Справа № 759/5346/20 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2775/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

06 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0003267 за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 січня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 січня 2023 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, працевлаштованого в ТОВ «Хйорт Кнудсен Україна» на посаді оббивальника меблів, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався в тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, згідно відведеної йому ролі, отримав від невстановленої особи розфасовані поліетиленові згортки, у середині яких знаходились згортки фольги з кристалоподібною речовиною, чим незаконно придбав та почав зберігати при собі з метою збуту наркотичний засіб у великих розмірах.

Реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, ОСОБА_10 , 07.05.2019, у невстановлений досудовим розслідуванням час знаходячись біля будинку № 26 по вулиці Василя Стуса в м. Києві, здійснив незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, шляхом закладки під вікном з правої сторони від під`їзду № 2 вищевказаного житлового будинку поліетиленового згортку з наркотичним засобом - метадон.

Крім того, ОСОБА_10 , 07.05.2019, у невстановлений досудовим розслідуванням час знаходячись біля будинку № 26 по вулиці Василя Стуса в м. Києві, повторно здійснив незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, шляхом закладки в правому куті дверей під`їзду № 5 вищевказаного житлового будинку поліетиленового згортку в середині якого знаходився згорток фольги з кристалоподібною речовиною.

Крім того, ОСОБА_10 , 07.05.2019, у невстановлений досудовим розслідуванням час знаходячись біля будинку № 26 по вулиці Василя Стуса в м. Києві, повторно здійснив незаконний збут наркотичного засобу, шляхом закладки біля виходу з під`їзду № 3 з-за металевої частини обшивки вищевказаного житлового будинку поліетиленового згортку в середині якого знаходився згорток фольги з кристалоподібною речовиною.

07.05.2019, в період часу з 14 години 53 хвилини по 15 годину 03 хвилини в ході проведення огляду місця події, за участю ОСОБА_10 , біля під`їзду № 2 будинку №26 по вулиці Василя Стуса в м. Києві було виявлено та вилучено згорток, який згідно висновку експерта містив наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,115 г.; біля під`їзду № 5 будинку №26 по вулиці Василя Стуса в м. Києві було виявлено та вилучено згорток, який згідно висновку експерта містив наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,103 г., біля під`їзду № 3 будинку №26 по вулиці Василя Стуса в м. Києві було виявлено та вилучено згорток, який згідно висновку експерта містив наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,094 г.

Крім того, ОСОБА_10 , 07.05.2019, у невстановлений досудовим розслідуванням час знаходячись біля будинку № 28 по вулиці Василя Стуса в м. Києві, повторно здійснив збут наркотичного засобу, шляхом закладки в лівому куті дверей під`їзду № 5 вищевказаного житлового будинку поліетиленового згортку в середині якого знаходився згорток фольги з кристалоподібною речовиною.

07.05.2019, в період часу з 15 години 07 хвилин по 15 годину 10 хвилин, в ході проведення огляду місця події, за участю ОСОБА_10 біля під`їзду № 5 будинку № 28 по вулиці Василя Стуса в м. Києві було виявлено та вилучено згорток, який згідно висновку експерта містив наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,153г.

07.05.2019, приблизно о 14 годині 25 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. В. Стуса, 26, був викритий працівниками поліції, яким в подальшому добровільно видав з лівої кишені штанів, лівої кишені кофти та з сумки, яка була при останньому, 37 поліетиленових згортків, в середині яких знаходились згортки фольги з кристалоподібною речовиною в середині. Згідно висновку експерта встановлено, що надані на дослідження кристалічні порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі суміш наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Загальна маса метадону у речовинах становить 4,071 г.

Органом досудового розслідування зазначені дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу у великих розмірах.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 19 січня 2023 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

