ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/3851/23 Номер провадження 11-кп/814/2302/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження № 0001128, за апеляційною скаргою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 04.07.2023 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Бондарі, Полтавської області, українки, громадянки України, освіта повна середня, не працюючої, не одруженої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, інвалідом, депутатом, учасником бойових дій не являється, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст. 185, ст.69, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначено шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначене цим вироком, більш суворим покаранням, яке призначене вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 12.06.2023 та призначено обвинуваченій остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, 08.05.2023 року приблизно о 08 год. 45 хв., ОСОБА_8 перебуваючи у торгівельному приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет» Продукти -1156 за адресою: м. Кременчук, вул. Київська, буд. 5 А, здійснила крадіжку алкогольних напоїв, а саме: коньяк 0,5 л Шабо 1788 4 зірки 40% об су/пляшка у кількості 1 штука, вартістю 188 грн. 40 коп., горілка 0,7 л Nemiroff особлива штоф 40% об ск/пляшка у кількості 1 штука, вартістю 178 грн. 90 коп., які знаходились на прилавках торгівельних рядів магазину ТОВ «АТБ-маркет» Продукти-1156. З місця вчинення кримінального правопорушення зникла, викраденим розпорядилася на власний розсуд.

Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_8 завдала ТОВ «АТБ-маркет» Продукти-1156 матеріальну шкоду на суму 367 грн. 30 коп..

В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить вирок суду змінити, виключивши з вироку посилання на кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно».

Зазначає, що на час вчинення ОСОБА_8 злочину 08.05.2023, обвинувальний вирок в іншому кримінальному провадженні, що було враховано органом досудового розслідування, як такого, що утворює ознаку повторності, не був ухвалений, а тому кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_8 , вчинення злочину повторно, помилково врахована судом при ухваленні вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримку зміненої апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувся відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КК України.

Вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ухвалений з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосуванням закону, який не підлягав застосуванню.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_8 не відповідає вказаним вимогам.

Дії ОСОБА_8 безпідставно кваліфіковані органом досудового розслідування та судом як вчинені «повторно».

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 591/4366/18 зробила висновок щодо підстав застосування кваліфікуючої ознаки «повторність», відповідно до якого єдиною підставою для здійснення кримінально - правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторність» без постановления обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторність», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів в одному кримінальному провадженні.

Отже, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення,

У випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи має значення обставина була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин, а тому повторність має місце лише у разі постановления щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду зазначено про те, що з огляду на конституційний принцип презумпції невинуватості у випадку, коли щодо особи органом досудового розслідування розслідуються чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких - стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду; наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії його судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких її обвинувачують, за ознакою «повторність».

На час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення 08.05.2023, обвинувальний вирок щодо неї у іншому кримінальному провадженні, за вчинення кримінального правопорушення врахованого органом досудового розслідування, як такого, що утворює ознаку повторності у даному кримінальному провадженні, не був ухвалений.

Вказаний вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12.06.2023 на час ухвалення оскаржуваного вироку не набрав законної сили.

Враховуючи висновок Об`єднаної палати Верховного Суду, кваліфікуюча ознака «вчинення злочину повторно» зайво врахована на стадії досудового розслідування та помилково врахована судом першої інстанції, який умисні дії ОСОБА_8 кваліфікував як крадіжку, вчинену повторно, в умовах воєнного стану.

Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягав застосуванню в частині безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_8 , як вчинені повторно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 04.07.2023 щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину повторно»

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4