ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 676/8079/23

Провадження № 11-кп/4820/212/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

cудді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, апеляційну скаргу обвинуваченого за ч.4 ст.407 КК України ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 грудня 2023 року у кримінальному провадженні №0000019 від 02.04.2021,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, військовослужбовця військової служби НОМЕР_1 за контрактом, на посаді сапера 1 інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу, у військовому званні «солдат», в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 - не застосовано.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

Речових доказів та судових витрат по справі немає.

Цивільний позов по справі не заявлено.

За вироком суду, ОСОБА_6 , 15.02.2021 року, будучи військовослужбовцем за контрактом, всупереч вимог ст. ст. 11, 16, 49, 129, 130, 131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, самовільно, без поважних причин та дозволу командування, залишив пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_2 та вибув до місця свого проживання в смт. Зарічне Вараського району Рівненської області, де проводив службовий час на власний розсуд до 15 листопада 2023 року.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що за таких обставин, ОСОБА_6 , вчинив самовільне залишення військової частини військовослужбовцем (крім строкової служби), без поважних причин, кваліфікуючого ознакою якого є вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України.

Не погоджуючись з оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити його в частині призначеного покарання, а саме звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Вважає, що вирок є незаконним та занадто суворим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину.

Звертає увагу на те, що він є сиротою, його батьки і брат загинули, тому склались обставини, які його змусили укласти контракт з військовою частиною. Відсутність паспорту, який він загубив під час переїзду, не давали йому змоги відкрити банківський рахунок, щоб отримувати грошове забезпечення відповідно до контракту, при цьому інші обставини, які склались у м.Кам`янець-Подільському, де він проходив військове навчання, відповідно до контракту, змусили його написати лист у військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ) про розірвання зазначеного контракту. Після чого він вважав, що вже не є контрактником, але працівниками ТЦК і СП, яких він випадково зустрів в смт.Зарічне Вараського району Рівненської області, йому було повідомлено про те, що зазначена військова частина не існує, а відносно нього порушено кримінальне провадження.

Апелянт вважає, що його працівниками ТЦК і СП було заведено в оману щодо його прав і обов`язків, не залучено адвоката із-за відсутності коштів, а матеріали провадження базуються лише на його показаннях, які його змусили надати.

Окрім того, обвинувачений звертає увагу на те, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є сиротою, позитивно характеризується ГО «Сотня Майдан» та за місцем проживання, що не взято до уваги судом першої інстанції, але на його думку, може бути підставою для пом`якшення призначеного йому покарання.

В уточненнях до апеляційної скарги апелянт просить скасувати оскаржуваний вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Мотивує це тим, що ДМС Луганської області відповіддю, на його запит, повідомила, що він дійсно звертався у дану службу про втрату паспорту, але такий йому не можливо видати, оскільки не можливо встановити, чи є він громадянином України.

Такі обставини, на думку апелянта, не давали права військовій частині (ЗСУ) укладати з ним контракт, тому такий є недійсним і всі подальші обставини є незаконними. Крім того він не отримував оплати за підписання цього контракту.

Оскільки такі обставини не були дослідженні судом першої інстанції, то такі є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, поданої обвинуваченим, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з уточненнями не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У вироку суду щодо ОСОБА_6 зазначено, що відповідно до ч. 3 ст.349 КК України, при дослідженні доказів, суд обмежився допитом обвинуваченого.

Частиною третьою статті 349 КПК України передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг судового розгляду, свідчать що визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження у відповідності до статті 349 КПК України, в судовому засіданні, суд першої інстанції роз`яснив обвинуваченому положення ч. 3 ст.349 КПК України. ОСОБА_6 підтвердив суду добровільність його позиції. Судом першої інстанції було роз`яснено, що у такому випадку він, як і інші учасники судового провадження, будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, докази, стосовно яких судом не досліджувалися. Учасники судового провадження, в тому числі і обвинувачений, погодилися на вказаний порядок судового розгляду, передбачений ч. 3ст. 349 КПК України. В зв`язку з чим, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд першої інстанції обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_6 , під час допиту він вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю та розповів всі обставини його вчинення, зокрема, щодо часу, місця, способу.

Таким чином, суд першої інстанції, вжив всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, здійснивши допит обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Вищезазначені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції виконані належним чином.

За наведеного, апеляційним судом не розглядаються доводи уточнень до апеляційної скарги обвинуваченого, в частині заперечення ним обставин, які ним не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких судом першої інстанції було визнано недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Тобто, твердження обвинуваченого про те, що формально він не є громадянином України, тому підписувати з ним контракт без встановлення його громадянства ЗСУ не мали права. Відтак, укладений з ним контракт, згідно з яким його прийняли на військову службу є недійсним.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини військовослужбовцем, (крім строкової служби) без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного йому покарання вимогам закону, внаслідок суворості, колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до усталеної практики, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який згідно із ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд першої інстанції врахував, - щире каяття, і призначив обвинуваченому ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України, яке за своїм видом і мірою відповідає меті покарання, у розумінні ст. 50 КК України.

Отже, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд, у повній мірі, дотримався загальних засад призначення покарання, частково врахувавши у тому числі, й ті обставини, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не знаходить.

Посилання апелянта на те, що він під час досудового розслідування активно сприяв слідству, надавав показання, щиро розкаявся, є сиротою, не є підставою для зміни вироку та призначення йому менш суворого покарання, оскільки, при призначенні ОСОБА_6 покарання, ці обставини судом першої інстанції були враховані.

Оскаржуючи вирок суду, обвинувачений ОСОБА_6 уважає, що існують підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, однак колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими.

Санкція ч.4 ст.407 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 7 років.

За змістом ст. 75 КК України (в редакції Закону № 2839-IX від 13.12.2022) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Аналізуючи зазначені внесені зміни, колегія суддів вважає, що неможливо застосувати, у даному випадку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, положень ст. 75 КК України, оскільки правові підстави для їх застосування відсутні.

Доводи обвинуваченого про те, що злочин ним вчинений внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, що, на його думку, дає підстави для пом`якшення покарання, колегією суддів до уваги не приймаються, з огляду на викладені вище обставини.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що його було введено працівника ТЦК і СП в оману щодо його прав і обов`язків, не залучено адвоката із-за відсутності коштів, а матеріали провадження базуються лише на його показаннях, які його змусили надати, є безпідставними, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження, а також журналом та відеозаписом судового засідання Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28.11.2023, з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від права на отримання правової допомоги (а.с.26).

Інших порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судового рішення, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст..ст.404,405, п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3