КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляду провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 08 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 06 червня 2014 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, 13 квітня 2017 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 28 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, і призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, востаннє 26 червня 2013 року Острозьким районним судом Рівненської області за ч. 3 ст. 187, 71 КК України до 9 років 6 місяців 18 днів позбавлення волі з конфіскацією майна, 01 листопада 2019 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 17 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, і призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 1134 грн. 00 коп. на рахунок проведення експертизи.

Після набрання вироку законної сили речові докази у кримінальному провадженні: два чеки про оплату в терміналі «Приват банк» на суму 1000 гривень та 5000 гривень залишено при матеріалах кримінального провадження, мобільний телефон марки «Самсунг А12», синього кольору в чохлі зеленого кольору, цигарки «Мальборо» та запальничка «Крікет», які знаходяться в камері схову речових доказів Дарницького УП ГУ НП у м. Києві повернуто ОСОБА_7 , мобільний телефон ОРО К53 з сім-картами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , гаманець з карткою «Монобанк» НОМЕР_3 , грошові кошти в сумі 1432 гривні, які зберігаються в камері схову речових доказів Дарницького УП ГУ НП у м. Києві повернуто ОСОБА_8 .

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, вступивши в попередню змову з метою особистого збагачення, безпідставно вирішили вчинити вимагання грошових коштів у ОСОБА_10 .

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, 24 квітня 2022 року обвинувачені, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 нанесли потерпілому тілесні ушкодження в ділянці повік правого ока у виді синця, два садна на нижній повіці правого ока, та одного садна в проекції лівої реберної дуги по середньо-ключичній лінії, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 почали безпідставно вимагати передати їм гроші в сумі 6000 гривень, при цьому стали залякувати потерпілого в ході телефонних розмов усними висловлюваннями про застосування насильства, погрожуючи вбивством та фізичною розправою.

В результаті чого ОСОБА_10 , будучи наляканим за своє життя, припускаючи можливість позбавлення життя та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, уникаючи можливих шкідливих наслідків, вимушений був погодитись з незаконними вимогами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , одночасно повідомив останніх, що наразі грошові кошти у нього відсутні, на що, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вимагання чужого майна у ОСОБА_10 , із висловлюванням погроз повідомили, що він повинен виплатити їм гроші в сумі 6000 гривень.

В подальшому, а саме 19 травня 2022 року о 13 годині 43 хвилині ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Декабристів, 3, біля банкомату «ПриватБанк» виконуючи незаконні вимоги ОСОБА_7 та ОСОБА_8 поповнив картку № НОМЕР_4 банку АТ «ПУМБ», якою користується ОСОБА_7 , на суму 6000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити: ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 189 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна; ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 189 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальні витрати у розмірі 1134 гривні 00 копійок за проведення судової експертизи у рівних частинах, а саме по 567 гривень 00 коп. з кожного.

Речові докази мобільний телефон ОРО К53 з сім-картами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , гаманець з карткою «Монобанк» НОМЕР_3 , грошові кошти в сумі 1432 гривень, мобільний телефон марки «Самсунг А12», синього кольору в чохлі зеленого кольору, цигарки «Мальборо» та запальничку «Крікет» - конфіскувати, у решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, які суд визнав доведеними, та правильність кваліфікації дій обвинувачених, вносить апеляційну скаргу у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На думку прокурора, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання ближче до мінімальної межі, визначеної санкцією статті, за вказаний злочин, суд належним чином не врахував попередні судимості обвинувачених.

Так, ОСОБА_7 засуджувався шість разів за вчинення злочинів проти власності, проти безпеки руху та експлуатації транспорту, з яких п`ять разів за тяжкі злочини.

Таким чином, обвинувачений достовірно знаючи про наявність шести не знятих та не погашених судимостей, за які засуджувався до реальних видів покарань, продовжив злочинну діяльність, явно нехтуючи можливістю отримати більш суворе покарання за вчинення нового кримінального правопорушення.

Також, прокурор вважає, що судом не враховано те, що ОСОБА_7 , відбувши покарання за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 06 червня 2014 року у виді 6 років позбавлення волі, знову вчинив особливо тяжкий злочин, при цьому, як під час досудового розслідування так і судового розгляду, жодних висновків для себе не зробив, критичної оцінки своїм діяв не надав, що свідчить про стійку спрямованість обвинуваченого на продовження злочинної діяльності.

ОСОБА_8 засуджувався три рази за вчинення злочинів проти власності, з яких двічі - за тяжкі злочини та одного разу за особливо тяжкий злочин, проте, маючи три не зняті та не погашені судимості, також знову вчинив особливо тяжкий злочин.

Зокрема, ОСОБА_8 , відбувши покарання за вироком Острозького районного суду Рівненської області від 26 червня 2013 року у виді 9 років 6 місяців 18 днів позбавлення волі з конфіскацією майна, в чергове вчинив злочин, при цьому, як під час досудового розслідування так і судового розгляду жодних висновків для себе не зробив, критичної оцінки своїм діяв не надав, що свідчить про стійку спрямованість обвинуваченого на продовження злочинної діяльності.

Таким чином, прокурор вказує на те, що всупереч вимогам закону, Дарницький районний суд міста Києва незаконно і невмотивовано призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Окрім того, прокурор оскаржує вирок в частині стягнення суми процесуальних витрат, посилаючись на те, що законом не передбачено стягнення судових витрат у солідарному порядку.

Також прокурор оскаржує вирок в частині вирішення долі речових доказів, вказуючи на те, що судом безпідставно прийнято рішення про повернення обвинуваченому ОСОБА_8 мобільного телефону ОРО К53 з сім-картами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та ОСОБА_7 мобільного телефону марки «Самсунг А12», синього кольору в чохлі зеленого кольору, які, на думку прокурора, є знаряддями вчинення злочину.

Таким чином, прокурор зазначає, що Дарницький районний суд м. Києва помилково вирішив стягнути з обвинувачених на користь держави процесуальні витрати у солідарному порядку та безпідставно повернув їм речові докази, тобто істотно порушив вимоги ст. ст. 100, 126 КПК України.

В апеляційних скаргах в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 захисник ОСОБА_6 просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 08 травня 2023 року щодо обох обвинувачених скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, призначити покарання яке не пов`язане з позбавленням волі, та звільнити обвинувачених від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Захисник вказує на те, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ґрунтується на доказах, які отримані у спосіб, не передбачений кримінальним процесуальним законом та є недопустимим.

Так, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та, які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Проте, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Захисник зазначає, що стороні захисту не було відкрито в порядку, передбаченому ч. 9 ст. 290 КПК України, доручення слідчого СВ Дарницького УП ГУН П ум. Києві ОСОБА_11 від 04 травня 2022 року № 11т/125/48-2022, за яким начальник сектору ВКП Дарницького УП ОСОБА_12 склав протоколи про результати проведення зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07 червня 2022 року та 28 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (т.1, а.с. 191-204, 205- 218, 222-224).

Доручення слідчого ОСОБА_11 від 04 травня 2022 року № 11т/125/48-2022 на проведення НСРД ОСОБА_12 прокурор долучив в судовому засіданні 06 квітня 2023 року після проведених судових дебатів, та останнього слова обвинуваченого та відновлення судом за власною ініціативою з`ясування обставин провадження.

Таким чином у зв`язку з не відкриттям захисту, під час виконання вимог ст. 290 КК України; процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, відсутністю повноважень у начальника сектору ВКП Дарницького УП ОСОБА_12 , на проведення НСРД, свідчить про те, що зазначені НС(Р)Д відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_13 проведені та складені вказані вище процесуальні документи з додатками до них, не уповноваженою особою - ОСОБА_12 , що свідчить про їх очевидну недопустимість, та згідно до вимог ч. 12 ст. 290 К ПК, зазначені процесуальні документи та доручення, не можуть бути доказом по справі.

