ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 553/1609/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/282/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.28, ч. 1 ст. 433, ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 частиною 1 статті 433 КК України, ОСОБА_11 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28 частиною 1 статті 433, частиною 1 статті 263 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000355 від 20.03.2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в м. Орел, РФ, громадянина України, українця, з вищою освітою, військовозобов`язаного, одруженого, раніше не судимого, який займає посаду заступника начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки - начальника мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 частиною 1 статті 433 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі частини 5 статі 72 КК України, зараховано ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення в період з 20 березня 2022 року по 29 листопада 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України звільнено від відбування вказаного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , народженого в м. Харків, громадянина України, українця, з вищою освітою, військовозобов`язаного, не одруженого, раніше не судимого, який займає посаду стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 частиною 1 статті 433 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі частини 5 статі 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в період з 20 березня 2022 року по 29 листопада 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування вказаного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , народженого в м. Харків, громадянина України, українця, з вищою освітою, військовозобов`язаного, не одруженого, раніше не судимого, який займає посаду офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбаченого частиною 2 статті 28 частиною 1 статті 433, частиною 1 статті 263 КК України та призначено покарання:

-за частиною 2 статті 28 частиною 1 статті 433 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною 1 статті 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до частини 1 статті 70 КК України, за сукупністю скоєнних злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_11 визначено покарання у виді позбалення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі частини 5 статі 72 КК України, зараховано ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення в період з 20 березня 2022 року по 29 листопада 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування вказаного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені статтею 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Згідно вироку ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 визнані винуватими в тому, що майор ЗСУ ОСОБА_8 , призначений наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » №42 від 21.02.2022 на посаду заступника начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки - начальника мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з підпорядкованими йому за службовим станом військовослужбовцями, а саме: солдатом ЗСУ ОСОБА_7 , призначеним наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 44 від 02.03.2022 на посаду стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 та капітаном ЗСУ ОСОБА_11 , призначеним наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 46 від 02.03.2022 на посаду офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинили насильство, протизаконне відібрання майна під приводом воєнної необхідності, вчинювані щодо населення в районі воєнних дій, за попередньою змовою групою осіб; окрім того ОСОБА_11 , діючи умисно вчинив незаконне придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, за наступних обставин.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Верховною Радою України, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Майору ЗСУ ОСОБА_8 , призначеному наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » №42 від 21.02.2022 на посаду заступника начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки - начальника мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 , на час введення воєнного стану в Україні, були підпорядковані за службовим станом військовослужбовці - солдат ЗСУ ОСОБА_7 , призначений наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 44 від 02.03.2022 на посаду стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 та капітан ЗСУ ОСОБА_11 , призначений наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 46 від 02.03.2022 на посаду офіцеру відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до приписів статтей 17, 65 Конституції України, статтей 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, статтей 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статетй 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 під час проходження військової служби повинні свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших, про все, що сталося з ними і стосується виконання службових обов`язків, та про зроблені їм зауваження зобов`язані доповідати безпосередньому начальникові, так як згідно вказаним нормативно-правовим актам, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Приписами частини 1 і 2 статті 2 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, ратифікованої Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 03.07.1954, передбачено, що ця Конвенція застосовується до всіх випадків оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо одна з них не визнає стану війни. Конвенція також застосовується до всіх випадків часткової або цілковитої окупації Високої Договірної Сторони, навіть якщо ця окупація не натрапляє на жодний збройний спротив.

Згідно приписів частини 1 статті 4 даної Конвенції, особами, що перебувають під захистом цієї Конвенції, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є.

Відповідно до приписів частин 1, 2, 3 статті 6 зазначеної Конвенції, вона повинна застосовуватися з самого початку будь-якого конфлікту або окупації, зазначених у статті 2-й цієї Конвенції. На території сторін конфлікту застосування Конвенції припиняється після загального припинення бойових дій. На окупованій території застосування цієї Конвенції припиняється через рік після загального припинення бойових дій.

Згідно до приписів статті 13 вказаної Конвенції, положення частини II цієї Конвенції щодо загального захисту населення від деяких наслідків війни стосуються всього населення країн, які перебувають у конфлікті, без будь-якої дискримінації за ознакою, зокрема, раси, національності, релігійних або політичних переконань, і спрямовані на полегшення страждань, спричинених війною.

Приписами статтей 27, 29 вказаної Конвенції, передбачено, що особи, що перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин, на особисту повагу, повагу до своєї честі. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ. Сторона конфлікту, під владою якої є особи, що перебувають під захистом, відповідає за поводження своїх представників із цими особами, причому це не знімає особистої відповідальності з таких представників.

Відповідно до приписів статтей 31-33 вказаної Конвенції жодний примус фізичного чи морального порядку не може застосовуватися до осіб, які перебувають під захистом, зокрема з метою отримання від них або від третіх осіб якихось відомостей; застосування будь-яких заходів, які можуть завдати фізичних страждань або призвести до знищення осіб, що перебувають під захистом, які є під їхньою владою. Ця заборона поширюється не лише на вбивства, тортури, тілесні покарання, калічення та медичні чи наукові досліди, які не викликані потребою лікування особи, що перебуває під захистом, а й на будь-яке інше брутальне поводження з боку як цивільних, так і військових властей. Колективні покарання, так само як і будь-які залякування чи терор, забороняються.

