КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 червня 2022, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у тому, що він 10.05.2019 близько 23 год. 42 хв., знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Єфремова, 8-А, незаконно, повторно зберігав при собі, без мети збуту наркотичний засіб - метадон (фенадон) масою 0,130 г.

Так, 10.05.2019, близько 23 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Єфремова, 3, поблизу грального закладу «Космолот» на розі будинку на підвіконні помітив запаяний згорток з фрагмента поліетиленового пакету чорного кольору, в якому знаходився згорток з фольги, який містив кристалічну речовину білого кольору. Усвідомлюючи, що дана речовина містить в собі наркотичний засіб, ОСОБА_6 взяв дану речовину та помістив до лівої кишені спортивних штанів у які був одягнений, тим самим незаконно, повторно придбав та розпочав незаконно зберігати наркотичний засіб - метадон (фенадон). Після чого останній пішки направився до буд. АДРЕСА_2 .

Після чого, 10.05.2019, близько 23 год. 42 хв., ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ вул. Єфремова, 8-А, був викритий працівниками поліції, яким, в подальшому добровільно видав із лівої кишені спортивних штанів запаяний згорток з фрагмента поліетиленового пакету чорного кольору, в якому знаходився згорток з фольги, який містив кристалічну речовину білого кольору.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України № 11-2/3080 від 13.06.2019, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) у сухій речовині становить 0,130 г.

Прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі, з урахуванням вимог ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.03.2018, визначивши остаточне покарання два роки один місяць позбавлення волі. Також просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор зазначає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення повністю доведена письмовими доказами, які безпосередньо досліджені в суді. Також вказує, що висновок суду про необхідність складання протоколу затримання відповідно до ст. 208 КПК України є необґрунтованим, оскільки на момент огляду місця події, 10.05.2019, слідчий не мав достатніх підстав для затримання ОСОБА_6 через відсутність достатніх доказів того, що порошкоподібна речовина білого кольору в пакеті є наркотичною речовиною, оскільки це можливо встановити лише після проведення експертизи. Зазначає, що хоч ОСОБА_6 і повідомив, що у пакеті знаходиться метадон, працівникам поліції не було відомо масу метадону для притягнення до кримінальної відповідальності. Звертає увагу, що суд не врахував особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, у тому числі і за зберігання наркотичних засобів, а тому не міг не знати про свої права, зокрема не свідчити проти себе і не надавати письмову заяву працівникам поліції щодо видачі наркотичного засобу.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні і дослідженні доказів, доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції безпосередньо дослідив та оцінив всі надані сторонами докази.

Вирок суду першої інстанції ґрунтується на досліджених в ході судового розгляду доказах - показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 ; протоколі огляду місця події від 10.05.2019; висновку експерта № 11-2/3080 від 13.06.2019; заяві ОСОБА_6 від 10.05.2019 про добровільне надання для огляду та вилучення наявний при ньому поліетиленовий пакет; рапорті ст. ДОП Святошинського УП ГУ НП у м. Києві старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 від 10.05.2019.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому обвинуваченні не визнав та показав суду, що 10.05.2019 близько 19 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ вул. Єфремова, 3, помітив як біля стіни молодий чоловік щось шукав чи ховав. З цікавості він підійшов до того місця, побачив згорток в чорному пакеті та взяв його до рук, однак в цей момент до нього хтось закричав і він рефлекторно поклав згорток в кишеню та почав тікати, оскільки злякався. Його наздогнали два чоловіки, повалили на землю, вдягнули кайданки та перевели через дорогу до будинку АДРЕСА_2 . Ці чоловіки представились працівниками поліції, запитали чи є в нього заборонені речі, на що він відповів, що заборонених речей в нього немає, зазначив, що взяв чорний пакетик, але не знає що в середині нього. Його обшукали і дістали телефон, ключі та вищевказаний чорний пакетик. На запитання що це, ОСОБА_6 знову повторив, що не знає що всередині. Приїхала слідчо-оперативна група, яка поспілкувались з працівниками поліції та поїхала, а в подальшому викликали другу слідчо-оперативну групу. Йому в кишеню вклали назад чорний згорток, однак він не може сказати чи це був той самий згорток, який він підібрав. Під час відеозйомки він пояснив, що вказаний чорний згорток він знайшов та не знає що в середині нього. Поліцейські згорток не відкривали, коли відеозйомка закінчилась, його відпустили, а через деякий час йому подзвонив слідчий та повідомив, що відносно нього заведена кримінальна справа. Крім того, ОСОБА_6 зазначив, що працівники поліції протокол затримання не оформлювали, права під час затримання йому не роз`яснювали, понятих покликали коли приїхала друга слідчо-оперативна група.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому обвинуваченні також не визнав та надав аналогічні за змістом показання.

З рапортуст. ДОП Святошинського УП ГУ НП у м. Києві старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 № 35006 від 10.05.2019 вбачається, що 10.05.2019 о 23 год. 20 хв. під час відпрацювання Святошинського району за адресою: м. Київ, вул. Єфремова, 8-А, був виявлений громадянин ОСОБА_6 , який добровільно видав з лівої кишені в присутності 2-х понятих згорток чорного кольору, в середині якого (зі слів) знаходиться наркотичний препарат "Метадон", який він зберігав для власного вживання без мети збуту. В подальшому на місце було викликано СОГ Святошинського УП.

В той же час, відповідно до протоколу огляду місця події від 10.05.2019, слідчимСвятошинського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_10 , в ході огляду ділянки території на вул. Єфремова, 87 в м. Києві, з правої сторони будинку, 10.05.2019 о 23 год. 42 хв. виявлено ОСОБА_11 , який добровільно видав для огляду працівникам поліції герметично запаяний пакетик з поліетилену чорного кольору, в якому зі слів ОСОБА_11 знаходиться наркотична речовина. Вказаний пакетик, який ОСОБА_11 зберігав в лівій кишені спортивних штанів, було вилучено.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а відтак, ОСОБА_6 у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправдати.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 10.05.2019, оскільки поліцейськими, всупереч вимог ч.5 ст.208 КПК України, було проведено незаконне затримання ОСОБА_6 та незаконне вилучення в останнього згортку, без складання відповідного протоколу. З огляду на те, що протокол огляду місця події було складено працівниками поліції, які прибули на місце затримання вже після вказаних подій, і які фактично повторно вилучили у ОСОБА_6 поліетиленовий пакетик чорного кольору.

Наведене дає підстави вважати, що виявлення та вилучення у ОСОБА_6 поліетиленового пакетика чорного кольору з наркотичною речовиною відбулось незаконно, що тягне за собою недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 10.05.2019, а також недопустимість усіх похідних доказів, зокрема речового доказу та висновку експерта № 11-2/3080 від 13.06.2019.

За результатами повторного часткового дослідження доказів судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, не було встановлено будь-яких нових фактичних даних, які могли б поставити під сумнів правильність висновків суду першої інстанції.

Зміст досліджених судом першої інстанції доказів правильно відображено у оскаржуваному вироку, а висновки суду з приводу оцінки цих доказів відповідають фактичним обставинам.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційним судом не встановлено підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом нового обвинувального вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 09 червня 2022 щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3