Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/53/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріаликримінального провадження № 0000481 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Маловиськівського районного суду Кіровоградської області від 29.08.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Смоліне Маловисківського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01.11.2022 вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 місяців арешту,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено засудженому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового зарахування невідбутої частини покарання за попереднім вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 01.11.2022, остаточно призначено засудженому ОСОБА_6 покарання у виді 8 (восьми) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Копілка» 2315 (дві тисячі триста п`ятнадцять) гривень 13 копійок у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 680 (шістсот вісімдесят) гривень витрат на проведення експертиз.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану, повторно, а також вчинив напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого в умовах воєнного стану, за таких обставин.

Так, 02.10.2022 близько 19.28 год обвинувачений ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 в Україні введено воєнний стан, який діє до теперішнього часу, прийшов до торгівельної зали магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по вул. Казакова, 32 в смт Смоліне Новоукраїнського району Кіровоградської області та переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, таємно викрав пляшку алкогольного напою джин «Finsbury», місткістю 0,7 літра, вартістю 431 гривню 20 копійок.

Крім того, 07.10.2022 близько 19.50 год, в умовах воєнного стану, повторно, обвинувачений ОСОБА_6 прийшов до торгівельної зали магазину «Копілка», що розташований по вул. Казакова, 32 в смт Смоліне Новоукраїнського району Кіровоградської області і належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Копілка» та переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, таємно викрав пляшку алкогольного напою віскі «Jameson», місткістю 0,7 літра, вартістю 830 гривень 10 копійок.

Крім того, 08.10.2022 близько 12.30 год, в умовах воєнного стану, повторно, обвинувачений ОСОБА_6 прийшов до торгівельної зали супермаркету «Копілка», що розташований по вул. Геологів, 72А в смт Смоліне Новоукраїнського району Кіровоградської області та належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Копілка» та переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, таємно викрав пляшку алкогольного напою віскі «Jameson», місткістю 1 літр, вартістю 1053 гривні 83 копійки.

Крім того, 16.10.2022 близько 4 години 5 хвилин по АДРЕСА_2 обвинувачений ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан, який діє до теперішнього часу, зустрів потерпілого ОСОБА_9 .

Під час розмови, обвинувачений ОСОБА_6 раптово наніс один удар кулаком лівої руки в обличчя потерпілого, заподіявши легке тілесне ушкодження у вигляді рани в ділянці носа, що спричинило короткочасний розлад здоров`я більше шести днів. Від отриманого удару потерпілий ОСОБА_9 втратив рівновагу і впав на землю.

Намагаючись уникнути нападу, потерпілий піднявся та почав втікати від обвинуваченого по вул. Садовій, у напрямку вулиці Казакова. Обвинувачений ОСОБА_6 наздогнавши потерпілого, повторно наніс один удар кулаком правої руки в задню частину голови потерпілого, поваливши його на землю. Коли потерпілий лежав на землі, закривши руками обличчя, обвинувачений ОСОБА_6 наніс ще один удар кулаком правої руки в обличчя потерпілого.

Після цього, скориставшись безпорадним станом потерпілого, який лежав на землі, обвинувачений ОСОБА_6 відкрито для потерпілого дістав з кишені його куртки мобільний телефон «iPhonе» моделі 7, IMEI: НОМЕР_1 , вартістю 4250 гривень, яким незаконно заволодів та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, спричинивши потерпілому майнову шкоду в сумі 4250 гривень.

У своїй апеляційній скарзі та до доповненні до неї, обвинувачений ОСОБА_6 , просить поновити йому строк на апеляційне оскарження вироку суду та змінити його, призначивши йому справедливе покарання у відповідності до вчинених ним кримінальних правопорушень, а також відмовити у задоволені цивільного позову про відшкодування майнової шкоди на користь ТОВ «Копілка».

Отже, обвинувачений вказує на те, що його захисник ОСОБА_8 , після оголошення вироку суду пообіцяв йому що подасть на протязі 30 днів від його імені апеляційну скаргу на вказаний вирок суду, але не зробив цього. Він телефонував йому із відділку слідчого ізолятора, але адвокат не відповідав на його дзвінки.

Після 20 вересня 2023 року він тяжко отруївся у слідчому ізоляторі та не мав фізичної можливості зв`язатися з захисником та з`ясувати чи подав той апеляційну скаргу. Після одужання він зателефонував до своїх рідних, але вони повідомили, що також не можуть зв`язатися з адвокатом по телефону.

Після цього, 05.10.2023 він самостійно подав апеляційну скаргу, а тому вважає, що строк на апеляційне оскарження вироку суду пропущений ним з поважних причин та підлягає поновленню апеляційним судом.

Також, апелянт вказує, що вирок районного суду є занадто суворим та підлягає пом`якшенню за таких обставин.

Отже, свою вину у скоєнні злочину передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України він визнав повністю та щиро розкаявся, але судом не враховано, що цивільному позивачу ТОВ «Копілка» були відшкодовані завдані збитки, що підтверджується чеком на суму 2315 грн від 27.03.2023. Оплату зробила його тітка ОСОБА_10 , а копію чека тітка відправила адвокату ОСОБА_8 , оскільки він на цей час знаходився у СІЗО, але незважаючи на це районний суд безпідставно стягнув з нього на користь цивільного позивача ТОВ «Копілка» 2315 (дві тисячі триста п`ятнадцять) гривень 13 копійок у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а тому у задоволені цивільного позову вважає слід відмовити.

Крім того, вказує і на те, що районним судом неправильно враховано, що він вчинив злочини саме «в умовах воєнного стану», оскільки в смт Смоліно та взагалі у Кіровоградській області не ведуться бойові дії, а відповідно і відсутні умови воєнного стану, які були використані при здійсненні кримінального правопорушення.

Вчинення майнового злочину в умовах воєнного чи надзвичайного стану може мати місце, наприклад, у районах вогневого ураження, тимчасової окупації або проходу військ, а також і поза межами згаданих районів. На його думку, вчиненим в умовах воєнного стану слід уважати такі викрадення чужого майна, які вчинені щодо осіб, які переміщуються у більш безпечні регіони України чи щодо їх майна, щодо майна осіб, які тимчасово залишили житло без контролю для укриття в безпечному місці. Якщо ж викрадення відбулося хоча й під час дії режиму воєнного стану, але поза межами зазначених вище районів та без будь-якого використання умов воєнного стану, то навряд чи доцільно застосовувати відповідну кваліфікуючу ознаку та ознаку, що обтяжує покарання.

Також, апелянт звертає увагу на те, що підозра, яка пред`явлена йому на початку досудового розслідування стосувалась ст. 186 КК України, тобто як відкрите викрадення чужого майна грабіж, а перекваліфікація із ст. 186 на ст. 187 КК України відбулась лише 29.11.2022, з якою він не погоджувався. Але за наслідком шантажу його захисника ОСОБА_8 , а саме під примусом того, що йому буде призначений максимальний строк покарання, він був змушений погодитись на перекваліфікацію його дій і при цьому захисник запевняв його, що він отримає саме мінімальний строк покарання.

Апелянт посилається і на те, що не визнає своєї вини у вчиненні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 та вказує, що 16.10.2022 близько 2-3 години в смт Смоліне по вул. Будівельників він разом зі своїми братами йшов у своїх справах та зустрів потерпілого ОСОБА_9 , якого раніше не знав.

Він запитав у потерпілого сигарету, але той перший намагався його вдарити. Він пішов далі, але потерпілий почав його наздоганяти та погрожувати розправою. Після того, як потерпілий наблизився до нього і той був значно вищий на зріст і фізично сильнішим за нього, тому він перший наніс потерпілому два удари, від яких той впав на землю. Потім потерпілий встав та намагався його вдарити, але у відповідь він наніс йому ще один удар. Потім підійшли його брати і потерпілий зняв куртку та почав з ними битися. Після того, як він відтягнув потерпілого від брата, дав останньому ляпаса та підняв його куртку, в кармані якої були документи, цигарки і телефон.

Він забрав телефон потерпілого як заставу, повідомивши, що віддасть телефон лише після того, як потерпілий буде тверезим, а працівникам поліції вказував, що телефон зберігається у його колишньої дружини.

Також, зазначає, що на досудовому слідстві і в судових засіданнях він повністю визнавав свою вину і щиро каявся у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, а саме грабежу, а тому на його думку районним судом грубо порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Крім того, обвинувачений вважає, що вирок суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, відповідно до вимог ч. 6 ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, а тому розгляд злочину такої тяжкості мав відбуватися колегіальним складом суду, а не одноособово, що також є істотним порушенням кримінально процесуального закону.

До початку апеляційного розгляду справи на адресу апеляційного суду надійшло клопотання генерального директора ТОВ «Копилка» ОСОБА_11 , який просить проводити апеляційний розгляд справи без представника потерпілого, а також до клопотання надана довідка про те, що 27.03.2023 на поточний рахунок ТОВ «Копилка» зараховано 2315,13 грн в погашення заподіяної матеріальної шкоди підприємству від обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с.184-185 т.2).

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та йогозахисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу обвинуваченого, і просили їх задовольнити, думку прокурора, яка підтримала клопотання обвинуваченого про поновлення строку на апеляційне оскарження, але заперечила проти доводів апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, а також доводи з приводу поновлення пропущеного строку апеляційного оскарження вироку суду першої інстанції, колегія судів приходить до таких висновків.

Отже, статтею 395 КПК України регламентовані порядок і строки апеляційного оскарження, зокрема, п. 1 ч. 2 цієї норми закону встановлено: апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на вирок або ухвалу про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру - протягом тридцяти днів з дня їх проголошення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок стосовно ОСОБА_6 судом першої інстанції ухвалений 29.08.2023 і судове засідання відбулось за присутності обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 . Після проголошення вироку судом учасникам судового розгляду роз`яснено порядок і строки апеляційного оскарження ухваленого судового рішення (а.с.144 т.2).

Після ухвалення та проголошення вироку, його копію вручено засудженому, про що свідчить особисто останнім засвідчена розписка (а.с.146 т.2).

Строк оскарження вироку суду першої інстанції від 29.08.2023, з дня проголошення вироку, а також і з дня отримання копії вироку - сплинув 28.09.2023.

Апеляційну скаргу на вирок суду обвинуваченим подано 05.10.2023 (даний факт засвідчений написанням дати подання апеляційної скарги) (а.с.174 т.2).

В апеляційній скарзі та клопотанні про поновлення строку апеляційного оскарження обвинувачений вказує, що його захисник ОСОБА_8 після оголошення вироку суду пообіцяв йому, що подасть на протязі 30 днів від його імені апеляційну скаргу на вказаний вирок суду, але не зробив цього. Знаходячись у слідчому ізоляторі, він не мав фізичної можливості зв`язатися з захисником та з`ясувати чи подав той апеляційну скаргу, а отже не зміг вчасно оскаржити вирок суду і такі причини пропуску строку на апеляційне оскарження вироку вважає поважними.

Отже, щодо підстав для поновлення пропущеного строку апеляційного оскарження вироку суду першої інстанції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що апеляційне оскарження судового рішення можливе в усіх випадках, крім тих, коли Закон містить заборону на таке оскарження.

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що «стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві».

Разом із тим, у своїй практиці Європейський суд неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 § 1 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду.

У пункті 63 рішення у справі Podbielski and PPU Polpure v. Poland від 26.07.2005 Суд зазначив, що «обмеження права на доступ, особливо щодо умов прийнятності апеляційної скарги, повинні застосовуватись з легітимною метою та повинні зберігати пропорційність між застосовуваними засобами та поставленою метою».

Як вбачається з вироку районного суду, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без зміни, тобто останній, після постановлення даного вироку суду 29.08.2023, утримувався під вартою в ДУ Кропивницький слідчий ізолятор №14 (а.с.144 т.2).

Отже, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 знаходився під вартою і не мав зв`язку з адвокатом та був необізнаний про те чи подав своєчасно захисник від його імені апеляційну скаргу, вказане й змусило його самому подати апеляційну скаргу.

Тобто, ця підстава може вважатись поважною причиною пропуску обвинуваченим строку на апеляційне оскарження вироку суду першої інстанції, оскільки знаходячись під вартою та не маючи зв`язку зі своїм адвокатом, останній був позбавлений можливості скористатися належною правовою допомогою свого захисника.

Відтак, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження вироку суду першої інстанції обвинуваченим пропущений з поважних причин та підлягає поновленню апеляційним судом.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, досудове і судове слідство проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України за обставин, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції надав правильну та об`єктивну оцінку і які відповідають фактичним обставинам даного кримінального провадження.

Так, згідно зі ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

При розгляді даного кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України визнав повністю, а тому в цій частині фактичні обставини справи ним не оскаржуються, а оскаржує він цей злочин лише в частині задоволення цивільного позову про відшкодування майнової шкоди у розмірі 2315 (дві тисячі триста пятнадцять) гривень 13 копійок на користь ТОВ «Копілка».

Що стосується розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 , то в цій частині обвинувачений ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні вказаного злочину не визнав та показав, що 16.10.2022 близько 2-3 години в смт Смоліне по вул. Будівельників він разом зі своїми братами йшов у своїх справах. Потім на нижній вулиці він зустрів потерпілого ОСОБА_9 , якого раніше не знав. У потерпілого він запитав сигарету, але потерпілий намагався його вдарити. Потім він пішов далі, але потерпілий почав його наздоганяти та погрожувати розправою. Після того, як потерпілий наблизився до нього, він перший наніс потерпілому два удари, від яких потерпілий впав на землю. Потім потерпілий встав та намагався його вдарити, але у відповідь він наніс йому ще один удар. Потім підійшли його брати і потерпілий зняв куртку та почав з ними битися. Потім він відтягнув потерпілого від його брата ОСОБА_12 , а після того дав потерпілому ляпаса та підняв його куртку, в кармані якої було щось важке. У куртці потерпілого були документи, цигарки і телефон, який він забрав як заставу, повідомивши потерпілого, що віддасть телефон після того, як потерпілий буде тверезим. Працівникам поліції повідомив, що телефон зберігається у його колишньої дружини.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, його вина у вчиненні вказаного злочину повністю підтверджується сукупністю належних, допустимих і узгоджених між собою доказів, досліджених судом безпосередньо в судовому засіданні, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який у судовому засіданні повідомив, що у день нападу на нього він йшов на день народження до свого товариша ОСОБА_13 і випадково зустрів ОСОБА_6 . Він не памятає про що вони говорили з ОСОБА_6 , тому що був у стані алкогольного спяніння. Ця подія відбулася о 3 4 годині 16.10.2022 по вул. Садовій в смт Смоліне Новоукраїнського району Кіровоградської області. ОСОБА_6 спочатку попросив у нього сигарету, а потім наніс йому удар лівою рукою в ніс від чого він впав і не чинив опору, а коли підвівся то почав тікати. Він пробіг 50-80 метрів, але ОСОБА_6 його наздогнав і звалив з ніг та почав обшукувати його куртку і рюкзак. З куртки обвинувачений витягнув телефон «Айфон» в зеленому чохлі та наніс йому другий удар, а потім когось покликав і пішов. Після цього він підвівся і пішов в іншу сторону. У нього був ушкоджений ніс та йшла кров. Потім невідомий чоловік викликав йому швидку.

