УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року

м. Київ

справа № 484/4922/19

провадження № 51-7335ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 , на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 липня 2022 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульянівка Кіровоградської обл., жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 липня 2022 року ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК ОСОБА_4 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Крім того, суд вирішив питання щодо запобіжного заходу, початку строку відбування покарання, арешту майна, речових доказів та відшкодування процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_4 24 червня 2019 року приблизно о 15:20 в АДРЕСА_2 з метою отримання грошей повторно незаконно збув ОСОБА_6 шляхом продажу за 3000 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в сухому стані 75,198 г, який він незаконно придбав (у невстановленій кількості, у невстановленому місці) й незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_4 30 липня 2019 року приблизно о 15:20 в кв. АДРЕСА_3 з метою отримання грошей повторно незаконно збув ОСОБА_6 шляхом продажу за 5000 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою у сухому стані 106,272 г, та шляхом дарування - канабіс, загальною масою у сухому стані 2,484 г, який він незаконно придбав (у невстановленій кількості, у невстановленому місці) й незаконно зберігав з метою збуту.

Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 05 вересня 2023 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_4 залишив без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 липня 2022 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення.

Суть доводів захисника зводиться до того, що в цьому кримінальному провадженні, на її переконання, всі докази недопустимі, оскільки мала місце провокація вчинення кримінального правопорушення, до того ж в матеріалах провадження відсутні відомості про те, що засуджений збував наркотичні засоби іншим особам; провівши контроль за вчиненням кримінального правопорушення, сторона обвинувачення не вжила заходів щодо припинення протиправної діяльності ОСОБА_4 , а продовжила свої провокаційні дії за участю ОСОБА_7 , яка до того ж на той час перебувала під слідством за зберігання та збут наркотичних засобів.

Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Частиною 1 ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Приписами ст. 412 КПК передбачено, зокрема, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стосовно тверджень касатора про наявність провокації щодо вчинення кримінального правопорушення, то вони, на переконання Верховного Суду, не є слушними з огляду на таке.

Насамперед колегія суддів зауважує, що такі доводи були предметом перевірки апеляційного суду та визнані безпідставними.

Колегія суддів апеляційного суду також зазначила, що Європейський суд з прав людини в своїй практиці для визначення провокації злочину встановив такі критерії, зокрема, чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані.

Так, Миколаївський апеляційний суд зазначив, серед іншого, що твердження в апеляційних скаргах сторони захисту щодо участі в оперативній закупці ОСОБА_6 , - стосовно якої проводилося досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні за збут наркотичних засобів, не спростовують висновки місцевого суду та не свідчать про здійснення провокації правоохоронними органами.

Водночас суд апеляційної інстанції не встановив провокації кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження уповноважені особи правоохоронних органів діяли в пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину.

Верховний Суд погоджується з такими висновками та вважає за необхідне додатково зауважити таке.

Так, само собою застосування спеціальних методів розслідування, зокрема проведення легендованих операцій, не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Романаускас проти Литви». Докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Європейського суду з прав людини від 06 вересня 1978 року у справі «Класс і інші проти Німеччини» та від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії»).

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як указувалося вище, під час розгляду кримінального провадження суди попередніх інстанцій не встановили факту підбурювання обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, не наведено стороною захисту і доводів у касаційній скарзі, які би свідчили про активність дій правоохоронних органів.

Навпаки, згідно зі встановленими фактичними обставинами провадження місцевим судом ОСОБА_4 під час розмови про наркотичні засоби з ОСОБА_6 проявляв бажання їх збути, повідомив свідку, що він приїде до ОСОБА_6 за умови придбання 1,5 стакана цієї речовини на 1500 грн. Надалі вказані особи домовилися про зустріч.

Верховний Суд також не залишає поза увагою той факт, що засуджений збув шляхом подарунку ОСОБА_6 наркотичну речовину - канабіс, загальною масою у сухому стані 2,484 г.

Така поведінка ОСОБА_4 свідчить про відсутність зі сторони обвинувачення провокації на збут ним наркотичного засобу, оскільки сам засуджений виявляв таке бажання.

Крім того, колегія суддів Верховного Суду враховує, що ОСОБА_4 під час здійснення провадження в суді заперечував збут наркотичного засобу, посилаючись на інсценування, під час якого він приносив зелений чай. Водночас згідно з практикою ЄСПЛ цей Суд визнає необґрунтованими заяви про провокування кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті в тих справах, де заявник заперечує сам факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про його провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України», заява № 43571/12, § 46).

Таким чином, наведені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_5 доводи не спростовують правильності висновків, викладених у оскаржуваних рішеннях судів, та не містять вагомих аргументів, які би свідчили про залишення поза увагою судів доводів сторони захисту, у зв`язку з чим немає підстав для сумнівів у законності та обґрунтованості рішень судів першої та апеляційної інстанцій. З огляду на зазначене вище відсутні підстави для задоволення касаційної скарги захисника.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 428 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для її задоволення немає.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовляє у відкритті касаційного провадження.

На цих підставах Верховний Суд постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 , на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 липня 2022 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3