отриманих органом досудового розслідування фактичних даних.

Відповідно до поданих стороною обвинувачення письмових доказів та прийнятих в процесі досудового розслідування процесуальних рішень судом встановлено наступне:

18.03.2020 р. до УСР в Житомирській області НП України надійшла та була зареєстрована в ЖЄО за №123 заява ОСОБА_9 в кількості 1 аркуш щодо вимагання в нього неправомірної вигоди. Даних щодо доручення перевірки викладених обставин уповноваженому працівникові управління заява не містить (т.1 а.107).

В той же день 18.03.2020 року за №55/с-19 заява з додатком (15 арк.) була направлена до прокуратури Житомирської області для вирішення питання про внесення відомостей у порядку ст.214 КПК України до ЄРДР (т.1 а.106).

18.03.2020 р. о 13.16.48 прокурором відділу ОСОБА_31 до ЄРДР на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих органів внесено відомості за ст.368 ч.3 КК України за фактом того, що службова особа контролюючого органу, здійснюючи правозастосовну діяльність вимагає неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США за непритягнення до адміністративної відповідальності, станом на 19.03.2020 (дата формування витягу) визначено орган досудового розслідування ТУ ДБР у м.Хмельницькому, слідчі ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , прокурори, які здійснюють процесуальне керівництво ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 (т.1 а.105). При цьому, дані щодо особи, якою вчинено правопорушення не внесено, хоча в направлених до прокуратури матеріалах (рапорт оперативного працівника) вбачалось, що такою особою є ОСОБА_7 ..

Суд звертає особливу увагу на той факт, що до ЄРДР 19.03.2020 року, тобто до події 25.03.2020 року, фактичні обставини якої вміняються у вину ОСОБА_7 , були внесені відомості, які не містили інформації щодо фактичних обставин події: місця, дати, часу, тобто було внесено відомості загального характеру.

Отже, за таких обставин, предметом розслідування вказаного провадження мали бути лише обставини, які мали місце до часу внесення відомостей до ЄРДР.

Натомість, після реєстрації провадження по факту вчинення злочину, який вже мав місце 18.03.2020 року, розслідування пішло шляхом проведення контролю за вчиненням злочину, що відбувся 25.03.2020 року, однак відомості про вказану подію до ЄРДР внесено не було, хоча в подальшому вказана подія була зазначена в підозрі та відповідно і обвинувачені як обставина вчиненого злочину.

За таких обставин, на переконання суду, розслідування подій, що мали місце в період 17-25.03.2020 року, знаходиться за межами кримінального провадження, в якому розслідувались відомості події, що мала місце до 18.03.2020 року. Вказане провадження не реєструвалось як розслідування замаху на вчинення злочину, а було зареєстровано як злочин, який вже було вчинено, тому предметом розслідування провадження мала бути подія, що мала місце до його реєстрації.

Відповідно до постанови заступника прокурора Житомирської області (т.1 а.132) прокурором, яким здійснюватиме повноваження прокурора у кримінальному провадженні №0000020, було визначено прокурора ОСОБА_50 .. При цьому вказана постанова містить дані про те, що досудове розслідування вказаного КП вже здійснюється слідчими ТУ ДБР у м.Хмельницький.

При цьому, така постанова заступника керівника прокуратури суду не надана.

Вказаним процесуальним прокурором 18.03.2020 винесено постанову про доручення здійснення досудового розслідування та визначення підслідності, відповідно до якої здійснення досудового розслідування КП №0000020 доручено слідчим управління ТУ ДБР (м.Хмельницький).

При цьому, дані про особу, якою вчинено кримінальне правопорушення, що дозволяло б визначити статус такої особи, а відповідно і підслідність справи щодо такої особи органам ДБР, зазначено не було, що дає можливість зробити висновок про те, що визначення підслідності провадження слідчим територіального управління ДБР було штучним, необґрунтованим.

Отже, згідно вказаних процесуальних рішень прокурор ОСОБА_44 був визначений процесуальним прокурором в провадженні, яке на час прийняття такого рішення нібито вже здійснювалось територіальним підрозділом Державного бюро розслідувань, і в той же час саме він прийняв рішення щодо визначення вищевказаного органу як такого, що буде здійснювати досудове розслідування, при тому, що постанова не мітить належного обґрунтування, за яких обставин зроблено висновок про те, що особа, причетна до злочинних дії за своїм статусом відноситься до осіб, кримінальні правопорушення вчиненні якими розслідують слідчі органів ДБР.

При цьому, група слідчих, яка мала здійснювати досудове розслідування КП №0000020 та зазначена у витягу з ЄРДР від 19.03.2020 року, була визначена лише 20.03.2020 року відповідно до постанови начальника 1 СВ СУ ТУ ДБР (м.Хмельницький) (т.1. а.137-138).

Відомостей щодо направлення до СВ СУ ТУ ДБР (м.Хмельницький) матеріалів КП №0000020 та часу їх надходження до вказаного підрозділу суду не надано.

18.03.2020 прокурором у провадженні ОСОБА_51 надано 2 доручення оперативному підрозділу Державної служби розслідувань в Житомирській області Національної поліції України на проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій, в якому як орган, який здійснює розслідування провадження зазначено 1 СВ СУ ТУ ДБР (м.Хмельницький) (т.1 а.129, а.133).

19.03.2020 року прокурор ОСОБА_44 звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-,відео контролю особи ОСОБА_9 , з використанням технічних засобів фіксації розмов цієї особи або інших рухів, дій, пов`язаних із протиправною діяльністю цієї особи в публічно доступних місцях, візуальне спостереження за ОСОБА_9 в публічно доступних місцях із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (т.2 а.15-17) та з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-,відео контролю особи ОСОБА_7 , з використанням технічних засобів фіксації розмов цієї особи або інших рухів, дій, пов`язаних із протиправною діяльністю цієї особи в публічно доступних місцях, візуальне спостереження за ОСОБА_7 в публічно доступних місцях із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (т.2 а.18-20).

Ухвалами слідчого судді (в тексті ухвал не вказано, якого саме суду) від 20.03.2020 року було дозволено здійснювати заходи на: аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , його розмов, або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування; візуальне спостереження за особою ОСОБА_7 , його поведінкою, або тих, з ким він контактує, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях або тимчасового перебування (т.2 а.21-22), аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_9 , його розмов, або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування; візуальне спостереження за особою ОСОБА_9 , його поведінкою, або тих, з ким він контактує, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях або тимчасового перебування (т.2 а.23-24).

23.03.2020 року прокурором ОСОБА_31 було дано доручення в порядку ст.40 КПК України УСР в Житомирській області ДСР НПУ про проведення негласних слідчих дій відповідно до ухвал апеляційного суду (т.2 а.25).

23.03.2020 року прокурором ОСОБА_31 винесено постанову про проведення НСРД- контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, залучення до його проведення заявника ОСОБА_9 , залучення грошових коштів в сумі 500 доларів США (вказано номінал купюр, їх серії та номери) відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів, доручено її проведення УСР в Житомирській області ДСР НПУ та слідчим ТУ ДБР (м.Хмельницький) (т.2 а.26-28).

25.03.2020 слідчим ОСОБА_52 в порядку ст.40 КПК України було дано доручення УСР в Житомирській області ДСР НПУ на проведення огляду та вручення грошових коштів заявникові, огляду заявника після проведення реалізації (т.1 а.195-196).

При цьому, вказане доручення не містить ні даних щодо заявника, ні даних щодо правових підстав проведення вказаних дій, ні щодо обставин самого провадження, в якому мали проводитись вказані дії.

Не надано суду і доказів того, що вказане доручення направлялось до вказаного в ньому підрозділу та було ним отримано. Як вихідний номер доручення вказано номер кримінального провадження. Аналогічним є і ще одне доручення від 25.03.2020 (т.1 а.221).

При цьому суд звертає увагу і на той факт, що будь-яких рішень щодо спільного проведення розслідування підрозділами різних правоохоронних органів в даному провадженні не приймалось, слідчо-оперативна група не створювалась.

Не надано суду і підтверджуючих даних щодо осіб, які були уповноважені на виконання вище вказаного доручення.

25.03.2020 року старшим оперуповноваженим в ОВС УСР в Житомирській області ДСР НП України ОСОБА_53 в період часу з 09.10 по 09.35 год. за участі понятих складено протокол огляду речей, в якому зафіксовано огляд валютних коштів в сумі 500 доларів США, які були надані гр. ОСОБА_9 , огляд одягу та речей ОСОБА_9 (т.1 а.216-219). При цьому, транспортний засіб, в якому в подальшому відбулась зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , не оглядався.

25.03.2020 року старшим оперуповноваженим в ОВС УСР в Житомирській області ДСР НП України ОСОБА_53 в період часу з 10.45 по 11.40 год. без участі понятих складено протокол огляду речей, в якому зафіксовано видача гр. ОСОБА_9 валютних коштів в сумі 500 доларів США, фрагменту паперу з цифровими рукописними записами, зразок цивільно-правової угоди, акту приймання виконаних робіт, які були видані, огляд одягу та речей ОСОБА_9 (т.1 а.216-219).

Вказаний протокол також містить пояснення особи, якою вказані предмети видавались.

Вказані в протоколі речі було вилучено, при цьому одночасно вказано, що грошові кошти в сумі 500 доларів США повернуто ОСОБА_9 з виготовленням їх копій, зазначено, що фрагмент паперу, зразок цивільно-правової угоди, акт приймання-передачі виконаних робіт вилучаються, при цьому фрагмент паперу упаковується до спец-пакету ДБР №В1007393, інші документи - як додатки до протоколу огляду.

Зміст вказаного протоколу свідчить про те, що зразок цивільно-правової угоди, який, нібито, був доданий ОСОБА_9 до його заяви від 18.03.2020 року та з вказаною заявою спрямовувався до прокуратури(т.1 а.116-118), фактично було вилучено лише 25.03.2020 року.

При цьому, слідча дія була проведена у відсутність понятих та без застосування технічних засобів фіксації, тому зазначена в ній інформація не може бути перевірена на предмет її правдивості.

Вказані протоколи не містять даних про те, що зазначені в них дії були проведені на виконання доручення слідчого.

Суд звертає увагу на той факт, що слідством безпосередньо в день події та затримання ОСОБА_7 25.03.2020 о 10.20 год. до завершення о 13.15 год. складання протоколу його затримання (т.1 а.228), через 1 год. 8 хвилин після проведення в м.Коростень огляду старшим оперуповноваженим в ОВС УСР в Житомирській області ДСР НП України ОСОБА_53 речей (т.1 а.197), під час якого ОСОБА_9 було видано фрагмент паперу із цифровими рукописними записами, який зі слів ОСОБА_9 йому було надано ОСОБА_7 , із зазначенням рахунку банківської картки, на яку потрібно перерахувати грошові кошти, о 12.48 год. в с.Кожухівка Коростенського району, яке знаходиться на відстані 12,3 км від м.Коростень (час 17-20 хвилин), було не лише встановлено особу та її місцезнаходження, а й розпочато допит як свідка ОСОБА_10 (т.1 а.204-209), якому належить банківська картка з номером, який було зазначено на вилученому у ОСОБА_9 фрагменті паперу.

При цьому, подані суду докази не містять жодних даних ні щодо механізму та порядку встановлення даних щодо власника вищевказаної банківської картки, ні щодо встановлення місця знаходження такого власника в с.Кожухівка Коростенського району, яке не є місцем проживання та реєстрації свідка, оскільки при відсутності попередніх даних щодо такої особи, вони могли бути отримані лише в порядку доступу до інформації щодо власника карткового рахунку, яка становить банківську таємницю, для чого, як мінімум, необхідно було звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді, отримати відповідний судовий дозвіл та на його підставі відповідну інформацію, що було неможливим протягом менш ніж години часу з моменту отримання інформації.

Безпосередньо наявна в телефоні ОСОБА_7 інформація була досліджена лише 03.06.2020 року (т.2 а.111-118). Саме під час огляду інформації, що містилась в телефоні обвинуваченого, було виявлено фотознімок банківської картки № НОМЕР_3 , при цьому сама картка не містить даних щодо її власника, датою створення фотознімку картки зазначено 20.03.2020 о 19.46 (т.2 а.114).

Лише оглянувши телефон ОСОБА_7 за минуванням значного часу від часу події та не провівши відповідних технічних експертиз щодо дійсного часу створення відповідного фотознімку та відсутності втручань щодо зміни його налаштувань, слідством не отримано неспростовних доказів неможливості створення з використанням оглянутого телефону фотознімку картки в інший час шляхом зміни в оглянутому телефоні налаштування часу та дати.

Вказане дає підстави дійти висновку про те, що доводи захисту ОСОБА_7 про те, що фото картки ним було зроблено задовго до часу події, що його телефон був вилучений безпосередньо після затримання і перебував поза його контролем, обвинуваченням не спростовано.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 25.03.2020 року, який було складено в період з 10.20 до 13.15 год. (т.1 а.228-236), ОСОБА_7 було затримано на місці події, проведено його особистий обшук, вилучено мобільний телефон марки «Ксіомі», пароль 1394 з сім-картами операторів мобільного зв`язку «Лайф» та «Київстар» (поміщено до спец пакету №S1012396), картка банківська (поміщено до спец пакету №S1012395), до протоколу додано відеозапис вказаної дії. 26.03.2020 вилучений телефон визнано речовим доказом (т.1 а.241-242), ухвалою слідчого судді від 27.03.2020 року на нього накладено арешт (т.1 а.243).

26.03.2020 року слідчим Першого СВ СУ ТУ ДБР (м.Хмельницький) ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ст.368 ч.3 КК України (т.1 а.244-248), згідно якої ОСОБА_7 підозрювався в тому, що працюючи на посаді головного державного інспектора відділу Управління Держпраці в Житомирській області на початку березня 2020 року під час перебування на території одного з виробничих приміщень натякнув ОСОБА_9 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі близько 500 доларів США за фіксацію можливого порушення законодавства про працю, під час призначеної 25.03.2020 року зустрічі поставив вимогу надати йому неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США за не вчинення ним дії щодо фіксації в майбутньому ймовірних правопорушень щодо дотримання вимог законодавства про працю в діяльності ФОП ОСОБА_9 , а також попередження про інші можливі перевірки службовими особами Управління Держпраці в Житомирській області.

Згідно змісту вказаної підозри вимога в наданні неправомірної вигоди ОСОБА_7 була висунута лише 25.03.2020 року під час зустрічі, яка фіксувалась органом розслідування. Тобто, на момент звернення ОСОБА_9 з відповідною заявою та внесення відомостей до ЄРДР за ст.368 ч.3 КК України він лише натякнув про необхідність надання йому неправомірної вигоди.

Постановою від 17.04.2020 заступником прокурора Житомирської області було визначено підслідність КП №0000020 СУ ГУНП в Житомирській області, оскільки було встановлено, що ОСОБА_7 не є працівником правоохоронного органу.

Постановою від 23.04.2020 року змінено групу прокурорів (т.2 а.34).

29.04.2020 року заступник начальника відділу СУ ГУНП в Житомирській області дорученням, без винесення відповідної постанови, доручив проведення досудового розслідування провадження слідчому СУ ГУНП в Житомирській області (т.2 а.33). 14.05.2020 року створено групу слідчих (т.2 а.35-36).

Органом досудового розслідування отримано тимчасовий доступ до інформації щодо з`єднань абонентських номерів, які використовувались ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , на підставі аналізу якої встановлено, що вказані особи з`єднувались тричі 17.03.2020 року (о 10.28, 13.30, 14.04 год.) та 24.03.2020 о 10.01 год.).

02.06.2020 року слідчим було призначено судову почеркознавчу експертизу, відібрано зразки почерку ОСОБА_7 .. Згідно висновку експерта №6/3-216 від 15.06.2020 року (т.2 а.91-110) надані на експертизу рукописні записи виконані не ОСОБА_7 , а іншою особою.

20.07.2020 року повідомлена ОСОБА_7 підозра була змінена та повідомлено про підозру за ст.368 ч.1 КК України (т.2 а.135-142), згідно якої ОСОБА_7 підозрювався в тому, що діючи за дорученням керівника, з метою встановлення повної назви та місцезнаходження суб`єкта господарювання для організації подальшої перевірки дотримання вимог законодавства про працю, прибув до місця, де здійснює діяльність ОСОБА_9 , висловив прохання ОСОБА_9 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США за нефіксування та ненадання інформації щодо виявленого порушення законодавства про працю керівництву, під час зустрічі 25.03.2020 року в салоні автомобіля уточнив раніше висловлене ним прохання про надання неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США, зазначивши, що суму неправомірної вигоди, що складає 13886,40 грн., необхідно внести на банківський картковий рахунок, який належить його знайомому ОСОБА_10 .

Спілкування ОСОБА_9 та ОСОБА_7 25.03.2020 року було зафіксовано на аудіо-відеоносіях, які були дослідженні під час судового розгляду шляхом їх перегляду. На носії під №337 зафіксовано підготовку ОСОБА_9 до зустрічі з ОСОБА_7 (налаштування апаратури), їх розмову в салоні автомобіля, під час якої особа, яка сіла в салон, передає зразки документів, пояснює порядок їх заповнення, на запитання ОСОБА_9 , чи буде його повідомлено, якщо будуть виїздити по тій заяві, відповідає ствердно, ОСОБА_9 повідомляє, що має при собі 500 доларів, що бажає їх віддати, запитує, чи туди закидать, чи працюють банки, робить пропозицію наступного змісту: «да нє, передали да і всьо, і роз`їхались, порозбігалися, на що отримує відповідь: «ну вже закинете».

Зміст запису свідчить про те, що розмова носила завуальований характер, її ініціатором та висловлених пропозицій був ОСОБА_9 .. При цьому, інша особа розмов щодо грошових коштів та їх отримання уникала, переводила на інші теми.

Отже, твердження сторони обвинувачення про те, що таким способом обвинувачений визначив механізм надання неправомірної вигоди, надавши при цьому клаптик паперу із номером банківської картки та повідомивши ОСОБА_9 про необхідність перерахування грошових коштів саме таким чином, не є ґрунтовним.

За таких обставин, аналіз досліджених доказів, дозволяє зробити висновки про те, що ними до доводиться, що з боку ОСОБА_7 було висловлено прохання надати йому ОСОБА_9 неправомірну вигоду за нескладання відносно останнього протоколу про порушення трудового законодавства.

Станом на 25.03.2020 року стаття 368 КК України діяла з редакції Закону України №263-ІХ від 31.10.2019 року, відповідно до диспозиції частини першої якої відповідальність за вказаною нормою настає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Отже, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК, полягає в прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само проханні надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Діяння, за яке службова особа одержує неправомірну вигоду, повинне бути зумовлене її службовим становищем і безпосередньо пов`язане зі службовими повноваженнями. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Використанням службовою особою свого службового становища є вчинення як дій, які безпосередньо входять до кола її повноважень так і такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Відповідно до правової позиції ВС у справі №588/1199/16-к провадження № 51-3127км19 (постанова від 18.12.2019 року), не може кваліфікуватися за ст.368 КК одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище, а, наприклад, дружні, родинні, особисті відносини та зв`язки з іншими, у тому числі й службовими особами.

Поза використанням свого службового становища особа діє як приватна.

Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч.2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Обставинами, які підлягають доказуванню в даному провадженні є наступні:

- під час взаємовідносин з ОСОБА_9 в зазначений в обвинуваченні період обвинувачений був наділений повноваженнями державного інспектора праці та використовував своє службове становище, в межах наданих повноважень, та під час виконання своїх повноважень виявив порушення в діяльності ОСОБА_9 як суб`єкта господарювання,

- був наділений повноваженнями приймати рішення щодо притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за виявлені порушення,

- висловив прохання ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду за невчинення дій щодо притягнення ОСОБА_9 до відповідальності за виявлені порушення.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п.282), яке має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Суд має дати оцінку не лише кожного доказу та засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них.

Під час судового розгляду за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінки кожного доказу, наданого стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст.368 КК України відповідно до викладених в ньому фактичнх обставин не знайшло свого підтвердження. Достатніх та допустимих доказів вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення стороною обвинувачення не надано.

Так, суду не надано доказів того, що під час взаємодії з ОСОБА_9 . ОСОБА_7 діяв як державний інспектор праці та виконував свої службові повноваження, використовував надані йому, як вказаній службовій особі, повноваження, під час їх використання настали обставини, які могли мати негативні наслідки для ОСОБА_9 , а саме можливість притягнення його до адміністративної відповідальності, однак для створення умов уникнення ОСОБА_9 відповідальності ОСОБА_7 висловив прохання надати йому неправомірну вигоду, визначивши її форму, розмір та спосіб отримання.

Хоча зафіксований слідством зміст розмови і свідчить про існування між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 певної домовленості щодо можливого інформування першого другим про майбутні можливі події, однак розмова не містить доказів домовленості між вказаними особами щодо надання та одержання вигоди за нефіксування у встановленому законодавством порядку та ненадання інформації щодо виявленого порушення законодавства про працю, як про це зазначено в обвинуваченні.

Судом встановлено, що під час інкримінованих обвинуваченому подій, свої службові обов`язки як інспектор праці він не використовував, діяв без відповідних повноважень, оскільки діяльність ОСОБА_9 не підлягала перевірці у визначеному законодавством порядку, а саме: перевірка призначена не була, направлення та її проведення та доручення щодо її проведення ОСОБА_7 не видавались, перевірка не здійснювалась, її результати не фіксувались, отже і притягнення особи до будь-якого виду відповідальності за таких обставин було неможливим, тому суд дійшов переконання, що в даній правовій ситуації ОСОБА_7 діяв як приватна особа, незалежно від його належності до працівників контролюючого органу.

Крім цього, суд дійшов висновку і про те, що одних лише показань свідка ОСОБА_9 , за відсутності інших належних та допустимих доказів у кримінальному провадженні, недостатньо для доведення винуватості особи, при цьому враховуючи допущені під час проведення досудового розслідування вищевказані судом порушення.

Суд в чергове наголошує, що правомірним було проведення розслідування лише щодо обставин, які мали місце до часу внесення 18.03.2020 року відомостей до ЄРДР, розслідування ж обставин, які настали після вказаної дати без внесення відомостей про них до ЄРДР було неправомірним, тому всі здобуті на підтвердження таких обставин докази є недопустимими як здобуті з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства..

Одночасно суд зауважує, що непідтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення, однак існування припущень про наявність в її діях ознак інших правопорушень, не уповноважує та не зобов`язує суд самостійно відшукувати в діях цієї особи бодай якийсь інший склад правопорушення, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні протиправного діяння є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Частиною 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод декларується, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ст.17,ч.2 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів - на сторону, що їх подає.

Відповідно до положень ст.284,ч.1,п.1-2; 373,ч.1,п.1-3 КПК України у разі, якщо не доведено, що 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять наявність в інкримінованому ОСОБА_7 діянні складу злочину, передбаченого ст.368 ч.1 КК України, він підлягає виправданню.

Таке своє рішення суд базував на засадах презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, свободи від самовикриття, права не свідчити проти себе, обов`язку сторони обвинувачення довести обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст.368,370,373,374 КПК України,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.1 КК України, та виправдати.

Речові докази: флеш-носії зберігати в матеріалах справи, мобільний телефон марки «Ксіомі» повернути ОСОБА_7 , накладений на нього арешт скасувати.

Судові витрати в сумі 1307,60 грн. віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржено до Житомирського апеляційного суду через Коростенський міськрайонний суд Житомирської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляції, а в разі подачі апеляції - після розгляду справи апеляційною інстанцією, якщо його не скасовано .

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, не пізніше наступного дня після ухвалення - надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, може бути отримана в суді учасниками судового провадження.

Суддя ОСОБА_1