ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 398/3271/16-к Номер провадження 11-кп/814/42/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисників обвинувачених перекладачаОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 листопада 2015 року за №0003253, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_17 , обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_18 (з доповненнями), в інтересах ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ Луганської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз -

26 березня 2012 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.3 ст.307, ч.1 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.187 КК України - на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ч.3 ст.289 КК України - на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ч.1 ст.263 КК України - на 5 років позбавлення волі;

ч.2 ст.309 КК України - на 3 роки позбавленні волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_12 остаточне покарання - 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.187 КК України - на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ч. 1 ст. 263 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_14 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Хутори Черкаського р-ну Черкаської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , не судимого,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.187 КК України - на 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю;

ч.1 ст.263 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_15 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.

За обвинуваченням за ст.257 КК України ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 виправдано.

ОСОБА_13 визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та виправдано за ст.257 КК України, судове рішення щодо якого апеляційним судом ухвалено у формі вироку.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позблавення волі:

ОСОБА_12 - з 15 травня 2016 року до 13 грудня 2016 року, з 31 травня 2017 року до 27 червня 2018 року та з 03 липня 2018 до 08 травня 2019 року;

ОСОБА_14 - з 23 травня 2016 року до 16 липня 2019 року;

ОСОБА_15 - з 23 травня 2016 року до 11 грудня 2018 року.

Цивільні позови потерпілих задоволено частково й стягнуто на користь:

ОСОБА_19 - солідарно із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, 35 750 гривень майнової шкоди;

ОСОБА_20 - солідарно із ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_14 - 70 000 гривень моральної шкоди.

Стягнуто із ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та особи, матеріали, щодо якої виділені в окреме провадження на користь держави витрати на залучення експертів для проведення експертиз по 22 101 гривень 47 копійок з кожного окремо.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 визнано винуватими й засуджено за таких обставин.

У жовтні 2015 року ОСОБА_12 в м. Кременчук Полтавської обл. отримав від невстановленої особи інформацію про ОСОБА_20 , проживаючого в м. Олександрія Кіровоградської обл., який займався обміном валют і в розумінні ОСОБА_12 міг мати значні кошти.

Обравши предметом посягання власність ОСОБА_20 , ОСОБА_12 прийняв рішення про вчинення на нього розбійного нападу із застосуванням фізичного, психологічного насильства та зброї.

ОСОБА_12 домовився з раніше знайомими йому ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, про їх участь у вчиненні цього злочину.

Протягом листопада 2015 року ОСОБА_12 неодноразово прибував автомобілем «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , у м. Олександрія, де встановив, що ОСОБА_20 пересувається автомобілем «КІА MAGENTIS», н.з. НОМЕР_2 , і сталість маршруту його пересування.

17 листопада 2015 року в нічний час доби ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження в квартирі АДРЕСА_4 розподілили злочинні функції між собою, послідовність їх виконання при підготовці та вчиненні майбутнього нападу.

Домовившись з метою приховування під час нападу облич і слідів пальців рук, унеможливлення їх ідентифікації, ОСОБА_12 придбав рукавиці та шапки типу «балаклав».

Для використання як знарядь злочину ОСОБА_12 приготував заздалегідь придбані ним автомати «АКС-74», «АК-74» та пістолети «ПМ», «ТТ», які зберігав у своєму автомобілі «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , та, підготувавшись у наведений вище спосіб до збройного нападу, співучасники були озброєні: ОСОБА_12 - автоматом «АКС-74»; ОСОБА_14 та ОСОБА_15 - пістолетами; особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження - автоматом «АК-74».

18 листопада 2015 року приблизно о 07 годині 40 хвилин співучасники автомобілем «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_14 , прибули на перехрестя вул. Червоного Козацтва та пров. Пиженка в м. Олександрія, яке заздалегідь обрали місцем нападу на ОСОБА_20 , де одягнули на обличчя завчасно заготовленні маски, а на руки - рукавиці, та, маючи при собі зазначену вище зброю, чекали виїзд автомобіля «КІА MAGENTIS», н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_20 .

Цього ж дня о 07 годині 45 хвилин ОСОБА_14 , діючи спільно та узгоджено, відповідно до заздалегідь розподілених ролей, керуючи згаданим вище автомобілем, умисно перекрив рух автомобілю «КІА MAGENTIS», н.з. НОМЕР_2 , у якому перебували ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , під керуванням останнього. ОСОБА_20 , реагуючи на дорожньо-транспортну обстановку, з метою недопущення зіткнення вимушений був зупинити свій транспортний засіб.

Продовжуючи узгоджені дії, ОСОБА_12 здійснив із автомата «АКС-74» чотири постріли в радіаторну решітку й капот автомобіля «КІА MAGENTIS», н.з. НОМЕР_2 . У цей час ОСОБА_15 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, озброєні автоматом «АК-74» і пістолетом «ПМ», достовірно знаючи, що в автомобілі ОСОБА_20 перевозяться вироби з дорогоцінних металів, виконуючи умисні дії, направлені на негайне заволодіння чужим майном шляхом застосування фізичного та психічного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілих, вийшли з автомобіля «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , та при спробі підійти до автомобіля «КІА MAGENTIS», н.з. НОМЕР_2 , пасажир ОСОБА_21 , побоюючись за своє життя та здоров`я, відкрив передні пасажирські двері, вийшов із салону й побіг по пров. Пиженка в м. Олександрія.

ОСОБА_20 з метою захисту свого життя, здоров`я та недопущення заволодіння золотими прикрасами, скерував належний йому автомобіль поміж стовпом та автомобілем «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , яким йому було перекрито проїзд, та поїхав до Олександрійського ВП ГУНП у Кіровоградській області. Особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою доведення злочинного умислу до кінця, намагаючись зупинити автомобіль, здійснила чотири постріли з автомата «АК-74» у задню частину згаданого транспортного засобу.

Затим ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, автомобілем «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_14 , поїхали в напрямку с. Івашинівка П`ятихатського р-ну Дніпропетровської обл., де ОСОБА_12 з метою перешкоджання їх затриманню поліцією та викриттю у вчиненому злочині підпалив автомобіль «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. « НОМЕР_1 ».

Окрім того, ОСОБА_12 , володіючи інформацією щодо обмінного пункту ТОВ ФК «Октава Фінанс» Полтавського відділення №25 у приміщенні автостанції №1 по вул. Європейська, 154 у м. Пирятин Полтавської обл., який займався обміном валют і в його розумінні міг мати значні кошти, разом із раніше знайомими йому ОСОБА_13 та двома особами, матеріали, щодо яких виділені в окреме провадження, визначившись з об`єктом посягання, для досягнення єдиного злочинного результату, вчинили спільно кримінальні правопорушення.

З метою попередньої підготовки до вчинення запланованих злочинів ОСОБА_12 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, в кінці березня 2016 року автомобілем "Lexus ES 350", н.з. НОМЕР_3 , який перебував у користуванні ОСОБА_12 , під його керуванням, прибули в м. Пирятин Полтавської обл. і в результаті зовнішнього спостереження встановили місцезнаходження названого вище обмінного пункту, особливості його розташування та прилеглої до нього території.

Оцінивши дані обставини як сприятливі для реалізації злочинних намірів, обравши способом вчинення злочину - розбійний напад на згаданий вище обмінний пункт, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, 02 квітня 2016 року приблизно о 23 годині автомобілем «Volkswagen Passat B5», н.з. НОМЕР_4 , який перебував у користуванні ОСОБА_13 , під управлінням останнього, направились у м. Пирятин Полтавської обл.

Задля перешкоджання встановлення їх особистостей та ідентифікації автомобіля «Volkswagen Passat B5», н.з. НОМЕР_4 , ОСОБА_12 02 квітня 2016 року о 23 годині 45 хвилин під час руху по автодорозі «Київ-Харків» наказав ОСОБА_13 перекрити рух, тим самим примусово зупинити автомобіль «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_5 , під керуванням ОСОБА_19 , який повернув на автодорогу «Драбів-Золотоноша» на відстані приблизно 200 м від 126 км автодороги «Київ-Харків» у адміністративно-територіальних межах Кононівської сільської ради Драбівського р-ну Черкаської обл., з метою заволодіння транспортним засобом, який планувалося використати під час розбійного нападу.

Виконуючи наказ ОСОБА_12 , ОСОБА_13 автомобілем «Volkswagen Passat B5», н.з. НОМЕР_4 , перекрив рух автомобіля «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_5 , в якому перебували ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_19 , під керуванням останнього. ОСОБА_19 , реагуючи на дорожньо-транспортну обстановку, для недопущення зіткнення вимушений був зупинити свій автомобіль.

Продовжуючи узгоджені умисні дії, ОСОБА_12 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, озброєні автоматами «АКС-74», «АК-74» та пістолетом «ПМ», з метою подолання опору ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 оточили автомобіль потерпілих і ОСОБА_12 вигукнув: «Працює ОБНОН!».

ОСОБА_19 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , приголомшені зухвалістю, цинічним характером застосованих співучасниками протиправних дій, зокрема, погроз, сприйняли ці обставини як реальну загрозу їх життю та здоров`ю, а тому припинили чинити опір і лягли на землю.

Продовжуючи узгоджені протиправні дії, ОСОБА_12 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, через відчиненні двері проникли в салон автомобіля ОСОБА_19 , де ОСОБА_12 переданим особою, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, ключем від автомобіля, який він відібрав у ОСОБА_19 , запустив двигун.

Привівши автомобіль «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_5 , в рух, ОСОБА_12 разом із двома особами матеріали, щодо яких виділені в окреме провадження, на вказаному транспортному засобі під керуванням ОСОБА_24 , вирушили в м. Пирятин Полтавської обл.

Наведеними вище спільними й узгодженими протиправними діями ОСОБА_12 у співучасті з ОСОБА_13 , двома особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, незаконно з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я ОСОБА_19 , заволоділи його автомобілем «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_5 , вартістю 488 104 гривні 68 копійок.

Під час незаконного заволодіння транспортним засобом у результаті нападу ОСОБА_12 . ОСОБА_13 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, незаконно з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілих, заволоділи їх майном: годинником «Seiko», шкіряним плащем «Lenotti», які належали ОСОБА_19 , та грошовими коштами в сумі 600 гривень, 100 доларів США, що станом на 02 квітня 2016 року становило 2 621 гривню 82 копійки, належними ОСОБА_22 , та грошовими коштами в сумі 15 600 гривень, які належали ОСОБА_23

ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, в ході розбійного нападу заволоділи також майном ОСОБА_19 , яке знаходилось в автомобілі: біноклем «Арсенал» х11, швейцарським ножем, атласом автомобільних доріг, двома чашками та двома футболками з логотипом ОСОБА_25 . Шевченка.

Продовжуючи злочинні наміри, направлені на заволодіння майном обмінного пункту ТОВ ФК «Октава Фінанс» Полтавського відділення №25 по вул. Європейській, 154, в м. Пирятин Полтавської обл. ОСОБА_12 та дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, 03 квітня 2016 року приблизно о 00 годин 50 хвилин, під керуванням останнього, прибули на вказане місце незаконно здобутим автомобілем «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_5 .

У свою чергу, ОСОБА_13 , діючи за попередньою домовленістю, вирушив у с. Кулаженці Гребінківського р-ну Полтавської обл., де залишився чекати спільників автомобілем «Volkswagen Passat B5», н.з. НОМЕР_4 , з метою зникнення ними з місця вчинення злочину.

03 квітня 2016 року о 00 годин 50 хвилин дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, попередньо вдягнувши на обличчя маски «балаклави», а на руки - рукавиці, озброївшись пістолетом «ТТ» та автоматом АК-74, отриманими від ОСОБА_12 , який залишився чекати біля автомобіля для здійснення контролю за навколишньою обстановкою, попереджаючи можливість наближення поліцейських і викриття незаконної діяльності, забігли до приміщення названого вище обмінного пункту, погрожуючи працівнику ОСОБА_26 , яка знаходилась у приміщенні каси, зброєю, наказали надати належні в касі гроші. Отримавши відмову ОСОБА_26 віддати кошти, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, намагалась відчинити броньовані двері в касу, однак не змогла, так як вони були замкнуті, після чого касир натиснула тривожну кнопку для виклику поліції.

Дві особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, розуміючи, що їх злочинні дії можуть бути викритими, вибігли з приміщення обмінного пункту й направились до автомобіля «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_5 , поруч зі входом, де їх чекав ОСОБА_12 , залишили втрьох місце вчинення злочину та приєдналися до ОСОБА_13 , який у цей час автомобілем «Volkswagen Passat B5», н.з. НОМЕР_4 , чекав завершення дій співучасників у с. Кулаженці Гребінківського р-ну Полтавської обл.

Скориставшись автомобілем "Шевроле Каптіва", н.з. НОМЕР_5 , як засобом пересування, співучасники позбавились цього транспортного засобу й залишили його на перехресті вул. Молодіжної та Шкільної в с. Кулаженці Гребінківського р-ну Полтавської обл., після чого вирушили в готель «ІНФОРМАЦІЯ_4» по АДРЕСА_5.

При цьому, з метою підготовки до вчинення наведених вище злочинів ОСОБА_12 наприкінці жовтня 2015 року без передбаченого законом дозволу придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, а саме: автомат «АКС-74», «АК-74», та пістолети «Макарова», «ТТ», боєприпаси до цих автоматів і пістолетів, 2 корпуси ручної осколкової гранати РГД-5 та підривники до неї з бойовим запалом, які незаконно носив і зберігав: за місцем тимчасового проживання в готелі « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_5 ; із кінця квітня 2016 року - в орендованому ним приватному будинку по АДРЕСА_6 , а також у ході нападів.

15 травня 2016 року в ході обшуку по АДРЕСА_6 , у тому числі в автомобілі Lexus ES 350, н.з. НОМЕР_6 , було вилучено:

16 пістолетних патронів центрального бою, калібру 7,62х25 мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї, калібру 7,62х25 мм, виготовлених промисловим способом (6 штук - виробництва Чехії, 10 штук - виробництва СРСР);

5 пістолетних патронів центрального запалення, калібру 9х18 мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї, калібру 9х18 мм, виготовлених промисловим способом українського виробництва;

40 бойових патронів центрального бою, калібру 5,45х39 мм (30 штук - зі звичайною кулею, 10 штук - із кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іншого зразка 1973 року;

30 бойових патронів центрального бою, калібру 5,45х39 мм (29 штук - зі звичайною кулею, 1 штука - з кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іншого зразка 1973 року;

30 бойових патронів центрального бою, калібру 5,45х39 мм (28 штук - зі звичайною кулею, 2 штуки - з кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іного зразка 1973 року;

самозарядний пістолет системи Макарова (ПМ), зразка 1951 року, калібру 9х18мм, серії НОМЕР_7 1972 року випуску, виробництва Іжевського механічного заводу, який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю;

8 пістолетних патронів центрального запалення, калібру 9х18мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї, калібру 9х18мм, виготовлені промисловим способом українського виробництва;

самозарядний пістолет «ТТ», калібру 7,62х25 мм, зразка 1930 року, серії НОМЕР_8 1938 року випуску, виробництва Тульського збройового заводу, який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю:

16 пістолетних патронів центрального бою, калібру 7,62х25мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї, калібру 7,62х25мм, виготовлені промисловим способом (7 штук - виробництва Чехії, 9 штук - виробництва СРСР);

автомат «АКС-74» № НОМЕР_9 , калібру 5,45х39мм, 1988 року випуску, виготовлений промисловим способом, виробництва Іжевського машинобудівного (збройового) заводу;

автомат «АКС-74» № НОМЕР_10 , калібру 5,45х39мм, 1981 року випуску, виготовлений промисловим способом, виробництва Тульського збройового заводу;

2 бойові ручні осколкові гранати наступальної дії типу РГД-5, які є бойовими приписами та були придатні до здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки.

Окрім того, на початку травня 2016 року ОСОБА_12 , знайшовши пакет із психотропною речовиною - амфетаміном, незаконно без мети збуту (для особистового вживання) придбав, приніс при собі й зберігав у морозильній камері холодильника у домоволодінні за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_6 пакет із цією психотропною речовиною, масою 1,135 г, яку 15 травня 2016 року в проміжок часу з 06 години до 08 години 30 хвилин було віднайдено в ОСОБА_12 в ході обшуку за названою вище адресою.

Виправдовуючи ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_27 за ст.257 КК України, суд першої інстанції ухвалене рішення мотивував тим, що прокурором не доведено винуватості останніх у вчиненні бандитизму, а надано лише докази, які стосуються конкретних злочинів за відсутності ознак вчинення їх саме організованою групою чи злочинною організацією.

На підставі викладених вище мотивів, місцевий суд також дійшов висновку про те, що органом досудового розслідування надано неправильну правову оцінку діям ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_27 за ч.4 ст.187 КК України та перекваліфікував такі їх дії на ч.2 ст.187 КК України, а при кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч.3 ст.289 КК України встановив відсутність кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину організованою групою.

В апеляційних скаргах:

прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість, просить скасувати вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винувати і засудити за: ст.257 КК України - на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч.4 ст.187 КК України - на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч.3 ст.289 КК України - на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч.1 ст.263 КК України - на 7 років позбавлення волі, ч.2 ст.309 КК України - на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч.1 ст.70 КК України - на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_14 визнати винуватим і засудити за: ст.257 КК України - на 14 років позбавленням волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч.4 ст.187 КК України - на 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч.1 ст.263 КК України - на 7 років позбавленням волі, ч.1 ст.70 КК України - на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ОСОБА_15 визнати винуватим і засудити за: ст.257 КК України - на 13 років позбавленням волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч.4 ст.187 КК України - на 12 років позбавленням волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, ч.1 ст. 263 КК України - на 7 років позбавленням волі, ч.1 ст.70 КК України - на 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; цивільні позови потерпілих задовольнити; відшкодування процесуальних витрат покласти на ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_27 ; долю речових доказів вирішити відповідно до ст.100 КПК України. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції: не врахував те, що наданими стороною обвинувачення доказами повністю підтверджено вчинення обвинуваченими злочинів у складі озброєної групи у вигляді банди, оскільки встановлено: мету створення банди ОСОБА_12 - напади на підприємства, установи, організації та окремих осіб, період існування злочинного об`єднання з моменту першого епізоду злочинної діяльності аж до затримання правоохоронними органами, суть злочинного плану - здійснення нападів з метою заволодіння майном, кількісний склад банди - 5 осіб, тривалість їх зв`язків, яка є достатньою для зорганізації, розподіл функцій між членами банди, де ОСОБА_12 є організатором, а інші особи - виконавцями; всупереч положенням п.п.1,2 ч.3 ст.374 КПК України не мотивував та не навів достатніх підстав для виправдання обвинувачених за ст.257 КК України; безпідставно перекваліфікував дії обвинувачених із ч.4 ст.187 на ч.2 ст.187 КК України та виключив додаткову кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину у складі банди по епізодам вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.289 КК України; призначив обвинуваченим надто м`яке покарання, яке не відповідає вимогам ст.65 КК України внаслідок м`якості, належним чином не мотивувавши свої висновки;

обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції щодо нього. Такі вимоги обґрунтовує тим, що місцевий суд: порушив його право на захист і справедливий суд; безпідставно відмовив у задоволенні заяви сторони захисту про відвід колегії суддів, якою ухвалено оскаржуваний вирок; не врахував те, що: матеріали негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались під час досудового розслідування, а були розсекречені під час судового розгляду; він має тяжкий стан здоров`я, який погіршився в умовах тримання під вартою;

захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року та призначитий новий розгляд у суді першої інстанції щодо ОСОБА_12 . Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції: провів судовий розгляд з істотним порушенням приписів національного та міжнародного законодавства; безпідставно врахував докази, які не відкривались стороні захисту в порядку ст.290 КПК України і через це є недопустимими; розглянув заяву про відвід суду в складі колегії суддів, якій і було заявлено відвід;

захисник ОСОБА_18 (з доповненнями) просить скасувати вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року та призначитий новий розгляд у суді першої інстанції щодо ОСОБА_12 . Такі вимоги обґрунтовує тим, що місцевий суд не врахував, що: у провадженні відсутні докази, які би безперечно свідчили про винуватість ОСОБА_12 у пред`явленому йому обвинуваченні, навпаки є наявними докази його невинуватості, які залишились без належної оцінки в оскаржуваному вироку, а надані прокурором докази є недопустимими через те, що: досудове розслідування здійснено з порушенням правил підслідності, оскільки її було незаконно змінено без винесення належного рішення в передбачений КПК України спосіб; прокурори ОСОБА_28 та ОСОБА_29 не були повноважними прокурорами на час прийняття ними рішень; до матеріалів справи не долучено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань і це ставить під сумнів повноважність усіх слідчих, оперативних працівників та прокурорів у розглядуваному провадженні; 18 листопада 2015 року під виглядом огляду місця події в житловому будинку в м. Олександрія Кіровоградської обл. поліцією було проведено фактичний обшук без надання відповідного дозволу за ухвалою слідчого судді. Також захисник ОСОБА_18 зазначає про те, що суд першої інстанції: належним чином не розглянув заяву ОСОБА_12 про застосування в ході слідства до останнього фізичного й психологічного насильства; порушив таємницю нарадчої кімнати, адже суддя ОСОБА_1 під час перебування в цій кімнаті для ухвалення оскаржуваного рішення здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв постанову щодо ОСОБА_30 ;

обвинувачений ОСОБА_14 просить скасувати вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції щодо нього. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд не врахував те, що: в матеріалах кримінального провадження відсутні докази вчинення ним злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, а навпаки свідки сторони захисту підтвердили його невинуватість; надані прокурором докази є недопустими, так як: впізнання, під час якого ОСОБА_12 та ОСОБА_31 вказали на нього, в порушення ст.52 КПК України проводилось без участі захисника та ОСОБА_12 , ОСОБА_31 під час судового розгляду зазначили, що оговорили його; ОСОБА_12 , ОСОБА_31 мали статус підозрюваної особи під час проведених слідчих дій, а тому не несли відповідальності за повідомлені ними обставини; до обвинувачених застосовувались тортури з боку працівників правоохоронних органів, про що вони повідомляли в засіданні; на стадії виконання вимог ст.290 КПК України стороною обвинувачення не було відкрито стороні захисту частину матеріалів НСРД для ознайомлення, а розсекречено та відкрито їх вже під час судового розгляду. Водночас ОСОБА_14 посилається на те, що суд першої інстанції: необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про дослідження доказів та визнання їх недопустимими; провів судовий розгляд за відсутності потерпілого по епізоду розбійного нападу на обмінний пункт ТОВ ФК «Октава Фінанс» Полтавського відділення №25; порушив таємницю нарадчої кімнати, оскільки суддя ОСОБА_1 під час перебування в цій кімнаті для ухвалення оскаржуваного рішення здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв постанову щодо ОСОБА_30 ;

захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_15 через відсутність доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України. Такі вимоги обґрунтовує тим, що місцевий суд не врахував те, що: надані прокурором докази не підтверджують вчинення ОСОБА_15 названих вище злочинів та є недопустимими, а саме: протоколи огляду місця події від 18 листопада 2015 року та обшуку від 23 травня 2015 року за місцем проживання ОСОБА_15 - так як у ході них було вилучені докази без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів; протоколи пред`явлень для впізнання за фотознімками із ОСОБА_12 та ОСОБА_32 від 19 травня 2016 року - оскільки фотознімок впізнаваного ОСОБА_15 мав різкі відмінності з іншими особами та під час цієї слідчої дії ОСОБА_12 , ОСОБА_31 у статусі підозрюваних під тиском фактично надавали показання без попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання; вилучений за місцем проживання ОСОБА_15 блокнот із записами - так як цей доказ не досдіжувався в судовому засіданні; протоколи слідчих експериментів із ОСОБА_12 , ОСОБА_32 від 19 травня 2016 року - з огляду на те, що цим особам не було роз`яснено права та їх із застосуванням тиску фактично було допитано як підозрюваних осіб; матеріали щодо розташування телефонів обвинувачених - оскільки є відсутнім назва й джерело походження таких матеріалів, вони не досліджувались у судовому засіданні; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи з використанням спеціальних технічних засобів від 08 червня 2016 року з додатками - адже в судовому рішенні слідчого судді не зазначено особу, якій доручено проведення цієї НСРД, її здійснено неуповноваженими особами в приміщенні відділу поліції за відсутності ознак приватного спілкування, а фактично як допит ОСОБА_33 , не вказано характер і назву технічних засобів, за допомогою яких проводилась фіксація НСРД.