Окрім того, на аркуші справи № 121 т. 1, долучені два чеки ПриватБанку, від 19 травня 2022 року, про перерахування грошових коштів на 5000 та 1000 гривень. В графі призначення платежу, вказано: поповнення картки/рахунку № НОМЕР_5 , платником зазначений ОСОБА_7 , що суперечить твердженням потерпілого ОСОБА_14 , проте, що саме він поповнив зазначений вище картковий рахунок.

При цьому ОСОБА_15 , будучи допитаним, не зазначав про те, що він здійснював переказ на зазначену банківську картку ОСОБА_16 , від імені самого ОСОБА_16 ..

Згідно з п.6.7 Інструкції «Про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу (далі-товар), у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, а також їх переміщення під негласним контролем» безпосередньо перед початком проведення закупки без участі покупця складається протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів які будуть використані під час заходу.

Разом з тим, як випливає з протоколу, про огляд коштів від 19 травня 2022 року, ОСОБА_12 , в порушення вимог п. 6.7. Інструкції, огляд грошових коштів 19 травня 2022 року проводився за безпосередньою участю особи покупця - ОСОБА_17 (т 1. а.с. 103-104), що свідчить про порушення зазначених вище вимог Інструкції.

Прокурором під час виконання вимог ст. 290 КПК України, відомості про походження грошових коштів які видавались закупнику - ОСОБА_18 , для проведення НС(Р)Д, про виділення для проведення спеціального слідчого експерименту грошових коштів спеціального призначення із бюджету органів та оперативних підрозділів, про їх суми, стороні захисту не відкривались, до матеріалів кримінального провадження не долучались, що свідчить про порушення вимог ст. 290 КПК України.

Прокурор, всупереч вимог ст. 290 КПК України, та практики Верховного Суду, лише через вісім місяців - 06 квітня 2023 року, тобто після того як, під час судових дебатів 26 січня 2023 року, у своєї захисній промові, захисник звернув увагу суду, на відсутність підтвердження походження грошових коштів спеціального призначення, та після останнього слова підзахисних 23 лютого 2023 року, судом було відновлено дослідження обставин та перевірка їх доказами, прокурор звернувся з клопотанням до управляння фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП у м. Києві, про надання даної інформації.

Разом з тим, захисник вказує на те, що до матеріалів кримінального провадження не долучений та відсутній корінець платіжного доручення фінансової частини УМВС України, який свідчив про отримання коштів для проведення даної процесуальної дії.

Таким чином, на думку захисника, при відсутності відомостей про витрати спеціального призначення працівники і УМВС України, об`єктивно не могли видати ОСОБА_19 гроші, які планувались використати для вручення ОСОБА_19 , що свідчить про порушення порядку проведення спеціального слідчого експерименту.

Окрім того, захисник вказує на те, що з показань ОСОБА_8 та ОСОБА_13 випливає те, що вони дзвонили по телефону потерпілому ОСОБА_19 та нагадували йому про грошові кошти, виключно з метою виконання ним зобов`язань, які виникли за усною домовленістю між ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (цивільно-правових зобов`язань) - повернення грошових коштів останньому за придбані лікарські препарати на лікування, внаслідок побиття його ОСОБА_20 у лютому 2022 року.

Покази обвинувачені в частині того, що ОСОБА_15 був винен гроші ОСОБА_22 , також підтверджується показами свідка ОСОБА_23 та свідка ОСОБА_24 , які є спільно знайомими ОСОБА_17 , ОСОБА_8 і ОСОБА_13 , та які були допитані в суді і попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів.

Більш того, свідок ОСОБА_24 пояснила що, потерпілий ОСОБА_15 їй особисто казав про те, що він винен ОСОБА_22 гроші. Покази даних свідків є логічними, послідовними і не викликають сумнів в їх правдивості.

У зв`язку з чим в суді було встановлено, що перед ОСОБА_21 у ОСОБА_17 мало місце усне грошове боргове зобов`язання, від виконання якого останній ухилявся.