Згідно преамбули Додаткового протоколу від 08.06.1977 до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), положення даних конвенцій та цього Протоколу повинні за всіх обставин цілком застосовуватися до всіх осіб, які перебувають під захистом цих документів, без яких-небудь несприятливих відмінностей, що полягають у характері чи походженні збройного конфлікту або у причинах, що висуваються Сторонами в конфлікті чи приписуються їм.

Так, згідно до приписів частин 1, 2 статті 51 вказаного Протоколу цивільне населення й окремі цивільні особи користуються загальним захистом від небезпек, що виникають у зв`язку з воєнними операціями. З метою здійснення цього захисту, на доповнення до інших застосовуваних норм міжнародного права, за всіх обставин слід додержувати таких норм. Заборонено акти насильства чи загрози насильства, що мають головною метою тероризувати цивільне населення.

Приписами частин 1, 2 статті 75 зазначеного Протоколу, заборонені й будуть залишатися забороненими в будь-який час і в будь-якому місці такі дії, незалежно від того, чиняться вони представниками цивільних чи воєнних органів: насильство над життям, здоров`ям і фізичним та психічним станом осіб, зокрема катування всіх видів - фізичні чи психічні, тілесні покарання, знущання над людською гідністю, зокрема, принижуюче й образливе поводження, погрози вчинити будь-яку з вищезазначених дій.

Також, згідно пункту 4 частини 1 статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні, де введено воєнний стан, військове командування та військовослужбовці можуть запроваджувати такі заходи правового режиму воєнного стану як примусово відчужувати майно, що перебуває у приватній або комунальній власності для потреб держави в умовах правового режиму воєнного стану в установленому законом порядку та видавати про це відповідні документи встановленого зразка.

При цьому, Порядок примусового відчуження та вилучення майна в умовах військового стану регулюється Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану» та Порядком розгляду заяв та здійснення виплат для наступної повної компенсації за майно, примусово відчужене в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану, який затверджений постановою КМУ від 31.10.2012 № 998.

Відповідно до зазначених нормативно - правових актів, під час воєнного стану передбачена можливість примусового відчуження майна з попереднім повним відшкодуванням його вартості або з наступним повним відшкодуванням його вартості.

Рішення про примусове відчуження або вилучення майна під час воєнного стану приймається: військовим командуванням, погодженим відповідно з Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласною, районною, Київською чи Севастопольською міською державною адміністрацією або виконавчим органом відповідної місцевої ради, військовим командуванням у місцевостях, де ведуться

бойові дії.

Про примусове відчуження або вилучення майна складається акт, за формою встановленою постановою КМУ від 31.10.2012 № 998. В акті має бути зазначено: назва військового командування та органу, що погодив рішення про примусове відчуження або вилучення майна, або військового командування чи органу, що прийняв таке рішення; відомості про власника (власників) майна, а саме відомості про документ, що встановлює право власності на майно (у разі наявності), опис майна, достатній для його ідентифікації( для транспортних засобів відомості про реєстраційний номер транспортного засобу, марку, модель, номер шасі, рік випуску та інші реєстраційні дані), сума виплачених коштів (у разі попереднього повного відшкодування вартості майна).

У разі примусового відчуження майна до акта додається документ, що містить висновок про вартість майна на дату його оцінки, яка проводилася у зв`язку з прийняттям рішення про його примусове відчуження. Оцінка майна, яка проводиться у порядку, встановленому законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. У разі неможливості залучити до оцінки майна суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання така оцінка проводиться суб`єктами оціночної діяльності - органами державної влади або органами місцевого самоврядування за погодженням із власником майна. У разі відмови або відсутності власника майна зазначені органи мають право проводити таку оцінку самостійно.

Акт підписується власником майна або його законним представником і уповноваженими особами військового командування та органу, що погодив рішення про примусове відчуження майна, або військового командування чи органу, що прийняв таке рішення, і скріплюється печатками військового командування та/або зазначених органів.

Право державної власності на майно виникає з дати підписання акта.

У разі відсутності особи, у якої відчужується або вилучається майно, або її

законного представника під час складання акта про примусове відчуження або вилучення майна такий акт складається без її участі. У такому разі власник майна або його законний представник має право на ознайомлення з актом про примусове відчуження або вилучення майна. Примірник акта та документ, що містить висновок про вартість майна, вручаються під розписку особі, у якої відчужується або вилучається майно, або її уповноваженому представнику.

Компенсація за примусово відчужене майно в умовах правового режиму воєнного стану здійснюється з попереднім або наступним повним відшкодуванням його вартості. Порушення приписів вищезазначених нормативно - правових актів, зокрема якщо вказані заходи не документуються та відсутні відповідні документи встановленого зразка про вилучення майна, то такі дії військовослужбовців є незаконними, протиправними та кримінально - карними.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації та ведення воєнних дій на території України, в тому числі на території м. Харкова, згідно Указу Президента України №68/2022 від 24.02.2022 утворено Харківську обласну військову адміністрацію, що і визначає місто Харків районом проведення воєнних дій.

ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , під час проходження військової служби та при виконанні своїх службових обов`язків, будучи військовослужбовцями Збройних Сил України, були обізнані з вимогами вищезазначених нормативно - правових актів.

20 березня 2022 року, ОСОБА_8 достовірно стало відомо про те, що на території ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Аравійська, 24, зберігаються належні товариству автомобілі, та інше майно, після чого у нього виник умисел на незаконне відібрання майна під приводом воєнної необхідності, для реалізації якого ним було залучено ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які як військовослужбовці, за їх службовим станом, були йому підпорядковані та виконували його накази та розпорядження.

