ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/52/24 Справа № 207/425/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000011 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 квітня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 квітня 2022 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_8 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31.01.2020, і остаточно призначено покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня його затримання за цим вироком суду та приведення його до виконання.

Питання, щодо речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до вимог Закону.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18.01.2022 накладений на: мобільний телефон марки Nokia 206 іmеі 1: НОМЕР_1 , МЕІ2: НОМЕР_2 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.01.2022 накладений на: мобільний телефон «Samsung» Galaxy А03 Соге SМ-А032F/DS 32 GВ, іmеі 1 - НОМЕР_3 , іmеі 2 - НОМЕР_4 , S/N: НОМЕР_5 чорного кольору.

За обставин встановлених судом першої інстанції.

18.12.2021, у вечірній час доби, ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу буд. АДРЕСА_2 , спілкувався через вікно із раніше знайомою ОСОБА_9 , яка знаходилась в квартирі АДРЕСА_3 вищезазначеного будинку. В цей час у ОСОБА_8 раптово виник прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_9 шляхом обману.

Реалізуючи свій прямий умисел, діючи умисно, із корисливого мотиву та корисливої мети, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, ОСОБА_8 в ході розмови попросив у ОСОБА_9 мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, при цьому реальних намірів повернути мобільний телефон не мав. Потерпіла ОСОБА_9 , будучи повністю впевненою у добросовісних намірах ОСОБА_8 добровільно передала останньому свій мобільний телефон «Nokia 206» imeil: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_9 пішла в іншу кімнату та не спостерігала за його діями, пішов від вікна квартири останньої в напрямку зупинки громадського транспорту «вул. В. Чорновола» по пр. Конституції у м. Кам`янське разом із її мобільним телефоном марки «Nokia 206» imeil: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , вартість якого становить 414 грн. (чотириста чотирнадцять грн.).

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився незаконно здобутим майном на власний розсуд, завдавши своїми протиправними діями потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вищевказану суму.

Крім того, 14.01.2022, близько о 00:30 години, ОСОБА_8 перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , побачив, у вітальній кімнаті зазначеної квартири на телевізорі мобільний телефон «Samsung» Galaxy А03, який належить його діду ОСОБА_10 та в цей час у нього виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого вищезазначеного майна.

Реалізуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , 14.01.2022, близько о 00:30 години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 спав та не контролював своє майно, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та корисливої мети, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належний останньому мобільний телефон «Samsung» Galaxy А03 imeil: НОМЕР_3 , imei2: НОМЕР_4 , вартість якого становить 2999 грн. 00 коп. (дві тисячі дев`ятсот дев`яносто дев`ять грн. 00 коп.).

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфіковані: як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України; як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних, просить вказаний вирок суду в частині покарання змінити. Застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, із покладанням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Захисник вказує, що дане провадження було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку з чим сторона захисту вважає, що суд розглянув формально характеризуючи данні ОСОБА_8 , оскільки він має захворювання наркологічного характеру і за своїм станом не міг усвідомлювати всі наслідки розгляду справи, але текст оскаржуваного вироку містить посилання на те, що ОСОБА_8 на обліку і лікаря-нарколога не перебуває, що спростовується відповідною довідкою.

Апелянт зазначає, що ОСОБА_8 вину визнав у повному обсязі, щиросердно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину.

Адвокат звертає увагу на те, що судом першої інстанції не були враховані вимоги, передбачені ч. 1 ст. 78 КК України, згідно якої слідує, що не заборонено повторне застосування ст. 75 КК України до осіб, які у період іспитового строку вчинили новий злочин. Апелянт звертає увагу на те, що обвинувачений 20.04.2022 був призваний до лав Збройних Сил України та направлений для проходження військової служби і станом на теперішній час продовжує боронити державу.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду змінити в частині призначення покарання, через його суворість.

В судовому засіданні прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілі належним чином повідомлені про час, дату та місце судового розгляду, до суду не з`явилися.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції вказаних вимог дотримався в повній мірі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується.

Разом цим, судом, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються і судовий розгляд було обмежено допитом обвинуваченого, дослідженням документів, що стосуються особи обвинуваченого.

