Номер провадження: 11-кп/813/1500/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.02.2023 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0001223 від 07.06.2018 року та №0001120 від 25.05.2018 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ленінакан, Вірменія, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-07.12.2015 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 07.12.2015 року за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, та остаточно за сукупністю вироків обвинуваченому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується з моменту затримання обвинуваченого, після вступу вироку у законну силу.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 вироком суду не обирався.

У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме з 07.06.2018 року по 23.09.2019 року.

Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що він, будучи раніше засудженим вироком Біляївського районного суду Одеської області від 07.12.2015 року за ч.3 ст. 185 КК України, повторно, 25.05.2018 року, приблизно о 09:00 год., перебуваючи за адресою: м. Одеса, станція «Застава-1», діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, відкрито заволодів майном ОСОБА_9 , а саме зірвав рукою з її шиї ланцюжок з металу жовтого кольору, вагою 11,34 гр., завдавши матеріальну шкоду у сумі 24381 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, 07.06.2018 року, приблизно о 10:35 год., перебуваючи за адресою: м. Одеса, станція «Застава-1», діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, відкрито заволодів майном ОСОБА_10 , а саме зірвав рукою з її шиї ланцюжок з металу жовтого кольору, вартістю 3000 гривень, на якому знаходився кулон з металу жовтого кольору з зображенням ікони Божої матері, вартістю 600 грн., та хрестик з металу жовтого кольору з гравіюванням у вигляді хрестика, вартістю 600 грн., завдавши матеріальну шкоду на загальну суму 4200 грн.

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого (грабіж), вчинений повторно.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за епізодом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , просила скасувати вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_8 за епізодом інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.186 КК України щодо потерпілої ОСОБА_9 та призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України щодо потерпілої ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник вказує, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, недопустимістю доказів та не доведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за епізодом скоєння нападу на потерпілу ОСОБА_9 , оскільки впізнання особи було проведено з порушеннями, а тому протоколи вказаних процесуальних дій є недопустимими доказами, а тому вчинення обвинуваченим цього епізоду не доведено.

Крім того, захисник не заперечуючи вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за епізодом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 вказує, що обвинуваченому призначене занадто суворе покарання. Вважає, що судом не враховано того, що ОСОБА_8 працював, має малолітню дитину, компенсував спричинену шкоду потерпілій ОСОБА_10 , що свідчить про можливість призначення останньому покарання за цим епізодом не пов`язане із позбавленням волі.

Також в апеляційній скарзі захисник просила повторно дослідити наступні докази: допит потерпілої ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції; заяву про скоєний злочин ОСОБА_9 від 25.05.2018 року; протоколи допитів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Апеляційний розгляд проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явилися, клопотань про відкладення розгляду не подавали.

На адресу суду повернулося рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення викликів особисто отриманих потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , також потерпілій ОСОБА_10 доставлено смс-повідомлення через автоматизовану систему документообігу суду (АСДС), на її номер мобільного телефону, що вказаний в матеріалах кримінального провадження.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_8 повернувся конверт із відміткою «Укрпошти», що за вказаною в матеріалах кримінального провадження адресою, останній не проживає. Згідно довідки сформованої АСДС від 29.08.2023 року смс-повідомлення обвинуваченому ОСОБА_8 на зазначений в матеріалах його номер мобільного телефону не доставлено з причин того, що абонент недоступний. Інші засоби зв`язку із обвинуваченим відсутні.

Таким чином, судом вжиті всі можливі заходи щодо виклику обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та забезпечення їх явки до судового засідання.

Захисник ОСОБА_7 вважала можливим здійснювати розгляд поданої нею апеляційної скарги, без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , в присутності його захисника.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, яка частково підтримала апеляційну скаргу, не наполягала на повторному дослідженні доказів, просила скасувати вирок суду та повернути кримінальне провадження на новий розгляд в суд першої інстанції, в іншому складі суду, посилаючись на допущені істотні порушення вимог КПК судом першої інстанції; думку прокурора, який також просив скасувати вирок та повернути кримінальне провадження на новий розгляд в суд першої інстанції; обговоривши доводи апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження; змінений обвинувальний акт від 24.10.2022 року; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1, ч.2 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За результатами апеляційного перегляду колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Параграфом 2 Глави 28 КПК визначені межі судового розгляду.

Згідно зі ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Відповідно до вимог ст. 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК складає обвинувальний акт, у якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду та ухвалення вироку відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався, що відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування вироку.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, 22.06.2018 року до місцевого суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001223 від 07.06.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, щодо потерпілої ОСОБА_10 (а.п.1-15 т.2).

Автоматизованим розподілом судової справи між суддями Малиновського районного суду м. Одеси від 22.06.2023 року справу розподілено до розгляду головуючому судді ОСОБА_1 (справа №521/10670/18, провадження №1-кп/521/971/18) (а.п.16 т.2).

26.06.2018 року ухвалою судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 у вказаному кримінальному провадженні призначене підготовче судове засідання, ухвалою суду від 25.07.2018 року призначений судовий розгляд (а.п.17, 28-29 т.2).

Згідно журналу судового засідання від 04.10.2018 року, судом допитано потерпілу ОСОБА_10 (а.п.39-45 т.2).

Цього ж дня, потерпілою ОСОБА_10 подано до місцевого суду заяву про розгляд справи без її участі (а.п.49 т.2).

В матеріалах судового провадження відсутні відомості про повідомлення потерпілої ОСОБА_10 про призначенні дати судового розгляду, та наступні судові засідання відбувались без її участі, окрім судового засідання 22.01.2019 року (а.п.74 т.2).

03.12.2018 року ухвалою суду об`єднано в одне провадження кримінальне провадження №0001223 від 07.06.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, щодо потерпілої ОСОБА_10 (справа №521/10670/18, провадження №1-кп/521/971/18) та кримінальне провадження №0001120 від 25.05.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, щодо потерпілої ОСОБА_9 (справа №521/11142/18, провадження №1-кп/521/992/18) (а.п.64-65 т.2).

В матеріалах кримінального провадження міститься клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 про повторний допит потерпілої ОСОБА_10 (а.п.247-248 т.2).

Однак, згідно журналу судового засідання від 22.02.2021 року клопотання про повторний допит потерпілої ОСОБА_10 судом не було задоволено (а.п.6-7 т.3).

26.10.2022 року в судовому засіданні прокурором ОСОБА_13 , в порядку ст.338 КПК, після дослідження доказів повідомлено про зміну пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та надано суду змінений обвинувальний акт, складений прокурором Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_13 , затверджений керівником Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_14 , зі зміненим обвинуваченням у кримінальному провадженні №0001120 від 25.05.2018 року від 25.05.2018 року, об`єднаним із кримінальним провадженням №0001223 від 07.06.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 за двома епізодами щодо потерпілої ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна, вчинене із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого (грабіж), вчинений повторно.

У зміненому обвинувальному акті прокурором вказано, що під час судового розгляду кримінального провадження та дослідження доказів у сторони обвинувачення виникли підстави для зміни пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення з ч.1 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України (за епізодом потерпілої ОСОБА_10 ), у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) (а.п.55-61 т.3).

Також в судовому засіданні прокурором долучено копії накладних №923 від 26.10.2022 року та № 915 від 27.10.2022 року «Укрпошти» із описом вкладення про направлення обвинувального акта від 24.10.2022 року потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

З журналу судового засідання від 26.10.2022 року та технічного носія фіксації судового процесу вбачається, що копії зміненого обвинувального акта в судовому засіданні вручено стороні захисту, та судом оголошено перерву для надання можливості ознайомлення зі зміненим обвинуваченням та підготовки до захисту.

Наступне судове засідання проведено 17.01.2023 року, за участю прокурора ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , в ході якого стороною захисту повідомлено про ознайомлення зі зміненим обвинувальним актом, та з урахуванням думки учасників процесу судом прийнято рішення про відсутність підстав для дослідження докази спочатку, закінчено судовий розгляд та відкладено судове засідання для підготовки до судових дебатів (а.п.66-67 т.2).

При цьому, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в зазначеному судовому засіданні участі не приймали. Матеріали кримінального провадження не містять доказів про виклик потерпілих до суду після зміни обвинувачення. Прокурор повідомив суд про направлення копій зміненого обвинувального акта потерпілим поштовим відправленням, але доказів щодо отримання поштових відправлень останніми, прокурором суду надано не було.

Крім того, з технічних носіїв фіксації судових засідань вбачається, що змінений обвинувальний акт від 24.10.2022 року, в судових засіданнях 26.10.2022 року та 17.01.2023 року не прокурором не оголошувався.

У судовому засіданні 02.02.2023 року, за участю прокурора ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 проведено судові дебати, вислухано останнє слово обвинуваченого, після чого суд видалився до нарадчої кімнати (журнал судового засідання від 02.02.2023 року а.п.68-70 т.3).

03.02.2023 року судом проголошений вирок (а.п.71, 72-77 т.3).

Вказані обставини беззаперечно свідчать про те, що після зміни обвинувачення в суді, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до судових засідань не викликались та змінений обвинувальний акт не отримували.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що після зміни прокурором пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за епізодом скоєння злочину щодо потерпілої ОСОБА_10 з ч.1 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, потерпілій не було роз`яснено її право підтримувати первісне обвинувачення за ч.1 ст.187 КК України.

Встановлені колегією суддів обставини свідчать про те, що місцевим судом не було забезпечено реалізації прав потерпілої ОСОБА_10 , які передбачені ст.56, ч.3 ст.338 КПК.

Відповідно до ч.1 ст.56 КПК протягом кримінального провадження потерпілий має право, зокрема: бути повідомленим про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді, суду в порядку, передбаченому цим Кодексом; знайомитися з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, в порядку, передбаченому цим Кодексом, у тому числі після відкриття матеріалів згідно зі статтею 290 КПК, а також знайомитися з матеріалами кримінального провадження, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, у випадку закриття цього провадження; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно ч.3 ст.56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому; знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді; оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.3 ст.338 КПК, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Апеляційний суд звертає увагу, що встановлення думки потерпілої після зміни прокурором пред`явленого обвинувачення має суттєве значення, оскільки, враховуючи вимоги ч.3 ст.338 КПК, в залежності від того чи погодиться потерпіла з прокурором про зміну обвинувачення, чи буде підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, залежить подальший розгляд кримінального провадження.

Верховний Суд в постанові від 25.10.2022 року (справа №175/4181/17) звернув увагу, що за змістом ч.3 ст.338 КПК для забезпечення прав потерпілого у разі, коли ставиться питання про застосування норми кримінального права, яка передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення чи про зменшення обсягу обвинувачення, суд роз`яснює останньому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, викладеному в обвинувальному акті, що надійшов до суду. Якщо потерпіла вирішила скористатися правом підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі, то під час поновлення судового провадження обвинувачення особи здійснюється: прокурором на підставі зміненого обвинувального акта; потерпілою у раніше пред`явленому обсязі. У продовженому судовому розгляді обвинувачений захищається від обох обвинувачень, а суд приймає рішення з урахуванням усіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.

Таким чином, проведення судом першої інстанції після зміни прокурором обвинувачення без виклику та участі потерпілої ОСОБА_10 17.01.2023 року та 02.02.2023 року, є порушенням права останньої висловлювати свою думку щодо зміненого прокурором обвинувачення та підтримання раніше пред`явленого обвинувачення.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, вирок підлягає скасуванню.

Апеляційний суд вважає, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому колегія суддів також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд з урахуванням приписів ст. 338 КПК, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 03.02.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4