20 березня 2022 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на автомобілі марки «Ford Mondeo» державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , за вказівкою ОСОБА_8 , прибули до території розташування ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» за адресою: м. Харків, вул. Аравійська, 24, під приводом виявлення транспортних засобів з метою їх примусового відчуження, де у них виник спільний злочинний умисел направлений на незаконне відібрання належного ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» майна під приводом воєнної необхідності.

У подальшому, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , які були підпорядковані ОСОБА_8 та виконували його протиправні накази та розпорядження, діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи в районі ведення воєнних дій, маючи прямий умисел на незаконне відібрання майна, а саме вилучення з володіння потерпілого ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» майна, єдиним учасником та директором якого є ОСОБА_12 , частка якого у статутному капіталі товариства складає 100 %, всупереч волі власника майна, не маючи на те законних підставах, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та скориставшись тим, що на території країни у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України з 24.02.2022 введено військовий стан, посилаючись на правовий режим воєнного стану, та на те, що вказане майно підлягає вилученню для потреб Збройним Силам України, демонструючи стрілецьку автоматичну зброю системи «АК-74», яка знаходилась в їх руках та повідомивши ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_13 , який перебував на території товариства, про наміри її застосування в разу невиконання ним їх розпоряджень, шляхом пошкодження воріт огорожі та іншого майна товариства, яке знаходилось під фактичною охороною потерпілого ОСОБА_13 , та який сприймав вказані наміри підсудних, як реально здійсненими, тим самим втративши здатність чинити опір злочинним діям ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , які у такий спосіб вчинили психічне насильство щодо потерпілого та подолавши у такий спосіб волю останнього до опору, проникли на територію ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ».

Продовжуючи свої злочинні дії, о 14 годині 45 хвилин зазначеного дня ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 діючи умисно, сумісно, узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, на виконання завідомо протиправних вказівок та розпоряджень ОСОБА_8 , з метою пошуку ключів від наявних на території товариства автомобілів та подальшого їх вилучення, без передбачених чинним законодавством підстав, в порушення вимог статтей 2-7 Закону України «Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану», проникли до розташованого на зазначеній території офісного приміщення ТОВ «ІНТЕРСВІТ- ПРОДУКТ», де шляхом використання ОСОБА_11 у якості знаряддя злочину металевого лому, кувалди та сокиру зламали двері кабінету №218 офісного приміщення, проникли до нього та не маючи при цьому наміру складання акту про вилучення відповідного майна, під приводом воєнної необхідності, вилучили належні ТОВ «ІНТЕРСВІТ- ПРОДУКТ», одноособовим власником якого є ОСОБА_12 , паливні картки ТОВ «ВЕСТ КАРД» у кількості 1 карти та ТОВ «ТАТНЄФТЬ-АЗС-Україна» у кількості 15 штук, на загальну вартість 110 598 гривень 73 копійки та мобільний телефон ТМ «Nokia 1208» вартістю 223 гривні 33 копійки. Після чого подальша злочинна діяльність ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 була припинена співробітниками поліції.

Крім того, ОСОБА_11 наприкінці березня 2022 року, але не пізніше 20 березня 2022 року, у невстановлені в ході досудового розслідування та судового провадження дату, час, спосіб та місце, в порушення вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, не маючи відповідного дозволу, передбаченого Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21.08.1998, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, шляхом знахідки, незаконно придбав та в подальшому почав незаконно зберігати при собі бойові припаси, а саме: споряджений в середині корпус ручної осколкової гранати Ф-1 та уніфікований запал ручної гранати модернізований УЗРГМ. У подальшому, 20 березня 2022 року в період часу з 15 години 21 хвилини по 17 годину 12 хвилин, в ході проведення огляду місця події - території розташованої за адресою: м. Харків, вул. Аравійська, 24, співробітники поліції виявили та вилучили у ОСОБА_11 вищезазначені бойові припаси, які він незаконно придбав та зберігав при собі, без передбаченого законом дозволу.

Не погодившись із зазначеним вироком, захисники обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2022 року скасувати в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 28 частини 1 статті 433 КК України, ухвалити нове рішення, яким ОСОБА_7 визнати невиннуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 28, частини 1 статті 433 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 посилається на те, що судом невірно викладено обставини та події злочину, так як згідно протоколів допиту та відео файлів слідчого експерименту, ОСОБА_7 жодних дій описаних у вироку не вчиняв, а лише як молодший за званням, виконував розпорядження командира, в якості водія. З усіх подій, які відбулись 20 березня 2022 року ОСОБА_7 виконав лише наказ командирів відвезти їх, як водій за адресою АДРЕСА_5 . В подальшому побачивши, що його командири вчиняють дії, які на його думку, не відповідають нормам закону та Статутам ЗСУ, участі у них не брав та відмовився допомагати командирам в їх діях. Жодного тиску, погроз у бік ОСОБА_13 не вчиняв та навіть не спілкувався з останнім.

Також апелянт зазначає, що судом проігноровано докази сторони захисту та показання свідків про те, що ОСОБА_7 жодних дій на протиправне проникнення до офісного приміщення не вчиняв. Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 піднявся в приміщення лише за командою офіцера після того, як почув гуркіт. Піднявшись наверх, розгубився та був шокований тим, що відбувається, вибіг на вулицю з приміщення. Саме це підтверджує факт того, що ОСОБА_7 не вчиняв жодних протиправних дій.

