Справа № 464/2916/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/50/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження №0000400 від 15.05.2020 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

апеляційні скарги прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 березня 2022 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 березня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93500(дев`яносто три тисячі п`ятсот) грн.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено у вигляді застави, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України, а саме: - прибувати до суду за кожною вимогою; - повідомляти прокурора та суд про зміну свого місця проживання та місця роботи; - не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу суду.

Вирішено питання щодо внесеної застави, процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Відповідно до вироку, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр», діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого незаконного збагачення, 24.12.2019 близько 14 год. перебуваючи в офісному приміщенні у м. Львові по вул. Бузковій, 2, на поверсі № 2, де здійснює свою господарську діяльність ТзОВ «Едвіл», одержав для себе від головного бухгалтера ТзОВ «Едвіл» ОСОБА_9 паперовий конверт з неправомірною вигодою у розмірі 24500 грн. за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - заступником генерального директора з питань медико-психологічної реабілітації учасників бойових дій Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи» ОСОБА_10 , зокрема щодо продовження у 2020 році дії договорів про закупівлю виробів медичного призначення, укладених між Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Едвіл» в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорах про закупівлю.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок, скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк - 5 років, з позбавленням права обіймати керівні посади в установах та організаціях державної та комунальної форми власності на строк 3 роки, а також конфіскації майна.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок суду є незаконним, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що стороною обвинувачення надано достатні, належні й допустимі докази вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Прокурор стверджує, що винуватість ОСОБА_6 відповідно до пред`явленого обвинувачення повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, у тому числі протоколами за результатами проведених НСРД, насамперед зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж стосовно директора ТзОВ «Едвіл» ОСОБА_12 , начальника відділу державних закупівель ОСОБА_13 , головного бухгалтера ОСОБА_9 та фізичної особи підприємця, яка співпрацювала з товариством, ОСОБА_14 й зафіксовані в цих протоколах розмови слід оцінювати лише в сукупності з іншими доказами (іншими протоколами НСРД, протоколами обшуків, письмовими доказами договорами, контрактами, гарантійними листами), які послідовно дають розуміння щодо обставин подій.

На думку прокурора, зі змісту зафіксованих розмов можна зробити висновок про те, що в ході проведення тендерних процедур мали місце відповідні домовленості службових осіб ТзОВ «Едвіл» та медичних установ, у тому числі ЗСДМЦ. Зокрема, зафіксовано розмову про необхідність «підтримки» при проведенні тендеру «чорнобильською лікарнею», при цьому, звертає увагу, що йдеться про тендерні процедури, результатами яких стало укладення договорів від 30 жовтня 2019 року № 384, від 06 грудня 2019 року № 312.

Вказує, що в ході досудового розслідування встановлено, що для перемоги ТзОВ «Едвіл» в перелік тендерних закупівель включалися так звані «захисні позиції», тобто ексклюзивні/рідкісні вироби медичного призначення, обмежені в обігу через обсяг чи відповідні характеристики, які може поставити лише ТзОВ «Едвіл» за гарантією інших суб`єктів господарювання, з якими наперед домовляються про таке, що забезпечується відповідними гарантійними листами.

Звертає увагу, що з розмов у вересні 2019 року між ОСОБА_12 та заступником директора ЗСДМЦ ОСОБА_15 убачаються ймовірні домовленості між службовими особами лікарні та ТзОВ «Едвіл» про спільне попереднє перед оголошенням тендерної процедури формування відповідної документації, включення «захисних позицій», обізнаність товариства щодо основних критеріїв тендеру та навіть про розробку медико-технічного завдання товариством, а не лікарнею.

Вказує, що про безпосередню домовленість між службовими особами медичної установи та ТзОВ «Едвіл» при проведенні тендерів, про можливу попередню домовленість із іншими учасниками та їх формальну участь у тендері свідчать також розмови ОСОБА_14 24 вересня з невідомим ОСОБА_16 , ОСОБА_13 04 листопада з невідомою АДРЕСА_2 з невідомою жінкою, 13 грудня 2019 року з невідомим чоловіком. Долучені до документів тендерної процедури гарантійні листи також свідчать про ймовірні попередні домовленості між службовими особами товариства з іншими суб`єктами господарювання, з метою обмеження кола учасників тендеру.

