ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/673/24 Справа № 202/6911/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0005870 від 16.10.2022 року стосовно

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м. Лисичанськ, Луганської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 111-1 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК та їй призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь які посади в органах державної влади України та посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 10 років, без конфіскацією майна.

У відповідності до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на три роки. Відповідно до п. 1, 2 ст. 76 КК на обвинувачену ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим вироком ОСОБА_7 визнана винуватою у колабораційній діяльності, тобто у добровільному зайнятті громадянином України посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора, вчиненого за наступних обставин.

З 08 серпня 2022 року, громадянка України ОСОБА_7 під час перебування на тимчасово окупованій території - в м. Лиман, Донецької області, умисно, з метою встановлення та утвердження тимчасової окупації частини території України, підтримки рішень та дій держави-агресора, збройних формувань, окупаційної адміністрації держави-агресора, співпраці з державою-агресором, збройними формуваннями та окупаційною адміністрацією, добровільно надала згоду та зайняла т.зв. керівну посаду «начальника отдела персонифицированного учета Управления труда и социальной защиты населения администрации города Красный Лиман Донецкой народной республики», розташованого за адресою: Донецька область, м. Лиман, вул. Незалежності, буд. 46, створену на тимчасово окупованій території окупаційною адміністрацією Російської Федерації, яку обіймала до початку активної фази деокупації м. Лиман Донецької області, тобто до 09.09.2022.

На займаній посаді ОСОБА_7 за вказівками «И.о.начальника Управления труда и социальной защиты населения администрации города Красный Лиман Донецкой народной республики», виконувала такі функції: організовувала та контролювала робочий процес очолюваного відділу; складала посадові інструкції спеціалістів та положення очолюваного відділу; надавала підпорядкованому їй «главному специалисту отдела персонифицированного учета Управления труда и социальной защиты населения администрации города Красный Лиман Донецкой народной республики» нормативні документи (положення, інструкції) щодо діяльності «отдела персонифицированного учета» для ознайомлення; надавала вказівку підпорядкованому їй працівнику та особисто приймала участь у складані розпорядження т.зв. «председателя администрации г. Красный Лиман Донецкой народной республики» про створення комісій зі спірних питань щодо виплати компенсацій за вугілля; надавала вказівку підпорядкованому їй працівнику допомагати «специалистам отдела приёма граждан УТСЗН администрации г. Красный Лиман ДНР» приймати заяви щодо отримання матеріальної допомоги; здійснювала реєстрацію заяв від місцевих мешканців м. Лиман Донецької області щодо отримання матеріальної допомоги; здійснювала підготовку робочих приміщень у будівлі УПСЗН за адресою: Донецька область, Краматорський район, м. Лиман, вул. Л. Українки, буд. 20А; разом з іншими начальниками відділів (відносно яких проводиться досудове розслідування в інших кримінальних провадженнях) та начальником «УТСЗН администрации г. Красный Лиман ДНР» приймала участь у навчаннях щодо організації роботи відповідних відділів «УТСЗН», які проводили представники т.зв. «УТСЗН администрации г. Енакиево ДНР» у м. Єнакієве Донецької області.

За виконання своїх обов`язків на т.зв. керівній посаді «начальника отдела персонифицированного учета Управления труда и социальной защиты населения администрации города Красный Лиман Донецкой народной республики» ОСОБА_7 отримала заробітну платню в розмірі 21000 рублів готівкою.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, через необґрунтоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 111-1 КК у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь які посади в органах державної влади України та посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 12 років, з конфіскацією всього належного їй майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 27.02.2023 по 09.11.2023 включно у строк відбутого нею покарання. Відповідно до вимог ст. 67 КК визнати обставиною, яка обтяжує покарання - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував належним чином того, що обвинувачена під час дії воєнного стану з ідеологічних та корисливих мотивів співпрацювала з окупаційною владою, у зв`язку з чим призначення покарання з випробуванням не буде сприяти її виправленню та попередженню вчинення нових злочинів. Зазначає, що судом не надано належної правової оцінки тому, що обвинувачена з 2008 року обіймала різні провідні посади в управлінні соціального захисту населення міста та була державним службовцем, у зв`язку з чим повинна була суворо дотримуватись вимог законодавства України, а співпрацюючи з окупаційною владою остання порушила присягу державного службовця. Вказує про те, що обвинувачена догляда матір похилого віку і на момент вчинення інкримінованого злочину, що не слугувало для неї стримуючим фактор, у зв`язку з чим дана обставина не може бути врахована судом при призначенні покарання. Вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням призвело до виключення додаткового покарання у виді конфіскації майна, що не відповідає принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 111-1 КК у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь які посади в органах державної влади України та посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 12 років, з конфіскацією всього належного їй майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 27.02.2023 по 09.11.2023 включно у строк відбутого нею покарання.

Обвинувачена та захисник заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Захисник надав в суді апеляційної інстанції копії квитанцій, про сплату грошових коштів ОСОБА_7 на потреби ЗСУ, крім того стороною захисту надані копії медичних документів щодо стану здоров`я обвинуваченої, які захисник просив врахувати під час розгляду апеляції прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 111-1КК та доведеність її вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК судом апеляційної інстанції не переглядаються.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів доходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність було виконано та достатньою мірою враховано обставини, що мають значення, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з ст. 12 КК є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, позитивно характеризується, наявність пом`якшуючої покарання обставини, а саме щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин.

Проаналізувавши наведені обставини, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання на рівні нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 5 ст. 111-1 КК, втім з можливістю звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, з чим колегія суддів погоджується та вважає це покарання законним, справедливим, достатнім для виправлення цієї обвинуваченої та попередження нових злочинів та належних підстав для його погіршення за видом та/або розміром не вбачає.

Посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор убачає його у безпідставному застосуванні судом першої інстанції положень ст. 75 КК.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що з огляду на дискреційні повноваження, суд вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обґрунтовуючи висновок в частині призначення ОСОБА_7 покарання, місцевий суд виходив з того, що вона вперше вчинила кримінальне правопорушення, раніше не судима, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, утримує та доглядає батьків похилого віку, вину у скоєному визнала, щиро розкаялась, обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Суд апеляційної інстанції зважає на те, що обвинувачена повністю визнала свою вину та щиро розкаялась, добровільно розповіла про обставини вчинення нею злочину, що свідчить про її активну позицію щодо з`ясування фактичних обставин кримінального правопорушення, негативну оцінку своєї поведінки, бажання виправити ситуацію, а також готовність понести покарання за свої дії.

Також апеляційний суд зважає на встановлені судом фактичні обставини справи, оскільки ОСОБА_7 хоча і вчинила злочин проти основ національної безпеки України, однак остання фактично невеликий проміжок часу з 08.08.2022 до 09.09.2022 обіймала посаду у незаконних органах влади при цьому активних дій щодо підтримки збройної агресії, не здійснювала, а фактично займалась прийняттям та реєстрацією заяв від місцевих мешканці щодо отримання матеріальної допомоги.

Під час апеляційного розгляду стороною захисту надано медичні довідки, які у своїй сукупності свідчать про незадовільний стан здоров`я обвинуваченої. Так, згідно виписки із медичної картки хворого №248/14 від 11 січня 2024 року у ОСОБА_7 виявлено злоякісне новоутворення шкіри тулубу; згідно даних ультразвукового дослідження щитоподібної залози виявлено ознаки АІТУ з вузлоутворення, у зв`язку з чим остання потребує відповідного медичного обстеження та догляду.

Згідно з характеристикою за місцем проживання ОСОБА_7 проживає разом з сім`єю, характеризується позитивно, ввічлива, порядна, громадський порядок не порушувала, не конфліктна.

Відповідно до наданих фіскальних чеків від 27.11.2023, 07.12.2023, 15.11.2023, 08.11.2024, ОСОБА_7 здійснено грошові перекази на підтримку Збройних Сил України, що свідчить про те, що остання має бажання виправити ситуацію, а також готовність понести покарання за свої дії.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, і додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за її поведінкою впродовж максимального іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК, який є достатнім для того, щоб остання довела своє виправлення.

Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив звільнити засуджену від відбування покарання з випробуванням, проте у разі порушення покладених на неї обов`язків, вона буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі. Таке рішення не суперечить умовам застосування вказаної норми матеріального права.

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів наведені висновки суду та свідчили би про неможливість досягти мети покарання через визначений судом першої інстанції порядок його відбування, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Як визначено ст. 77 КК у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Тобто, положення зазначеної статті не передбачають призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у тому випадку, якщо особу звільнено від відбування основаного покарання на підставі ст. 75 КК.

Таким чином, враховуючи, що суд першої інстанції дійшов висновку про застосування до ОСОБА_7 та звільнення її від відбування покарання з випробуванням, обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути до неї застосоване, виходячи із положень Загальної частини цього Кодексу, у зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Апеляційні доводи прокурора щодо обтяжуючої покарання обставини є необґрунтованими, з огляду на те, що тлумачення ознаки використання «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений частиною 2 статті 61 Конституції України.

Так, стороною обвинувачення в обвинувальному акті та апеляційній скарзі зазначене формальне посилання на "вчинення злочину в умовах воєнного стану", однак не конкретизовано, які саме обставини умов воєнного стану були використані обвинуваченою під час вчинення інкримінованого діяння.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального застосування кримінального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора немає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0005870 від 16.10.2022 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченоїу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 111-1 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4