Апеляційним скаргам обвинуваченого ОСОБА_13 , його захисника ОСОБА_34 та апеляційній скарзі прокурора щодо ОСОБА_13 надано оцінку й вирішено їх в ухваленому судом апеляційної інстанції вироку щодо ОСОБА_13 .

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечення проти апеляційних скарг, апеляційної скарги з доповненнями сторони захисту, позицію обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги, апеляційну скаргу з доповненнями, заперечивши щодо аргументів прокурора, провела судове слідство, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг, апеляційної скарги з доповненнями та дійшла висновку про те, що їх належить задовольнити частково, а вирок - змінити, з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту, які зводяться до відсутності в кримінальному провадженні доказів вчинення ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за попередньою змовою між співучасниками кримінальних правопорушень, за які їх визнано винуватими й засуджено, позбавлені підстав.

Натомість, висновок місцевого суду про доведеність винуватості останніх у вчиненні: ОСОБА_12 - кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187 КК України - нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, та з погрозою застосування такого насильства, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, і нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій; ч.3 ст.289 КК України - незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя, здоров`я потерпілих, за попередньою змовою групою осіб; ч.1 ст.263 КК України - придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу; ОСОБА_14 та ОСОБА_15 - кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187 КК України - нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, та з погрозою застосування такого насильства, за попередньою змовою групою осіб; ч.1 ст.263 КК України - носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_20 , який підтвердив те, що він є приватним підприємцем та займається купівлею, переробкою і продажем ювелірних виробів. 18 листопада 2015 року приблизно о 07 годині 45 хвилин у ході керування ним автомобілем «КІА MAGENTIS», н.з. НОМЕР_2 , з пасажиром ОСОБА_21 до місця роботи їм раптово перекрив дорогу позашляховик («Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 ) на перехресті вул. Червоного Козацтва та пров. Пиженка в м. Олександрія. Нападники, вийшовши з останнього транспортного засобу в масках, озброєні автоматами системи «Калашникова» та пістолетом, учинили щодо нього розбійний напад, у ході чого, зокрема, здійснили постріли автоматною чергою в його автомобіль «КІА MAGENTIS», н.з. НОМЕР_2 . З метою захисту життя ОСОБА_21 вибіг із транспортного засобу, а йому ( ОСОБА_20 ) удалося втеки з місця нападу, скерувавши свій автомобіль між стовпом і транспортним засобом співучасників.

Показання потерпілого ОСОБА_20 відповідають даним технічного носія інформації із записами з камер відеоспостереження, відповідно до яких установлено, що за наведених вище дати, часу й місця із за-кута домоволодіння автомобіль «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , раптово перекрив дорогу автомобілю «КІА MAGENTIS», н.з. НОМЕР_2 . Далі троє озброєних обвинувачених направили вогнепальну зброю на автомобіль «КІА MAGENTIS», н.з. НОМЕР_2 (усередині з ОСОБА_20 і ОСОБА_21 ) та здійснили по ньому постріли. Пасажиру ОСОБА_21 вдалося вибігти з автомобіля «КІА MAGENTIS», н.з. НОМЕР_2 , а ОСОБА_20 - втекти з місця нападу власним транспортним засобом (т.12 а.п.36-39).

Зазначений вище відеозапис було отримано в ході огляду місця події в будинку по АДРЕСА_7 . Огляд і процедура виготовлення відеокопії запису із системи відеоспостереження цього будинку здійснювались у присутності двох понятих ОСОБА_35 , ОСОБА_36 за добровільної згоди власника будинку ОСОБА_37 , а тому доводи захисника ОСОБА_18 з приводу того, що мав місце обшук житла без ухвали слідчого судді є неспроможними, оскільки дії поліцейських полягали виключно у візуальному огляді та не містити ознак і характерних особивостей, які би охоплювались обсягом такої слідчої (розшукової) дії, як обшук.

Отже, сторона захисту безпідставно виходить із того, що відеозапис було отримано поза процесуальним порядком.

Водночас варто зауважити, що в силу ч.4 ст.132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування враховується можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час досудового розслідування, судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст.163 КПК України, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання матеріалів відеозапису його власником ОСОБА_37 , у сторони обвинувачення не виникало підстав та умов для звернення з клопотанням до слідчого судді щодо застосування заходу забезпечення кримінального провадження в порядку тимчасового доступу до речей чи документів, що спростовує доводи захисника ОСОБА_10 про вилучення поліцією відеозапису без ухвали слідчого судді, постановленої в порядку глави 15 КПК України.

Факт застосування обвинуваченими вогнепальної зброї в ході нападу на ОСОБА_20 підтверджується і даними протоколів оглядів від 18 листопада, 27 грудня 2015 року з додатками про те, що на корпусі належного ОСОБА_20 автомобіля КІА MAGENTIS», н.з. НОМЕР_2 , зафіксовано пошкодження від куль вогнепальної зброї (т.12 а.п.18-29).

За змістом протоколу огляду місця події з додатком від 18 листопада 2015 року на місці нападу на ОСОБА_20 на перехресті вул. Червоного Козацтва та пров. Пиженка в м. Олександрія виявлено гільзи боєприпасів до вогнепальної зброї (т.12 а.п.11-18).

Названі вище гільзи є частинами автоматичних патронів до автоматів системи «Калашинкова» та стріляні саме з автоматів даної системи («АКС-74» та «АК-74», калібру 5,45х39), вилучених у ОСОБА_12 та ОСОБА_38 при обшуці 15 травня 2016 року автомобіля «Lexus ES 350», н.з. НОМЕР_6 , та будинку по АДРЕСА_6 , що підтверджується протоколом обшуку від 15 травня 2018 року та висновком судово-балістичних експертиз №151 від 09 серпня 2016 року, №262 від 23 листопада 2015 року (т.13 а.п.97-101, 143-146, т.14 а.п. 62-75).

Автомобіль же «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , який обвинувачені використовували при збройному нападі на ОСОБА_20 , вони залишили на відстані 15 км від м. Пятихатки Дніпропетровської обл. і затим спалили з метою знищення доказів їх винуватості, що підтверджується даними протоколів оглядів від 21, 22 листопада 2015 року та висновку судової трасологічної експертизи №40 від 11 грудня 2015 року (т.12 а.п.31-34, 38-44, т.13 а.п.159-163).

При цьому, відповідно до протоколу пред`явлення для впізнання з додатком від 30 листопада 2015 року свідок ОСОБА_39 впізнав ОСОБА_12 , як чоловіка, який оформлював у нього договір страхування згаданого вище автомобіля, що відповідає також повідомленню Відділу економічної безпеки Департаменту безпеки ПрАТ «УСК «Княжа Вієна Іншуранс Груп» від 09 грудня 2015 року про те, що ОСОБА_12 уклав договір обов`язкового страхування цивільної відповідальності транспортного засобу «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , № НОМЕР_11 зі строком дії з 23 жовтня 2015 року до 22 жовтня 2016 року (т.12 а.п.56-57, 126-127).

Свідок же ОСОБА_40 впізнав ОСОБА_12 , як чоловіка, який керував та ставив на стоянку цей автомобіль «Mitsubishi Pajero Wagon» у м. Чигирин Черкаської обл., що підтверджується протоколом пред`явлення для впізнання від 30 листопада 2015 року (т.12 а.п.49-50).

Таким чином, із викладених вище доказів убачається те, що ОСОБА_12 був фактичним та постійним володільцем, користувачем автомобіля «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , та зі співучасниками використав його як засіб вчинення розбою щодо ОСОБА_20 .

Наведена вище сукупність доказів узгоджується з протоколами пред`явлень для впізнання з додатками від 19 травня 2016 року, згідно з якими ОСОБА_12 вказав на ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , як співучасників озброєного нападу на ОСОБА_20 18 листопада 2015 року в м. Олександрія, з примітками, що ОСОБА_14 перебував за кермом автомобіля «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , а ОСОБА_15 був озброєний пістолетом (т.15 а.п.23-24, 26-28).

ОСОБА_31 у ході пред`явлень для впізнання, проведених 19 травня 2016 року, також вказав на ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , як співучасників озброєного нападу на ОСОБА_20 18 листопада 2015 року в м. Олександрія, що підтверджується протоколом даної слідчої дії з додатком (т.15 а.п.38-43).

Усупереч твердженням захисника ОСОБА_10 , фотознімок упізнаваного ОСОБА_15 не мав різких відмінностей з фотознімками інших осіб за особливостями зовнішності, що суттєво впливали на сприйняття зображення.

19 травня 2016 року ОСОБА_12 та ОСОБА_31 під час слідчих експериментів продемонстрували місце вчинення ними в групі з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 розбійного нападу на ОСОБА_20 на перехресті вул. Червоного Козацтва та пров. Пиженка в м. Олександрія. На цій місцевості ОСОБА_12 , ОСОБА_31 наглядно й детально відтворили обставини (конкретні місця, спосіб, механізм, послідовність злочинних дій, розподіл ролей) вчинення ними ( ОСОБА_12 , ОСОБА_32 , ОСОБА_15 і ОСОБА_14 , озброєними автоматами й пістолетами): перекриття автомобілем «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_14 , руху автомобіля ОСОБА_20 ; нападу на ОСОБА_20 із метою заволодіння належними йому дорогоцінними речами, поєднаного зі здійсненнями ними з вогнепальної зброї пострілів у корпус транспортного засобу ОСОБА_20 ; залишення ОСОБА_20 належним йому автомобілем місця нападу між стовпом та автомобілем «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 . Окрім того, ОСОБА_12 відтворив обставини: прибдання ним для вчинення злочину двох автоматів системи «Калашникова», двох пістолетів марки «ТТ» і «ПМ», гранат; попереднього слідкування співучасниками за ОСОБА_20 , планування ними розбійного нападу; зібрання 17 листопада 2015 року всіх чотирьох співучасників у житлі в м. Чигирин Черкаської обл., де відбувся розподіл їх ролей як співучасників злочинів; спалення після розбійного нападу використаного ними автомобіля «Mitsubishi Pajero Wagon», н.з. НОМЕР_1 , біля м. Пятихатки Дніпропетровської обл., що підтверджується даними протоколів слідчих експериментів і технічних носіїв інформації із записом перебігу названої слідчої дії (т.15 а.п.29-30, 35-37, 44).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що перед пред`явленнями для впізнання, слідчими експериментами ОСОБА_12 та ОСОБА_41 було ретельно роз`яснено їх права і обов`язки. У ході слідчих експериментів вони вільно орієнтувались на місцевості, добровільно демонстрували обставини вчинення ними в групі з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 розбійного нападу на ОСОБА_20 з відтворенням дій, обстановки й обставин цього злочину, які жодним чином не мали ознак виключно фактичного допиту. Будь-якого примусу або умовлянь з боку поліцейських чи інших осіб щодо ОСОБА_12 чи ОСОБА_38 не здійснювалось.

Проведення слідчих дій супроводжувалося участю двох понятих, і захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_38 , а слідчих експериментів - також і повною відеофіксацією. Усі учасники пред`явлень для впізнання, слідчих експериментів будь-яких доповнень або зауважень не мали, в тому числі й самі ОСОБА_12 та ОСОБА_31 , засвідчивши протоколи своїми підписами.

