Провадження № 11-кп/819/69/23 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000041 від 17.02.2021 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23.06.2021 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсон, громадянки України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованої, незаміжньої, що зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої 13.02.2015 року Суворовським районним судом м. Херсон за ч.2 ст.307, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321, ч.1 ст.311, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України,

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних речовин, а саме положень ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року № 60/95- ВР, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій, та бажаючи їх настання, в період 2021 року (точного часу не встановлено) на території м. Херсон, незаконно придбала при невстановлених обставинах, речовину темно-коричневого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломки, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,577 г. та яку зберігала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою особистого вживання, до моменту його виявлення та вилучення співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку 28.04.2021 року в період часу з 13.40 год. до 15.54 год. за вищевказаною адресою.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів зазначає, що при призначені покарання суд не взяв до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема його суспільно-небезпечний характер, обставини того, що ОСОБА_8 раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин. Відбувши покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1,3 ст.321, ч.1 ст.311, ч.1,3,4 ст.358 КК України, ОСОБА_8 на шлях виправлення не стала та знову вчинила нове аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про системність злочинної діяльності обвинуваченої та її небажання стати на шлях виправлення. Прокурор зауважує про те, що вину ОСОБА_8 визнала під тиском зібраних у провадженні доказів, що не свідчить про її розкаяння у вчиненому. Судом першої інстанції не було обґрунтовано мотиви застосування ст.75 КК України.

Просить повторно дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченої, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора - який підтримав апеляційні вимоги, просив ухвалити новий вирок у частині призначення покарання, позиції обвинуваченої ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, дослідивши обставини провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за встановлених та викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч.1 ст.309 КК України не оспорюються прокурором, оскільки судовий розгляд проведено у спрощеному провадженні відповідно до вимог ст.382 КПК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та кваліфікацію її дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, належить скасувати з таких підстав.

Згідно із ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій. їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно із приписами ст.75 КК України, якщо суд. крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст.75 КК України.

Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально- демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.

Норми кримінального процесуального закону не покладають на суди обов`язок обґрунтовувати у своїх рішеннях при призначенні покарання незастосування положень ст.75 КК України, а навпаки суд зобов`язаний обґрунтувати своє рішення, саме у разі застосування приписів вказаної норми.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням доводів у процесуальному рішенні суду.

Як убачається з матеріалів провадження, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, суд першої інстанції лише формально послався на те, що врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про її особу, що вона є раніше судимою, має постійне місце проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога, офіційно не працевлаштована. Обставинами, які пом`якшують покарання, визнано повне визнання вини, щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено, і на підставі цього суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування реального покарання у виді обмеження волі з застосуванням ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є проступком, але за своїм характером є суспільно-небезпечним поширеним кримінальним правопорушенням, дані про особу винної, яка за місцем проживання характеризується посередньо, вживає наркотичні засоби, перебуває на обліку у лікаря нарколога, не перебуває на обліку у лікаря психіатра.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_8 є раніше судимою особою за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, передбачених ч.2 ст.307. ч.1.3 ст.321. ч.1 ст.311 КК України, за вчинення яких відбувала покарання в місцях позбавлення волі.

Після відбуття покарання ОСОБА_8 на шлях виправлення не стала та в 2021 році вчинила нове аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про її схильність до вчинення кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях виправлення.

Зазначене не вказує про те, що визнання вини ОСОБА_8 було дійсним, а каяття відвертим, які не знайшли свого відображення у матеріалах кримінального провадження, а тому суд першої інстанції необґрунтовано визнав їх обставинами, що пом`якшують її покарання.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися, зокрема в бажанні виправитися та готовності нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки. її осуд, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Колегія суддів вважає, що у даній конкретній справі не досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також не враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Дані про особу ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, свідчать про суспільну небезпечність її особи та неможливість виправлення обвинуваченої без відбування реального покарання.

Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального проступку, негативну репутацію обвинуваченої ОСОБА_8 , її схильність до злочинної діяльності, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, є недостатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Отже рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки воно не відповідає загальним засадам призначення покарання, а також принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з цим, доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі жодним чином необґрунтовані, висновок суду щодо розміру призначеного покарання за санкцією ч.1 ст.309 КК України апелянтом не оспорюється.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Зважаючи на доводи сторони обвинувачення та заявлені нею вимоги, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ч.15 ст.615, ст.404, 407. 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту прибуття і постановки засудженої на облік у виправному центрі.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо неї - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4