Крім цього, захисник ОСОБА_9 вказує, що згідно протоколу огляду місця події ОСОБА_7 до такої процесуальної дії взагалі не залучався, так як не вчиняв на місці події дій, які могли б кваліфікуватись як протиправні. Під час огляду місця події взагалі не згадується будь-яка роль ОСОБА_7 . Вважає, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань про визнання доказів недопустимими.

Враховуючи вищевикладене та той факт, що ОСОБА_14 лише суворо дотримувався Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», захисник ОСОБА_9 вважає, що його підзахисний не вчиняв протиправних дій, докази у справі оцінені неправильно, а висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.12.22 відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 посилається на те, що судом при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано, що ОСОБА_8 станом на 20 березня 2022 року, будучи військовослужбовцем ЗСУ, займав посаду т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 та відповідно до пункту 12 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого Постановою КМУ № 154 від 23.02.2022 мав право здійснювати відповідно до своїх повноважень контроль за виконанням підприємствами вимог законодавства з питань оборони, мобілізаційної підготовки та мобілізації, військового обов`язку та військової служби; брати участь у межах своїх повноважень у проведенні перевірки технічного стану транспортних засобів підприємств та їх придатності до передачі Збройним Силам та іншим військовим формуванням під час мобілізації та у воєнний час.

Крім цього, в обов`язки ОСОБА_8 входило забезпечення виконання Положення про військово-транспортний обов`язок, затверджених Постановою КМУ № 1921 від 28.12.00 (надалі - Положення 1921), а саме: забезпечення задоволення потреб військових формувань шляхом безоплатного залучення транспортних засобів і техніки підприємств, установ та організації незалежно від форми власності на умовах повернення їх після оголошення демобілізації.

У відповідності до пункту 7 Положення 1921, військово-транспортний обов`язок в особливий період виконується виключно шляхом передачі підприємствами, установами та організаціями, а також громадянами транспортних засобів і техніки для задоволення потреб військових формувань відповідно до визначених завдань.

Також цим Положенням 1921 покладені обов`язки щорічно інформувати територіальні центри комплектування та соціальної підтримки про наявність транспортних засобів і техніки, їх технічний стан.

Водночас з цим, у відповідності до пункту 19 Положення 1921, керівники підприємств, установ та організацій зобов`язані забезпечити доступ представників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки до транспортних засобів і техніки для проведення перевірки їх мобілізаційної готовності.

У відповідності до досліджених судом першої інстанції матеріалів справи, встановлено, що потерпілою юридичною особою - ТОВ «ІНТЕРСВІТ- ПРОДУКТ» не були виконані вимоги Положення 1921 в частині інформування територіального центру комплектування та соціальної підтримки про наявність автотранспорту, що підтверджується листом ІНФОРМАЦІЯ_7 № 133/10 від 13.06.22, та показаннями, наданим в судовому засіданні представником потерпілого ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_15 .

Таким чином, висновок суду про те що «20 березня 2022 року ... ОСОБА_8 достовірно стало відомо про те, що на території ТОВ «ІНТЕРСВІТ- ПРОДУКТ» ... зберігаються належні товариству автомобілі...», ґрунтується виключно на припущеннях сторони обвинувачення та не підтверджується жодним доказом.

При цьому, судом при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано, що виїзд ОСОБА_8 зі своїми підлеглими проводився виключно в межах наданих йому повноважень для виконання покладених на нього завдань в умовах воєнного стану та ситуації, яка склалася в Харківській області станом на 20.03.22 у зв`язку зі збройною агресією.

Військовим підрозділам ЗСУ, територіальної оборони, Національної гвардії гостро були потрібні транспортні засоби, шо підтверджується показаннями свідка ОСОБА_16 , який був керівником ОСОБА_8 .

Саме для забезпечення цієї потреби, ОСОБА_8 , 20.03.22, в межах прав, наданих пунктом 12 Положення 154, здійснив виїзд для встановлення наявності автотранспорту на території Слобідського району міста Харкова та встановлення їх власника та їх технічного стану, тобто можливості їх використання з урахуванням потреб військових.

Про наявність транспорту саме у ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» перед виїздом йому нічого не було відомо, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_17 .

Висновок суду про те, що ОСОБА_8 та його підлеглі нібито незаконно проникли на територію ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» не підтверджується жодним доказом та ґрунтується виключно на припущеннях сторони обвинувачення.

У відповідності до переліку подій, який підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_15 , судом встановлено, що ОСОБА_8 одразу представився та повідомив про мету свого приходу.

ОСОБА_13 вільно зв`язався по телефону зі своїм керівником - ОСОБА_15 , та передав слухавку ОСОБА_8 , який повідомив його, що він проводить заходи по перевірці мобілізаційної готовності транспортних засобів та встановленню їх власників.

Таким чином, в тих умовах ОСОБА_8 не мав технічної спроможності скласти акт перевірки, передбачений пунктом 19 Положення 1921. Крім цього відповідно до вказаного Положення будь-який керівник, будь-якого підприємства повинен був забезпечити доступ ОСОБА_8 та його підлеглим до транспортних засобів для проведення перевірки їх мобілізаційної готовності, що і було зроблено у супроводі потерпілого ОСОБА_13 .

