ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/1931/23 Номер провадження 11-кп/814/863/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

та обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01 серпня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, з 28.02.2023 працює вантажником технологічного цеху АТ «Полтавахолод», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді застави в розмірі 53 680 грн. до набрання вироком законної сили зали залишено без змін.

Зараховано в строк відбування покарання за цим вироком строк тримання ОСОБА_8 під вартою з 12 січня 2023 по 23 січня 2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 45 307 (сорок п`ять тисяч триста сім грн.) 20 коп. судових витрат на залучення експерта.

Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді від 13.01.2023 року на майно, вилучене у ОСОБА_8 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Епізод № 1

На початку січня 2023 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів з корисливих мотивів - отримання грошових коштів.

На реалізацію свого злочинного наміру, на початку січня 2022 року ОСОБА_8 , використовуючи можливості власного мобільного терміналу марки Xiaomi Redmi 9А (ІМЕІ1: НОМЕР_1 ), використовуючи картку мобільного оператору НОМЕР_2 через мобільний застосунок у месенджері «Telegram» (багатоплатформенному клауд-месенджері для смартфонів планшетів та ПК, який дозволяє обмінюватися текстовими, голосовими та відеоповідомленнями, наліпками та фотографіями, файлами багатьох форматів), зв`язалася з невстановленими особами під нік-неймом « ОСОБА_10 »), з пропозицією у вигляді співпраці щодо розповсюдження наркотичних засобів на території м. Полтави шляхом так званих «закладок» - приховуванням від сторонніх осіб заздалегідь виготовлених та розфасованих особливо небезпечних наркотичних засобів на відкритій місцевості у вільно доступних місцях з можливістю подальшого їх знайдення шляхом отримання особою, яка придбає наркотичні засоби, географічних координат місцевості або фотографій місця приховування наркотичних засобів.

У відповідному каналі месенджеру «Telegram» ОСОБА_8 з невстановленою особою у цей час було обговорено усі умови щодо подальшого розповсюдження наркотичних засобів на території м. Полтави: часу, місця і способу отримання наркотичних засобів речовин, можливих місць приховування на території м. Полтави (території, на які будуть вказувати додатково), а також оплати за виконану роботу ОСОБА_8 досягнуто домовленості про отримання 80 грн. за кожне успішне виконання завдання, що виражалося у прихованні на місцевості однієї так званої «закладки» та подальше направлення повідомлення у месенджері «Telegram» оператору « ІНФОРМАЦІЯ_2 ») географічних координат місцевості, фотографій місця приховування, інших даних з місцем зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Погодившись на вказані умови, ОСОБА_8 з корисливих мотивів пристав на пропозицію невідомих осіб на незаконні придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів шляхом «закладок».

На реалізацію злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що вказані речовини є наркотичними, а їх обіг забороненим, 05 січня 2023 року, орієнтуючись на фото та координати у лісовому масиві, поблизу будинку АДРЕСА_3 , забрав попередньо виготовлений невстановленими особами наркотичний засіб канабіс у формі «закладок» в кількості 40 штук загальною масою 42,393г, розфасовані у полімерні прозорі пакети, для подальшого здійснення їх зберігання та приховування на відкритій місцевості на території м. Полтави шляхом так званих «закладок» з подальшим направленням повідомлень про географічні координати місцевості, фотографій їх місця приховування чи інших даних з місцем зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто подальшого незаконного збуту.

Таким чином, 05 січня 2023 року ОСОБА_8 , незаконно придбав з метою подальшого збуту у невстановлених досудовим розслідуванням осіб особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 42,393г.

Із загальної кількості незаконно придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з метою подальшого збуту, у період часу з 05 січня 2023 року до 12 січня 2023 року, на час підшукання місця для подальшого приховування вказаного наркотичного засобу, ОСОБА_11 незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 39,891 г. у 37 згортках при собі, а саме у куртці чорного кольору марки «HYIV» та куртці оливкового кольору марки «BLEND».

Епізод № 2

12.01.2023, перебуваючи на території лісового масиву, поряд з парком «Скорботної матері», ОСОБА_8 , діючи повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, реалізуючи свій умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів - отримання грошової винагороди за виконану роботу у вигляді незаконного зберігання з метою збуту наркотичних засобів, приховав заздалегідь приготовлений та розфасований особливо небезпечний наркотичний засіб на відкритій місцевості у вільнодоступному місці - на земельній ділянці із географічними координатами: широта «49.578745», довгота «34.530533», один полімерний зіп-пакет, перемотаний ізоляційною стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 0,811 г, тобто, умисно, повторно незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою подальшого збуту, попередньо незаконно придбавши її у невідомих осіб з метою збуту.

Епізод № 3

Окрім цього, 12.01.2023, перебуваючи на території лісового масиву, поряд з парком «Скорботної матері», ОСОБА_8 , діючи повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, реалізуючи свій умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів - отримання грошової винагороди за виконану роботу у вигляді незаконного зберігання з метою збуту наркотичних засобів, приховав заздалегідь приготовлений та розфасований особливо небезпечний наркотичний засіб на відкритій місцевості у вільнодоступному місці - на земельній ділянці із географічними координатами: широта «49.579798», довгота «34.529478», один полімерний зіп-пакет, перемотаний ізоляційною стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 0,834 г, тобто, умисно, повторно, незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою подальшого збуту, попередньо незаконно придбавши її у невідомих осіб з метою збуту.

Епізод № 4

Також, 12.01.2023, перебуваючи на території лісового масиву, поряд з парком «Скорботної матері», ОСОБА_8 , діючи повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, реалізуючи свій умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів - отримання грошової винагороди за виконану роботу у вигляді незаконного зберігання з метою збуту наркотичних засобів, приховав заздалегідь приготовлений та розфасований особливо небезпечний наркотичний засіб на відкритій місцевості у вільнодоступному місці - на земельній ділянці із географічними координатами: широта «49.580062», довгота «34.529418», один полімерний зіп-пакет, перемотаний ізоляційною стрічкою з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 0,857 г, тобто, умисно, повторно, незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою подальшого збуту, попередньо незаконно придбавши її у невідомих осіб з метою збуту.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості. Просить ухвали новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що йому належить на праві власності.

Такі вимоги апелянт аргументував неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилося у тому, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України не вирішив питання розміру призначеного обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На вирок суду обвинуваченим подана апеляційна скарга, в якій просить вирок суду першої інстанції, та застосувати до нього положення ст.75 КК України

Захисником подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора де пропонується вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні та просили задовольнити їх апеляційну скаргу та застосувати стосовно ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши доводи апелянтів по суті їх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволення не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження місцевий суд повно і всебічно розглянув обставини справи, проаналізував надані сторонами докази, які перевірив і належним чином оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, та дійшов до правильного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, тобто в скороченому порядку, і вирок суду в частині фактичних обставин сторонами не оспорюється.

Що стосується заперечень адвоката колегія суддів, враховуючи що відповідно до ст. 402 КПК України заперечення можуть бути подані на апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції, а зі змісту зазначених заперечень вбачається, що адвокат не погоджується з винесеним вироком суду, тобто ставить питання, які повинні ставитись в апеляційній скарзі, а тому заперечення адвоката не беруться то уваги, тим більше, що заперечення стосуються фактичних обставин справи, які за згодою сторін, судом не досліджувались.

Положенням ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При призначенні обвинуваченому покарання судом визнані та враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання своєї вини, щиросердечне розкаювання, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також прийняв до уваги, що ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем роботи характеризується позитивно, одружений, проживає з матір`ю, яка є інвалідом дитинства,

Крім того, колегія суддів зазначає, що будь- якої матеріальної шкоди злочином не завдано.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для застосування положень ст. 69 КК України стосовно обвинеуваченого ОСОБА_8 є обгрунтованим, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає до задовлення.

Санкція ч.2 ст. 307 КК України передбачає додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 59 КК України конфіскація майна потлягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна , яке є власністю засудженого.

Виходячи з даної норми суд при застосуванні такого покарання як конфіскація майна зобов`язаний вказати про конфіскацію всього або частини майна, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає скасуванню та враховуючи особу обвинуваченого та його матеріальне становище вважає за необхідне призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна у розмірі 1/2 частини майна, яке належить ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинуваченого ставиться питання про застосування до нього положень ст.75 КК України з посиланням на незаконність вироку в частині необхідності відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства, але конкретних даних в апеляції не наводить.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахував всі наявні в справі обставини та призначив обвинуваченому покарання нижче нижчої межі, чим передбачено санкцією ч.2 ст. 307 КК України, а тому врахування одних і тих же обставин по справі при призначенні покарання нижче нижчої межі та звільнення від відбування покарання відповідно до положень ст. 75 КК України колегія суддів вважає не доречним і такими, що суперечать нормам кримінального права.

За таких обставин колегія суддів ввжає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а в даному випадку неправильтне застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації, а тому вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,- У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 смт. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації 1/2 частини майна належного на праві власності ОСОБА_8 майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

У зв`язку з набранням вироку законної сили ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 взяти під варту в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4 .