В обґрунтування мотивів прийнятого рішення, місцевий суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 кримінального правопорушення, оскільки докази на підтвердження вини ОСОБА_10 в інкримінованому кримінальному правопорушенні стороною обвинувачення були отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі прокурор указав на незаконність вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Так, обґрунтовуючи доводи поданої апеляційної скарги прокурор зазначив, що висновки місцевого суду про те, що особистий обшук ОСОБА_10 був проведений з порушенням вимог закону, внаслідок того, що дану слідчу дію було здійснено до внесення відомостей до ЄРДР є помилковим з огляду на наступне. Так, апелянт посилаючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у Постанові від 15.06.2021 у справі № 204/6541/16-к, зазначив, що особистий обшук особи під час затримання є складовою частиною затримання особи в порядку ст. 208 КПК України. При цьому, затримання в порядку ст.ст. 207, 208 КПК України за визначенням є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання. Таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Крім цього, прокурором зазначено про те, що під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають в себе, в тому числі, і несподівані обшуки. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи і мав особистий обшук ОСОБА_10 . За таких обставин вважав, що відсутні підстави стверджувати про те, що виявлені та вилучені в ході вказаного обшуку речові докази стали безпосереднім наслідком порушення права на захист та права не свідчити проти себе в значенні ч. 1 ст. 87 КПК України, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і обшук міг бути проведений без добровільної згоди особи. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умови усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Положеннями ст. 373 КПК України визначені умови ухвалення обвинувального вироку, якими є: не можливість обґрунтування вироку припущеннями та доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч.3 ст.373 КПК). При недотриманні цих умов наслідком чого є: не доведення вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведення того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, а також не доведення того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (ч.1 ст.373 КПК) судом ухвалюється виправдувальний вирок.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів прийшла до висновку про те, що у ході судового розгляду указані вище вимоги закону судом першої інстанції були дотримані у повному обсязі. Судом досліджені усі докази, що були надані сторонами кримінального провадження, ці докази були проаналізовані та оцінені відповідно до вимог ст.94 КПК України за результатами чого суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про не доведення того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України вчинене обвинуваченим ОСОБА_10 .

Так, на думку колегії суддів, судом першої інстанції обгрунтовано визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 07.05.2019р. (т.1 а.с. 43-47), відповідно до якого у обвинуваченого ОСОБА_10 виявлено та вилучено 37 поліетиленових пакетів із згортками з фольги, в середині яких була кристалоподібна речовина та по 2 таблетки.

Суд вірно вказав, що фактично слідчий здійснив слідчу дію - особистий обшук ОСОБА_10 , його одягу та речей при ньому, під час якого у обвинуваченого виявлено та вилучено 37 поліетиленових пакетів із згортками із фольги, в середині яких була кристалоподібна речовина та по 2 таблетки і така слідча дія була оформлена протоколом огляду місця події, що є грубим порушенням норм КПК України та порушенням права обвинуваченого на захист.

При цьому, як вбачається з матеріалів провадження затримання ОСОБА_10 07.05.2019 в порядку ст.208 КПК України не проводилося, протокол його затримання працівниками поліції не складався, відповідно до протоколу затримання від 18.02.2020 встановлено, що днем затримання підозрюваного ОСОБА_10 є 18.02.2020, тобто, затримання ОСОБА_10 відбулося більше ніж через дев`ять місяців після даної події.

За таких обставин доводи прокурора про законність затримання ОСОБА_10 та, відповідно, наявність підстав для проведення його особистого обшуку не грунтуються на вимогах закону.

Крім того, згідно з вимогами ч. 2 та ч. 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При цьому, відповідно до положень ч.1 ст.237 КПК України, огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями ст.237 КПК України не передбачено.

Натомість, як вбачається з матеріалів провадження, а саме зі змісту рапорту оперуповноваженого УПН ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 від 07.05.2019р. (т.1 а.с.41) та встановлено судом в ході судового розгляду з показань свідка ОСОБА_12 та показань обвинуваченого ОСОБА_10 , 07.05.2019р. фактично відбулось затримання та особистий обшук ОСОБА_10 , який було здійснено слідчим до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є грубим порушенням вимог КПК України та є безумовною підставою для визнання протоколу огляду місця події від 07.05.2019р. недопустимим доказом.

Суд першої інстанції вірно констатував, що таким чином було істотно порушеного право обвинуваченого ОСОБА_10 на захист, а тому докази, отримані під час огляду місця події, є недопустимими.

З наведених підстав суд вірно відкинув як недопустимі докази - протоколи огляду місця події від 07.05.2019 (а.с. 61-68, 71), відповідно до яких було виявлено та вилучено кристалоподібну речовину білого кольору з місць «закладок», речові докази та висновки експертів №11-2/4587 від 08.10.2019 (а.с. 75-79), № 11-2/3403 від 26.06.2019 (а.с. 83-88), №11-2/3399 від 24.06.2019 (а.с.92-97), №11-2/3402 від 29.08.2019 (а.с.102-107), врахувавши при цьому висновки, викладені у рішенні Європейського суду з прав людини «Шабельник проти України», «Гефген проти Німеччини» щодо доктрини «плодів отруєного дерева».

Оскільки будь-яких інших належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, стороною обвинувачення не надано, суд обґрунтовано та вмотивовано прийшов до висновку про недоведеність того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України вчинене обвинуваченим ОСОБА_10 .

Апеляційним переглядом не встановлено істотних порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного провадження та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як на це посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі. З урахуванням наведеного, колегія суддів залишає вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 січня 2023 року щодо ОСОБА_10 без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 січня 2023 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4