Щодо зламаної двері в офісне приміщення та вилученого телефону та паливних карток, то судом достовірно встановлено, що усі дії з цього приводу були зроблені ОСОБА_11 за власною ініціативою. ОСОБА_8 , як керівник ОСОБА_11 , одразу коли йому стало відомо, що останній зламав двері в офісне приміщення, він почав його лаяти, після чого такі дії були зупинені.

Таким чином, ОСОБА_8 зі своїми підлеглими діяв виключно в межах наданих йому повноважень, виключно для виконання покладених на нього завдань в умовах воєнного стану на ситуації, яка склалася в Харківській області станом на 20.03.22, у зв`язку зі збройною агресією, не маючи корисного умислу.

Також захисник вказує, що стосується нібито «насилля до потерпілого ОСОБА_13 », судом достовірно встановлено, що ОСОБА_13 було визнано потерпілим лише 30.05.22 тобто більш ніж через 2 місяця після повідомлення про підозру. За цей час з ним неодноразово проводилися слідчі дії, які були досліджені під час судового розгляду. За весь цей час ОСОБА_13 жодного разу не повідомив, що йому була завдана моральна, фізична або майнова шкода.

Більш того, в судовому засіданні, на питання суду він чітко відповів, що статус потерпілого він отримав не у зв`язку з власним волевиявленням, а виключно з ініціативи сторони обвинувачення. Саме ОСОБА_13 в суді заявив, що жодного впливу він від військових не відчував та його хвилювало лише наявність зброї. При цьому ОСОБА_13 пояснив, що в його присутності не було будь-яких спроб, які б свідчили про можливість її використання.

Окрім цього, захисник звертає увагу на те, що судом розглядався обвинувальний акт, а не обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням у кримінальному провадженні від 18.11.22, який було отримано судом з порушенням статтей 338 та 341 КПК України.

Так, первинно до суду було надіслано обвинувальний акт від 13.06.22 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 187 КК України.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції жодної нової фактичної обставини кримінального правопорушення не встановлено, що підтверджується клопотанням прокурора від 02.10.22 про продовження запобіжного заходу - тримання пій вартою без будь-якої альтернативи у вигляді застави та вже 18.11.22 прокурор змінює обвинувачення на частину 2 статті 28, частину 1 статті 433 КК України.

Фактичних обставин, які б були підставою для зміни обвинувального акту в порядку статті 338 КПК України, встановлено не було, що підтверджується змістом зміненого обвинувального акту, а саме: «... необхідність зміни обвинувачення виникла у зв`язку з тим, що не знайшло свого обгрунтування наявність в діях ОСОБА_8 ... ознак складу злочину, передбаченого частиною 4 ст 187 КК України...» статті.

Змінений обвинувальний акт був складений з порушенням статті 338 КПК України та відповідно до статті 341 КПК України, не був погоджений з прокурором вищого рівня.

Також захисник вказує, що застосування судом по відношенню до потерпілого Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.19 є безпідставним, оскільки стосовно потерпілого не вчинялось «серйозне порушення», тому дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за допомогою національного законодавства.

Захисник вважає, що матеріали справи не містять будь-яких доказів, які б свідчили, що ОСОБА_8 та його підлеглими було вчинене насильство відносно населення в особі ОСОБА_13 , а також те, що його дії, направлені на відчуження майна ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ», були незаконні.

На думку апелянта, вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.12.22 є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного. Вирок суду оскаржується захисниками обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції здійснює апеляційний розгляд в межах заявлених апеляційних доводів. Захисником обвинуваченого ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_18 вирок не оскаржується та ни до суду апеляційної інстанції було подано клопотання про здійснення апеляційного провадження без їх участі. Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно із статті 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок, яка має здійснюватись судом за критеріями належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. На думку колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги дотримані, висновок щодо винуватості обвинувачених, кваліфікації їх дій є обґрунтованим, зроблений на підставі об`єктивного з`ясування обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням статтей 23 КПК й оціненими відповідно до статті 94 вказаного Кодексу. Мотивуючи висновок про доведеність винуватості обвинувачених, суд першої інстанції послався на ряд доказів, зокрема на показання потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , зміст яких відображено у вироку, а також на письмові докази, безпосередньо досліджені в судовому засіданні, яким надано відповідну оцінку, про яку суд зазначив у судовому рішенні. Зокрема, висновки суду першої інстанції грунтуються на даних:

- наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » №42 від 21.02.2022, відповідно до якого, майор ЗСУ ОСОБА_8 , призначений на посаду заступника начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки - начальника мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 44 від 02.03.2022, відповідно до якого, солдат ЗСУ ОСОБА_7 , призначений на посаду стрільця відділення охорони взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2

- наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 46 від 02.03.2022, відповідно до якого, капітан ЗСУ ОСОБА_11 , призначений на посаду офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- повідомленням ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_8 № 266/ВЗ від 04.05.2022, та відповідними відомостями закріплення зброї за особовим складом ІНФОРМАЦІЯ_8 №№ 1, 2 від 16.02.2022 та 19.03.2022;

- статуту ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ»;

- договору оренди нежитлових приміщень та автомобільного майданчика № 04/2022 від 01.01.2022;

- протоколу огляду місця події від 20.03.2022, який було проведено в присутності підсудних ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також представника потерпілого ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» ОСОБА_12 , який фіксувався на відповідний електронний носій - відеодиск DVD-R; - протоколу огляду місця події від 20.03.2022, який було проведено в присутності представника потерпілого ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» ОСОБА_12 який фіксувався на відповідний електронний носій - відеодиск DVD-R;

- протоколу огляду місця події від 20.03.2022, відповідно до якого був оглянутий автомобіль марки «Ford Mondeo» державний номерний знак НОМЕР_1 , на якому 20.03.2022 прибули ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до місця вчинення злочину;

- протоколу огляду предметів від 20.03.2022, відповідно до якого була оглянута вилучена вогнепальна зброя з набоями та граната Ф-1 з УЗРГМ;

- протоколу огляду предметів від 22.03.2022, відповідно до якого були оглянуті паливні картки та мобільний телефон ТМ «Nokia 1208»;

- протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.03.2022, відповідно до якого під час затримання підсудного ОСОБА_11 у останнього були вилучені ключі від автомобіля марки «Ford Mondeo» державний номерний знак НОМЕР_1 ;

- повідомлення про залишок на паливних картках ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» № 3 від 11.04.2022 та копіями фотознімків з особистих кабінетів по рахунках на паливних картках;

- протоколу огляду документів від 12.04.2022, відповідно до якого були оглянуті повідомлення про залишок на паливних картках ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» № 3 від 11.04.2022 та копії фотознімків з особистих кабінетів по рахунках на паливних картках;

- постанов про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 20.03.2022, 12.04.2022;

- протоколів пред`явлення особи для впізнання від 22.03.2022, яке фіксувалося на відповідний електронний носій - відеодиск DVD-R

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.06.2022;

- протоколу слідчого експерименту від 11.04.2022 за участю потерпілого ОСОБА_13 , який фіксувався на відповідний електронний носій - відеодиск DVD-R;

- протоколу слідчого експерименту від 02.05.2022 за участю ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_13 , який фіксувався на відповідний електронний носій - відеодиск DVD-R;

- протоколу слідчого експерименту від 02.05.2022 за участю ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_13 ,

- протоколу огляду аудіозапису фіксації телефонних розмов між ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_15 , яка міститься на електронному носії DVD-R диску;

- висновку судово - товарознавчої експертизи № СЕ-19/117-22/2923-ТВ від 29.03.2022;

- висновку судово-балістичної експертизи № СЕ-19/121-22/4848-БЛ від 11.05.2022;

- висновку судово-вибухотехнічної експертизи № СЕ-19/117-22/2988-ВТХ від 04.04.2022;

- довідками про категорію вибухонебезпечності виявлених вибухових матеріалів від 12.04.2022;

- протоколу слідчого експерименту від 16.04.2022 проведеного за участі фахівців управління вибухотехнічної служби ГУНП в Харківській області, актом знищення (знешкодження) вибухових матеріалів або таких, що їх нагадують № 4 від 16.04.2022 та довідки про категорію вибухонебезпечності виявлених вибухових матеріалів від 16.04.2022.

Ці докази, на переконання місцевого суду є належними, допустимими та такими, що в сукупності підтверджують, визначені статтею 91 КПК обставини, які підлягають доказуванню, з чим погоджується суд апеляційної інстанції. Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі вказує на порушення вимог частини 2 статті 338 КПК України при зміні обвинувачення в суді через відсутність чітких підстав для такої зміни, а також недотримання прокурором вимог статті 341 КПК України щодо належного затвердження зміненого обвинувального акту.

Щодо наведених доводів захисника, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Відповідно до частини 1 статті 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Частиною 2 цієї статті визначено, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Визначена норма наділяє правом змінювати обвинувачення в суді виключно прокурора, який при цьому керується внутрішнім переконанням. Думка інших учасників кримінального провадження саме щодо необхідності змін обвинувачення не з`ясовується. Суд лише роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, а якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Матеріали судового провадження свідчать про те, що під час судового розгляду на підставі показань обвинувачених, потерпілих та свідків, досліджених доказів, прокурором було прийнято рішення про необхідність зміни правової кваліфікації дій обвинувачених шляхом зміни обвинувачення. Внаслідок цього, прокурор змінив обвинувачення в суді та виклав фактичні обставини інкримінованого злочину з урахуванням нової правової кваліфікації дій обвинувачених, яка безумовно тягне за собою необхідність викладу нових фактичних обставин. Змінений обвинувальний акт у порядку статті 338 КПК України був вручений учасникам судового провадження, а потерпілим роз`яснено право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі. Порушення вимог статті 338 КПК України, на які вказує захисник, судом апеляційної інстанції не встановлено. Безпідставними є твердження адвоката, з посиланням на зміст вироку, про те, що місцевим судом розглядався обвинувальний акт, а не обвинувальний акт із зміненим обвинувачення, оскільки судом визнані доведеними ті фактичні обставини, які були викладені прокурором в зміненому обвинувальному акті, та кваліфіковано дії обвинувачених у відповідності до зміненого обвинувального акта.