Перевіряючи доводи захисника про те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, однак не роз`яснив належним чином наслідків застосування даної норми та не переконався чи правильно обвинувачений розуміє її зміст, є необґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно положень ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як видно з журналу та технічного запису судового засідання від 13 квітня 2022 року, суд першої інстанції в повному обсязі роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 порядок та наслідки розгляду кримінального провадження за правилами, передбаченими ч. 3 ст. 349 КПК України, вказавши на обмеження права на апеляційне оскарження обставин, які ніким не заперечуються, після чого безпосередньо обвинувачений повідомив суд що йому зрозумілий такий порядок та не заперечував проти розгляду справи без дослідження письмових доказів.

Будь-яких обмежень в реалізації наданих законом прав обвинуваченого під час судового розгляду апеляційним судом не виявлено.

Разом з цим, обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, надав суду пояснення про обставини вчинених кримінальних правопорушень.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_8 має захворювання наркологічного характеру і за своїм станом не міг усвідомлювати всі наслідки розгляду справи в порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, є безпідставними, оскільки згідно з відповіддю КП НП Кам`янської міської ради Міська клінічна лікарня №1, ОСОБА_8 знаходився на стаціонарному лікуванні анонімно у психіатричному відділені з 02.05.2019 по 23.05.2019 з діагнозом психічні та поведінкові розлади в результаті вживання психоактивних речовин, синдром залежності, в той же час в реєстрі у лікаря психіатра він не перебуває та за медичною допомогою він не звертався.

Отже, суд першої інстанції дотримався процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК України, перед цим з`ясувавши, чи правильно розуміють сторони зміст обставин справи, роз`яснивши їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

В той же час, захисник вказуючи в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду та допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у випадку їх підтвердження, свідчили про необхідність скасування судового рішення, просить лише пом`якшити покарання обвинуваченому, що свідчить про те, що такі доводи захисника є нічим іншим як стратегією захисту з метою помякшення покарання обвинуваченому.

Що стосується посилань захисника, щодо невідповідності призначеного судом покарання обвинуваченому, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, апеляційний суд вважає їх також необгрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Цих вимог закону, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є проступком та нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має місце реєстрації, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, не працює, а також досудову доповідь від 18.03.2022 року Південного районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області, відношення ОСОБА_8 до вчинених ним кримінальних правопорушень, а саме його щире каяття, яке судом було визнано як обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, й дійшов обґрунтованого рішення про призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі та позбавлення волі, й визначив остаточне покарання за сукупгістю кримінальних правопорушень, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі.

Саме таке покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обгрунтованності та індивідуалізації буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередить вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Посилання захисника на те, що суд безпідставно не врахував обставиною що помякшує покарання обвинуваченому активне сприяння слідству у розкритті кримінальних правопорушень, не заслуговують на увагу, й такої обставини не було встановлено, як органом досудового розслідування так і судом першої інстанції.

Активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. (постанова Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі № 674/1608/17). При цьому, визнання обвинуваченим своєї вини та надання правдивих показань ще підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

До того ж, захисник посилаючись в скарзі на активне сприяння слідству, не зазначає, у чому саме полягала активність та ініціативність обвинуваченого у сприянні правоохоронним органам, й вказаний факт не знайшов свого відображення в матеріалах кримінального провадження, зокрема і того, що обвинувачений надавав органам досудового розслідування будь-яку допомогу в розкритті невідомих їм обставин справи або іншим чином сприяв розкриттю злочину.

Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, обвинувачений вчинив інкримінований йому кримінальні правопорушення в період іспитового строку за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 31.01.2020 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, від відбування якого він був звільнений, на підставі ст. 75,76 КК України з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно з роз`ясненнями щодо правильного застосування законодавства, які містяться в абз. 4 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 N 7 зі змінами та доповненнями, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення покарання, в повній мірі виконав вимоги ст. ст. 50, 65, 70, 71 КК України та належним чином мотивував своє рішення, у зв`язку з чим не встановлено підстав, передбачених ст. ст. 413, 414 КПК України для його зміни чи скасування.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суд має бути залишений без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4