Житомирський апеляційний суд
Справа №287/780/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.296 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: Ляшука

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 04 серпня 2022 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Олевськ, Житомирської області, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2013 та 2018 років народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

-за ч.4 ст.296 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 (два) роки.

Покладено на ОСОБА_6 обов`язки відповідно до ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази: дві гільзи калібру 7,62 мм - залишено в матеріалах кримінального провадження.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він 05 березня 2019 року близько 10.00 год. на власному автомобілі марки «VOLKSWAGEN», моделі PASSAT CC, реєстраційний номер НОМЕР_1 , приїхав до території колишнього «КСП», що в с. Кишин, по вул. Гаражній, Олевського району Житомирської області, з метою зустрічі з місцевим жителем ОСОБА_9 . ОСОБА_6 в свою чергу, перебуваючи за вищевказаною адресою, із хуліганських спонукань, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, за допомогою невстановленого предмету схожого на мисливську зброю, спеціально пристосованою для нанесення тілесних ушкоджень, здійснив невстановлену досудовим розслідуванням кількість пострілів в напрямку адміністративного приміщення колишнього «КСП», що в с. Кишин, по вул. Гаражній, Олевського району Житомирської області, після чого ОСОБА_6 сів до свого автомобіля марки «VOLKSWAGEN», моделі PASSAT CC, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та залишив місце події.

Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, вчинені із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок Олевського районного суду Житомирської області від 04.08.2022 року - скасувати з підстав, передбачених п.п.1-3 ч.1 ст.409 КПК України.

Визнати ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.296 КК України та виправдати у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення із закриттям кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним, оскільки досліджені в судовому засіданні належні та допустимі докази не доводять поза розумним сумнівом вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Зазначає, що посилання у вироку на показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які вони надали під час судового розгляду, як на докази вини ОСОБА_6 у здійсненні із хуліганських спонукань пострілів є також безпідставним, оскільки жоден із допитаних в судовому засіданні свідків не вказав на ОСОБА_6 як на особу, що стріляла з автомобіля в с. Кишин, Олевського району Житомирської області, не ствердили ту обставину, що бачили у ОСОБА_6 в той день будь-яку зброю, а також не зазначили у своїх показах, що автомобіль, з якого стріляли, був коричневого кольору.

Посилається на те, що ні органами досудового розслідування, ні судом не було встановлено з якої конкретно зброї було здійснено постріли, водночас суд вважає, що саме наявність у користуванні у ОСОБА_6 мисливського карабіну «Форт-201» свідчить про його причетність до вчинення кримінального, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, що не узгоджується із вироком суду, із якого слідує, що судом встановлено, що постріли було вчинено за допомогою невстановленого предмету схожого на мисливську зброю.

Під час досудового розслідування у ОСОБА_6 будь-яка зброя, набої та гільзи не вилучались, на місці пригоди під час огляду слідчим також гільзи не вилучались, балістична експертиза по гільзам на предмет з якої зброї здійснювалися постріли по справі не призначалась.

Окрім того, показання ОСОБА_6 в тій частині, що станом на 05.03.2019 року у його користуванні мисливської зброї вже не було, оскільки він її втратив ще за декілька днів до вказаної події, стверджується дослідженими в суді наступними письмовими доказами

Оскільки ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не встановлено з якої конкретно зброї здійснювалися постріли і чи була та зброя взагалі вогнепальною, то кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.296 КК ґрунтується виключно на припущенні.

На думку захисника є неналежними доказами у кримінальному провадженні протокол проведення слідчого експерименту від 07.03.2019 року з фототаблицями до нього та висновок експерта №136 від 08.05.2019 року, оскільки зазначені докази не підтверджують існування чи відсутність обставин, що мають значення для вказаного кримінального провадження та підлягають доказуванню, а стосуються обставин заподіяння легких тілесних ушкоджень ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 , провадження по якому ухвалою Олевського районного суду Житомирської області від 04.08.2022 р. було закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України із звільненням останнього від кримінальної відповідальності із закінченням строків давності.

Посилається на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про визнання рапорту з додатком о/у СКП Олевського ВП капітана поліції ОСОБА_16 , від 05.03.2019 року стосовно вилучення у ОСОБА_6 двох гільз калібру 7,62, а також інших похідних від цього рапорту доказів недопустимими, оскільки відомості, які викладені у вищенаведених документах були отримані всупереч порядку встановленому КПК та з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод під час здійснення досудового розслідування.

Вважає, що висновки суду про те, що в діях обвинуваченого наявні ознаки грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, є такими, що суперечать матеріалам справи, оскільки вказана подія, з огляду на обставини та роз`яснення Пленуму ВС, не може розцінюватися як подія кримінального правопорушення, передбаченого ст.296 КК України, оскільки в даному випадку відсутні ознаки особливої зухвалості.

Вважає, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується умисел особи, яка здійснювала постріли заподіяти кому-небудь тілесні ушкодження.

Звертає увагу, що по факту здійснення пострілів у справі не було визнано жодну фізичну чи юридичну особу потерпілим, що є обов`язковим при настанні наслідків в разі вчинення хуліганства за ознакою особливої зухвалості.