Суд апеляційної інстанції не вбачає також порушень статті 341 КПК України, на що посилається ОСОБА_10 . Положеннями частини 1 статті 341 КПК України визначено, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів. Обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням складений прокурором Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_6 та погоджений керівником цієї прокуратури ОСОБА_19 . Відповідно до частини 3 статті 17 Закону України «Про прокуратуру» у разі утворення спеціалізованих прокуратур (крім Спеціалізованої антикорупційної прокуратури) прокурори вищого рівня в межах таких прокуратур визначаються Генеральним прокурором. Відповідно до системи органів прокуратури, Харківська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері діє на правах окружної прокуратури.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 17 Закону України «Про прокуратуру» прокурором вищого рівня для прокурорів, у тому числі прокурорів - стажистів окружних прокуратур, керівників та заступників керівників підрозділів окружної прокуратури є керівник окружної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків, яким в даному випадку є керівник Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_20 наведеного вбачається, що доводи захисника про те, що змінений обвинувальний акт погоджений неуповноваженою особою, є помилковими. Щодо апеляційних доводів адвоката ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_8 в силу займаної посади діяв виключно в межах повноважень для виконання покладених на нього завдань в умовах воєнного стану, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_8 був призначений наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » №42 від 21.02.2022 на посаду заступника начальника територіального центру комплектування та соціальної підтримки - начальника мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідно до положень статті 4 ЗУ «Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану», в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення, примусове відчуження або вилучення майна, у зв`язку із запровадженням та виконанням заходів правового режиму воєнного стану здійснюється за рішенням військового командування, погодженим відповідно з Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласною, районною, Київською чи Севастопольською міською державною адміністрацією або виконавчим органом відповідної місцевої ради.

У місцевостях, де ведуться бойові дії, примусове відчуження або вилучення майна здійснюється за рішенням військового командування без погодження з органами, зазначеними у частині першій цієї статті. Положеннями статті 7 цього Закону визначено, що про примусове відчуження або вилучення майна складається акт. Бланк акта про примусове відчуження або вилучення майна виготовляється за єдиним зразком, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Відповідний акт в даному випадку не складався. Безпідставними є доводи захисника про те, що керівник підприємства повинен був забезпечити доступ ОСОБА_8 та його підлеглим до транспортних засобів для перевірки їх мобілізаційної готовності, оскільки Положенням про військово-транспортний обов`язок передбачено, що перевірка мобілізаційної готовності транспортних засобів і техніки проводиться за окремими графіками та планами, що розробляються територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, погоджуються з місцевими держадміністраціями, затверджуються обласними територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки та доводяться районними (міськими) територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки до відома керівників підприємств, установ та організацій. За результатами перевірки складається акт у чотирьох примірниках. Крім того, обвинувачені прибули на територію підприємства не з метою перевірки мобілізаційної готовності транспортних засобів, а саме з метою їх вилучення, що підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який суду першої інстанції повідомив, що 20.03.2022 в денний час йому зателефонував представник орендодавця ОСОБА_21 , який повідомив про прибуття до території товариства озброєних військових, які погрожують ОСОБА_13 та мають намір забрати з території автомобілі, вимагаючи надати ключі від автомобілів. Він по телефону поспілкувався з одним з військових, як потім з`ясувалось з ОСОБА_11 , який підтвердив намір вилучення транспортних засобів для потреб ЗСУ. Коли він прибув на територію товариства, ворота були відчинені, на території знаходилися раніше йому невідомі ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , які були у військовій формі та озброєні. При цьому вони зазначили, що прибули з метою вилучення автомобілів, однак будь - яких документів на право вилучення не надали. Вказана мета обвинувачених, а саме щодо вилучення транспортних засобів, а не перевірки їх наявності, підтверджується також показаннями потерпілого ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_15 . При цьому, невиконання підприємством вимог вищенаведеного Положення щодо інформування ТЦК та СП про наявність автотранспорту не є правовою підставою для проникнення на територію приватного підприємства та вилучення майна підприємства. Захисник стверджує, що ОСОБА_8 не мав можливості скласти будь-які акти, у зв`язку з відсутністю реєстраційних документів на наявні транспортні засоби. Суд апеляційної інстанції зауважує, що про відсутність будь-якого наміру обвинувачених складати відповідні акти про вилучення майна свідчить спосіб їх проникнення на територію підприємства, а саме висловлення ОСОБА_13 наміру застосування зброї в разі невиконання ним розпоряджень військовослужбовців, пошкодження майна підприємства, безпідставне вилучення паливних карток та мобільного телефона. Крім того, ані потерпілі, ані свідки не повідомили про те, що обвинувачені висловлювали наміри про складання акту вилучення майна. Заперечення захисником причетності ОСОБА_8 до зламаної двері офісу, вилучення телефону та паливних карток спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_13 , з яких вбачається, що близько 14 години він почув дзвінок з прохідної і підійшовши до воріт, побачив раніше йому незнайомого чоловіка у військової форма та з автоматом, як потім йому стало відомо, це був ОСОБА_11 . Останній зазначив, що прибув з метою вилучення транспортних засобів на потреби ЗСУ, при цьому ОСОБА_11 зазначив про необхідність оперативного вирішення цього питання та якщо він буде зволікати, він розстріляє ворота, в цей час до воріт підійшли раніше йому незнайомі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які також були у військової формі, у ОСОБА_8 був автомат. Він зателефонував ОСОБА_21 , який заборонив впускати на територію військових та вів перемовини з ОСОБА_8 по телефону. Потім ОСОБА_11 повідомив, що вони все рівно зайдуть на територію, зняв автомат з запобіжника і зазначив, що в іншому випадку він все тут розстріляє. Він перелякався та побоюючись за своє життя та здоров`я, відкрив ворота та пустив на територію обвинувачених. Вони почали оглядати автомобілі, з`ясовувати кому вони належать, де знаходяться ключі від автомобілів, де знаходиться офіс товариства. Після чого вони запропонували зайти в офіс, що він і вимушений був зробити. Спочатку в офіс зайшли ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , вони почали оглядати приміщення, ОСОБА_7 на той час перебував зовні офісу на території товариства. ОСОБА_11 взяв пожежні кувалду, сокиру та лом і ними зламав двері кабінетів, пошкодив камеру спостереження, при цьому ОСОБА_8 перебував поруч з ним. ОСОБА_11 та ОСОБА_8 оглядали кабінети, шукали ключі від автомобілів, при цьому ОСОБА_11 перевіряв шухляди столів. ОСОБА_8 знайшов ключі від автомобілів, передав їх ОСОБА_7 , який зайшов в офісне приміщення та запропонував перевірити чи підходять вони до автомобілів. Вказане свідчить про те, що дії обвинувачених були узгодженими та обумовлені спільним умислом. Суд першої інстанції надав обгрунтовану оцінку ролі кожного з учасників та дійшов мотивованого висновку про вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, з чим погоджується колегія суддів. З цих підстав суд апеляційної інстанції вважає неспроможними доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 про те, що його підзахисний жодних протиправних дій не вчиняв та лише виконував роль водія, доставивши командирів за адресою: АДРЕСА_5 . Такі твердження спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, а саме: вищенаведеними показаннями потерпілого ОСОБА_13 , даними протоколів слідчих експериментів, проведених за участю ОСОБА_13 , який показав, що саме ОСОБА_8 керував діями ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , які їх виконували. Зазначені особи ним сприймались як група, яка діє узгоджено та з єдиною метою. Зазначивши, що ОСОБА_7 також кілька раз заходив та виходив, в той час, як ОСОБА_11 принесеними разом з ОСОБА_8 знаряддями, зламав двері в офісі, де вони почали обшукувати приміщення, при цьому потерпілий на місці відтворив та зазначив дії кожного з обвинувачених у тій ситуації. Потерпілий також наголошував на тому, що за вказівкою ОСОБА_8 , ОСОБА_7 отримав від нього ключі від автомобілів та пішов на двір їх перевіряти. Захисник ОСОБА_9 зазначає, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотань про визнання доказів недопустимими. Однак, апелянт не наводить в апеляційній скарзі конкретних обгрунтувань щодо незгоди із судовим рішенням в цій частині. Як вбачається зі змісту вироку, судом першої інстанції надано оцінку доводам сторони захисту щодо недопустимості доказів і такі висновки суду першої інстанції колегія суддів вважає обгрунтованими. Щодо тверджень сторони захисту про недоведеність застосування насильства стосовно ОСОБА_13 суд апеляційної інстанції зазначає, що диспозиція частини 1 статті 433 КК України не конкретизує, яке саме насильство, застосоване до населення в районі воєнних дій, підпадає під ознаки цього кримінального правопорушення, а отже може бути як фізичним, так і психологічним, що і мало місце в даному провадженні. З показань потерпілого ОСОБА_13 встановлено, що ОСОБА_11 повідомив, що вони все рівно зайдуть на територію, зняв автомат з запобіжника і зазначив, що в іншому випадку він все тут розстріляє. Він перелякався та побоюючись за своє життя та здоров`я, відкрив ворота та пустив на територію обвинувачених. ОСОБА_13 пояснив, що був вимушений виконували розпорядження обвинувачених, так як останні були озброєні та становили для нього небезпеку, його дії були під їх контролем. Фізичного насильства щодо нього вони не застосовували, однак їх неправомірні дії ним сприймались, як психічне насильство. Таким чином, з наведеного вбачається, що ОСОБА_13 реально сприймав погрозу застосування зброї, побоюючись за своє життя, чим обвинуваченими фактично було подолано волю потерпілого до опору. Захисник стверджує про безпідставне посилання суду на Женевську Конвенцію та вважає, що дії обвинувачених неможливо кваліфікувати за статтею 433 КК України. З такими доводами сторони захисту неможливо погодитися, оскільки посилання на положення Женевської Конвенції не виключає відповідальності обвинувачених за статтею 433 КК України, та лише додатково визначає статус та права населення, яке опинилося в зоні бойових дій. Стаття 13 Женевської Конвенції визначає, що положення частини II стосуються всього населення країн, які перебувають у конфлікті, без будь-якої дискримінації за ознакою, зокрема, раси, національності, релігійних або політичних переконань, і спрямовані на полегшення страждань, спричинених війною. Статтею 29 Женевської Конвенції визначено, що сторона конфлікту, під владою якої є особи, що перебувають під захистом, відповідає за поводження своїх представників із цими особами, причому це не знімає особистої відповідальності з таких представників. Відповідно до статті 31 Женевської Конвенції жодний примус фізичного чи морального порядку не може застосовуватися до осіб, які перебувають під захистом, зокрема з метою отримання від них або від третіх осіб якихось відомостей. У зв`язку із наведеним, перевіркою апеляційних доводів захисників судом апеляційної інстанції встановлено, що вирок суду є мотивованим, постановлений на підставі належно досліджених доказів, яким надано правильну оцінку та підстав для його скасування за доводами апеляційних скарг не вбачається. При призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог статтей 50,65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу кожного з обвинувачених. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, судом апеляційної інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 405, 407, 418, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення. Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2022 року - залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: