Дата документу 18.01.2024 Справа № 331/451/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/342/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №331/451/22Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.369-2 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 14 липня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Запоріжжя, яка зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду Синюгіну ( ОСОБА_9 ) визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

26 жовтня 2021 року приблизно о 10.30 годин ОСОБА_8 , займаючи посаду адміністратора автошколи «Антарес» ТОВ «Афродіта 2000», перебувала на своєму робочому місці в приміщенні вказаної автомобільної школи, розташованої за адресою: м.Запоріжжя вул.Шкільна, буд.13. У цей час до приміщення автошколи зайшла ОСОБА_10 , яка в період з 26.06.2021 року по 21.08.2021 року проходила підготовку для отримання права на керування транспортними засобами категорії «В» у вказаному закладі, та звернулась до ОСОБА_8 , яку вона знала раніше як адміністратора автошколи, із питанням, чи може ОСОБА_8 допомогти їй у здачі практичного іспиту на керування транспортними засобами у Територіальному сервісному центрі МВС №2342, оскільки дві з трьох можливих спроб вона використала невдало.

ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_10 , що для отримання від неї сприяння у здачі практичного іспиту, остання повинна передати їй грошові кошти у розмірі 6000 грн., на що ОСОБА_10 погодилась.

Після цього, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди за вплив на посадових осіб Територіального сервісного центру МВС №2342, ОСОБА_8 за допомогою мобільного телефону зв`язалась із невстановленими досудовим розслідуванням особами та повідомила ОСОБА_10 про необхідність негайно прибути до Територіального сервісного центру МВС №2342 для здачі практичного іспиту на право керування транспортними засобами.

Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 26 жовтня 2021 року приблизно о 12 годині 17 хвилин, перебуваючи в приміщенні вказаної автомобільної школи, розташованої за адресою: м.Запоріжжя, вул.Шкільна, буд.13, діючи умисно, одержала від ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 6 000 грн. в якості неправомірної вигоди за вплив на посадових осіб Територіального сервісного центру МВС №2342, які визначені як особи, уповноважені на виконання функцій держави, з метою сприяння ними у вирішені питання щодо успішного складання ОСОБА_10 практичного іспиту на керування транспортними засобами, що віднесено до основних функцій ТСЦ МВС.

Після цього, 26.10.2021 року приблизно о 16.30 годин на території Територіального сервісного центру МВС №2342 за адресою: м.Запоріжжя, вул.Оріхівське шосе, 7А, ОСОБА_10 успішно використала третю спробу практичного іспиту на право керування транспортними засобами, який приймали посадові особи Територіального сервісного центру МВС №2342.

Під час досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані прокурором за ч.3 ст.369-2 КК, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

За наслідками судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про те, що така кваліфікація дій обвинуваченої не знайшла свого підтвердження, оскільки в діях обвинуваченої відсутня ознака вимагання неправомірної вигоди, а тому кваліфікував дії обвинуваченої за ч.2 ст.369-2 КК, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

Вирішено питання про скасування арешту майна, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просила вирок скасувати, виключити з переліку доказів, що наведені в мотивувальній частині вироку суду, посилання на витяг з ЄРДР від 12.10.2021 року. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначила, що суд при винесенні вироку не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема покази свідка ОСОБА_10 . Також суд не взяв до уваги те, що обвинувачена, з метою вимагання неправомірної вигоди, достовірно знаючи, що у разі нескладання практичних іспитів, ОСОБА_10 звернеться до неї за допомогою, штучно створила перешкоди, за яких остання двічі не склала практичні іспити. Зазначене свідчить про однобічність та упередженість суду при оцінці доказів сторони обвинувачення. Між тим, винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами. Крім того, як на доказ винуватості обвинуваченої суд послався у вироку на витяг з ЄРДР, який з огляду на ст.84 КПК не є процесуальним джерелом доказів, а тому підлягає виключенню з вироку суду.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі ст.284 КПК.