Отже, пред`ялення для впізнання та слідчі експерименти із ОСОБА_12 та ОСОБА_32 були проведені з дотриманням вимог КПК України та прав обвинувачених, які гарантували їх право на захист та відмовитись від повідомлення, відтворення обставин злочину, а також засвідчували дійсність волевиявлення останніх.

Колегія суддів наголошує, що показання необхідно розмежовувати з іншими процесуальними джерелами доказів - протоколами слідчого експерименту та пред`явлення для впізнання (з додатками), які мають відмінну легітимну мету й нормативну модель, через це підлягають оцінці судом за правилами ст.94 КПК України.

Тому заперечення ОСОБА_12 та ОСОБА_32 у судових засіданнях відомостей, які слідчий перевіряв та уточнював за їх участю під час слідчих експериментів, встановлював у ході пред`явлень для впізнання з ними, не є підставою для визнання недопустимими як доказів протоколів слідчих експериментів і пред`явлень для впізнання з додатками, які отримані в передбачений КПК України спосіб та з неухильним дотриманням процесуальних гарантій, а також прав ОСОБА_12 , ОСОБА_42 .

Окрім того, твердження сторони захисту про застосування під час досудового розслідування поліцейськими до співучасників недозволених методів слідства не знайшли свого підтвердження в результаті проведення уповноваженим органом офіційного розслідування, оскільки за постановою слідчого Першого відділу (з дислокацією у м. Полтава) ТУ ДБР, розташованого в м. Полтава, від 24 березня 2022 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 грудня 2021 року за №0000397 (на підставі ухвали Полтавського апеляційного суду від 10 грудня 2021 року) за заявами ОСОБА_12 , ОСОБА_38 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з приводу застосування до них недозволених методів досудового розслідування в кримінальному провадженні, яке є предметом апеляційного перегляду, закрито на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Відсутність факту застосування до співучасників недозволених методів слідства було встановлено також у постановах слідчих із ОВС СВ Прокуратури Кіровоградської області від 30 жовтня 2016 року та 27 грудня 2016 року, слідчого СВ Прокуратури Черкаської області від 21 лютого 2018 року, до повноважень яких на той час входило розслідування злочинів, учинених службовими особами правоохоронних органів (т.8 а.п.8-13,т.22 а.п.2-7, а.п.69-76).

ОСОБА_12 та ОСОБА_31 , хоча в силу їх процесуального статусу під час досудового розслідування і не попереджались про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, однак достовірність упізнаних і продемонстрованих ними даних не викликає сумнівів. Цей висновок ґрунтується на тому, що відтворення обвинуваченими згаданих вище деталей злочинів, а також обставин, що відбулись до та після їх вчинення, безумовно підтверджує те, що саме ОСОБА_12 , ОСОБА_31 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 вчинили збройний розбійний напад на ОСОБА_20 , оскільки особам, які би перебували на час нападу в іншому місці, на що посилається сторона захисту, не могли бути відомі такі деталі вчиненого щодо ОСОБА_20 розбою.

При цьому, колегія суддів ураховує те, що обоє, як ОСОБА_12 , так і ОСОБА_31 , під час проведених окремо з кожним із них у один день слідчих дій вказали на ОСОБА_14 та ОСОБА_15 як співучасників злочинів, що в сукупності також свідчить на користь зазначеного вище висновку.

Відтворені ОСОБА_12 та ОСОБА_32 обставини послідовно неодноразово знаходили своє підтвердження в сукупності доказів по справі.

Далі в ході проведеного 23 травня 2016 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_14 по АДРЕСА_2 в нього виявлено й вилучено мобільні картки, що знаходились у вазі, скретч-картку з абонентським номером мобільного телефону НОМЕР_12 , і мобільні телефони, якими він користувався, що підтверджується протоколом обшуку з додатком (т.13 а.п.130-138).

Згідно з протоколами обшуків по АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_15 від 23 травня 2016 року, АДРЕСА_8 і АДРЕСА_6 за місцями проживання ОСОБА_12 та ОСОБА_38 теж вилучено в присутності цих обвинувачених мобільні картки й телефони, які вони використовували.

Водночас у ОСОБА_15 за місцем його проживання поряд зі згаданими вище речами віднайдено 4 фотокартки, розміром 3х4, із зображенням ОСОБА_14 , робочий блокнот ОСОБА_15 із записами та картою-схемою вул. Червоного козацтва й Садової в м. Олександрія Кіровоградської обл. із позначенням місця, де обвинуваченими було вчинено розбійний напад на ОСОБА_20 , що підтверджує здійснення співучасниками підготовки до розбійного нападу шляхом розроблення відповідного плану злочинних дій і зберігання при собі одним зі співучасників - ОСОБА_15 , матеріального носія з детальною фіксацією обставин збройного нападу (т.13 а.п.89-94, 97-101, 123-128, 139-141).

Твердження захисника ОСОБА_10 , що вилучений за місцем проживання ОСОБА_15 блокнот із записами є недопустимим доказом з посиланням на те, що він не досдіжувався в судовому засіданні, є неспроможними, оскільки суд першої інстанції не посилався на цей блокнот як на речовий доказ, а встановив факт його виявлення та вилучення в ОСОБА_15 на підставі протоколу обшуку з додатком, що є окремим процесуальним джерелом доказів.

Блокнот ОСОБА_15 вилучався в ході санкціонованого обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровоград від 05 травня 2016 року, заваданням якого і є віднайдення та вилучення предметів, які мають значення для кримінального провадження, через це твердження захисника ОСОБА_10 про вилучення названої речі без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів є неприйнятними (т.13 а..п.142).

Зазначені вище докази узгоджуються з даними технічних носіїв з інормаціїєю операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», Прат «МТС Україна», ТОВ «Лайфсел» про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг через базові станції, ідентифікаційні ознаки (абонентський номер, ІМЕІ), адреси розташування та номери базових станцій, типи з`єднань абонентів, час та тривалість з`єднань мобільних апаратів і телефонів, аналізом яких установлено схему здійснення обвинувачними активних телефонних зв`язків між собою за їх мобільними телефонами ( ОСОБА_12 - НОМЕР_13 ; НОМЕР_14 ; НОМЕР_15 ; НОМЕР_16 ), ОСОБА_31 - НОМЕР_17 ; НОМЕР_18 , ОСОБА_14 - НОМЕР_12 ; НОМЕР_19 , ОСОБА_15 - НОМЕР_20 ).

При цьому, мобільний телефон ОСОБА_14 (з номером НОМЕР_12 , скретч-картку з яким у нього було вилучено в ході обшуку) після розбійного нападу на ОСОБА_20 у день його вчинення (18 листопада 2015 року) реєструвався в зоні дії станцій мобільного зв`язку по вул. Енгельса й Кірова в м. Чигирин Черкаської обл., а саме згідно з матеріалами НСРД біля місця проживання й знаходження ОСОБА_12 , а також планування обвинуваченими нападу на ОСОБА_20 . Мобільний же телефон ОСОБА_38 реєструвався в м. Чигирин Черкаської обл. до та після нападу на ОСОБА_20 протягом 15-19 листопада 2015 року, а також поряд із місцем спалення автомобіля ОСОБА_12 , з використанням якого здійснювався злочин (біля м. Пятихатки Дніпропетровської області). Мобільний термінал ОСОБА_15 також напередодні розбійного нападу на ОСОБА_20 перебував у зоні дії станцій зв`язку в м. Чигирин Черкаської обл. за аналогічною адресою, що й мобільний телефон ОСОБА_14 18 листопада 2015 року - по вул. Каменоломній, 13 у м. Чигирин Черкаської обл.

Незважаючи на заперечення знайомства між собою ОСОБА_15 та ОСОБА_38 , між номерами телефонів, які вони використовували, відбувались з`єднання, що спростовує ці заперечення співучасників.

Необгрутованими є і показання ОСОБА_15 , який під час допиту посилався на те, що не вчиняв злочинів, а спілкувався із ОСОБА_12 саме щодо обставин купівлі транспортного засобу, оскільки кількість з`єднань між номерами телефонів ОСОБА_15 і ОСОБА_12 (приблизно 80) явно виходять за межі виключно домовленості осіб про придбання автомобіля (т.17 а.п.1-144, т.18 а.п.1-81, т.21 а.п.158-186).

Хоча мобільні телефони всіх співучасників на час нападу на ОСОБА_20 в м. Олександрія не були в межах дії базових станцій даного населеного пункту, однак це свідчить про вжиття ними конспіративних заходів і жодним чином не спростовує винуватість ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_14 у вчиненні розбою щодо ОСОБА_20 , що поза розумним сумнівом доведено сукупністю викладених вище доказів.

Між тим, показання свідків ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 та обвинуваченого ОСОБА_14 про те, що з 19 години 17 листопада 2015 року до 08 години 18 листопада 2015 року ОСОБА_14 разом із дружиною святкував з цими свідками день народження по АДРЕСА_9 , а зранку (о 08 годині - на початку 09 години) 18 листопада 2015 року поїхав в с. Червона Слобода Черкаського р-ну за місцем розташування бази відпочинку «Рибальська бухта» спростовуються даними наведених вище трафіків телефонних з`єднань, прив`язки до станцій мобільного зв`язку абонентських номерів і телефонних апаратів обвинувачених. З цих трафіків убачається, що ОСОБА_14 (з його мобільним телефоном з абонентським номером НОМЕР_12 ) з 21 години 36 хвилин 17 листопада 2015 року до 04 години 36 хвилин 18 листопада 2015 року перебував у зоні базової станції по АДРЕСА_10 , з 05 години 03 хвилини до 10 години 35 хвилин 18 листопада 2015 року - по вул. Пастерівській, 102/1 у м. Черкаси. Натомість, у с. Червона Слобода Черкаського р-ну, де знаходиться база відпочинку «Рибальська Бухта», мобільний телефон ОСОБА_14 реєструвався лише о 19 годині 07 хвилин 18 листопада 2015 року, а вже о 19 годині 38 хвилин 18 листопада 2015 року - в м. Чигирин Черкаської обл. При цьому, в суді першої інстанції ОСОБА_14 та зазначені вище свідки підтвердили те, що телефон ОСОБА_14 перебував у його користуванні, не вибув із його володіння у названий вище період часу.

Окрім того, свідки ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_46 засвідчили те, що ОСОБА_43 і ОСОБА_46 є кумами ОСОБА_14 , а ОСОБА_44 - на постійній основі проводить вільний час у компанії з ОСОБА_14 , її чоловік разом із ОСОБА_14 хрестили дитину ОСОБА_47 .

Ураховуючи зазначені вище обставини в їх сукупності, місцевий суд правильно оцінив критично показання ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , які спростовуються викладеними вище доказами по справі, як такі, що спрямовані на сприяння уникнення ОСОБА_14 кримінальної відповідальності за вчинені злочини в силу їх родинних та дружніх зв`язків із ОСОБА_14 .

Доводи захисника ОСОБА_10 щодо недопустимості матеріалів про розташування телефонів обвинувачених з посиланням на те, що є відсутніми назва, джерело походження цих матеріалів та вони не досліджувались у судовому засіданні, а також твердження сторони захисту з приводу недопустимості протоколу тимчасового доступу до речей і документів операторів мобільного зв`язку з додатками, оскільки аналіз отриманої інформації здійснено оперативним працівником, замість спеціаліста, колегія суддів уважає неспроможними.

Названі ж захисником ОСОБА_10 матеріали є трафіками телефонних з`єднань, прив`язки до станцій мобільного зв`язку абонентських номерів і телефонних апаратів ОСОБА_12 , ОСОБА_38 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які були отримані в установленому законом порядку від операторів мобільного зв`язку на підставі ухвал слідчих суддів Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2015 року, Ленінського районного суду м. Кіровоград від 01 грудня 2015 року, 03 грудня 2015 року, 14 грудня 2015 року, 16 грудня 2015 року, 29 грудня 2015 року, 11 січня 2016 року, 13 січня 2016 року, 28 січня 2016 року, 19 лютого 2016 року, 29 лютого 2016 року, 31 березня 2016 року, 04 травня 2016 року, 05 травня 2016 року, 04 серпня 2016 року про тимчасовий доступ до речей і документів. Зміст згаданих вище матеріалів зафіксовано на відповідних технічних носіях інформації та в даних за результатами здійснення аналітичної обробки інформації, вилученої в операторів мобільного зв`язку, що були предметом безпосереднього дослідження в судових засіданнях місцевого суду від 05 й 11 липня 2018 року (т.17 а.п.1-144, 74-78, т.18 а.п.85-87, т.21 а.п.168-186).

Надалі слідчий з огляду на положення п.2 ч.1 ст.40, ст.71 КПК України доручив відповідному підрозділу Оперативно-технічних заходів ГУНП у Кіровоградській області опрацювати отримані від операторів мобільного зв`язку дані, що було виконано спеціалістами УОТЗ ГУНП у Кіровоградській області. Результати такого опрацювання, які оформлені в належний процесуальний спосіб, слідчий долучив до матеріалів кримінального провадження. А з оцінки отриманих від операторів мобільного зв`язку відомостей у сукупності з іншими доказами (зокрема, матеріалами НСРД, даних за результатами проведення обшуків у співучасників), встановлено, що представлені стороною обвинувачення дані трафіків з`єднань та прив`язки до базових станцій зв`язку стосуються мобільних телефонів та номерів, що належали обвинуваченим.

Мотиви апеляційної скарги ОСОБА_14 про те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про дослідження доказів та визнання їх недопустимими безпідставні, оскільки місцевим судом з дотриманням вимог КПК України було розглянуто всі клопотання сторони захисту. При цьому, ОСОБА_14 наведено лише загальними фразами зазначені вище доводи, не обґрунтовано, які саме, на його думку, докази безпідставно не було досліджено місцевим судом з урахуванням того, що суд першої інстанції задовольнив клопотання захисника ОСОБА_14 та допитав заявлених ними свідків - ОСОБА_43 , ОСОБА_44 і ОСОБА_48 , показанням яких надав правильну оцінку в ухваленому вироку. Водночас цей суд за результатами розгляду клопотань сторони захисту оцінку доказів із точки зору їх допустимості ухвалив надати в нарадчій кімнаті, що ним і було здійснено.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що місцевий суд з дотриманням приписів ст.ст.10, 22 КПК України створив необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і реалізації наданих їм прав, за клопотанням учасників провадження здійснив передбачені КПК України заходи для всебічного встановлення істини по справі. Даних, які би вказували не неповноту судового розгляду та ставили би під сумнів доведеність винуватості обвинувачених, не встановлено.

У свою чергу, наступні епізоди вчиненої обвинуваченими злочинної діяльності підтверджуються показаннями потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 про те, що 02 квітня 2016 року о 23 годині 45 хвилин по автодорозі Драбів-Золотоноша їх неочікувано наздогнав автомобіль «Volkswagen Passat B5», перекрив рух автомобілю «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_5 , в якому вони рухались під керуванням ОСОБА_19 . Четверо нападників із транспортного засобу «Volkswagen Passat B5», озброєні пістолетом «ПМ», автоматами системи «Калашникова» та із закритими масками по типу «балаклав» обличчями змусили їх (потерпілих) лягти на узбіччя, погрожуючи застосуванням названої зброї. У ході нападу співучасники заволоділи належними їм (потерпілим): годинником, шкіряним плащем, біноклем, швейцарським ножем, атласом автомобільних доріг, двома чашками та двома футболками з логотипом ОСОБА_25 . Шевченка ( ОСОБА_19 ), грошовими коштами в сумі 100 доларів США ( ОСОБА_49 ), 15 600 гривень ( ОСОБА_23 ), а також автомобілем «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_5 ( ОСОБА_19 ), яким залишили місце злочину.

Вартість же автомобіля «Шевроле Каптіва», н.з. НОМЕР_5 , яким незаконно заволоділи обвинувачені, станом на 02 квтіня 2016 року (час вчинення злочину) становила 488 104 гривень 68 копійок, що встановлено висновком судової автотоварознавчої експертизи №4/591 від 22 квітня 2016 року з додатком (т.13 а.п.64-68).

Частину незаконно вилучених у ОСОБА_19 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 речей було віднайдено 16 травня 2016 року в ході обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_12 та ОСОБА_38 по АДРЕСА_8 , а саме футболку з написом «Національний університет Т.Г. Шевченка», дві чашки з аналогічними написами та атлас автомобільних доріг, які присутній в ході обшуку ОСОБА_19 упізнав як, такі якими незаконно заволоділи нападники 02 квітня 2016 року по автодорозі Драбів-Золотоноша. Отже, цей доказ підтверджує вчинення ОСОБА_12 зі співучасниками розбійного нападу на ОСОБА_19 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 із незаконним заволодінням транспортного засобу ОСОБА_19 , розпорядження й володіння співучасниками незаконно вилученими в потерпілої сторони речами (т.13 а.п.72-78).

Допитана судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_26 (касир обмінного пункту ТОВ ФК «Октава Фінанс» Полтавського відділення №25 по вул. Європейській, 154, в м. Пирятин Полтавської обл.) підтвердила те, що 03 квітня 2016 року опівночі під`їхав легковий автомобіль, з якого до названого обмінного пункту підійшли двоє озброєних нападників (один із них був саме з пістолетом), одягнутих у маски на обличчях, та, погрожуючи їй застосуванням зброї, вимагали віддати належні в касі гроші, наказавши: "давай деньги", на що вона відповіла про відсутність коштів. Далі встигла натиснути тривожну кнопку для виклику поліції та співучасники, яким не вдалося заволодіти грошима з каси, залишили місце злочину автомобілем, яким приїхали.

04 квітня 2015 року в ході огляду місця події на перехресті вул. Шкільної та Молодіжної в с. Кулаженці Гребінківського р-ну Полтавської обл. було виявлено автомобіль Шевроле Каптіва, н.з. НОМЕР_5 , де його співучасники залишили після використання як засобу вчинення розбійного нападу на обмінний пункт, що підтверджується протоколом даної слідчої дії з додатком (т.13 а.п.3-49).

Наведені вище докази підтверджуються та взаємодовнюються даними протоколу про результати проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контролю за телефонними розмовами ОСОБА_50 (за абонентським номером НОМЕР_21 ) з додатками від 04 травня 2016 року, якими підтверджено факт тривалого знайомства ОСОБА_12 з ОСОБА_32 і нетривалого знайомства з ОСОБА_13 (якого вони в розмові називають по прізвищу « ОСОБА_51 », що підтверджено самим ОСОБА_13 у суді першої інстанції). За змістом зафіксованих розмов ОСОБА_12 особисто 21 березня 2016 року приїзид у м. Пирятин Полтавської обл. і здійснював спостереження за обмінним пунктом ТОВ ФК «Октава Фінанс» із метою подальшого вчинення на нього розбійного нападу зі співучасниками (т.15 а.п.127-142).

З аналізу ж змісту протоколів про результати проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контролю за телефонними розмовами ОСОБА_38 (за абонентськими номерами: НОМЕР_17 , НОМЕР_18 , НОМЕР_22 , НОМЕР_23 ), ОСОБА_12 (за абонентським номером НОМЕР_13 ), ОСОБА_13 (за абонентським номером НОМЕР_24 ) з додатками від 04 травня, 14 червня 2016 року також убачається, що ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_31 та ОСОБА_52 були знайомі між собою. Вони розподіляли злочинні ролі, постійно координували дії щодо підготовки та вчинення в ніч із 02 на 03 квітня 2016 року розбійного нападу зі зброєю на обмінний пункт ТОВ ФК «Октава Фінанс» у м. Пирятин Полтавської обл. Розбій за розробленим планом вчинявся ними з використанням двох автомобілів: першого - яким вони попередньо заволоділи в потерпілих; другого - яким керував ОСОБА_13 і ним очікував своїх трьох співучасників у с. Кулаженці Полтавської обл. з метою майбутнього залишення місця злочину. Установлено й те, що ОСОБА_12 , серед іншого, мав тимчасові місця проживання в м. Київ і Тлумацькому р-ні Івано-Франківської обл. (т.15 а.п.96-119, т.16 а.п.23-73, 76-79, 146-154, 157-159).

Викладені вище матеріали НСРД об`єктивно узгоджуються з протоколом про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю осіб із використанням спеціальних технічних засобів із додатками від 08 червня 2016 року, відповідно до яких ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_31 після їх викриття поліцією в приміщенні СУ ГУНП у Кіровоградській області за відсутності в цей час поліцейських висловлювали між собою занепокоєння тим, що їх злочинні дії відомі поліції та в ході розмови підтвердили вчинення ними розбійних нападів у ніч із 02 на 03 квітня 2016 року на обмінний пункт ТОВ ФК «Октава Фінанс» у м. Пирятин Полтавської області, ОСОБА_19 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , незаконного заволодіння транспортним засобом, яким рухались потерпілі. Також ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_31 обговорювали вчинення злочину в м. Олександрія та участь у ньому ОСОБА_15 , який був озброєним пістолетом (т.16 а.п.91-100).

Колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції поклав у основу вироку протокол про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю осіб із використанням спеціально технічних засобів із додатками від 08 червня 2016 року виключно в частині спілкування ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_38 між собою за відсутності сторонніх осіб. Зі змісту й ініціативності розмов учасників спілкування вбачається, що вони розраховували на приватний характер їх розмови, обираючи після того як вийшов поліцейський вид найвигіднішої для них процесуальної поведінки у зв`язку з учиненими злочинами.

Між тим, на протокол про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю осіб із використанням спеціально технічних засобів із додатками від 08 червня 2016 року в частині спілкування ОСОБА_12 , ОСОБА_38 та ОСОБА_13 із поліцейським, місцевий суд не посилався, а тому недопустимість доказу в цій частині не свідчить про незаконність чи необґрунтованість оскаржуваного вироку.

Так само позбавлені підстав доводи сторони захисту про недопустимість матеріалів НСРД через порушення приписів ст.290 КПК України.

Статтею 290 КПК України визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, що самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст.290 КПК України зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а відповідно до положень ч.12 ст.290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно доположень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Разом із тим, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Згідно зі ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч.2 ст.99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних щодо протиправних діянь окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути досліджені судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Ураховуючи те, що КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати їх проведення завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися, то відсутні підстави стверджувати про те, що для сторони захисту в цілому буде неочікуваним побачити процесуальний документ, який був підставою для здійснення НСРД, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше.

Більше того, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, серед іншого, прямо випливає зі змісту ч.3 ст.89 КПК України, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Указаному вище праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч.2 ст.92 КПК України).

Принцип диспозитивності (ст.26 КПК України), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень КПК України.

У зв`язку з цим розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Тому, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини та Верховного Суду (постанови від 04 жовтня 2022 року у справі №752/7440/18, 06 жовтня 2021 року у справі №563/629/15-к, 08 липня 2020 року у справі №718/1433/17).

Баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і небуде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

У матеріалах справи наявні ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 лютого, 25 березня, 12 квітня 2016 року про надання дозволу на проведення зазначених вище НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - контролю за телефонними розмовами ОСОБА_50 , ОСОБА_12 , ОСОБА_38 , ОСОБА_13 , аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_12 , ОСОБА_38 , ОСОБА_13 , а також доручення слідчого оперативним підрозділам на здійснення цих НСРД від 11 травня, 12 квітня 2016 року (т.15 а.п.120-126, т.16 а.п.16-17, 74-75, 87-90, 101-102, 171-174, 177-179, 181-182).

Ухвали слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД були розсекречені під час досудового розслідування (15 вересня 2016 року).

Після завершення досудового розслідування стороні захисту (в тому числі й ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та їх захисникам) в порядку ст.290 КПК України було надано в повному обсязі доступ до матеріалів досудового розслідування (в тому числі й зазначених вище ухвал слідчих суддів), що підтверджується відповідними протоколами від 26, 27 вересня 2019 року (т.20 а.п.117, 121, 125, 130). При цьому, обвинувачені та їх захисники не заявляли будь-яких клопотань/заяв з проханням відкрити їм процесуальні документи, які засвідчують дозвіл на проведення НСРД, доручення на їх здійснення.

Про бажання отримання доступу до вказаних вище доручень сторона захисту вказала лише під час провадження в суді першої інстанції. Доручення на проведення НСРД були відкриті стороні захисту під час судового розгляду в місцевому суді в передбаченому законом порядку в липні 2018 року (після їх розсекречення) (т.16 а.п.162-187). Обвинувачені та їх захисники мали змогу за необхідності й бажання ознайомитись у ході провадження в першій судовій інстанції також із наявними вже на той час у матеріалах справи ухвалами слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД.

Тобто з моменту останнього відкриття стороною обвинувачення стороні захисту додаткових процесуальних документів на підтвердження законності проведених НСРД до ухвалення оскаржуваного вироку місцевим судом (08 травня 2019 року) пройшло 9 місяців, а тому сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися і скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй зазначених вище матеріалів.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що під час розгляду цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів і мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод та законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Відкриття стороні захисту наведених вище ухвал слідчого судді, доручень було здійснено з дотриманням вимог ч.11 ст.290 КПК України, а, отже, немає підстав для визнання недопустимими доказами як указаних документів, так і відповідних протоколів НСРД з додатками.

Що стосується доводів сторони захисту з приводу відсутності в матеріалах справи клопотань сторони обвинувачення щодо проведення НСРД, то вони також не утворюють достатніх підстав для визнання недопустимими матеріалів НСРД, оскільки прокурором було розсекречено та долучено до матеріалів кримінального провадження постановлені за результатами розгляду цих клопотань судові рішення - ухвали слідчих суддів апеляційного суду, які засвідчують, що права осіб під час проведення щодо них НСРД були обмежені правоохоронними органами не довільно, а під відповідним судовим контролем. На відміну від ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, що має вказану вище функцію, клопотання сторони обвинувачення само по собі не є процесуальним документом, який надає право на здійснення НСРД, а його метою є лише ініціювання проведення НСРД, яке може бути, як задоволене, так і залишене без задоволення слідчим суддею апеляційного суду в ході реалізації ним визначених КПК України повноважень. Окрім того, здійснення оцінки наявності підстав для надання дозволу на проведення НСРД на відподній стадії провадження належить до виключної компетенції слідчого судді апеляційної інстанції.

За конкретних обставин даного провадження апеляційний суд не встановив обставин, які би вказували на те, що відсутність у матеріалах справи клопотань про здійснення НСРД за умови відкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів апеляційного суду, якими було надано дозвіл на проведення НСРД, доручень слідчого про їх здійснення, ставило би під сумнів законність їх проведення чи настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці до захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів НСРД недопустимими.

Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_13 не було надано доступу до речових доказів у ході виконання вимог ст.290 КПК України є необгурнтованими.

Частиною 3 ст.290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази в суді.

Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі, речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.

У ході реалізації положень ст.290 КПК України ОСОБА_13 не було виявлено бажання знайомитися з речовими доказами, оскільки будь-які заяви чи клопотання щодо цього в матеріалах провадження відсутні. Навпаки, після завершення досудового розслідування він у присутності свого захисника ОСОБА_53 відмовився від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, що підтверджується заявою та протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, засвідченим підписами ОСОБА_13 і захисника ОСОБА_53 , а тому судом апеляційної інстанції не встановлено порушень правил ст.290 КПК України (т.20 а.п.125-126). При цьому, стороні захисту, зокрема, ОСОБА_13 і його захиснику ОСОБА_54 вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, про що свідчать відповідні розписки (т.1 а.п.67-68), й захист не був позбавлений права в разі необхідності ознайомитися із речовими доказами. Ці докази було досліджено в судовому засіданні місцевого суду від 11 липня 2018 року за участю, в тому числі сторони захисту, що підтверджується журналом судового засідання і технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в першій судовій інстанції (т.18 а.п.85-87).

Між тим, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість як доказу протоколу про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_33 з використанням спеціальних технічних засобів з доданими технічними носіями інформації від 08 червня 2016 року.

Вимогами ч.1, п.п.1, 4 ч.2 ст.87 КПК України унормовано, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Відповідно до ч.3, п.1 ч.4 ст.258 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, який складається із доступу до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

З протоколу про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_33 з додатками від 08 червня 2016 року вбачається, що 16 травня 2016 року свідок ОСОБА_33 в службовому кабінеті адміністративної будівлі СУ ГУНП у Кіровоградській області фактично була допитана поліцейським шляхом активного й послідовного ставлення їй питань з приводу вчинених обвинуваченими злочинів (т.16 а.п.110-117).

Отже, таємне фіксування розмови ОСОБА_33 з поліцейським у наведений вище спосіб фактично є слідчою дією - допитом, а не НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю осіб.

За таких обставин, оскаржуваний вирок належить змінити, виключивши з нього посилання на матеріали НСРД від 08 червня 2016 року щодо ОСОБА_55 .

Однак, таке виключення не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_12 (за ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України), ОСОБА_15 і ОСОБА_14 (ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України) поза розумним сумнівом.

Аргументи сторони захисту, які зводяться до недопустимості протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_13 від 16 травня 2016 року з додатками (т.17 а.п.48-52) позбавлені підстав, оскільки місцевий суд не посилався на дані за результатами проведення цієї слідчої дії як на доказ винуватості обвинувачених.

Відповідно до протоколу обшуку від 15 травня 2016 року з додатками мобільні телефони із сім-картками, які використосувавлись співучасниками, було виявлено та вилучено також за місцем проживання ОСОБА_13 по АДРЕСА_11 (т.13 а.п.100-111).

Сторона захисту посилається на недопустимість цього доказу з тих підстав, що в протоколі обшуку не зазначено всіх його учасників, ознайомлення їх із правами та обов`язками, слідчу дію проведено іншим слідчим ОСОБА_56 , який не звертався з клопотання про надання дозволу на проведення обшуку та не був включений до групи слідчих чи слідчо-оперативної групи в даному кримінальному провадженні.

Проте з такими мотивами колегія суддів не погоджується.

Із протоколу обшуку з додатком від 15 травня 2016 року встановлено, що обшук за місцем проживання ОСОБА_13 проведено на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 травня 2016 року слідчим СУ ГУНП у Кіровоградській області ОСОБА_56 за участю: двох понятих ОСОБА_57 , ОСОБА_58 і самого ОСОБА_13 . Усім учасникам даної слідчої дії було роз`яснено їх права та обов`язки, про що наявна відмітка в протоколі, а зміст протоколу засвідчено підписами всіх вказаних вище осіб без будь-яких доповнень і зауважень, у тому числі й ОСОБА_59 .

Повноважність слідчого ОСОБА_60 , зокрема, на момент проведення обшуку підтверджується постановою заступника начальника ГУНП у Кіровоградській області від 10 травня 2016 року про призначення групи слідчих у складі й слідчого СУ ГУНП у Кіровоградській області ОСОБА_60 у кримінальному провадженні, що є предметом розгляду.

Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених ст.ст.236, 37, 39 КПК України засвідчує те, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст.37 КПК України, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст.39 КПК України.

Приписи ст.235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість ухвала слідчого судді має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку ст.ст.37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканість житла чи іншого володіння особи. А зміст норм КПК України не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, ще й інші (п.18 ст.3 КПК України), віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Тому визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, знаходиться поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежуються в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

У матеріалах кримінального провадження наявні ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 травня 2016 року, за якою було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_13 по АДРЕСА_11 (т.13 а.п.108-110).

З урахуванням зазначеного вище, колегія суддів уважає, що здійснення обшуку слідчим ОСОБА_56 , який був включений до групи слідчих у даному провадженні, відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, а той факт, що до слідчого судді з відповідним клопотанням звертався слідчий ОСОБА_61 жодним чином не впливає на обсяг повноважень слідчого ОСОБА_60 при виконанні ухвали слідчого судді про обшук, дозвіл на проведення якого було надано слідчим суддею.

Окрім того, згідно з протоколами обшуків від 15 травня 2016 року по АДРЕСА_6 , у тому числі в автомобілі Lexus ES 350, д.н.з. НОМЕР_6 , за тимчасовим місцем проживання ОСОБА_12 в його присутності було виявлено та вилучено вогнепальну зброю, боєприпаси, маски по типу «балаклав», рукавиці, а також мобільні телефони й сім-каркти, якими співучасники користувались у ході вчинення злочинів, квиток на потяг на ім`я ОСОБА_38 (т.13 а.п.85-94, 97-99).

На зазначених вище масках і рукавицях, вилучених у обвинувачених у ході обшуку, встановлено наявність генетичних зразків ОСОБА_12 та ОСОБА_38 , що підтверджується висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №509 від 17 червня 2016 року та доводить їх участь у збройних нападах на потерпілих (т.15 а.п.10-15).

Висновками ж експертиз №20 від 13 червня 2016 року, №21 від 13 червня 2016 року, №158 від 05 серпня 2016 року, №157 від 05 серпня 2016 року, №156 від 08 серпня 2016 року, №155 від 04 серпня 2016 року, №153 від 08 серпня 2016 року, №151 від 09 серпня 2016 року, №131 від 08 липня 2016 року встановлено, що вилучені 15 травня 2016 року в ході обшуку по АДРЕСА_6 , у тому числі в автомобілі Lexus ES 350, д.н.з. НОМЕР_6 , предмети є:

16 пістолетними патронами центрального бою, калібру 7,62х25мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї калібру 7,62х25мм, виготовленими промисловим способом (6 штук - виробництва Чехії, 10 штук - виробництва СРСР);

5 пістолетними патронами центрального запалення, калібру 9х18мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї калібру 9х18мм, виготовленими промисловим способом українського виробництва;

40 бойовими патронами центрального бою, калібру 5,45х39мм (30 штук - зі звичайною кулею, 10 штук - із кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іншого зразка 1973 року;

30 бойовими патронами центрального бою, калібру 5,45х39мм (29 штук - зі звичайною кулею, 1 штука - з кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іншого зразка 1973 року;

30 бойовими патронами центрального бою, калібру 5,45х39мм (28 штук - зі звичайною кулею, 2 штуки - з кулею з бронебійним сердечником), промислового виготовлення, до автоматів системи Калашникова «АК-74», «АКС-74У», «РПК-74» та іного зразка 1973 року;

самозарядним пістолетом системи Макарова (ПМ), зразка 1951 року, калібру 9х18мм, серії НОМЕР_7 1972 року випуску, виробництва Іжевського механічного заводу, який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю;

8 пістолетниими патронами центрального запалення, калібру 9х18мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї калібру 9х18мм, виготовленими промисловим способом українського виробництва;

самозарядним пістолетом «ТТ», калібру 7,62х25мм, зразка 1930 року, серії НОМЕР_8 1938 р.в., виробництва Тульського збройового заводу, який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю;

16 пістолетними патронами центрального бою, калібру 7,62х25мм, що використовуються для стрільби з нарізної зброї калібру 7,62х25мм, виготовленими промисловим способом (7 штук - виробництва Чехії, 9 штук - виробництва СРСР);

автоматом «АКС-74», № НОМЕР_9 , калібру 5,45х39мм, 1988 року випуску, виготовленим промисловим способом, виробництва Іжевського машинобудівного (збройового) заводу;

автоматом «АКС-74», № НОМЕР_10 , калібру 5,45х39мм, 1981 року випуску, виготовленим промисловим способом, виробництва Тульського збройового заводу;

2 бойовими ручними осколковими гранатами наступальної дії типу РГД-5, які є бойовими приписами та були придатні до здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки (т.14 а.п 9-15, 17-23, 29-33, 34-39, 42-45, 55-75, т.18 а.п.206-212).

Таким чином, викладені вище показання потерпілих, свідків, докази за результатами проведення процесуальних, слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій і відповідні їм висновки судово-медичних експертиз узгоджуються між собою та підтверджують зміст один одного, через це об`єктивних підстав не довіряти їм немає. Їх аналіз у сукупності та взаємозв`язку із урахуванням обставин цього провадження та висунутих на свій захист неправдивих версій обвинувачених підтверджує поза розумним сумнівом вчинення ними: ОСОБА_12 - кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України; ОСОБА_14 та ОСОБА_15 - кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК України.

Тому показання обвинувачених про їх непричетність до вчинених ними злочинів правильно розцінені судом першої інстанції критично та є способом захисту ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 від пред`явленого їм обвинувачення, оскільки повністю спростовуються сукупністю наведених вище взаємоузгоджених доказів.

Що стосується вчиненого ОСОБА_12 кримінального правопорушення у сфері обігу психотропних речовин, то суд апеляційної інстанції наголошує, що КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу кримінального правопорушення на підставі сукупності непрямих (щодо цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу кримінального правопорушення, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Навпаки, ст.94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як засвідчує судова практика, доказування вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) елементів об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів справи, даними протоколу обшуку з додатком від 15 травня 2016 року підтверджено те, що за місцем тимчасового проживання ОСОБА_12 по АДРЕСА_6 в морозильній камері холодильника в ОСОБА_12 було виявлено й вилучено пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта №422 від 29 червня 2016 року є психотропною речовиною - амфетаміном, масою 1, 135 г (т.13 а.п.13 а.п.85-128, т.14 а.п.205). Ця речовина була віднайдена в присутності ОСОБА_12 , що свідчить про те, що саме він був володільцем даного житла. До того ж, у кімнаті вилучення психотропної речовини були віднайдені рукавиці, одна із балаклав, боєприпаси та вогнепальна зброя, в іншій кімнаті також знаходилась вогнепальна зброя і боєприпаси. У той же час, висновками експертів №151 від 09 серпня 2016 року, №509 від 17 червня 2016 року підтверджено те, що саме з вилучених у ході обшуку за названою вище адресою автоматів системи «Калашникова» було здійснено постріли при збройному нападі на ОСОБА_20 , а вилучена балаклава та рукавиці містять генетичні зразки ОСОБА_12 , що спростовує версію останнього про неналежність йому віднайдених у нього в ході обшуку речей (т.14 а.п.62-75, т.15 а.п.10-15).

Таким чином, на підставі логічного аналізу сукупності та взаємозв`язку викладених вище доказів з урахуванням неправдивих показань ОСОБА_12 встановлено поза розумним сумнівом факт незаконного зберігання ним психотропної речовини, яку він попередньо придбав і переніс до місця свого проживання.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_12 визнаний винуватим і засуджений за те, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ч.2 ст.307 КК України, незаконно без мети збуту придбав і зберігав у морозильній камері холодильника у домоволодінні за місцем свого тимчасового проживання по АДРЕСА_6 психотропну речовину. Такі дії ОСОБА_12 місцевим судом кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України.

Проте 01 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законо давчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», за якими ч.2 ст.309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Тобто в ч.2 ст.309 КК України в чинній редакції є відсутньою кваліфікуюча ознака - ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один зі злочинів, передбачених ст.ст.307, 308, 310, 317 КК України. Більше того, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України, ОСОБА_12 був судимий 26 березня 2012 року, тобто більше ніж за рік до моменту встановленого судом першої інстанції початку вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, в розглядуваному провадженні (в травні 2016 року).

Відповідно до ч.3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, слід застосувати вимоги ч.3 ст.5 КК України та перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, кваліфікувати їх як незаконне придбання і зберігання без мети збуту психотропної речовини та призначити ОСОБА_12 покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.

Разом з цим, ч.5 ст.74 КК України унормовано, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відповідно до ч.2 ст.12 КК України є кримінальним проступком і за його вчинення передбачено покарання у вигляді обмеження волі.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у вигляді обмеження волі, й до дня набрання вироком законної сили сплинули 3 роки.

Учинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, було закінчено 15 травня 2016 року - з моменту вилучення в нього в ході обшуку психотропної речовини.

За таких обставин, строк давності притягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України станом на час апеляційного розгляду закінчився, оскільки з дня вчинення ОСОБА_12 зазначеного вище кримінального правопорушення до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки, а тому він підлягає звільненню від покарання за ч.1 ст.309 КК України на підставах, передбачених п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України (а не від кримінальної відповідальності, так як наполягав на закритті щодо нього кримінального провадження з реабілітуючої підстави після роз`яснення йому можливості й наслідків такого звільнення), що обумовлює зміну вироку місцевого суду в цій частині.

Твердження захисника ОСОБА_18 про те, що досудове розслідування здійснено з порушенням правил підслідності, оскільки її було незаконно змінено без винесення належного рішення в передбачений КПК України спосіб, є надуманими та такими, що констатуються з формальних підстав.

Згідно з ч.5 ст.36 КПК України (в редакції Закону України на час прийняття рішення прокурором) генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою має право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

При цьому, вчинення процесуальних дій щодо доручення досудового розслідування тому чи іншому органу в конкретному кримінальному провадженні належить до виключної компетенції керівника органу прокуратури чи його заступника, які діють в межах своїх повноважень, і суд, розглядаючи справу не має повноважень надавати оцінку ефективності діям керівника чи заступника керівника прокуратури в названій частині.

19 листопада 2015 року заступник прокурора Кіровоградської області в порядку ч.5 ст.36 КПК України (у зв`язку з неефективністю проведення досудового розслідування СВ Олександрійського ВП ГУНП у Кіровоградській області) доручив подальше проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003253, СУ ГУНП у Кіровоградській області, про що прийняв постанову (т.19 а.п.114-116).

Звідси, зміна органу досудового розслідування була здійснена з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.36 КПК України (в редакції Закону України на час прийняття рішення прокурором) передбачено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

На підставі ст.3 КПК України (в редакції Закону України на час прийняття рішення прокурором) керівником органу прокуратури є Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_28 у межах визначених законом повноважень саме як керівник регіональної прокуратури (а не прокурор, включений до групу прокурорів прокурором вищого рівня) в розумінні положень ст.ст.3, 36 КПК України приймав рішення про визначення групи прокурорів, у тому числі й постанову від 14 травня 2016 року, відповідно до якої прокурора ОСОБА_62 було включено до групи прокурорів, що спростовує доводи захисника ОСОБА_18 з приводу неповноважності прокурорів ОСОБА_28 та ОСОБА_29 на час прийняття ними рішень (т.19 а.п.128).

Окрім того, захисник ОСОБА_18 необґрунтовано вказує на недолучення стороною обвинувачення витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань з посиланням на те, що це ставить під сумнів повноваження уповноважених осіб органів досудового розслідування й прокуратури.

Натомість, у матеріалах справи наявні, як витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань, так і процесуальні документи про призначення прокурорів, слідчих та оперативних працівників у кримінальному провадженні, яке є предметом розгляду (т.12 а.п.10, 118, т.13 а.п.4, т.19 а.п.80-143).

Не знайшли свого підтвердження також доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що місцевим судом безпідставно виправдано ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за ст.257 КК України, перекваліфіковано дії останніх з ч.4 ст.187 на ч.2 ст.187 КК України.

Так, за нормативним визначенням бандою є попередньо створена озброєна організована група або злочинна організація, з метою вчинення кількох нападів на підприємства, установи організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який потребує ретельної довготривалої підготовки.

У разі вчинення злочину стійким об`єднанням необхідно обов`язково встановити факт існування такого об`єднання та визначити його вид як організованого. Суб`єкт кваліфікації повинен виходити за межі події злочину, поглиблюючись у юридичну природу розвитку та злочинної діяльності відповідного об`єднання.

Окремо доказується ставлення особи, дії якої оцінюються з позицій кримінального закону, до злочинного об`єднання. Ці дії кваліфікуються по-різному, залежно від того, є вона його учасником, чи ні.

Вузловими моментами розвитку організованої групи є: 1) формування наміру сумісної злочинної діяльності; 2) розподіл ролей між членами об`єднання, з виділенням ролі його керівника (організатора); 3) запровадження практики планування злочинної діяльності; 4) підпорядкування всіх членів об`єднання єдиним правилам поведінки та вказівкам керівника; 5) стабілізація персонального складу групи. Організованою злочинною групою визнається стійке об`єднання трьох і більше осіб, створене з метою вчинення злочинів, в якому всі його учасники, підпорядковуючись єдиним правилам поведінки та розпорядженням керівника, здійснюють у відносно незмінному його складі згідно визначеного розподілу ролей за заздалегідь розробленим планом (програмою) свою діяльність.

За визначенням вчинення злочину організованою групою як окремої (складної) форми співучасті (сумісної злочинної діяльності), що міститься у ч.3 ст.28 КК України - злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Аналіз наведеного вище визначення дозволяє беззаперечно вивести наступні ознаки організованої групи. Перше, у складі групи має бути не менше трьох осіб. Друге, група становить собою стійке злочинне об`єднання. Третє, створення вказаного вище об`єднання переслідує мету вчинення певної множини злочинів. Четверте, злочинна діяльність групи має плановий характер. І, нарешті, ця діяльність здійснюється з розподілом функцій учасників групи, виділення яких пов`язане із вчиненням запланованих групою діянь.

Елемент організованості є однією з обов`язкових (ключових) ознак складу злочинів, які вчиняються організованим злочинними об`єднаннями, через це в кожному випадку при розгляді кримінальних справ цієї категорії слід ретельно досліджувати і не допускати змішування таких понять як «організація (утворення) злочинного об`єднання» з поняттям «організація вчинення злочину (злочинів)», який вчинюється учасниками (учасником) таких об`єднань.

Щодо такого трактування правової природи одного з видів стійкого злочинного об`єднання, яким є організована група, Верховний Суд України в п.4 постанови Пленуму від 23 грудня 2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» роз`яснив, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для заняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

У п.9 цієї постанови Пленум Верховного Суду України наголосив, що організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу.

Пленум Верховного Суду України, таким чином, чітко визначив природу організованої групи як такого злочинного об`єднання, що утворюється з метою спільної злочинної діяльності. Застосування терміну «стійке об`єднання», а також наведення переліку ряду важливих обставин, що характеризують організованість як злочинного об`єднання, так і його діяльності, дають підстави для висновку, що під злочинною діяльністю організованої групи розуміється тривала сумісна злочинна діяльність, пов`язана швидше із вчиненням низки злочинів, та ще й із перспективою розвитку, що забезпечується членами цього об`єднання.

Варто враховувати те, що Пленум Верховного Суду України при розкриті змісту обставин вчинення злочину організованою групою виходить за межі, власне, злочинної діяльності і наводить ряд моментів, що відносяться безпосередньо до самого злочинного об`єднання («наявність організатора (керівника)», «наявність правил поведінки»), вказуючи напрямок дослідження даної обставини під час судового розгляду кримінальної справи.

Натомість, співучасть у злочині не є тотожним поняттям співучасті в злочинній діяльності, оскільки співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, спрямованій лише на забезпечення злочинного результату, співучасть же у злочинній діяльності передбачає забезпечення не тільки злочинного результату, але й збереження самого об`єднання на майбутнє (як цілісного суб`єкта злочинної діяльності).

Наступна особливість дослідження складної форми співучасті полягає в необхідності виявлення обставин, які характеризують діяльність учасників злочинних об`єднань, не тільки безпосередньо пов`язану з виконанням об`єктивної сторони даного конкретного злочину, а й поза межами об`єктивної сторони.

Прокурором має бути наведено не тільки докази щодо конкретного злочину, вчиненого злочинним об`єднанням, але й щодо діяльності винних, безпосередньо пов`язаної з утворенням такого об`єднання (від ситуативних дій осіб, які мали наміри поєднати свої умисли щодо утворення злочинного об`єднання з метою вчинення конкретних злочинів, до цілком змістовних зв`язків цих осіб, які набувають по суті статусу учасників такого об`єднання, яке за своїми видовими характеристиками точно відповідає законодавчо визначеному його змісту).

Із хронології та послідовності діянь обвинувачених зі співучасниками, установленої на підставі аналізу зазначеної вище сукупності доказів, висновується виключно те, що: а) ОСОБА_12 під впливом корисливого мотиву з метою заволодіння майном громадян підшукував співучасників, які могли поділяти його наміри (задуми); б) співучасники спільно розподіляли ролі між собою ролі й разом безпосереньо виконували об`єктивну сторону ситуативно спланованих злочинів; в) участь ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , тобто більшої частини групи, мала виключно епізодичний характер (вони брали участь лише в одному конкретному епізоді злочину).

Поєднання та оцінка наведених вище обставин у сукупності свідчить про те, що діяння обвинувачених, які передували вчиненню інкримінованих епізодів злочину, й ті, які свідчили про їх реалізацію, за своїми ознаками мають розцінюватись не як організація (утворення) стійкого злочинного об`єднання (організованої групи) і вчинення злочинів у складі саме такої (складної) форми співучасті, а як організація конкретних злочинів і їх вчинення за попередньою змовою групою осіб, тобто в менш простій формі співучасті.

Більше того, всупереч доводам прокурора, колегія суддів зазначає, що для визнання групи організованою недостатньо встановлення наміру однієї (декількох) особи/осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були її/їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

За змістом ч.3 ст.28 КК України злочин є справою організованого об`єднання лише в тому випадку, коли таке об`єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочинів організованою групою передували дії щодо її утворення, на підтвердження чого прокурором доказів надано не було.

Так, конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не слід розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

Тому не наведено будь-яких фактичних даних стороною обвинувачення й на підтвердження стійкості групи осіб у складі обвинувачених, факту створення злочинного об`єднання і достатньо тривалого періоду його існування у відносно сталому складі.

Прокурором не доведено також ознаки організованої групи у вигляді запровадження практики підпорядкування всіх членів групи єдиним правилам поведінки та вказівкам керівника.

А наведені стороною обвинувачення доводи про те, що співучасники були знайомі між собою протягом певного часу та вчинили епізоди злочинів, навіть з частковим розподілом функцій, є такими, що лише підтверджують попередню змову групи осіб, яка не є організованою, а її членів - як співвиконавців злочинів.

Таким чином, прокурором не доведено за фактичними обставинами цього провадження, що ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 разом зі співучасниками організували стійке об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, що виключає можливість надання правової оцінки їх діянь за ст.257 та ч.4 ст.187 КК України.

Неспроможними є аргументи сторони захисту про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону.

Так, доводи захисника ОСОБА_18 та обвинуваченого ОСОБА_14 про недотримання судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати з посиланням на те, що суддя ОСОБА_1 під час перебування в цій кімнаті для ухвалення оскаржуваного рішення здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв постанову щодо ОСОБА_63 (справа №541/763/19, провадження №3/541/297/2019) позбавлені підстав.

Із журналів судових засідань і технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в першій судовій інстанції встановлено, що місцевий суд у складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , у кримінальному провадженні, що є предметом апеляційного розгляду, видалився до нарадчої кімнати для ухвалення остаточного судового рішення 06 травня 2019 року о 10 годині 43 хвилини, а вийшов з нарадчої кімнати та розпочав проголошення оскаржуваного вироку 08 травня 2019 року о 15 годині 14 хвилин, яке закінчив 08 травня 2019 року о 16 годині 39 хвилин (т.23 а.п.1-3).

Розгляд же справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_30 (справа №541/763/19, провадження №3/541/297/2019), яка перебувала у провадженні судді ОСОБА_1 , призначався на 08 годину 15 хвилин 08 травня 2019 року, однак був відкладений на 17 годину 08 травня 2019 року у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_1 в нарадчій кімнаті в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що підтверджується відповідною довідкою секретаря судового засідання. Фіксування судового засідання не здійснювалось у зв`язку з неявкою належним чином повідомленого про місце, дату й час розгляду провадження ОСОБА_30 (а.с.27-28 витребуваних судом апеляційної інстанції матеріалів справи щодо ОСОБА_30 ). Текст постанови про накладення стягнення на ОСОБА_30 за ч.1 ст.130, ч.1 ст.139 КУпАП від 08 травня 2019 року по даній справі суддею направлено до Єдиного державного реєстру судових рішень 13 травня 2019 року.

Як підсумок, суддею ОСОБА_1 здійснено розгляд згаданої вище справи щодо ОСОБА_30 та оприлюднено в електронному вигляді текст прийнятої за результатами її розгляду постанови після виходу колегії суддів у складі з ним із нарадчої кімнати в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а тому доводи сторони захисту про протилежне є надуманими.

Твердження ОСОБА_14 про допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог КПК України внаслідок проведення судового розгляду за відсутності потерпілого за епізодом розбійного нападу на обмінний пункт ТОВ ФК «Октава Фінанс» Полтавського відділення №25 колегія суддів також уважає необґрунтованими.

За вказаним вище епізодом потерпілі ОСОБА_19 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 були належним чином повідомлені про місце, дату й час проведення підготовчого судового засідання (24 листопада 2017 року о 13 годині в приміщенні Миргородського міськрайонного суду Полтавської області), однак до суду не з`явились. Водночас потерпілі ОСОБА_19 , ОСОБА_22 в направлених до суду заявах просили здійснювати це засідання за їх відсутності (т.10 а.п.232-233, т.11 а.п.6-7).

У подальшому потерпілі ОСОБА_19 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 були повідомлені про місце, дату й час судового провадження, в тому числі судового розгляду, в місцевому суді, неодноразово заявляли клопотання щодо проведення всього розгляду справи без їх участі, при цьому, 21 лютого 2018 року були безпосередньо допитані в судовому засіданні першої інстанції (зокрема, т.11 а.п.82-84, 164-165, т.14 а.п.141-142, 174-175).

Натомість, брати участь у судовому провадженні чи в окремих його судових засіданнях є правом потерпілих осіб згідно з п.2 ч.3 ст.56 КПК України, яке також передбачає і право відмовитися від участі в судовому провадженні в будь-якій інстанції. При цьому, апеляційних щодо порушення місцевим судом прав потерпілих вони не подавали.

Ураховуючи викладені вище обставини, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що в порушення вимог закону заяву про відвід колегії суддів місцевого суду було розглянуто тією ж колегіє суддів позбавлені підстав, оскільки в силу приписів ч.1 ст.81 КПК України в разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Мотиви апеляційної скарги ОСОБА_12 про безпідставність відмови в задоволенні заяв сторони захисту про відвід колегії суддів місцевого суду підлягають відхиленню, так як перевіркою матеріалів провадження встановлено відсутність обставин, передбачених ст.ст.75, 76 КПК України обставин, які би свідчили чи могли свідчити про наявність сумнівів у неупередженості суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , та унеможливлювали їх участь у даному провадженні.

Так само посилання ОСОБА_12 , який був у ході всього досудового розслідування та судового провадження в суді першої інстанції забезпечений захисником, на порушення місцевим судом його права на захист не знайшли свого підтвердження перевіркою матеріалів справи.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжкими й тяжкими злочинами, їх наслідки, роль та ступінь участі кожного обвинуваченого в злочинній діяльності, ставлення співучасників до вчиненого, які не надали критичний осуд своїй злочинній поведінці, дані про особи обвинувачених, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

За матеріалами провадження ОСОБА_12 неодноразово судимий за вчинення особливо тяжких і тяжких злочинів, за що відбував тривалі строки покарань у місцях позбавлення волі, не працює, має: трьох неповнолітніх дітей, хронічне захворювання, ОСОБА_14 не судимий, є приватним підприємцем, ОСОБА_15 не судимий, працює диспетчером з організації грузоперевезень ПП «Ковтун».

Потерпілі в питанні обрання заходу примусу обвинуваченим поклались на розсуд суду.

Ураховуючи зазначені вище обставини й дані в їх сукупності, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення їм основного покарання у вигляді позбавлення волі: ОСОБА_12 - наближеного до максимальної межі; ОСОБА_14 та ОСОБА_15 - наближеного до мінімального, з обранням кожному з них додаткового покарання (конфіскації майна), яке є обов`язковим.

Призначене обвинуваченим покарання в межах санкцій частин статей КК України, за якими їх засуджено, що не є мінімальним та максимальним, відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 70 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Оскільки ОСОБА_12 перебував під вартою під час апеляційного розгляду, то проміжок часу з дня ухвалення вироку місцевого суду до ухвалення судового рішення апеляційним судом підлягає зарахуванню ОСОБА_12 в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позблавення волі.

Між тим, доводи сторони захисту про необхідність відмови в задоволенні цивільного позову ОСОБА_19 є слушними.

Частиною 5 ст.128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

За змістом ч.1 ст.129 КПК суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову задовольняє його повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Загальними вимогами цивільного процесуального права визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову.

За змістом ч.5 ст.177 ЦПК України позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Статтею 91 КПК України визначено, що до обставин, які підлягають доказуванню, належать вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного кримінального правопорушення, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці.

Суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам, чого місцевим судом зроблено не було.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_19 пред`явив цивільний позов про стягнення із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та двох осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, майнової шкоди на загальну суму 36 684 гривні, посилаючись на те, що в ході розбійного нападу ці співучасники заволоділи належними йому речами на вказану вище суму, а саме: годинником «Seiko», шкіряним плащем «Lenotti», атласом автомобільних доріг, біноклем «Арсенал х 11», швейцарським ножем, двома чашками та двома футболками з логотипом «Університету ОСОБА_66 » (т.1 а.п.54-55).

Задовольняючи частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_19 , суд першої інстанції дійшов висновку про те, що згідно з даними розписки ОСОБА_19 під час досудового розслідування було повернуто атлас автомобільних доріг, дві чашки та дві футболки з логотипом «Університету Т.Г. Шевченка», а тому стягнув зі співучасників майнову шкоду в сумі 35 750 гривень, завдану внаслідок заволодіння ними іншою частиною майна потерпілого (годинником «Seiko», шкіряним плащем «Lenotti», біноклем «Арсенал х 11», швейцарським ножем), яке не було повернуто останньому.

Проте місцевий суд залишив поза увагою те, що в матеріалах провадження відсутні та цивільним позивачем не надані бодай які-небудь дані, що підтверджували би вартість годинника, шкіряного плаща, бінокля та швейцарського ножа, якими співучасники заволоділи в ОСОБА_19 . Зокрема, товарознавчі експертизи для визначення вартості даного майна не проводились. Довідки про вартість речей ОСОБА_19 чи документи з приводу їх придбання із зазначенням відповідних сум є також відсутніми.

Тому за відсутності підтвердження належними засобами доказування вартості викраденого в ОСОБА_19 майна, суд першої інстанції не мав підстав для задоволення цивільного позову потерпілого зі стягненням на його користь майнової шкоди в конкретно визначеному розмірі, який не доведено жодним доказом.

За таких обставин, у задоволенні цивільного позову ОСОБА_19 до ОСОБА_12 необхідно відмовити, змінивши оскаржуваний вирок у цій частині.

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що вартість майна, яким заволоділи співучасники, не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених, оскільки розбій є злочином із усіченим складом і вважається закінченим з моменту вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства чи погрозою його застосування, незалежно від того, заволоділи обвинувачені майном чи ні, та відповідно й від вартості такого майна.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би визначеними законом підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

Отже, апеляційні скарги та апеляційна скарга з доповненнями підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_17 , обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_18 (з доповненнями), в інтересах ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 травня 2019 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку місцевого суду посилання на протокол про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи з використанням спеціальних технічних засобів щодо ОСОБА_33 з доданим до нього технічним носієм інформації від 08 червня 2016 року як на докази винуватості ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання за цим законом - 3 роки обмеження волі.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_12 від призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Уважати ОСОБА_12 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції, за:

ч.2 ст.187 КК України - на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ч.3 ст.289 КК України - на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ч.1 ст.263 КК України - на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_12 остаточне покарання - 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_12 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 травня 2016 року до 13 грудня 2016 року, з 31 травня 2017 року до 27 червня 2018 року, з 03 липня 2018 року до 05 жовтня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_19 до ОСОБА_12 .

Вирок місцевого суду в іншій частині щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4