- показаннями свідка ОСОБА_14 , яка у судовому засіданні показала, що у жовтні 2022 року вона проживала окремо від обвинуваченого. ОСОБА_6 показував їй телефон «Айфон» чорного кольору та говорив, що він належить йому. Обвинувачений заховав цей телефон у неї вдома під матрацом, а потім його звідти вилучили працівники поліції.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який у судовому засіданні повідомив, що ОСОБА_6 прийшов до нього із запитанням хто може купити мобільний телефон. Свідок відповів, що у нього немає грошей, а ОСОБА_6 говорив йому, що цей мобільний телефон знайшов його товариш.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,також повністю підтверджується і іншимидослідженими судом доказами, а саме:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.10.2022, згідно якого громадянин ОСОБА_9 заявив про те, що 15.10.2022 о 23.30 невстановлена особа із застосуванням сили відкрито заволоділа мобільним телефоном «ІPhonе 7». Розмір заподіяної матеріальної шкоди становить 5500 гривень (а.с.226 т.1);

- протоколом огляду місця події від 16.10.2022, в ході якого оглянуто ділянку місцевості по вул. Садова в смт Смоліне де виявлено і вилучено куртку, рюкзак, паспорт, посвідчення водія, техпаспорт на мотоцикл, що належали потерпілому ОСОБА_9 . Крім того, на асфальті, напроти будинку АДРЕСА_2 , виявлені бурі плями, схожі на кров людини (а.с.227-230 т.1);

- протоколом предявлення особи для впізнання за фотознімками від 17.10.2022, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 упізнав ОСОБА_6 , як особу, що вчинила на нього напад, заподіяла тілесні ушкодження та відкрито заволоділа його мобільним телефоном (а.с.231-232 т.1);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.11.2022 із застосуванням відеозапису де зазначено, що потерпілий ОСОБА_9 розповів і показав що: 16.10.2022 близько 04.00 год в смт Смоліне він йшов до свого знайомого та у цей час до нього підійшов раніше йому не знайомий чоловік та попросив «закурити». Як він потім дізнався, це був ОСОБА_16 . Він дав йому цигарку, але ОСОБА_6 наніс йому один удар кулаком лівої руки в обличчя (в ніс), від якого потерпілий впав на землю. Після цього потерпілий встав та намагався втекти, але відчув удар в задню частину голови і знову впав на землю. ОСОБА_6 зняв з нього куртку і рюкзак, та почав їх обшукувати, а потім знову підійшов до нього і наніс ще раз удар кулаком правої руки в обличчя потерпілого. Потім, ОСОБА_6 викрав з куртки мобільний телефон і зник з місця події (а.с.233-241 т.1);

- протоколом огляду місця події, в якому зазначено, що 17.10.2022 під час огляду квартири АДРЕСА_2 , за місцем проживання громадянки ОСОБА_14 , під матрацом у картонній коробці виявлено і вилучено мобільний телефон «Айфон» чорного кольору (а.с.243-247 т.);

- висновком експерта № 2680 від 18.10.2022, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону марки «ІPhonе 7» 128 ГБ, чорного кольору, станом на 16.10.2022 складає 4250 гривень (а.с.4-8 т.2);

- висновком експерта № 132 від 25.11.2022, згідно якого у потерпілого ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці носа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоровя більше 6 днів. Локалізація та механізм спричинення тілесних ушкоджень, що виявлені у потерпілого, можуть відповідати локалізації та механізму спричинення ушкоджень, на які вказав потерпілий під час допиту та проведення з ним слідчого експерименту (а.с.50-53 т.2).

Отже, проаналізувавши зазначені вище докази та обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_6 у скоєнні злочину за обставин, встановлених судом, і вважає що його дії районним судом правильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого в умовах воєнного стану.

Перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого, колегія суддів встановила, що вони є фактично аналогічними тим, що заявлялися ним під час судового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції, який перевіривши їх належними чином та з урахуванням вищезазначених доказів по справі, дав правильну оцінку про їх необґрунтованість.

Доводи обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 187 КК України, з посиланням на те, що злочин був вчинений на території, на якій не відбуваються бойові дії, є безпідставними.

Згідно з ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015, воєнний стан це особливий порядок, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан.

Воєнний стан в Україні продовжувався на підставі Указів Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.05.2022 № 2212-ІХ, від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ.

Отже, згідно із зазначеними нормативними актами на момент вчинення ОСОБА_6 злочинів на всій території України діяв воєнний стан.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.08.2022, у Кримінальному кодексі України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р. № 25-26, ст. 131) частину четверту статті 185 після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану», вказаний закон опубліковано 06.08.2022 в газеті Верховної Ради України «Голос України» № 47, та набрав чинності 07.08.2022.

Отже, починаючи з 07.08.2022 ч. 4 ст. 187 України доповнена кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину в умовах воєнного стану. Вказана кваліфікуюча ознака повязана з дією на території України воєнного стану, тобто визначається за критерієм дії воєнного стану у часі, незалежно від того чи відбуваються бойові дії на тій чи іншій території України.

Оскільки, ОСОБА_6 вчинив злочин у період, коли в Україні діяв воєнний стан, а тому суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував його дії як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого в умовах воєнного стану.

Також, не заслуговують на увагу посилання обвинуваченого на те, що саме потерпілий ОСОБА_9 першим намагався вчинити напад на нього та застосувати фізичне насильство, а такожйого доводи щодо безпідставної перекваліфікації його дій із ст. 186 на ст. 187 КК України, оскільки вказане спростовується наступним.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні районного суду не заперечував факт нанесення ударів потерпілому ОСОБА_9 та заволодінням мобільним телефоном потерпілого як заставою до того часу, коли потерпілий стане тверезим. Між тим, зазначені показання обвинуваченого спростовуються іншими належними та допустимими доказами, дослідженими у судовому засіданні. Так, потерпілий ОСОБА_9 як на досудовому розслідуванні, так і у судовому засіданні, послідовно стверджував про те, що напад на нього вчинив саме обвинувачений ОСОБА_17 , який наніс йому удар в область голови, поваливши на землю, а потім обшукав його речі та відкрито викрав мобільний телефон. Під час проведення слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_9 розповів і показав на місці події щодо аналогічних обставин вчинення відносно нього розбійного нападу. Також, відповідно до висновку експерта тілесні ушкодження у вигляді рани в ділянці носа, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоровя більше 6 днів. Локалізація та механізм спричинення тілесних ушкоджень, що виявлені у потерпілого, можуть відповідати локалізації та механізму спричинення ушкоджень, на які вказав ОСОБА_9 під час допиту та проведення з ним слідчого експерименту, що саме й стало підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого із ст. 186 на ст. 187 КК України.

Крім того, як вбачається з показань свідка ОСОБА_15 , обвинувачений намагався продати йому мобільний телефон потерпілого, а з показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що обвинувачений показував їй викрадений мобільний телефон та розповідав, що телефон належить йому, а в подальшому викрадений у потерпілого мобільний телефон було вилучено у колишньої дружини обвинуваченого і ніяких дій для повернення телефону потерпілому обвинувачений не вчиняв.

Отже, наведені вище обставини свідчать про те, що метою нападу обвинуваченого ОСОБА_6 на потерпілого ОСОБА_9 було саме заволодіння чужим майном потерпілого, а тому колегія суддів вважає, що районний суд правильно надав перевагу показанням саме потерпілого ОСОБА_9 , а не показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , оцінюючи показання обвинуваченого як неправдиві та розцінюючи їх як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Щодо апеляційних доводів обвинуваченого з приводу того, що вирок суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, відповідно до вимог ч. 6 ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, а тому розгляд злочину такої тяжкості мав відбуватися колегіальним складом суду, а не одноособово, то вони також не можуть бути прийняті до уваги з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 31 КК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Разом з тим, як вбачається з журналу судового засідання від 06.12.2022 під час підготовчого судового засідання, головуючим суддею ОСОБА_1 обвинуваченому ОСОБА_6 роз`яснено право на колегіальний розгляд справи, але обвинувачений повідомив суд, що таке клопотання заявляти не буде (а.с.31 т.1).

Що стосується посилань обвинуваченого про безпідставне задоволення районним судом цивільного позову про відшкодування майнової шкоди та стягнення з нього на користь ТОВ «Копілка» 2315 (дві тисячі триста п`ятнадцять) гривень 13 копійок, то вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи 06.12.2022 на адресу районного суду надійшов цивільний позов про відшкодування майнової шкоди та стягнення з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Копілка» 2315 (дві тисячі триста пятнадцять) гривень 13 копійок (а.с.85-86 т.1).

Згідно резолютивної частини вирокуМаловиськівського районного суду Кіровоградської області від 29.08.2023 стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Копілка» 2315 (дві тисячі триста пятнадцять) гривень 13 копійок у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, однак з довідки генерального директора ТОВ «Копилка» ОСОБА_11 , яка надійшла на адресу апеляційного суду за вих. № 07/11/23 від 07.11.2023 вбачається, що 27.03.2023 на поточний рахунок ТОВ «Копилка» зараховано 2315,13 грн в погашення заподіяної матеріальної шкоди підприємству від обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с.185 т.2).

За таких обставин колегія суддів вважає, що оскільки на момент ухвалення вироку обвинуваченим ОСОБА_6 заподіяну ним в результаті вчинення злочину матеріальну шкоду підприємству ТОВ «Копілка» вже відшкодовано, але районному суду про це не було відомо, то в цій частині апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню.

Отже, з огляду на викладене, аналізуючи всі досліджені районним судом докази в їх сукупності, колегія суддів вважає повністю доведеною вину ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України, а тому приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а досліджені судом матеріали кримінального провадження не містять даних про істотні порушення кримінально - процесуального закону під час досудового чи судового слідства, а також наявність будь-яких даних про допущену неповноту чи однобічність, яка б могла суттєво вплинути на правильність прийнятого судового рішення.

Перевіряючи вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, його особу та обставини які пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому, районний суд правильно врахував, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі із конфіскацією майна, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має попередню непогашену судимість за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 01.11.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Обставинами, які помякшують покарання, є щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, визначивши йому мінімально можливий строк, передбачений санкцією ч. 4 ст. 187 КК України, з його реальним відбуванням на строк, необхідний для виправлення обвинуваченого із конфіскацією майната попередження вчинення нових злочинів, що цілком відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, який вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини, а тому він становить реальну суспільну небезпеку для оточуючих.

Тобто, вид та розмір призначеного йому судом першої інстанції покарання на думку колегії суддів є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Перевіривши матеріали справи в межах вимог апеляційної скарги, колегія суддів істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а даний вирок суду зміні в частині вирішення цивільного позову про стягнення з обвинуваченого майнової шкоди на користь ТОВ «Копілка».

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407-409, 418-419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про поновлення йому строку на апеляційне оскарження вироку Маловиськівського районного суду Кіровоградської області від 29.08.2023 стосовно нього.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок Маловиськівського районного суду Кіровоградської області від 29.08.2023 стосовно ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185,ч. 4 ст. 187 КК України змінити в частині вирішення цивільного позову.

У задоволенні цивільного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Копілка» про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 2315 (дві тисячі триста п`ятнадцять) гривень 13 копійок у відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням відмовити.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою у той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2