Справа № 309/2233/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26.10.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/264/23 за апеляційною скаргою прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 09 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із базовою середньою освітою, не працюючого, одруженого, уродженця с. Яноші Берегівського району Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, із базовою середньою освітою, не працюючого, одруженого, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українця, громадянина України, із неповною базовою середньою освітою, не працюючого, одруженого, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 09 березня 2023 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано ОСОБА_7 невідбуте покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 17.02.2022 року - 2 місяці позбавлення волі та визначено ОСОБА_7 остаточно до відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 покарання відбуте за попереднім вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 17.02.2022 року .

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати із 02.06.2022 року.

Визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано ОСОБА_8 невідбуте покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 29.09.2022 року 2 місяці позбавлення волі та остаточно визначено засудженому ОСОБА_8 до відбування 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_8 покарання відбуте за попереднім вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 29.09.2022 року .

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати із 02.06.2022 року.

Визнано винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано ОСОБА_9 невідбуте покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 29.09.2022 року 2 місяці позбавлення волі та остаточно визначено засудженому ОСОБА_9 до відбування 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_9 покарання відбуте за попереднім вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 29.09.2022 року .

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_9 рахувати із 02.06.2022 року.

Стягнуто солідарно із засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 витрати на залучення експертів під час досудового розслідування кримінального провадження на проведення товарознавчої експертизи від 29.06.2021 №СЕ-19/107/21/5339 - ТВ витрати на проведення експертизи становлять 1029,72 гривень; згідно довідки про витрати на проведення товарознавчої експертизи від №СЕ-19/107/21/5337 - ТВ витрати на проведення експертизи становлять 1029,72 гривень; згідно довідки про витрати на проведення товарознавчої експертизи від №СЕ-19/107/21/5340 - ТВ витрати на проведення експертизи становлять 1201, 34 гривень; згідно довідки про витрати на проведення товарознавчої експертизи від №СЕ-19/107/21/5340 - ТВ витрати на проведення експертизи становлять 1029,72 гривень в дохід держави.

Цивільного позову у кримінальному провадженні не заявлено.

Речові докази: одну ручну косу, мотор вітчизняного виробництва, 2.2 хВт, два камені для точіння коси, два молотки, три рулетки довжиною 5 метрів, три ручні дрилі вітчизняного виробництва, набір гайкових ключів у кількості 15 штук та набір свердел у кількості 8 штук, які видані потерпілому ОСОБА_10 на відповідне зберігання повернуто власнику.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

08 червня 2021 року о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_11 , за попередньою змовою, діючи співвиконавцями з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись АДРЕСА_1 , умисно, усвідомлюючи протиправність карність та суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно небезпечних наслідків, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, зайшли через вхідні двері воріт до дворогосподарства № НОМЕР_1 , де в подальшому діючи з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення за рахунок таємного викрадення чужого майна зайшли до підсобного приміщення звідки незаконно викрали три ручні дрилі вітчизняного виробництва загальною вартістю 549 гривень, ручну косу вартістю 493,32 гривень, два молотки загальною вартістю 118,34 гривень, три рулетки довжиною 5 метрів загальною вартістю 140 гривень, набір свердел у кількості 8 штук вартістю 55 гривень, два камені для заточки коси загальною вартістю 126, 66 гривень, набір гайкових ключів в кількості 15 штук вартістю 400 гривень та електричний мотор вітчизняного виробництва, 2,2 кВт, вартістю 2267 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4149,32 грн.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених, а також доведеність їх вини, вважає, що вирок у частині призначеного покарання підлягає до зміни через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст.71 КК України призначення покарання за Сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Вказує, що ОСОБА_12 раніше засуджувався вироком Хустського районного суду від 17.02.2022 за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, а події, за які обвинуваченого визнано винуватим цим вироком вчинено ним 08.06.2021, тобто до постановлення попереднього вироку.

Відповідно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджені вироком Хустського районного суду від 29.09.2022 за ч.4 ст. 185 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі, а події, за які обвинувачених визнано винуватими цим вироком, вчинено 08.06.2021, тобто також до постановлення попереднього вироку.

Просить вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 09 березня 2023 року змінити. Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 17.02.2022 року, яким ОСОБА_14 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК, виконувати самостійно.

Важати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі положень ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та покарання, призначеного вироком Хустського районного суду від 29.09.2022, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України зарахувати в строк остаточного покарання, покарання, відбуте ОСОБА_8 за вироком Хустського районного суду від 29.09.2022.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі положень ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, та покарання, призначеного вироком Хустського районного суду від 29.09.2022, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України зарахувати в строк остаточного покарання, покарання, відбуте ОСОБА_9 за вироком Хустського районного суду від 19.09.2022 року.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинувачених та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: обвинувачені та потерпіла сторона належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від них не надходило; від обвинувачених не надходило заяв про бажання брати участь у розгляді апеляційної скарги; прокурор не заперечувала щодо розгляду апеляційної скарги без участі обвинувачених та потерпілої сторони.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кваліфікацію їх дій за ч.3 ст. 185 КК України, сторонами кримінального провадження не оспорюються і апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряються, у зв`язку з чим визнаються обґрунтованими і належним чином вмотивованими, такими, що ґрунтуються на матеріалах та фактичних обставинах кримінального провадження.

Тому, вирок щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 переглядається в межах доводів апеляційної скарги, зокрема щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання.

Відповідно до положень ст.71 КК України призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

У постанові від 06.12.2021 у справі № 243/7758/20 Об`єднана Палата Верховного Суду дійшла висновку, що для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець передбачає наявність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності, а саме:

- момент вчинення нового кримінального правопорушення засудженим відбувся після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім їді роком;

-наявна невідбута частина покарання (основного та/ або додаткового) за попереднім вироком на час призначення покарання за новим вироком.

Як вбачається із оскаржуваного вироку Хустського районного суду слідує, що ОСОБА_12 раніше засуджувався вироком Хустського районного суду від 17.02.2022 за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, а події, за які обвинуваченого визнано винуватим цим вироком вчинено ним 08.06.2021, тобто до постановлення попереднього вироку.

Відповідно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджені вироком Хустського районного суду від 29.09.2022 за ч.4 ст. 185 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі, а події, за які обвинувачених визнано винуватими ним вироком, вчинено 08.06.2021, тобто також до постановлення попереднього вироку.

Зважаючи на наведене суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.71 КК України.

Положеннями ст.70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

В той же час, призначення покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, мас ряд особливостей.

Так, у постанові Об`єднаної Палати від 15.02.2021 у справі №760/26543/17 касаційний суд з огляду на неоднаковість застосування ч.4 ст.70 КК України визначив порядок призначення покарання та надав правовий висновок, згідно з яким, якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, вироком застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а надалі встановлено, що вона винна у вчиненні інших кримінальних правопорушень, які вчинено до постановлення цього вироку, у таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена на підставі ст.75 КК України, на час ухвалення нового вироку і яке рішення приймає суд під час ухвалення нового вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У разі, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно (п.23 ППВСУ від 24.10 2003 № 7).

Оскільки до ОСОБА_7 за попереднім вироком застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а оскаржуваним вироком призначено покарання, яке слід відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України стосовно нього не можуть бути застосованими.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у частині призначення покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність і обґрунтованість ухваленого в кримінальному провадженні судового рішення, та які б могли слугувати безумовною підставою для його скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає, що вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 09 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.185 КК України, змінити.

Вважати ОСОБА_7 , засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 17.02.2022 року виконувати самостійно.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі положень ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та покарання, призначеного вироком Хустського районного суду від 29.09.2022, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України зарахувати в строк остаточного покарання, покарання, відбуте ОСОБА_8 за вироком Хустського районного суду від 29.09.2022.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі положень ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, та покарання, призначеного вироком Хустського районного суду від 29.09.2022, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України зарахувати в строк остаточного покарання, покарання, відбуте ОСОБА_9 за вироком Хустського районного суду від 19.09.2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді