Дата документу 09.11.2023 Справа № 334/6012/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/6012/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/691/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, який має середню спеціальну освіту, не працевлаштований, неодружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 , представник потерпілої - адвокат ОСОБА_9 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 09 січня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судово-трасологічної експертизи у розмірі 1 099,07 грн (тисячу дев`яносто дев`ять гривень 07 копійок).

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що докази, надані стороною обвинувачення, у своїй сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не містять таких фактичних даних, які б дали змогу прийти до висновку про наявність у діях ОСОБА_6 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України.

ОСОБА_6 свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні, яке йому інкримінують, не визнав, а стороною обвинувачення не доведений склад злочину поза розумним сумнівом.

Так, висновки суду ґрунтується на такому.

По-перше, на показаннях потерпілої ОСОБА_11 , яка виклала свою версію подій.

По-друге, на показаннях свідків-поліцейських - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які, зокрема не були присутніми під час події злочину, проте свідок ОСОБА_12 пояснила, що лише зі слів потерпілої їй стало відомо про злочин, та коли вони піднялись до квартири, обвинувачений відразу відчинив двері, що свідчить про відсутність у нього підстав щось приховувати, оскільки злочин він не вчиняв. Крім того, на підлозі лежали гроші, обвинувачений повідомив, що це його гроші.

Свідки також вказали про те, що у потерпілої були садна на шиї у вигляді потертості.

Також, відповідно до протоколу огляду відеозапису від 26 квітня 2019 року, вбачається, що на касі магазину ТОВ «АТБ Маркет» розраховується обвинувачений, при цьому дістає із задньої кишені джинсів згорток грошових купюр, що підтверджує наявність у нього грошових коштів.

Крім того, захисник звертає увагу на те, що після вказаних подій, згідно з протоколом огляду від 23 квітня 2019 року, під час огляду жіночої сумки, яка належить потерпілій, було виявлено всього 1922 гривні та 231 доларів та телефон Samsung j7. Тобто, після того як обвинувачений скоїв щодо потерпілої розбій, у неї залишились у сумці вказані речі.

Висновком експерта №198/к від 23 липня 2019 року встановлено наявність у потерпілої тілесних ушкоджень.

Разом з тим, захисник вважає, що предметом, від дії якого утворилися ці ушкодження, міг бути будь-який предмет, який був у сумці потерпілої, наприклад манікюрна пилка чи банківська карта, які потерпіла могла приставити собі до шиї та натиснути, коли вийшла з квартири обвинуваченого, не отримавши за свої послуги бажані 7000 гривень.

Захисник вважає, що докази, зібрані стороною обвинувачення у кримінальному провадженні, у якому підозра оголошена з порушенням норм КПК, є недопустимими.

Так, повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_6 за відсутності адвоката, без повідомлення про заплановану процесуальну дію, у нічний час, після спливу 24 годин з моменту затримання.

Про зазначене порушення вимог КПК України захисником наголошувалось під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу обвинуваченому, та було викладено у письмових запереченнях на клопотання. За результатом судового розгляду судом було відмовлено в обранні щодо обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою та обрано домашній арешт.

В апеляційній скарзі представник потерпілої - адвокат ОСОБА_14 просить оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити останньому покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновки суду першої інстанції в частині призначення покарання неможна вважати такими, що у повній мірі ґрунтуються на вимогах закону.

Так, без належної уваги суду залишилось те, що обвинувачений ОСОБА_6 вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав, належних висновків протиправності поведінки не зробив. Відповідно до ст. 12 КК України, скоєне ОСОБА_6 кримінальне правопорушення за ч.1 ст.187 КК України є тяжким злочином. Жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання ОСОБА_6 відповідно до ст. 66 КК України, судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України є вчинення злочину у стані сп`яніння.

У зв`язку із цим, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України є неправильним і не сприятиме виправленню засудженого та запобіганню вчинення нових злочинів.

З урахуванням вищезазначених даних у їх сукупності, рішення суду про призначення покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 1 (один) рік не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що як убачається з вироку суду та матеріалів справи, ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин в стані алкогольного сп`яніння, в скоєному не покаявся. Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , як в ході досудового розслідування так і в ході судового розгляду не встановлені.

Також судом першої інстанції не враховано обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, а саме те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий корисливий злочин, пов`язаний із застосуванням насильства стосовно жінки.

Суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.75 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та обставин вчинення злочину і його наслідків, не навів переконливих мотивів, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та що таке звільнення від відбування покарання буде достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з вироком суду, так, 22 квітня 2019 року, приблизно о 22 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, маючи умисел на напад з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , яка за його запрошенням перебувала у його помешканні, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , із погрозою застосування предмета, схожого на ніж, яку ОСОБА_11 сприйняла як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, приставивши його до горла останньої, спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді саден на передній поверхні шиї, що кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, та заволодів її грошовими коштами у розмірі 6000 гривень, тим самим спричинив ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілої та прокурора; прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та представника потерпілої та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає не в повній мірі.