Зазначає, що суд першої інстанції дослідив документи ЛОР на запит слідчого щодо призначення ОСОБА_17 на посаду, а саме рішення обласної ради, накази, контракт та ін., з яких вбачається, що ОСОБА_18 упродовж 2019 року обіймав посаду директора ЗСДМЦ та згідно з положеннями контракту, укладеного із ОСОБА_6 , останній зобов`язаний безпосередньо і через адміністрацію комунального закладу охорони здоров`я здійснювати поточне управління (керівництво) закладом, у тому числі, забезпечувати ефективну діяльність закладу, раціональне використання і збереження закріпленого за закладом майна; бути повноважним представником закладу під час реалізації повноважень, функцій, виконання обов`язків закладу, передбачених законами, іншими нормативно-правовими актами і статутом закладу; укладати договори купівлі-продажу та кредитні договори; затверджувати накази закладу, положення про структурні підрозділи закладу, в тому числі, тендерного комітету та здійснювати контроль за їх виконанням, інші положення та порядки, розпоряджатися коштами закладу в межах обсягів та у порядку, визначеному законодавством.

Сторона обвинувачення акцентує увагу, що в протоколах НСРД наявні розмови, у тому числі із ОСОБА_6 , а також між службовими особами ТзОВ «Едвіл», з яких убачається, що обвинувачений мав безпосередній вплив на здійснення відповідних перерахувань за укладеними та виконаними чи триваючими договорами.

На думку прокурора, з огляду на досліджені судом протоколи про результати проведених НСРД, можна стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_6 міг вимагати неправомірну вигоду у службових осіб ТзОВ «Едвіл» за сприяння в перемозі під час проведення тендерних закупівель за бюджетні кошти, підписання договорів на поставку виробів медичного призначення і подальше нестворення штучних перешкод у ході виконання умов договорів.

Водночас апелянт вказує, що з досліджених судом матеріалів проведеного контролю за вчиненням злочину, зокрема, з протоколу від 25.12.2019 № 8/1-3260 та відповідної постанови вбачається, що при проведенні такої НСРД була відсутня будь - яка провокація жодної із сторін, зокрема, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на скоєння злочину. У проведенні НСРД не застосовувались будь які імітаційні засоби (грошові кошти), такі не були помічені жодними сторонніми речовинами, жодна із сторін не діяла за вказівками працівників правоохоронних органів.

Вважає, що досудовим розслідуванням та дослідженням в суді матеріалів кримінального провадження встановлено, що в діях ОСОБА_19 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Стверджує, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та прийшов до помилкового переконання про те, що обвинувачений отримав грошові кошти за вчинення дій в інтересах ТзОВ «Едвіл» з використанням службового становища.

На думку прокурора, позиція свідка у провадженні ОСОБА_12 , яку така висловила в ході судового засідання, зокрема, про те, що грошові кошти, які ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 24.12.2019 призначались за його допомогу при укладенні договору з іншою медичною установою спрямована на уникнення від кримінальної відповідальності за скоєне.

Крім того, сторона обвинувачення вказує, що жоден зі свідків та сам обвинувачений не змогли навести детальний опис необхідності його частих візитів до офісу підприємства, як вбачається з їхніх показань для передачі йому необхідних катетерів, також не надано відповіді в яких кількостях, за яку ціну, якої фірми виробника такі катетери ним отримувались, ні чому їх не було виявлено при проведенні обшуків у ОСОБА_6 в автомобілі чи в офісі фірми. Про жодні катетери не йдеться у зафіксованих у протоколах НСРД розмовах, а з розмови, яка мала місце в ході отримання ОСОБА_6 паперового конверту з грошовими коштами, вбачається, що він не перепитав присутніх щодо того чи надали йому катетери.

Прокурор вважає, що версія сторони захисту щодо призначення грошових коштів виникла лише в ході судового розгляду кримінального провадження, і пов`язана вона із необхідністю повпливати на прийняття рішення іншими особами, проте, перевірити справжність такої не видається за можливе, у зв`язку із тим, що цієї особи вже немає в живих, що вбачається з показань обвинуваченого.

Зазначає, що ОСОБА_10 , будучи заступником генерального директора КНП ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи» не мав відношення до роботи тендерного комітету установи, не був його членом, а отже не міг приймати рішення про укладення чи продовження дії договорів із ТзОВ «Едвіл».