На думку захисника, згідно з показаннями всіх учасників процесу, які стали основними доказами в матеріалах кримінального провадження, обов`язкові показники хуліганства - особлива зухвалість та винятковий цинізм у діях особи, яка ймовірно здійснювала постріли при зазначених обставинах відсутні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційного скарги, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особою винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із наведенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

На переконання колегії суддів ухваливши вирок щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону, в повній мірі не дотримався.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

У відповідності до положень п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Згідно приписів ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час кримінального провадження є обов`язковим.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутній звукозапис судового засідання проведеного 28 жовтня 2021 р., 24 листопада 2021.

Як вбачається з журналу судового засідання 28 жовтня 2021 р. судом були допитані потерпілий ОСОБА_17 , свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а їх показання, які суд апеляційної інстанції перевірити не може, були покладені в основу вироку для обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України (т.1 а.с.151-157).

При цьому сторона захисту зазначає, що згідно показань зазначених свідків повністю спростовується версія обвинувачення про причетність ОСОБА_6 до вчинення пострілів із мисливської зброї 05.03.2019 року біля адміністративного приміщення бувшого «КСП», що в с. Кишин, по вул. Гаражній Олевського району.

Суд у своїх висновках про визнання ОСОБА_6 винуватим в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 4 ст. 296 КК України надав лише часткову та неповну оцінку доказам сторони захисту, переконливих мотивів чому він відкидає ці докази, не враховує їх, а також і відповідні доводи сторони захисту у вироку не зазначив.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав. Пояснив, що біля гаража побачив батька потерпілого, хто саме стріляв він не бачив, по дорозі назад біля гаража його зупинила поліція. Під час спілкування з потерпілим у нього виник конфлікт через гроші, які потерпілий не хотів віддавати, тому вдарив потерпілого, після цього працівники поліції обвинуваченого затримали та доставили до відділку поліції. Мав в користуванні зброю, а саме мисливський карабін, який він загубив за два дні до цієї події, коли відпочивав на ставку та мав травматичний пістолет, який віддав працівникам поліції через декілька днів після події. Того дня мисливського карабіна з собою не брав, пострілів з нього не робив, гільз у нього в автомобілі не знаходили.

Суд такі доводи обвинуваченого не перевірив, доказів на спростування цих важливих обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, відповідно до обвинувачення та встановлених судом обставин у своїх висновках не навів, а лише зазначив покази потерпілого, свідків, значну частину яких суд апеляційної інстанції, у зв`язку з відсутністю звукозаписів, перевірити не може.

Зокрема суд послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , який за вироком суду пояснив, що йому зателефонували та повідомили, що ОСОБА_6 перебував біля гаража та здійснив кілька пострілів, потім потерпілий приїхав на місце події, там вже була поліція, він підійшов до обвинуваченого, який вийшов з автомобіля і вдарив його в обличчя. ОСОБА_6 був без зброї, приїхав на машині фольцваген, був сам, гільзи лежали на землі. Пострілів він не чув.

Свідок ОСОБА_10 , як вбачається з журналу судового засідання пояснив, що він з обвинуваченим знаходиться у дружніх відносинах. Коли сталася зазначена подія не пам`ятає, він їхав автомобілем разом з братом. В с. Кишин він перебував до обіду, з обвинуваченим того дня він особисто не зустрічався, міг спілкуватися по телефону. Такої розмови, яка зазначена в його показах даних на досудовому розслідуванні, щодо збирання гільз, між ним та ОСОБА_18 не було (т.1 а.с.151-157).

Про те, суд у вироку зазначив дещо інші обставини, вказавши, що ОСОБА_10 пояснював суду, що обвинувачений його попросив позабирати гільзи.

Згідно до вироку, свідок ОСОБА_11 , пояснив, що почув постріли, стріляли з автомата, він втік та заховався. Потім повідомив про цю подію потерпілого та його матір. Особу, яка стріляла він не бачив.

Перевірити зазначені показання свідків є неможливим, оскільки в матеріалах провадження відсутній звукозапис судового засідання.

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 пояснили, що 05.03.2019 року чули постріли.

Свідок ОСОБА_14 , пояснив, що з обвинуваченим знайомий, а потерпілий є його сином. Йому повідомив ОСОБА_11 , який прибіг до нього додому, про те, що біля гаражів стріляють Пострілів він не чув. Він подзвонив та повідомив про подію до поліції. Пізніше на місці події бачив обвинуваченого, який під`їхав на легковому автомобілі, обвинувачений під час спілкування вдарив його сина в присутності працівників поліції.

Свідок ОСОБА_15 надала аналогічні показання про обставини, які їй стали відомі від свідка ОСОБА_19 , чоловіка і сина.

З зазначених показань, за їх змістом, що суд навів у вироку потерпілі, свідки не вказували про причетність ОСОБА_6 до здійснення пострілів, а зазначали, що він приїхав пізніше, був без зброї, не бачили вилучення у ОСОБА_6 в той день гільз, деякі свідки вказали, що чули постріли з автоматичної зброї.

Відповідно до положень ст. 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухвалення судового рішення.

У відповідності до змісту ст. 89 КПК України у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку суд також вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки.

Вирок суду щодо ОСОБА_6 зазначеним вимогам процесуального закону не відповідає.

Так, у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним зазначено, що ОСОБА_6 , із хуліганських спонукань, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, за допомогою невстановленого предмету схожого на мисливську зброю, спеціально пристосованою для нанесення тілесних ушкоджень, здійснив невстановлену досудовим розслідуванням кількість пострілів в напрямку адміністративного приміщення колишнього «КСП», що в с. Кишин, після чого ОСОБА_6 сів до свого автомобіля марки «VOLKSWAGEN», моделі PASSAT CC, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та залишив місце події.

Суд у вироку також навів докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , а зокрема витяг з реєстру досудових розслідувань за № 0000068 від 06.03.2019, протоколи огляду місця події від 05.03.2019 з фототаблицями, рапорт з додатком о/у СКП Олевського ВП від 05.03.2019, протокол огляду предмету від 06.03.2019, постанову про визнання об`єктів вилучених під час огляду місця пригоди речовими доказами від 06.03.2019, протокол проведення слідчого експерименту від 07.03.2019 з фототаблицями, розписку ОСОБА_6 від 06.03.2019, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, висновок експерта №136 від 08.05.2019,щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , копію облікової справи №3648 на власника мисливської нарізної зброї ОСОБА_6 .

Разом з тим, судом не надано обґрунтованої оцінки цим доказам з позиції їх допустимості та належності, хоча з цього приводу було заявлене клопотання стороною захисту.

Так, захисник ОСОБА_7 , в судовому засіданні 04.08.2022 року подав письмове клопотання про визнання доказів недопустимими, в порядку ст. 89 КПК України, а саме рапорту оперативного працівника поліції про вилучення у ОСОБА_6 двох гільз, проколу їх огляду та постанови про визнання їх речовими доказами.

Суд визнав ці докази допустимими, вказавши, що ці докази вилучені при огляді місця події, уповноваженим суб`єктом (вилучив оперативний працівник ОСОБА_16 ), у встановленому законом порядку за добровільною згодою ОСОБА_6 .

Про те, такі висновки суперечать матеріалам кримінального провадження, оскільки при проведенні огляду місця події від 05.03.3023 р., а саме в с. Кишин, по вул. Гаражній, Олевського району Житомирської області, а також при проведенні огляду транспортного засобу «VOLKSWAGEN», моделі PASSAT CC, реєстраційний номер НОМЕР_1 за змістом протоколів гільзи не виявлялися та не вилучалися, оперативний працівник ОСОБА_16 участі у проведенні цих оглядів не приймав.

Переконливих доводів про допустимість такого доказу як рапорт оперативного працівника ОСОБА_16 , відповідно до якого він в середині транспортного засобу належного ОСОБА_6, в його руці виявив дві гільзи до нарізної зброї, які вилучив, не надав.

Відповідність такого вилучення вимогам закону, в тому числі ч.3 ст. 214, 233 КПК України працівником поліції, який не є слідчим, не був учасником огляду місця події і щодо доручення якому від слідчого на проведення таких дій в матеріалах кримінального провадження відомостей не має і це вилучення здійснено до внесення відомостей в ЄРДР суд не надав.

Також, обґрунтовуючи свої висновки, наводячи доводи на спростування аргументів захисту, щодо недопустимості доказів, недоведеності вини обвинуваченого суд фактично визнав та встановив, що ОСОБА_6 здійснював постріли з власної мисливської зброї, карабіну «Форт - 201», оскільки зазначив, що у ОСОБА_6 знаходилася у користування зазначена мисливська зброя, критично віднісся до того, що він її втратив до цих подій, врахував що у нього було вилучено дві гільзи калібру 7,62 та вважав встановленим, що обвинувачений здійснив постріли зі свого автомобіля з мисливської зброї.

Про те, такий висновок суду суперечить та виходить за межі пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, відповідно до якого ОСОБА_6 вчинив хуліганство за допомогою невстановленого предмету схожого на мисливську зброю, здійснивши невстановлену кількість пострілів.

З цього обвинувачення слідує, що органом досудового розслідування предмет з якого було здійснено постріли не був встановлений, гільзи, які відповідно до рапорту оперативного працівника були вилучені у ОСОБА_6 , як такі, що були відстріляні з карабіну «Форт - 201» не ідентифіковані.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Також, суд обґрунтовуючи свої висновки навів докази, які не мають відношення до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст.296 КК України, оскільки стосуються нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , а в цій частині кримінальне провадження закрито, а зокрема: протокол проведення слідчого експерименту від 07.03.2019 з потерпілим, висновок експерта №136 від 08.05.2019, щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 ..

За таких обставин, враховуючи, що відсутній технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, в судовому рішенні не одержали належну оцінку усі докази, судове рішення не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим у зв`язку з чим воно не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ч.2 ст.376 ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 04 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: