ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/7708/23 Номер провадження 11-кп/814/2509/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 серпня 2023 року за №0002146, за апеляційною скаргою прокурора зі змінами ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01 вересня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перещепине Дніпропетровської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, безробітного, одруженого, маючого малолітню дитину, неодноразово судимого, останній раз

21 вересня 2023 року Полтавським апеляційним судом за ч.2 ст.263, ч.1 ст.71 КК України на 4 роки 7 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 01 вересня 2023 року.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

18 травня 2023 року приблизно о 06 годині ОСОБА_7 в приміщенні магазину «МаркетОпт» по вул. Івана Мазепи, 50/12 у м. Полтава в умовах воєнного стану повторно таємно викрав з торгівельних полиць належні ПП «ПАВІС» продукти харчування на загальну суму 405 гривень 03 копійки.

Епізод №2.

03 липня 2023 року приблизно о 09 годині ОСОБА_7 в приміщенні магазину «МаркетОпт» по вул. Станіславського, 14/2 у м. Полтава в умовах воєнного стану повторно таємно викрав з торгівельних полиць належні ПП «ПАВІС» продукти харчування на загальну суму 597 гривень.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01 вересня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України 6 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком апеляційного суду невідбутої частини покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд при призначенні покарання: безпідставно не застосував вимоги ст.71 КК України всупереч тому, що ОСОБА_7 до вчинення злочину в даному провадженні був засуджений; належним чином не врахував те, що обвинувачений учинив злочин в умовах воєнного стану, двічі судимий за злочини проти власності та особливо тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.115 КК України, не працює.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги зі змінами, позицію обвинуваченого, який просив урахувати те, що він повністю визнав вину та має малолітню дитину, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги зі змінами та дійшла висновку про те, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин учинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану повторно, в апеляційній скарзі зі змінами не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора, які полягають у недотриманні місцевим судом вимог закону, пов`язаних із суддівським розсудом, і призначення ОСОБА_7 надто м`якого покарання за ч.4 ст.185 КК України, колегія суддів уважає необґрунтованими.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) в кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Термін же «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував обставини й ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, не працює, має малолітню дитину, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

У контексті оцінки обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення колегія суддів також ураховує вид і розмір предмета крадіжки, яким були продукти харчування на загальну суму 1 002 гривні 03 копійки.

За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку про обрання обвинуваченому заходу примусу відповідно до санкції ч.4 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям на строк 5 років, який є достатнім за своєю тривалістю для досягнення цілей покарання за вчинену останнім крадіжку.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

І хоча колегія суддів погоджується з обраним першою судовою інстанцією видом та розміром заходу примусу ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, однак доводи прокурора про безпідставне незастосування при ухваленні оскаржуваного вироку положень ч.1 ст.71 КК України та, як наслідок, недотримання визначеного законом алгоритму призначення покарання обвинуваченому, є слушними.

У силу ч.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким на підставі п.1 ч.1 ст.413 КПК України є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ця вимога має імперативний характер і унеможливлює будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17), при визначенні правил призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо особи слід керуватися саме часом ухвалення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, а саме, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в кримінальному провадженні було вчинено після ухвалення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК України (за сукупністю вироків).

При цьому, скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст.71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

З матеріалів справи вбачається, що 09 березня 2023 року Октябрським районним судом м. Полтава ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.263, ч.1 ст.71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

Отже, в розглядуваному кримінальному провадженні місцевий суд, призначивши ОСОБА_7 покарання за нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК повинен був приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте суд першої інстанції всупереч викладеному вище безпідставно не застосував закон, який підлягає застосуванню - ч.1 ст.71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через це оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Разом із тим, колегія суддів ураховує те, що 21 вересня 2023 року Полтавським апеляційним судом попередній вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 09 березня 2023 року було скасовано виключно в частині призначеного покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.263, ч.1 ст.71 КК України у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі, тоді як у частині висновків суду першої інстанції про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні названих злочинів вирок місцевого суду не переглядався і відповідно залишився в силі.

За таких обставин, у ході призначення обвинуваченому остаточного покарання необхідно керуватись правилами ч.1 ст.71 КК України та приєднати невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі за вироком Полтавського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року на строк, який не виходить за межі призначеного покарання, як за попереднім вироком місцевого суду від 09 березня 2023 року, так і вироком апеляційного суду від 21 вересня 2023 року, що таким чином не погіршує становище ОСОБА_7 в порівнянні із ситуацією, якби вимоги ч.1 ст.71 КК України були би застосовані судом першої інстанції в розглядуваному провадженні за актуальних на той час обставин.

Навпаки, самостійне виконання двох вироків не ґрунтується на вимогах закону й фактично призвело б до призначення обвинуваченому двох покарань, погіршуючи його правове становище.

При призначенні остаточного покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його характер і фактичні обставини, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, за що відбував покарання в місцях позбавлення волі, не працює, має малолітню дитину, на спеціальних медичних обліках не перебуває, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Ураховуючи наведене вище, межі апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що обвинуваченому належить призначити остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, визначеними в ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, апеляційна скарга зі змінами підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 01 вересня 2023 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за новим вироком апеляційного суду частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 21 вересня 2023 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4