Проте суд, на думку захисника, не надав належної правової оцінки, зазначеним вище обставинам і доказам окремо кожному та в їх сукупності, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - не застосований закон який підлягає застосуванню (ст. 355 КК України) і застосовано закон який не підлягає застосуванню (ст. 189 КК України).

Відповідно дії ОСОБА_13 та ОСОБА_8 необхідно правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 355 КК України, як примушування потерпілого ОСОБА_17 , до виконання цивільно-правових зобов`язань, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Окрім того, захисник просить врахувати те, що ОСОБА_22 є громадянином України, зареєстрований в Україні, проживає в м. Києві, на спеціальних обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має сім`ю, тривалий час проживає однією сім`єю без реєстрації шлюбу з ОСОБА_23 , мають на утриманні двох малолітніх дітей: спільну доньку - ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та сина від першого шлюбу дружини ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , обвинувачений має постійне місце роботи, працюючи майстром шиномонтажу у «ЮП Сервіс», позитивно характеризується та забезпечує себе і свою сім`ю матеріально.

Щодо ОСОБА_8 захисник просить врахувати те, що обвинувачений є громадянином України, зареєстрований в Україні, тимчасово проживає в м. Києві, на спеціальних обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, на момент затримання мав постійне місце роботи - працював в «ЮП Сервіс» майстром шиномонтажу та забезпечував себе матеріально, позитивно характеризується.

В своїх доповненнях до апеляційних скарг щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_8 захисник вказує на порушенням загальних засад кримінального закону при ухваленні вироку.

Зокрема, 23 лютого 2023 року, Дарницький районний суд м. Києва, видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, однак судового рішення проголошено не було, оскільки судом було безпідставно, без будь-яких клопотань з боку сторін кримінального провадження поновлено судовий розгляд та необґрунтовано надано можливість стороні обвинувачення подати документи, яких не було на момент виконання стороною захисту вимог ст. 290 КПК України, та протягом усього часу судового розгляду зазначеного кримінального провадження, а саме: - доручення слідчого оперативному уповноваженому на проведення НСРД, - інформації щодо видачі грошових коштів УФЗБО та видатковий ордер від 22 квітня 2022 року, на переконання сторони захисту, є грубим порушенням норм процесуального закону, оскільки відновлення судового розгляду після видалення суду до нарадчої кімнати чинним КПК України, не передбачено.

Більш того, посилання суду на те, що однією з підстав було те, що ОСОБА_7 , начебто під час останнього слова зазначив, що жодних погроз на адресу потерпілого не висловлював, не є належним обґрунтуванням, для відновлення стадії з`ясування обставин та перевірки їх доказами. Так як підзахисні ОСОБА_27 та ОСОБА_28 під час усього судового розгляду по даному кримінальному провадженню, а не тільки в останньому слові, стверджували що взагалі жодних погроз не висловлювали на адресу ОСОБА_10 , що не позбавляло суд це перевірити під час судового розгляду.

Таким чином, відновлення судом судового розгляду після видалення суду до нарадчої кімнати чинним КПК України, не передбачено та є грубим порушенням норм процесуального закону, а відповідно документи долучені прокурором ОСОБА_29 після останнього слова підзахисних ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , та поновлення судового розгляду, відносно виділення грошових коштів УФЗБО для проведення НСРД, є недопустимими доказами.

Окрім того, у зв`язку з тим, що надані прокурором, здійснені під час НСРД аудіо-відео-фіксації мають ознаки монтажу, так як в суді підзахисні ОСОБА_32 та ОСОБА_27 стверджували, що жодних погроз на адресу потерпілого ОСОБА_33 та його родичів, під час спілкування по телефону, не висловлювали, а текст на компакт дисках, не відповідає тексту їх розмови, який відбувався між ними.

Проте судом, клопотання сторони захисту, про призначення судово-технічної фоноскопічної експертизи відео, -звуко записів розмов на дисках, як додатків до протоколів про результати проведення зняття інформації з електронних комунікаційних мереж НС(Р)Д, було безпідставно відмовлено, відповідно судовий розгляд проведений неповно, не об`єктивно, однобічно, а відповідно з порушенням права на захист його підзахисних.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника, пояснення захисника та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційні скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а апеляційні скарги захисника до задоволення не підлягають, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку злочину при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами: показаннями самих обвинувачених, потерпілого ОСОБА_34 , свідків ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 92), даними висновку експерта №042/1-108-2022 від 26 квітня 2022 року (т. 1 а.с.94-95), даними протоколу огляду коштів від 19 травня 2022 року (т. 1 а.с. 103-104), даними протоколу огляду громадянина ОСОБА_10 від 19 травня 2022 року (т. 1 а.с. 105-116), даними протоколу огляду місця події від 19 травня 2022 року (т.1 а.с. 117-120), даними протоколу огляду предмету від 20 травня 2022 року (т. 1 а.с.122-123), даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 27 червня 2022 року (т.1 а.с.156-159, 161), даними протоколу за результатами проведення негласних слідчих дій від 19 травня 2022 року (т.1 а.с.188-190), даними протоколу про результати проведення зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07 червня 2022 року, даними телефонних розмов від 12 травня 2022 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , даними телефонної розмови від 12 травня 2022 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , даними телефонної розмови від 15 травня 2022 року та 16 травня 2022 року (т. 1 а.с.191-202), даними протоколу про результати проведення зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07 червня 2022 року, даними протоколів про результати проведення аудіо, відео контролю особи від 28 червня 2022 року (т.1 а.с.219-221, 222-224), даними аудіозаписів телефонних розмов від 11 травня 2022 року, 12 травня 2022 року, 15 травня 2022 року, 16 травня 2022 року, 19 травня 2022 року.

Наведеними у вироку доказами підтверджується, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили вимагання, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .

Доводи захисника про визнання недопустимими доказів, а саме протоколу контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19.05.2022 року, протоколу про зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07.06.2022 року та CD-R диску до нього, протоколу про результати проведення аудіо-відео контролю від 28.06.2022 року з CD-R диском до нього та протоколу про результати проведення аудіо відео контролю від 28.06.2022 року з CD-R диском, оскільки в порушення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не були відкриті матеріали досудового розслідування, є безпідставними та спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до суду першої інстанції надійшов 01 серпня 2022 року.

Відповідно до супровідного листа Київського апеляційного суду гриф секретності був скасований 17 серпня 2022 року, тобто після направлення матеріалів кримінального провадження до суду (т. 1, а.п. 225).

12 вересня 2022 року прокурором в судовому засіданні були долучені письмові докази у вказаному кримінальному провадженні, зокрема, матеріали НСРД (т. 1, а.п. 167-224), ухвали Київського апеляційного суду № 04-45/824/3030/22 від 04.05.2022, № 04-45/824/3031/22 від 04.05.2022, № 04-45/824/3032/22 від 04.05.2022, № 04-45/824/3033/22 від 04.05.2022 (т. 1, а.п. 225-235).

Окрім того, відповідно до клопотання та постанови про розсекречення матеріальних носії інформації від 20 липня 2022 року Дарницькою окружною прокуратурою вживались заходи щодо розсекречування матеріальних носіїв інформації (т. 2, а.п. 166-170).

24 березня 2023 року, відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України адвокату ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_7 було надано доступ до додаткових матеріалів у кримінальному провадженні, зокрема, клопотання та постанови про розсекречення матеріальних носії інформації від 20 липня 2022 року, що підтверджується відповідною розпискою (т. 2 а.п. 171).

25 серпня 2022 року адвокату ОСОБА_6 разом з обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України були відкриті ухвали Київського апеляційного суду № 01-45/824/3030/2022, № 01-45/824/3031/2022, № 01-45/824/3032/2022, № 01-45/824/3033/2022 від 04.05.2022 (т. 2, а.с.172).

Отже, стороні захисту були відкриті процесуальні документи, в тому числі, ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.05.2022 року у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, з якими обвинувачені та захисник були ознайомлений в повному обсязі 25.08.2022, 19.09.2022 та 06.04.2023 року.

Відтак, на думку колегії суддів, посилання сторони захисту про визнання недопустимими протоколу контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19.05.2022 року, протоколу про зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 07.08.2022 року та CD-R диску до нього, протоколу про результати проведення аудіо-відео контролю від 28.06.2022 року з CD-R диском до нього та протоколу про результати проведення аудіо відео контролю від 28.06.2022 року з CD-R диском, які були проведенні за дорученням слідчого СВ Дарницького УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_11 - начальником сектору ВКП Дарницького УП ОСОБА_12 є такими, що не заслуговують на увагу.

Посилання захисника на те, що оскільки доручення слідчого ОСОБА_11 від 04 травня 2022 року №11т/125/48-2022 стороні захисту, в порядку виконання вимог ст. 290 КПК України, не відкривалось, а тому НС(Р)Д відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_13 проведені та складені не уповноваженою особою - ОСОБА_12 , є безпідставними.

Відповідно до п. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Якщо, сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, такі документи можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що доручення слідчого ОСОБА_11 на організацію проведення ОСОБА_12 негласних слідчих (розшукових) дій від 04 травня 2022 року, було розсекречено лише 05 квітня 2023 року, тобто вказане доручення не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення.

06 квітня 2023 року в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України захисник ОСОБА_6 , обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_37 були ознайомлені з вказаним дорученням (т. 2, а.п. 201-202), а отже відкриття стороні захисту додаткових матеріалів отриманих під час судового розгляду не суперечить вимогам вказаного закону.

Колегія суддів вважає також безпідставними доводи захисника щодо порушення вимог закону при проведенні контролю злочину.

Згідно з матеріалами кримінального провадження протокол огляду коштів від 19.05.2022 року, протокол огляду громадянина ОСОБА_10 від 19.05.2022 року та аудіо-відеоконтроль фіксації контролю за вчиненням злочину проводився на підставі ухвал Київського апеляційного суду від 04 травня 2022 року. Також цей протокол містить перелік купюр з вказаними серіями та номерами (т. 1 а.п. 230-235).

Посилання захисника про відсутність корінця платіжного доручення щодо отримання вищевказаних коштів, на думку суду, не свідчить про те, що ці кошти не використовувались, тому не має підстав вважати ці докази недопустимими. Окрім того, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердив, що грошові кошти у сумі 6000 тисяч гривень йому надавали працівники поліції.

Доводи захисника про те, що відомості про походження грошових коштів які видавались ОСОБА_18 для проведення НС(Р)Д стороні захисту не відкривались та ці документи є недопустимим доказами, не можуть бути взятими до уваги, позаяк суд у зв`язку з порушенням стороною обвинувачення вимог ч. 1-4 ст. 290 КПК України визнав недопустимимилист управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП у м. Києві від 15 березня 2023 року, відповідно до якого в рамках кримінального провадження № 0001145 виділяли грошові кошти у сумі 6000 гривень зі спеціального фонду витрат для проведення оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, рапорт до цього листа, та видатковий касовий ордер від 29.04.2022 року. Відповідно суд у вироку не посилався на ці документи, як на докази.

Посилання захисника на те, що до матеріалів кримінального провадження не долучений корінець платіжного доручення фінансової частини УМВС України, який свідчив про отримання коштів для проведення даної процесуальної дії є безпідставними.

Так, відповідно до протоколу огляду коштів від 19 травня 2022 року, протоколу огляду громадянина ОСОБА_10 від 19 травня 2022 року та аудіо-відеоконтроль фіксації контролю за вчиненням злочину проводився на підставі ухвал Київського апеляційного суду від 04 травня 2022 року. Також цей протокол містить перелік купюр з вказаними серіями та номерами (т. 1 а.с. 230-235).

Відтак, відсутність корінця платіжного доручення щодо отримання вищевказаних коштів, на думку суду, не свідчить про те, що ці кошти не використовувались, тому не має підстав вважати ці докази недопустимими.

Окрім того, потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтвердив, що грошові кошти у сумі 6000 тисяч гривень йому надавали працівники поліції.

Доводи захисника про те, що в чеках Приватбанку про перерахування грошових коштів на 5 000 гривень та 1 000 гривень платником зазначений ОСОБА_7 , з посиланням на те, що судовому засіданні ОСОБА_15 не вказував, що він здійснював переказ на банківську картку ОСОБА_16 від імені самого ОСОБА_16 матеріалами провадження не підтверджуються.

Так, згідно з поясненнями потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні він перерахував гроші на ту банківську картку, яку йому вказав ОСОБА_16 , при цьому в судовому засіданні не уточнювалось питання про те, від чого імені здійснювався переказ, оскільки таке питання потерпілому взагалі не ставилось.

Таким чином, доводи захисника, які ставлять під сумнів перерахування ОСОБА_10 грошових коштів на картку ОСОБА_7 є необґрунтованими.

Колегія суддів звертає увагу на те, що докази щодо перерахування потерпілим ОСОБА_10 грошей на картку ОСОБА_7 є лише частиною доказової бази у даному провадженні, навіть за відсутності яких, не може бути спростовано висновок про винність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вимаганні передачі майна потерпілого, з огляду на те, що злочин, передбачений ст. 189 КК України вважається закінченим з моменту пред`явлення вимоги, поєднаної з погрозами, насильством, пошкодженням чи знищенням майна незалежно від досягнення поставленої винною особою мети.

Колегія суддів вважає також необґрунтованими доводи апеляційних скарг захисника про те, що дії обвинувачених необхідно кваліфікувати за ст. 355 КК України.

Розмежування складів злочинів, передбачених ст. 189 та ст. 355 КК України, полягає в тому, що при вимаганні винна особа керується корисливим умислом на заволодіння не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру.

Застосування погроз чи насильства без такого умислу з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов`язання належить кваліфікувати за відповідною частиною статті 355 КК України.

При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за цією статтею може наставати лише тоді, коли особу примушують до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникло на підставах, передбачених чинним законодавством. Предметом такого зобов`язання можуть бути гроші, майно, послуги, результати творчості тощо.

Вимога виконати (не виконати) зобов`язання, що виникло на підставах, не передбачених чинним законодавством, або неіснуюче зобов`язання, або зобов`язання з невизначеним предметом, а так само використання факту існуючого зобов`язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання.

Під час розгляду даного провадження в суді першої інстанції наявність цивільно-правового зобов`язання потерпілого ОСОБА_10 перед обвинуваченим ОСОБА_21 встановлено не було.

Згідно з матеріалами провадження версія про існування боргу ОСОБА_10 перед ОСОБА_21 була озвучена вказаним обвинуваченим в судовому засіданні, тому суду у вироку послався на відсутність будь-яких розмов про наявність боргу до допиту обвинувачених в суді.

Про наявність боргу потерпілого ОСОБА_10 перед обвинуваченим ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснювали свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_38 .

Суд першої інстанції не взяв до уваги показання вказаних свідків, посилаючись на зацікавленість свідка ОСОБА_23 , яка є цивільною дружиною ОСОБА_7 , а отже може бути зацікавлена у допомозі обвинуваченому в ухиленні від кримінальної відповідальності або безпідставного пом`якшення покарання, а свідок ОСОБА_39 , заявивши про те, що їй було відомо про борг, не могла вказати інші деталі щодо підстав виникнення та характеру боргу, висловлювалась нечітко та шляхом припущень.

Зважаючи на те, що згідно із встановленими обставинами провадження обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вимагаючи у ОСОБА_10 кошти, не вказували на те, що ці кошти мають бути повернутими в рахунок боргу перед ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги відповідні показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_38 .

Отже, посилання захисника на те, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 мало місце усне грошове боргове зобов`язання, від виконання якого потерпілий ухилявся, а обвинувачені примушували його до виконання цивільно-правового зобов`язання, є безпідставними, тому колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційних скарг про те, що дії обвинувачених необхідно було кваліфікувати за ч. 2 ст. 355 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд надав належну правову оцінку обставинам провадження та сукупності доказів та вірно кваліфікував дії обвинувачених за ч. 4 ст. 189 КК України, як вимагання, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Що стосується доводів захисника про порушення судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , то вказані доводи є неспроможними.

Зокрема, поновлення судом судового розгляду після виходу з нарадчої кімнати не суперечать загальним засадам кримінального провадження, оскільки оцінка доказів здійснюється саме в нарадчій кімнаті, а за наявності об`єктивних суперечностей, які впливають на вирішення питання щодо винуватості особи, усунути їх можливо лише в результаті відновлення судового розгляду. Наведене, в тому числі, сприяє реалізації загальних засад і прийняття рішення поза розумним сумнівом.

Відмова стороні захисту у задоволенніклопотання про призначення судово-технічної фоноскопічної експертизи відео, звукозаписів розмов на дисках, як додатків до протоколів про результати проведення зняття інформації з електронних комунікаційних мереж НСРД не свідчить про неповноту, необ`єктивність та однобічність судового розгляду та порушення права на захист обвинувачених, як це вважає апелянт.

Так, прохаючи про призначення експертизи, захисник не вказав на наявність конкретних ознак монтажу матеріалів аудіо-відео-фіксації, здійснених під час НСРД, а клопотання про призначення експертизи було вирішено судом відповідно до вимог чинного кримінального процесуального закону.

Доводи прокурора та захисника про неврахування судом при призначенні покарання обвинуваченим даних про особи обвинувачених є безпідставними, оскільки вказані апелянтами обставини були враховані судом.

Так, при призначенні покарання обвинуваченим, суд врахував те, що обвинувачені раніше неодноразово судимі за вчинення умисних злочинів проти власності, не перебувають на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, до затримання працювали в ТОВ «ЮП-Сервіс», за місцем роботи характеризують позитивно, ОСОБА_7 має на утриманні малолітню доньку.

Також при призначенні покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 судом враховано відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання дотримався загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, і призначив кожному з обвинувачених покарання, необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, тому прохання в апеляційних скаргах прокурора про призначення більш суворого покарання та захисника про пом`якшення покарання задоволені бути не можуть.

Водночас, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що суд помилково ухвалив стягнути з обвинувачених на користь держави витрати за проведення експертизи у розмірі 1134 гривні солідарно.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно з наявними у провадженні даними витрати за проведення експертизи складають 1134 гривні, отже відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, вказана сума підлягає стягненню на користь держави з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

При цьому чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено солідарне стягнення витрат на залучення експерта у разі засудження в одному кримінальному провадженні кількох осіб.

Отже, витрати на залучення експертапідлягають до стягнення з обвинувачених в частковому/дольовому порядку з урахуванням вини, ступеня відповідальності і майнового стану кожного з них.

Таким чином, колегія суддів, вважає, що враховуючи активні дії кожного з обвинувачених при вчиненні ними злочину щодо потерпілого, витрати на залучення експерта в сумі 1134 гривні, підлягають до стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних долях, у зв`язку з цим вирок суду необхідно змінити в частині стягнення процесуальних витрат.

Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про конфіскацію речових доказів: мобільного телефону ОРО К53 з сім-картами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 , та мобільного телефону марки «Самсунг А12», синього кольору в чохлі зеленого кольору, який належить ОСОБА_7 , оскільки вказані речі не визнавались знаряддями вчинення злочину.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 08 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає зміни в частині вирішення питання щодо судових витрат.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляду провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 задовольнити частково.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 08 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, змінити в частині судових витрат, стягнувши з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судові витрати по 567 гривень з кожного.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 753/7998/22

Провадження № 11-кп/824/3921/2023

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_40

Доповідач ОСОБА_1