Стверджує, що висновок суду про те, що в діях обвинуваченого містяться ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 - 2 КК України містить істотні суперечності, а тому вирок суду є незаконним у зв`язку із його невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім цього, звертає увагу, що санкція ч.2 ст. 369-2 КК України у редакції станом на час вчинення ОСОБА_11 встановленого судом кримінального правопорушення, передбачала максимальний розмір покарання у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, разом з тим, судом при призначенні покарання застосовано покарання у вигляді штрафу в максимально передбаченому санкцією цієї статті у розмірі згідно редакції статті у відповідності до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який є суттєво більшим за той розмір, який був передбачений санкцією цієї статті на час вчинення кримінального правопорушення, тому судом при призначенні покарання за вчинений злочин застосовано норму законодавства, яка не підлягала до застосування.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити. Пом`якшити покарання ОСОБА_6 , визнавши винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що суд при ухваленні вироку неправильно застосував кримінальний закон, а саме ч.2 ст. 369-2 КК України в частині розміру штрафу.

Зазначає, що злочин вчинено 24.12.2019 року, тому суд першої інстанції помилково застосував норму КК України в редакції Закону України від 15.03.2022 року № 2124-ІХ, оскільки частиною 2 ст. 369-2 КК України, в редакції Закону від 02.10.2019 року № 140-IX, яка була чинна на момент вчинення кримінального правопорушення передбачено, що прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди - караються штрафом від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк віл двох до п`яти років.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Згідно положення ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

Як вбачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надав, будь-яких дій, з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за попередньою змовою групою осіб.

Однак, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, які обвинувачений не заперечив під час апеляційного розгляду, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, дослідженими й перевіреними в судовому засіданні, яким дана об`єктивна оцінка.

Так, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався та вірно встановив вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтверджується зібраними у встановленому порядку, дослідженими у судовому засіданні та проаналізованими судом першої інстанції доказами, яким суд дав належну оцінку, а саме: показаннями допитаними в судовому засіданні свiдка ОСОБА_20 ; ОСОБА_15 ; ОСОБА_21 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_9 ; даними протоколу, складеного за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації із транспортних телекомунікаційний мереж від 26.12.2019 стосовно ОСОБА_12 ; матеріалами проведених оглядів мобільних телефонів обвинуваченого, ОСОБА_12 , ОСОБА_9 ; даними протоколу, складеного за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 25.12.2019 стосовно ОСОБА_9 ; висновком № 2114-2143 від 16.04.2020 криміналістичної експертизи відео- звукозапису; даними протоколу від 24.12.2019, у якому зафіксовані результати невідкладного обшуку автомобіля марки «Фольксваген Джетта» д. н. з. НОМЕР_1 та особистого обшуку ОСОБА_6 .

Разом з тим, як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, в ній не ставиться під сумнів показання вищезазначених свідків, а ключовими доказами, на які покликається сторона обвинувачення обґрунтовуючи наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України є, зокрема, матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, за результатами дослідження яких суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність кваліфікуючих ознак складу інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення.

Як вбачається із апеляційної скарги прокурора, останній вказує, що у протоколах НСРД наявні розмови, у тому числі із ОСОБА_6 , а також між службовими особами ТзОВ «Едвіл», з яких убачається, що обвинувачений мав безпосередній вплив на здійснення відповідних перерахувань за укладеними та виконаними чи триваючими договорами. Зокрема, у розмові від 06 листопада 2019 року ОСОБА_12 говорить ОСОБА_9 : « ОСОБА_22 … Зробиш оборотку, покажеш йому, скільки там, ще 200 із чимось тисяч вони винні за вересень…. Скажи, що я дуже просила… дуже треба, передоплатіть, будь ласка».

Таким чином, на думку прокурора, в ході досудового розслідування та судового розгляду встановлено, що ОСОБА_18 мав безпосередній вплив на розподіл і спрямування відповідних бюджетних коштів на проведення тендерних процедур ЗСДМЦ та можливість затримувати такі платежі за виконання відповідних договорів, однак суд першої інстанції неналежним чином дослідив указані питання.

Проте, колегія суддів вважає, що слід погодитись із висновками суду першої інстанції про те, що зазначені матеріали НСРД не містять прямих даних, які б підтверджували, що обвинувачений ОСОБА_6 спілкувався із службовими особами ТзОВ «Едвіл» з приводу сприяння ним у перемозі товариства при проведенні тендерних закупівель, підписання відповідних договорів і нестворення перешкод при виконанні умов договорів, зокрема, забезпеченні вчасної та повної оплати за поставлену продукцію та отримання за такі дії грошових коштів.

Щодо зафіксованої у протоколі № 8/1-2762 від 04.11.2019 розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 28.08.2019 о 14.49.15, в ході якої співрозмовники домовляються про зустріч; розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 28.08.2019 о 14.50.08 та 14.51.20, в яких йдеться про те, що до офісу їде ОСОБА_6 , а ОСОБА_12 каже: «воно в шухляді вверху, там справа від мене. Відкрий подивися, там є всі разом. А то в файлі то його. Я казала, що ти там є», то з контексту цієї розмови неможливо зробити однозначний висновок про те, що йдеться про неправомірну вигоду, а описані події мали місце задовго до моменту отримання обвинуваченим неправомірної вигоди 24.12.2019.

Більше того, системний аналіз контракту із директором КНП ЛОР «ЗСДМЦ», наказу № 6 від 04.01.2019 про створення складу тендерного комітету, Положення про тендерний комітет № 6 від 04.01.2019 та норм Закону України «Про публічні закупівлі» дають підстави для висновку про те, що діяння, які згідно із обвинувальним актом здійснював обвинувачений ОСОБА_6 за неправомірну вигоду, не входять до його безпосередніх службових обов`язків.

Відповідно до положень контракту, укладеного із ОСОБА_6 , останній зобов`язаний безпосередньо і через адміністрацію комунального закладу охорони здоров`я здійснювати поточне управління (керівництво) закладом, в тому числі, забезпечувати ефективну діяльність закладу, раціональне використання і збереження закріпленого за закладом майна; уповноважений укладати договори купівлі-продажу та кредитні договори; затверджувати накази закладу, положення про структурні підрозділи закладу, в тому числі, тендерного комітету та здійснювати контроль за їх виконанням, інші положення та порядки, розпоряджатися коштами закладу в межах обсягів та у порядку, визначеному законодавством.

Згідно із Положенням про тендерний комітет, тендерний комітет Центру це службові (посадові) та інші особи, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом. Як вбачається із світлокопії наказу № 6 про створення тендерного комітету, до його складу ОСОБА_6 за посадою не входить. Такий за посадами склад тендерного комітету має усталену практику, на підтвердження цього захисником ОСОБА_8 в судовому засіданні в апеляційному суді надано копії наказів від 22 січня 2010 року та 05 січня 2011 року , в яких повністю співпадають посади, що входять до складу тендерного комітету, та посада директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» там не передбачена, тому вірним є висновок, що обвинувачений ОСОБА_6 не входив та не міг входити за посадою до складу тендерного комітету.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції від 01.01.2019) тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Згідно із ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерної пропозиції проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації. Основним критерієм оцінки пропозиції є ціна. Після оцінки тендерних пропозицій замовник (а у даному випадку його функції виконує створений із цією метою тендерний комітет) розглядає пропозиції на відповідність тендерної документації, яка визначена найбільш економічно вигідною та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, прийняття рішення про вибір переможця закупівель здійснюється тендерним комітетом, а генеральний директор КНП ЛОР «ЗСДМЦ», в силу прямих трудових обов`язків, у даному випадку наділений правом підписувати відповідні договори.

Крім цього, на думку колегії суддів, вірним є висновок місцевого суду про відсутність обставин, які б вказували на те, що обвинувачений втручався у діяльність тендерного комітету чи впливав на прийняття ним рішень, або ж створював штучні перешкоди при виконанні умов договорів, зокрема, забезпеченні вчасної та повної оплати за поставлену продукцію.

Так, повнота та своєчасність оплати за договорами про закупівлю за державні кошти, укладеними між ТзОВ «Едвіл» та КНП ЛОР «ЗСДМЦ» залежала, зокрема, від дій Державної казначейської служби України, як органу, уповноваженого законом на здійснення реєстрації бюджетних зобов`язань та бюджетних фінансових зобов`язань і від наявності у розпорядника бюджетних коштів (яким є Департамент охорони здоров`я ЛОДА) бюджетних асигнувань, встановлених кошторисом.

Разом з тим, як вірно зазначено у вироку суду, виконання договорів про закупівлі за державні кошти у частині забезпечення своєчасності та повноти оплати також не входить до безпосередніх службових обов`язків обвинуваченого ОСОБА_6 , а відповідні законодавчі норми виключають можливість здійснення ним реального впливу на здійснення операцій із оплати за поставлені ТзОВ «Едвіл» медикаменти та вироби медичного призначення.

Оцінюючи вищенаведені докази, суд першої інстанції, покликаючись на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 712/2374/18, відповідно до якого використанням влади чи службового становища (у контексті ст. 368 КК України) є вчинення дій, зумовлених покладеними на службову особу обов`язками з виконання відповідних функцій, їх застосування всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі, на переконання колегії суддів, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, місцевий суд обґрунтовано констатував, що дії, які згідно із обвинувальним актом вчиняв обвинувачений для отримання неправомірної вигоди (окрім підписання договорів), перебувають поза межами його службової компетенції, що виключає вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що кваліфікація судом злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 369-2 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, виходячи при цьому з об`єктивно встановлених обставин подій.

Також, сторона обвинувачення вказує, що з огляду на досліджені протоколи про результати проведених НСРД, можна стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_6 міг вимагати неправомірну вигоду у службових осіб ТзОВ «Едвіл» за сприяння в перемозі під час проведення тендерних закупівель за бюджетні кошти, підписання договорів на поставку виробів медичного призначення і подальше нестворення штучних перешкод у ході виконання умов договорів.

Натомість, у протоколі, складеному за результатами проведених НСРД, передбачених ст. ст. 260, 263 КПК України стосовно ОСОБА_12 від 25.12.2019 № 8/1-3237т, міститься розмова між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 від 23.12.2019 (напередодні вчинення кримінального правопорушення), у ході якої ОСОБА_12 каже: «ми будемо на роботі. Як треба катетери», на що ОСОБА_9 відповідає: «Ну! Як треба катетери. То він хай в 11-тій». Процитований уривок розмови узгоджується із показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , оскільки з її змісту можна зробити висновок про те, що обвинувачений їхав до ТзОВ «Едвіл» із метою забрати катетери. Поряд з цим, зафіксовані у матеріалах НСРД розмови між службовими особами ТзОВ «Едвіл», директора ТзОВ «Едвіл» ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які відбувалися 23.12.2019 та в день вчинення кримінального правопорушення - 24.12.2019, не містять фраз, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_6 планує приїхати до офісу ТзОВ «Едвіл» для отримання грошових коштів за вчинення ним дій, які інкримінує йому сторона обвинувачення.

Щодо інших доводів прокурора, то посилання в апеляційній скарзі на те, що в судовому засіданні жоден зі свідків та й сам обвинувачений не змогли навести детального опису необхідності його частих візитів до офіса підприємства начебто для передачі йому необхідних катетерів, оскільки ніхто не надав відповіді, у яких кількостях, за яку ціну, якої фірми виробника такі він отримував, а також чому їх не було виявлено в ході обшуків у ОСОБА_17 у автомобілі чи в офісі фірми та чому про них не згадував сам ОСОБА_18 у зафіксованих розмовах, то такі спростовуються матеріалами справи.

Так, згідно даних протоколу, який складений за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації із транспортних телекомунікаційний мереж від 26.12.2019 стосовно ОСОБА_12 (а.с. 22-27 тому № 7), у якому зафіксовані розмови, які мали місце 24.12.2019, безпосередньо перед затриманням обвинуваченого ОСОБА_6 . Зі змісту протоколу вбачається, що 24.12.2019 о 10:12:31 між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 відбулася розмова, в процесі якої остання сказала: «Добре, добре. Уляна ОСОБА_23 , передзвоніть, я на фірмі вже. Передзвоніть ОСОБА_24 , що ми вже готові, якщо (н/д)»; 24.12.2019 о 11:04:47, під час розмови ОСОБА_6 із ОСОБА_12 остання сказала: « ОСОБА_25 , я є в Тернополі, але мої дівчата там готові з катетерами, там ОСОБА_26 є. Якби ви мали можливість, вони до другої будуть»; 24.12.2019 о 13:53:49 ОСОБА_12 , розмовляючи із ОСОБА_9 сказала: «Маша, ОСОБА_25 каже, за хвилин двадцять би був», після чого у процесі телефонної розмови, яка відбулася 24.12.2019 о 13:54:47 повідомила ОСОБА_6 про те, що «…дівчата чекають вас», на що він відповів, що «буде зараз».

Більше того, у матеріалах справи наявна виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого від 26.12.2009, згідно із якою ОСОБА_27 , яка є матір`ю обвинуваченого, постановлено діагноз «атеросклеротичний кардіосклероз» та зазначено, що стан хворої є важким, що підтверджує версію обвинуваченого ОСОБА_6 , та свідка ОСОБА_12 про те, що причинами його відвідування офісу ТзОВ «Едвіл» була саме необхідність купити згадані катетери для важкохворої матері.

Також, апелянт вказує, що суд першої інстанції не надав чітких та належних відповідей на доводи прокурора щодо невідповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновку суду про те, що грошові кошти, які 24 грудня 2019 року ОСОБА_18 отримав від ОСОБА_9 , призначались за його допомогу під час укладення договору з іншою медичною установою, та щодо відсутності у цьому зв`язку в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а обмежився посиланням на те, що ці доводи прокурора є безпідставними, виходячи з об`єктивно встановлених обставин подій.

З приводу вищенаведеного судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Едвіл» з 2015 року приймало участь в тендерних процедурах у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо продажу товарів медичного призначення лікарням та медичним центрам на території м. Львова та Львівської області, в тому числі приймало участь в тендерах, які оголошувались «Західноукраїнським спеціалізованим дитячим медичним центром». Коли ж товариство надавало найкращу цінову пропозицію, згідно необхідної специфікації, воно ставало переможцем. Тендерний комітет центру розглядав цінову пропозицію та правильність складеної товариством документації, приймав рішення щодо визначення ТзОВ «Едвіл» переможцем. Після підписання договору, ТзОВ «Едвіл» у відповідності до умов договору, здійснювало постачання медичному центру виробів медичного призначення. Згідно умов договору постачання медикаментів здійснювалось від початку укладення угоди до кінця грудня, в кількостях, які визначав медичний центр, як правило із розрахунку на один місяць.

В разі, коли в грудні договір закінчувався, а лікарні і надалі потрібно було придбавати медикаменти, то між товариством та лікарнею, без проведення тендеру, можна було укладати так званий «20-ти відсотковий договір», який передбачений ч.5 ст. 36 Закону Україну «Про публічні закупівлі» (у редакції від 01.12.2019), відповідно до якого дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Згідно із змістом п. 3.7. Посадової інструкції заступника головного лікаря із економічних питань ОСОБА_28 від 17.01.2018 саме на нього покладається обов`язок брати участь у підготовці, укладанні та контролі за виконанням господарських договорів із іншими підприємствами.

Таким чином, до безпосередніх посадових обов`язків ОСОБА_10 продовження дії догорів про закупівлі на підставі ч.5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (у ред. від 01.12.2019) не входило.

Проте, аналіз змісту диспозиції ч.2 ст. 369-2 КК України дає підстави для висновку про те, що особа, уповноважена на виконання функцій держави, в силу займаної посади повинна мати об`єктивну можливість впливати на прийняття того чи іншого рішення у інтересах суб`єкта злочину або третьої особи, а не імперативно бути суб`єктом, до безпосередніх обов`язків якого входить прийняття відповідного рішення.

На підставі наведеного суд апеляційної інстанції вважає, що надані стороною обвинувачення докази не спростовують висновки суду про потенційну можливість ОСОБА_10 , як особи, уповноваженої на виконання функцій держави, здійснити вплив на прийняття ОСОБА_28 , чи іншою посадовою особою госпіталю, рішення про продовження у відповідності до ч.5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» дії договорів про закупівлю, укладених між ТзОВ «Едвіл» та КНП ЛОР «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи».

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини провадження, перевіреним доказам дав належну правову оцінку і правильно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.2 ст. 369-2 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як і доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкція ч.2 ст. 369-2 КК України в редакції Закону, яка була чинною на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Так, у відповідності до ч.2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відтак, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції застосував положення кримінального закону в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 січня 2020 року, і визначив суму штрафу в розмірі п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93 500 грн. та є значно більшим за той розмір, який був передбачений санкцією цієї частини статті на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку.

В свою чергу, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 березня 2022 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 369-2 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4