Свої вимоги мотивував тим, що вироком суду ОСОБА_9 засуджено за вчинення нетяжкого злочину, проте судом в якості доказів винуватості обвинуваченої враховано письмові докази, отримані в результаті проведення НСРД в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину. В заяві ОСОБА_11 про вчинення злочину взагалі відсутні будь-які обставини щодо вимагання неправомірної вигоди, а тому стороною обвинувачення безпідставно внесено відомості до ЄРДР за ч.3 ст.369-2 КК, а також неправомірно зазначено про причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення на підставі цієї заяви. Адже в заяві ОСОБА_11 просила притягнути до відповідальності посадових осіб Сервісного центру МВС та інструкторів автодрому автошколи «Антарес». Про будь-які дії ОСОБА_9 в заяві нічого не зазначено. Отже заява про вчинення кримінального правопорушення не є доказом винуватості обвинуваченої. Проте суд вказаним твердженням сторони захисту жодної оцінки не надав та мотивів на спростування позиції захисту не навів. Отже стороною обвинувачення неправомірно внесено відомості про вчинення тяжкого злочину та проведено негласні слідчі (розшукові) дії. Крім того, на час надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування в розпорядженні сторони обвинувачення вже перебували постанова від 22.10.2021 року про проведення контролю за вчиненням злочину та доручення від 22.10.2021 року на проведення спеціального слідчого експерименту. Однак зазначена постанова та доручення безпідставно не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК, а були надані в судовому засіданні 26.10.2022 року. Таким чином надані прокурором письмові докази - протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових купюр від 26.10.2021 року, протоколи огляду місця події від 26.10.2021 року, протоколи огляду речей від 17.01.2022 року, протокол затримання ОСОБА_9 , висновок експерта №СЕ-19/108-21/13129-КТ, висновок експерта №СЕ-19/108-21/13250-КТ, протокол огляду речі від 02.11.2021 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 27.10.2021 року, ухвали про проведення обшуку та про арешт вилученого під час огляду майна слід визнати недопустимими доказами. Крім того, в порушення вимог ч.1 ст.269 КПК до протоколу про результати спостереження за особою від 11.11.2021 року не долучено фото або відеозапис, хоча зазначено про спостереження саме за ОСОБА_9 . Також з 08 год. 56 хв. до 17 год. 20 хв. за відомостями протоколу здійснюється спостереження за місцем (вул.Шкільна, 13) та жінкою №1, на що дозвіл суду не надавався, чим порушено ч.2 ст.269 КПК. Відтак протокол про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 11.11.2021 року є недопустимим доказом. Протоколи від 15.12.2021 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного зв`язку є недопустимими та водночас неналежними доказами, оскільки в них зафіксована розмова з невстановленими особами, які не мають жодного статусу у кримінальному провадженні, відомості з даних протоколів не підлягають доказуванню у даному провадженні. Також особи, чиї конституційні права були обмежені під час проведення НСРД, не повідомлені прокурором або слідчим про таке обмеження до направлення обвинувального акта до суду, чим порушено вимоги ч.ч.1, 2 ст.253 КПК. Жодна із обставин, яка підлягає доказуванню у цьому кримінальному провадженні, не доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом, а відтак в діях обвинуваченої відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.369-2 КК. У справі відсутні жодні докази того, що ОСОБА_9 26.10.2021 року чи в інший день спілкувалася з кимось з Територіального сервісного центру МВС та/або іншими особами щодо сприяння у вирішенні питання успішного складання ОСОБА_10 практичного іспиту на керування транспортними засобами, а також щодо отримання 6000 грн. в якості саме неправомірної вигоди за вплив на певних осіб. Крім того, висновок суду про винуватість обвинуваченої ґрунтується саме на показах ОСОБА_10 , яка висловила достатню кількість припущень, які вочевидь мають тлумачитися на користь обвинуваченої. При цьому покази обвинуваченої в частині підстав отримання грошових коштів від ОСОБА_10 не були спростовані стороною обвинувачення та помилково відхилені судом. Оглянутим відео практичного іспиту ОСОБА_11 підтверджується, що остання самостійно складає практичний іспит без будь-якої сторонньої допомоги, що виключає можливість впливу на осіб, які приймають участь при цьому та оцінюють її дії. Отже покази свідка ОСОБА_11 це власне сприйняття та бачення свідком викладених обставин справи, яке нічим не підтверджене, тому обвинувачення ґрунтується на припущеннях. Також у вироку суд зазначив, що винуватість обвинуваченої доводиться показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Водночас показання трьох останніх свідків суд оцінює критично і вважає, що вони не можуть бути достовірними доказами у справі. При цьому належних обґрунтувань неприйняття показів перелічених осіб, зокрема, на підтвердження невинуватості обвинуваченої, судом не наведено. Посилання на їх місце роботи і перевірку органом досудового розслідування навпаки свідчить про їх непричетність до протиправних дій і має тлумачитись на користь захисту. Окрім цього, покази ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у вироку суду викладені частково та вибірково. Також досудове розслідування у кримінальному провадженні проводилося не уповноваженими особами, оскільки постанова про створення слідчої групи від 12.10.2021 року, доручення слідчим на проведення досудового розслідування, повідомлення про початок досудового розслідування, постанова від 12.10.2021 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, повідомлення про призначення групи прокурорів станом на дату виконання вимог ст.290 КПК не містили підписи посадових осіб слідчого підрозділу та прокуратури, які мають право засвідчувати (затверджувати) перелічені документи.

Також захисник просив під час апеляційного розгляду повторно дослідити докази та покази допитаних свідків.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, що її подав, та заперечила проти скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку, крім іншого, мають бути наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.2 ст.369-2 КК, достатньо викладено у вироку.

Визнавши ОСОБА_8 винуватою в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону та належним чином проаналізував зібрані в провадженні докази:

- показання свідка ОСОБА_16 , яка суду пояснила, що вона, не склавши двічі іспит, за порадою інструктора звернулася до адміністратора Аніти, яка одразу повідомила їй про те, що за успішне складання іспиту потрібно заплатити 6 000 грн., після чого вона вирішила одразу звернутися до правоохоронних органів. В приміщенні автошколи вона передала грошові кошти Аніті, яка сховала гроші у стойку біля сейфу та надала вказівку, куди їй треба звертатися. Крім того, зазначила, що на практичному іспиті їй будуть допомагати екзаменатори. В подальшому під час здачі нею практичного іспиту в момент заїзду на естакаду екзаменатор замість неї виконав всі дії, які були необхідні для цього. Крім того, екзаменатори один одному та їй поза камерами показували знаки, як треба керувати транспортним засобом;

- протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 26 жовтня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_10 видані грошові кошти у сумі 6 000 грн. номіналом двісті гривень кожна, зазначені їх серії та номери;

- протокол огляду місця події від 26 жовтня 2021 року, відповідно до якого проведено огляд приміщення автошколи «Антарес» по вул.Шкільній, 13 у м.Запоріжжі та під час огляду виявлено та вилучено грошові кошти з номером, на якому є напис «26.10 ОСОБА_17 НОМЕР_1 », грошові кошти в сумі 6 000 грн. номіналом 200 грн.;

- протокол огляду речі від 17.01.2022 року, з якого вбачається, що було оглянуто флеш накопичувач та виявлено відео файли, на яких 26.10.2021 року ОСОБА_10 в присутності двох осіб складає іспит з керування транспортним засобом у два етапи;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 27 жовтня 2021 року, відповідно до якого в автошколі «Антарес», що розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул.Шкільна, буд.16, зафіксовані дві зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_10 . Зі змісту першої розмови вбачається, що ОСОБА_10 дізнається у ОСОБА_9 , чи може вона сьогодні здати практичний іспит. Після певного листування у телефоні ОСОБА_9 ствердно відповідає та вказує: «Шесть, можно передавать. Едь прям сейчас туда». Далі о 12.10 годині ОСОБА_10 знову заходить до приміщення автошколи та передає ОСОБА_9 6 000 грн., остання приймає гроші, записує її прізвище та надає вказівки, як себе поводити під час іспиту у сервісному центрі, при цьому зауважує: «Они все в курсе, они тебе помогут, если сильно разнервничаешься»;

- протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою ОСОБА_9 від 27.10.2021 року, під час якого у автошколі «Антарес», що розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул.Шкільна, буд.16, зафіксовані дві зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_10 , зміст яких є аналогічним протоколу про контроль за вчиненням злочину.

З огляду на вищенаведені та інші докази в цьому кримінальному провадженні, досліджені та оцінені судом з дотриманням вимог ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку доказів для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.2 ст.369-2 КК кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

При цьому суд обґрунтовано не погодився з прокурором в частині кваліфікації дій обвинуваченої за ч.3 ст.369-2 КК і наявності в її діях ознак вимагання неправомірної вигоди.

Так, вимагання хабара може бути поставлено у провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою його одержання погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає незаконну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати її з метою запобігання шкідливим наслідкам.

У разі, якщо службова особа хоче отримати неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б неодмінно настали за відмови дати неправомірну вигоду, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання.

Суд першої інстанції, проаналізувавши фактичні дані, що містяться в протоколах за результатами проведення НСРД та оцінивши зміст інформації, відображеної в зазначених протоколах, дійшов до цілком обґрунтованого висновку про те, що в діях обвинуваченої відсутня ознака вимагання неправомірної вигоди, а тому правильно перекваліфікував дії обвинуваченої з ч.3 ст.369-2 КК на ч.2 ст.369-2 КК.

При цьому суд першої інстанції правильно виходив з того, що під час судового розгляду було встановлено, що обвинувачена не була ініціатором давання їй неправомірної вигоди, а лише погодилась допомогти ОСОБА_10 після звернення останньої успішно скласти іспит та назвала суму грошових коштів, які ОСОБА_10 повинна була передати обвинуваченій. Свідок ОСОБА_10 під час її допиту також підтвердила, що обвинувачена не вимагала у неї грошові кошти, а лише роз`яснила умови успішного складання іспиту за надання обвинуваченій грошової винагороди. Суд першої інстанції правильно зазначив, що обвинувачена не погрожувала вчиненням або не вчиненням дій, які могли б завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам ОСОБА_10 . ОСОБА_8 не створювала умови, за яких ОСОБА_10 не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим для неї наслідкам.

Усупереч доводам апеляційної скарги прокурора, покази свідка ОСОБА_10 в повному обсязі були враховані судом, зокрема і про відсутність з боку обвинуваченої вимагання грошових коштів.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що про наявність в діях обвинуваченої такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди свідчить та обставина, що саме обвинувачена, з метою вимагання неправомірної вигоди, штучно створила перешкоди, за яких ОСОБА_10 двічі не склала практичний іспит, є лише припущенням прокурора. Адже прокурором не наведено і не надано жодного доказу, який би доводив ту обставину, що саме за сприяння обвинуваченої ОСОБА_8 та через створення нею штучних перешкод ОСОБА_10 двічі не склала іспит.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про однобічність та упередженість суду при оцінці доказів не є обґрунтованими. Адже зміст мотивувальної частини вироку свідчить про те, що свої висновки щодо оцінки доказів суд першої інстанції належним чином вмотивував у вироку і здійснена судом оцінка доказів відповідає вимогам ст.94 КПК.

Отже прокурор, вимагаючи скасувати вирок і ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачену винуватою за ч.3 ст.369-2 КК, жодних переконливих доводів на спростування висновків суду в цій частині не навів. А тому вимоги прокурора в апеляційній скарзі про визнання обвинуваченої винною за ч.3 ст.369-2 КК, колегія суддів визнає неприйнятними.

Що стосується доводів захисника про те, що стороною обвинувачення під час внесення відомостей до ЄРДР безпідставно та неправомірно було зазначено кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.3 ст.369-2 КК, тобто як тяжке кримінальне правопорушення, а відтак незаконно проведено НСРД, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, чинним законодавством установлено певні запобіжники від безконтрольного застосування НСРД як на рівні суб`єктів, що видають дозвіл на їх проведення, так і з огляду на тяжкість злочину, для розслідування якого, на думку слідчого, прокурора, їх проведення є необхідним.

Згідно з пунктами 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 звернулася до органу досудового розслідування із заявою, в якій йшлося про те, що посадові особи Сервісного центру МВС та інструктори автодрому автошколи «Антарес» своїми діями створюють умови, направлені на отримання неправомірної грошової вигоди у сумі 6 000 грн. за вирішення питання успішної здачі практичного іспиту. На підставі цієї заяви до ЄРДР було внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.369-2 КК, оскільки зазначене давало органу досудового розслідування достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий злочин.

При цьому перевірити наявність чи відсутність такої кваліфікуючої ознаки як вимагання, як і складу злочину в цілому можливо було лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду.

Оскільки відомості до ЄРДР вносилися за фактом одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаного з вимаганням, з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.369-2 КК, НСРД проводилися у межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину.

Отже, з урахуванням вищенаведеного відсутні порушення вимог ч.2 ст.246 КПК, незважаючи на те, що під час судового розгляду суд змінив кваліфікацію дій обвинуваченої на нетяжке кримінальне правопорушення.

Крім того, колегія суддів враховує, що під час вирішення питання про можливість використання результатів НСРД у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на таке: якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні (постанова Верховного Суду від 16 лютого 2022 року у справі № 758/5719/16-к (провадження № 51-5770км21).

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що в цій справі внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст.369-2 КК, тобто тяжким злочином, було обґрунтованим і всупереч твердженням захисту не свідчить про незаконність проведення негласних слідчих розшукових дій у справі.

Не можуть вважатися обґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника про те, що під час внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, було безпідставно зазначено про причетність до цього правопорушення ОСОБА_8 . Адже з матеріалів кримінального провадження вбачається, що перед подачею заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_8 05.10.2021 року була опитана старшим оперуповноваженим в ОВС та надала пояснення про те, що після того, як вона двічі не здала іспит, вона звернулася до Аніти, яка повідомила, що через неї можна вирішити питання щодо здачі практичного іспиту і що це коштує 6000 грн.

Відтак, у органа досудового розслідування були достатні підстави вважати, що до кримінального правопорушення може бути причетна ОСОБА_8 .

Крім того, в своїй апеляційній скарзі захисник також стверджував про недопустимість ряду доказів у справі через невідкриття стороні захисту в порядку ст.290 КПК постанови від 22.10.2021 року про проведення контролю за вчиненням злочину та доручення від 22.10.2021 року.

Перевіряючи такі доводи захисника, колегія суддів виходить з того, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), не є документами в розумінні ч.2 ст.99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, доручення) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постанова прокурора від 22.10.2021 року про проведення контролю за вчиненням злочину та доручення від 22.10.2021 року були надані прокурором під час судового розгляду кримінального провадження і були дослідженні судом першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

При цьому встановлено, що сторона захисту реалізувала своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд забезпечив стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД. Зазначене підтвердив і захисник під час апеляційного розгляду, пояснивши, що сторона захисту мала достатній час для доведення перед судом своєї позиції з цього приводу та в повному обсязі реалізувала свої права.

Крім того, із наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 24.01.2022 року вбачається, що стороні захисту було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, які містилися у двох томах і зазначений протокол без будь-яких зауважень чи клопотань був підписаний ОСОБА_8 та її захисником ОСОБА_7 .

За наведених обставин колегія суддів не встановила підстав вважати недопустимими докази, на які посилався в своїй апеляційній скарзі захисник з цієї підстави.

Не можуть вважатися прийнятними і доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість як доказу протоколу про результати спостереження за особою (річчю або місцем) від 11.11.2021 року через те, що під час цієї слідчої дії нібито здійснювалося спостереження за місцем (вул.Шкільна, 13) та жінкою №1, на що дозвіл слідчого судді не надавався. Адже офіс автошколи є місцем загального відвідування, а тому випадкове потрапляння в поле зору жінки №1 під час здійснення спостереження за ОСОБА_9 за жодних обставин не може свідчити про те, що в такий спосіб здійснювалося спостереження і за жінкою №1. Жодних істотних порушень прав та свобод цієї особи допущено не було і результати такого спостереження не були використані проти цієї особи.

Більш того, в самому протоколі про результати спостереження за особою зазначено про те, що жінка №1 вийшла з офісу та пройшла в певному напрямку без спостереження.

Також колегія суддів не погоджується і з тим, що під час цієї слідчої дії здійснювалося спостереження за місцем ( АДРЕСА_2 ), оскільки переміщення особи, за якою ведеться спостереження, передбачає фіксування усіх місць, між якими вона переміщається. Відтак здійснення спостереження за ОСОБА_9 , яка працює у офісі автошколи «Антарес» за адресою: вул.Шкільна, б.13, не може бути розцінено як здійснення спостереження за місцем.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги захисника про те, що суд безпідставно послався у вироку на протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15.12.2021 року, оскільки зазначені протоколи є недопустимими та неналежними доказами. Адже зміст цих протоколів зокрема свідчить про відсутність провокації злочину, оскільки під час цих розмов ОСОБА_9 обговорює з іншими особами умови успішної здачі іспиту, та в одній з розмов озвучує аналогічну вартість допомоги у здачі практичного іспиту, яка також складає 6 000 грн.

Що стосується посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що особи, чиї конституційні права були обмежені під час проведення НСРД, не повідомлені прокурором або слідчим про таке обмеження, то колегія суддів зазначає, що негласні слідчі (розшукові) дії у даному провадженні проводилися виключно щодо ОСОБА_9 і виконання прокурором вимог ст.253 КПК щодо сторони захисту в апеляційній скарзі не оспорюється. Неповідомлення інших осіб, чиї конституційні права могли бути тимчасово обмеженні під час проведення НСРД, про таке обмеження в даному випадку не є таким порушенням, що має обов`язково тягнути за собою визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Більш того, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про інших осіб, чиї права були тимчасово обмежені під час проведення НСРД щодо ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в порушення вимог ст.269 КПК до протоколу про результати спостереження за особою від 11.11.2021 року не долучено фото або відеозапис суперечать матеріалам кримінального провадження, з яких вбачається, що до вказаного протоколу на виконання вимог ч.1 ст.269 КПК слідчим долучено флеш накопичував, на якому зафіксовано отриманий під час цієї слідчої дії відеозапис.

В своїй апеляційній скарзі захисник, вимагаючи скасувати вирок суду, виходив також із того, що у справі відсутні докази того, що обвинувачена 26.10.2021 року чи в інший день спілкувалася з кимось з Територіального сервісного центру МВС чи іншими особами щодо сприяння у вирішенні питання успішного складання ОСОБА_10 практичного іспиту.

Перевіряючи такі доводи захисника, колегія суддів зазначає, що визначення конкретних осіб, на яких мав бути здійснений вплив, та реальність здійснення такого впливу не є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, за яким засуджено ОСОБА_8 . Виходячи із диспозиції ч.2 ст.369-2 КК спосіб здійснення впливу й те, чи мав місце такий вплив, перебувають поза межами об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, а тому безпосередньо сам вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, значення для кваліфікації за ч.2 ст.369-2 КК не мають, а перебувають поза межами складу згаданого злочину. Фактично у ст.369-2 КК йдеться про поведінку, що передує впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави.

Крім того, Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа №554/5090/16-к, провадження №51-1878кмо20) зазначив, що зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (не підпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Отже, наведені в цій частині доводи захисника, не можуть свідчити про відсутність в діях обвинуваченої складу передбаченого ч.2 ст.369-2 КК кримінального правопорушення.

З цих же підстав колегія суддів вважає, що доводи захисника про те, що відеозаписом практичного іспиту ОСОБА_11 підтверджується, що остання самостійно складає практичний іспит без будь-якої сторонньої допомоги, що виключає можливість впливу, також на законність висновків суду першої інстанції і правильність кваліфікації дій обвинуваченої не впливає.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність того, що обвинувачена отримала грошові кошти саме в якості неправомірної вигоди за вплив на певних осіб, не можуть вважатися обґрунтованими. Адже з протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 27.10.2021 року вбачається, що після того, як ОСОБА_10 поклала грошові кошти на стійку, ОСОБА_9 одразу каже ОСОБА_10 (мовою оригінала) «так быстренько сейчас приезжаешь туда, быстренько забегаешь в сервисный центр, регистрируешься и «здравствуйте я на вождение» подписала там на пересдачу. Когда тебя вызовут на автодром, оплачиваешь там же 600 грн. Садишься в машину, с тобой будет инструктор и инспектор. Они все в курсе». Тобто ОСОБА_9 після отримання неправомірної вигоди повідомила ОСОБА_10 про необхідність негайно прибути до Територіального сервісного центру саме для здачі практичного іспиту, що в дійсності і відбулось. Заперечення сторони захисту, що мова йшла про оплату 26.10.2021 року 6000 грн за 20 годинний курс навчання з водіння і того дня відбувалось звичайне оплачене навчання з водіння, спростовується також тим, що в даному «курсі» навчання з водіння того ж дня приймали участь одночасно інспектор-екзаменатор і інструктор, які за дивним збігом зазвичай приймають екзамени з водіння транспортного засобу. За результатом такого вже чомусь одногодинного «курсу» в день передачі 6000 грн того ж дня 26.10.2021 екзаменатором було підписано екзаменаційний лист №310719426 про успішну здачу екзамену з водіння.

Отже зміст та аналіз цієї розмови безумовно свідчить про те, що грошові кошти ОСОБА_8 отримала від ОСОБА_10 не за заняття на автодромі, як про це стверджувала обвинувачена, а саме за вплив на певних посадових осіб з метою сприяння ними у вирішенні питання щодо успішного складання ОСОБА_10 практичного іспиту на керування транспортними засобами, який ОСОБА_10 в цей же день і склала.

Крім того, з того ж протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 27.10.2021 року вбачається, що після того, як ОСОБА_10 дістала та поклала 6 000 грн. ОСОБА_8 додатково запитала у ОСОБА_10 чи взяла остання гроші, щоб заплатити за автодром. Зазначене додатково спростовує версію обвинуваченої про те, що грошові кошти в сумі 6 000 грн. були отримані від ОСОБА_10 в якості оплати за заняття на автодромі, оскільки за здачу іспиту на автодромі остання мала офіційно сплатити ще 600 грн.

З цих же підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисника про те, що стороною обвинувачення не спростовано покази обвинуваченої в частині підстав отримання грошових коштів від ОСОБА_10 .

Колегія суддів не погоджується з доводами захисника про те, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченої ґрунтується саме на показах свідка ОСОБА_10 . Адже зміст мотивувальної частин вироку свідчить про те, що свого висновку про доведеність винуватості обвинуваченої суд дійшов як на підставі дослідження показів свідка ОСОБА_16 так і на підставі дослідження сукупності даних, які містяться у протоколах слідчих дій, які були надані стороною обвинувачення. При цьому покази свідка ОСОБА_16 не суперечать встановленим у справі обставинам, вони є процесуальним джерелом доказів та у сукупності з іншими доказами поза розумним сумнівом доводять винуватість обвинуваченої, а тому суд обґрунтовано поклав у вирок покази цього свідка. Усупереч доводам апеляційної скарги захисника, жодних підстав вважати, що покази свідка ОСОБА_16 ґрунтуються на припущеннях, у колегії суддів не має.

Доводи апеляційної скарги захисника про здійснення досудового розслідування кримінального провадження неуповноваженими особами, оскільки постанова про створення слідчої групи, доручення на проведення досудового розслідування та постанова про призначення прокурора станом на день виконання вимог ст.290 КПК не були підписані, були перевірені судом першої інстанції та суд обґрунтовано не погодився з ними. При цьому суд першої інстанції правильно виходив з того, що прокурором було надано оригінал постанов про створення слідчої групи та про призначення групи прокурорів, які містять підписи начальника слідчого відділу та керівника окружної прокуратури відповідно і судом були перевірені повноваження слідчих та прокурорів у даному кримінальному провадженні.

Отже колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено, а процесуальне керівництво здійснено належними суб`єктами. Наведені в цій частині доводи апеляційної скарги захисника зазначених обставин не спростовують.

За наведених обставин колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування.

Що стосується доводів захисника про те, що суд у вироку зазначив про те, що винуватість обвинуваченої підтверджується показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , але водночас оцінив їх критично, то колегія суддів вважає, що дана обставина не впливає на законність ухваленого судом судового рішення. Адже суд, на виконання вимог ст.374 КПК, навів у вироку усі досліджені ним під час судового розгляду докази, після чого надав їм відповідну оцінку. При цьому суд навів достатні мотиви відхилення показів цих свідків, зазначивши, що вони є працівниками Територіального сервісного центру, брали участь у прийнятті іспиту у ОСОБА_10 та їх дії перевірялися органом досудового розслідування на предмет наявності ознак кримінального правопорушення, що викликає обґрунтований сумнів у достовірності показів цих свідків.

Усупереч доводам апеляційної скарги захисника покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не свідчать про невинуватість обвинуваченої, оскільки показами цих свідків не спростовано факт одержання обвинуваченою неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Що стосується доводів захисника про те, що покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 викладені у вироку неповно та вибірково, то колегія суддів зазначає, що кримінальним процесуальним законом не передбачено обов`язку суду дослівно викладати у судовому рішенні показання учасників судового розгляду. Втім, при перевірці вказаних доводів встановлено, що істотної неповноти, яка б вплинула чи могла вплинути на законність судового рішення колегією суддів не виявлено. Крім того, сам захисник в апеляційній скарзі навіть не зазначив, які саме покази свідків і в якій частині викладені неповно або невідображені у вироку.

Отже, твердження, наведені захисником в апеляційній скарзі, не спростовують правильності висновків, викладених у вироку суду, і не містять вагомих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти переконання, що вирок було постановлено з істотними порушеннями норм процесуального права або з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник просив повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази у справі та покази допитаних свідків.

Разом з тим, зі змісту скарги вбачається, що підставою для такого дослідження доказів фактично є незгода захисника з наданою судом оцінкою доказів.

Втім, з огляду на зміст частини ч.3 ст.404 КПК, для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, сама лише наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує апеляційний суд досліджувати всю сукупність доказів, оцінених місцевим судом. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, він не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (постанови Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року справа №415/5296/15-к, провадження №51-2177 км 19; від 01 жовтня 2019 року справа №754/1780/17, провадження №51-10118км18; від 23 листопада 2020 року справа №357/18489/13-к, провадження №51-4003км20; від 16 вересня 2020 року справа №640/3526/16-к, провадження №51-2137км20; від 19 жовтня 2021 року справа №442/506/17, провадження №51-3897 км 21; від 17 серпня 2021 року справа №484/1376/18, провадження №51 - 3490 км 21; від 12 грудня 2022 року справа 521/165/17, провадження №51-365 км 22; від 24 листопада 2022 року справа №445/836/21, провадження № 51-1748км22; від 16 листопада 2022 року справа №159/3544/19, провадження №51-1837км21; від 13 вересня 2023 року справа №337/1446/17, провадження №51-3173км 23; від 25 травня 2023 року справа №154/2277/17, провадження №51-5746км20 та інші).

Отже за відсутності аргументованих доводів захисника щодо необхідності дослідження доказів, колегія суддів не встановила достатніх підстав, передбачених ст.404 КПК, для повторного дослідження доказів, а відтак і підстав для задоволення відповідного клопотання захисника. При цьому колегія суддів не встановила жодних порушень при дослідженні судом доказів чи неповноти такого дослідження та іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, не надавала.

Адже, захисник не зазначив правових підстав для повторного дослідження доказів апеляційним судом. А сама по собі незгода однієї зі сторін провадження з оцінкою доказів не породжує безумовний обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази, у зв`язку з чим апеляційним судом відхилено відповідне клопотання захисника.

Разом з тим, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд в обґрунтування винуватості обвинуваченої послався на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Проте, відповідно до ч.2 ст.84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Отже витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів в розумінні ч.2 ст.84 КПК, про що слушно зазначила прокурор в апеляційній скарзі. А тому колегія суддів, дослідивши наявний в матеріалах провадження витяг з ЄРДР, вважає за необхідне виключити з вироку суду посилання на цей витяг як на доказ винуватості ОСОБА_8 , у зв`язку з чим колегія суддів частково задовольняє апеляційну скаргу прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 14 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 в цій справі змінити.

Виключити з вироку суду посилання як на доказ винуватості ОСОБА_8 на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4