Так, згідно з матеріалами провадження та вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, не визнав та пояснив, що він познайомився з ОСОБА_11 на сайті в Інтернеті. Зустрілися вони 22 квітня 2019 року, поїхали з нею до магазину скупилися, він розплачувався і в магазині і за таксі. Зустрілися вони для інтимних відносин за грошові кошти. Коли повернулися до нього додому, він поклав 6000 грн на поличку, бо ОСОБА_15 хотіла впевнитися, що у нього дійсно є кошти. Вони з ОСОБА_15 випили віскі, курили, все заплановане відбулося між ним. Вона стала збиратися додому та викликала таксі. За інтимні послуги вони домовилися про оплату 5 000 грн, тому він відрахував цю суму, однак ОСОБА_15 стала вимагати 7 000 грн. Він перерахував кошти та показав їй, що у нього всього 6000 грн, інших грошей у нього нема та кинув їх в куток коридору. На що ОСОБА_15 сказала, що він пожаліє за це, та вийшла з квартири. Через деякий час, почув дзвінок в двері, він відкрив одразу, там була поліція. ОСОБА_11 з поліцією не заходила до квартири. У нього було вилучено 3 ножі під час обшуку. Будь-яких тілесних ушкоджень ОСОБА_15 він не наносив, це вона могла сама нанести собі. Коли йому повернули його мобільний телефон, він отримав СМС, що ціна вирішення його питання 70 000 грн.

Як убачається з матеріалів провадження та з самого оскаржуваного вироку, доводи сторони захисту судом першої інстанції належним чином не перевірені, не спростовані та у вироку на них відповіді немає. У вироку суд лише перелічив досліджені докази, проте не проаналізував їх та не навів обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Суд надав відповідь лише на доводи сторони захисту щодо порушень при затриманні та врученні підозри обвинуваченому.

Крім того, відповідно до протоколу огляду речей від 24 квітня 2019 року, за результатом проведення огляду речей, вилучених 23 квітня 2019 року на підлозі в коридорі з правої сторони під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено грошові купюри всього на загальну суму 6 005 гривень.

Водночас, згідно з протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23 квітня 2018 року, ОСОБА_11 повідомила, що просить притягнути до кримінальної відповідальності малознайомого ОСОБА_16 , з яким познайомилася в Інтернеті і після цього зустрілися 22 квітня 2019 року біля 18:20 години у нього вдома за адресою АДРЕСА_3 , де він, погрожуючи ножем, забрав її грошові кошти у сумі 6000 грн і 100 доларів.

При цьому, в ході проведення слідчого експерименту від 24 квітня 2019 року за участю потерпілої, остання повідомила про те, що спочатку вона віддала обвинуваченому 1400-1600 гривень, а потім він вихопив в неї сумку та її вміст висипався на підлогу, після чого вона схопила сумку та вибігла з квартири.

Таким чином, в матеріалах провадження містяться розбіжності щодо суми грошових коштів, що належать потерпілій, якими, відповідно до обвинувального акту, заволодів обвинувачений ОСОБА_6 .

Суд першої інстанції на викладене уваги не звернув і причину вказаних розбіжностей не з`ясував.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував повно і всебічно всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення та свої висновки належним чином не вмотивував.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412-415 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити обставини провадження та безпосередньо дослідити всі докази, проте відповідних клопотань сторонами не заявлено.

З урахуванням викладеного, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вищевказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, підлягають перевірці при новому розгляді.

Разом з тим, відповідаючи на доводи прокурора та представника потерпілого, викладені в апеляційних скаргах, щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів звертає увагу на те, що останній обвинувачується у тяжкому злочині, вчиненому із застосуванням ножа, у стані алкогольного сп`яніння, тобто за обтяжуючих покарання обставин. В свою чергу, обставин, що пом`якшують покарання, а ні органом досудового розслідування а ні судом першої інстанції не встановлено.

В оскаржуваному вироку не наведено переконливого обґрунтування як для призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкцією статті обвинувачення, так і для звільнення останнього від відбування призначеного покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

З урахуванням викладеного, у разі доведеності при новому розгляді вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину при викладених в обвинувальному акті обставинах, за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, призначене обвинуваченому за оскаржуваним вироком покарання слід вважати м`яким, а звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України - необґрунтованим.

Керуючись ст.ст.404-405,407, 409, 410, 412-415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілої - адвоката ОСОБА_14 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 09 січня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4