ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

13.09.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Краматорської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 04.06.2021р., яким обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, до затримання мешкав в АДРЕСА_1

визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі вимог ст.ст. 70, 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців

за участю обвинуваченого (в режимі ВКЗ) ОСОБА_8

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі вимог ст.ст. 70, 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Вирок оскаржено обвинуваченим, який в апеляційній скарзі:

- вважає, що призначене покарання є надто суворим, не відповідає ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та покарання у виді трьох місяців арешту за попереднім вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24.09.2019р. не могло бути приєднано покарання за оскаржуваним вироком, оскільки спливли строки давності;

- вказує, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку він перебував під вартою, та покарання у виді трьох місяців арешту відбув повністю;

- вважає, що суд при призначенні покарання за оскаржуваним вироком не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначене покарання за своєю тяжкістю є не спів розмірним вчиненим ним кримінальним правопорушенням з урахуванням обставин, які пом`якшують його покарання, та які суд належним чином не врахував, а саме його позитивну характеристику та бажання його цивільної дружини взяти його на поруки;

- вказує, що висновки суду першої інстанції про перекваліфікацію його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, що знижує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень та покарання за них є вірними;

- прохає вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі із змінами прокурор:

- вважає, що вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості;

- вважає, що висновки суду про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України є безпідставними та не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки при вчиненні ним крадіжки з магазину «Фреш Маркет ОК» його дії були помічені свідком ОСОБА_11 , яка працювала адміністратором в магазині, прохала ОСОБА_8 оплатити товар, проте він ніяк не реагував на її зауваження та покинув приміщення магазину, а свідок звернулася до працівника магазину ОСОБА_12 за допомогою, щоб наздогнати обвинуваченого, тобто дії обвинуваченого мали відкритий характер заволодіння чужим майном, тому його слід кваліфікувати, як грабіж, а не як крадіжка;

- вважає, що висновки суду про закінчений злочин з боку обвинуваченого та відсутність кваліфікуючої ознаки його дії за ч. 2 ст. 15 КК України, тобто як закінчений замах на вчинення злочину, є помилковими, оскільки грабіж або крадіжка вважаються закінченим з моменту заволодіння майном та можливість злочинця розпорядитись таким майном, в той час як обвинувачений вийшов з магазину, та був зупинений на невеликій відстані від магазину, тобто він не встиг розпорядитись викраденим майном, тому його дії підлягають перекваліфікації;

- прохає оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити остаточне покарання із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70, ч. 1 71 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки сім місяців.

Заслухавши доповідь судді доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції за таких підстав.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 13.10.2019 приблизно о 18:10год., знаходився у приміщені магазину АТБ, розташований в м. Краматорськ по вул. Хабаровська, буд. 40-в, Донецької області, де в нього виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме майна ТОВ «АТБ-маркет». Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів обвинувачений підійшов до стелажів з товарами, звідки викрав, майно що належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме одну упаковку розчинної сублімованої кави «JАCOBS MONARСH» вагою 190 г.», вартістю 208,15грн.. Після чого ОСОБА_8 із вказаним вище майном у руках, попрямував до виходу з магазину, де виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, свій злочинний намір до кінця довести не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем біля виходу з магазину «АТБ», ТОВ «АТБ-маркет».

Крім того 27.11.2019р. обвинувачений приблизно о 15год., знаходився у приміщені магазину «Текстиль», який належить ОСОБА_13 та розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де в нього виник злочинний умисел спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, а саме майна ОСОБА_13 . Реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів обвинувачений підійшов до стелажів з товарами, звідки викрав, майно що належить потерпілій ОСОБА_13 , а саме один комплект постільної білизни, виробник Туреччина, вартістю 495,33грн. Після чого обвинувачений сховавши викрадене майно під одягнену на ньому куртку залишив приміщення магазину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 495,33грн.

Крім того, 24.06.2020 приблизно о 13:00год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, проходив поряд з магазином ТОВ «ОК Рітейл Груп» магазин «Фреш Маркет ОК», який розташований в м. Краматорськ, вул. Бикова, буд. 9, Донецької області де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться в приміщенні магазину, та яке належить ТОВ «ОК Рітейл Груп» магазин «Фреш Маркет ОК». Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно обвинувачений увійшов до приміщення магазину, та підійшов до торгівельного стелажу, де взяв три пачки розчинної кави «Jacobs Monarch Classic», вагою 225 г кожна, та попрямував до виходу з магазину. Однак, його злочинні дії були помічені адміністрацією магазину, які зробили останньому зауваження, на що ОСОБА_8 усвідомивши, що його злочинні дії викриті, бажаючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи умисно, відкрито, повторно з корисливих мотивів викрав чуже майно, яке належить ТОВ «ОК Рітейл Груп» магазин «Фреш Маркет ОК», а саме: 3 пачки розчинної кави «Jacobs Monarch Classic», вагою 225 г кожна, вартістю 98,66 грн., загальною вартістю 295,98грн. Після чого, обвинувачений вийшов із торгівельного залу зазначеного магазину, не оплативши товар, та намагався з викраденим майном зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, однак свій злочинний умисел не зміг довести до кінця, з причин, що не залежали від його волі, хоча він виконав всі дії, які вважав за необхідними для доведення злочину до кінця, у зв`язку з тим, що був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковано за першим та третім епізодом за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне, повторне викрадення чужого майна (крадіжку) та за другим епізодом за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

При цьому суд дійшов висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України.

В обґрунтування свого висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого суд першої інстанції поклав те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих в розумінні ст.ст. 85, 86 КПК України доказів того, що ОСОБА_14 під час вчинення зазначеного злочину було відомо про те, що його дії були помічені та він свідомо ігнорував цей факт, а також те, що його було затримано саме на місці вчинення кримінального правопорушення.

Крім того суд першої інстанції обґрунтував свої висновки про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України після дослідження та оцінки показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 та дослідження відеозапису з місця події, та не встановив на підставі вказаних доказів ознак відкритого заволодіння майном, тобто грабежу в діях обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурора порушено питання про повторне дослідження показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , а також відеозапису з магазину від 24.06.2020р. для встановлення фактичних обставин справи, та кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Відповідно до вимог ч. 4. ст. 95 КК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, тому допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 був можливий лише безпосередньо у судовому засіданні суду апеляційної інстанції колегією суддів.

Забезпечення явки свідків у судове засідання покладено на прокурора у кримінальному провадженні, проте свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до судового засідання не з`явились з підстав невстановлення їх місця перебування у зв`язку із початком збройної агресії росії проти України 24.02.2022р., зобов`язати їх явкою до судового засідання у передбачений законом спосіб виявилося неможливим.

Суд апеляційної інстанції встановив, що при допиті судом першої інстанції свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, яке органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, працювали в магазині « ОСОБА_16 » вони показали, що бачили як обвинувачений зайшов до магазину, взяв каву з прилавку та направився до виходу не сплачуючи за товар. Свідок ОСОБА_11 вголос покликала обвинуваченого, на що той підняв руку та покинув магазин, після чого вона сказала свідку ОСОБА_12 наздогнати обвинуваченого.

Тобто, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при оцінці доказів за епізодом викрадення кави з магазину «Фреш Маркет ОК», навів мотиви перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, які не відповідають фактичним обставинам справи у сукупності з відеозаписом та показаннями вказаних свідків. Зокрема жест обвинуваченого у вигляді підняття руки та відкривання вхідних дверей магазину, що, на думку суду першої інстанції, не може беззаперечно свідчити на реакцію обвинуваченого виконати вимогу свідка пройти до каси магазину. При цьому судом зазначено, що свідок не була одягнута у формений одяг, та обвинувачений не усвідомлював, що його дії контролює працівник магазину.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись із таким обґрунтуванням своїх висновків судом першої інстанції та вважає їх непереконливими, оскільки для кваліфікації дії обвинуваченого за ознаками відкритого заволодіння майном грабіж, статус особи, яка помітила факт викрадення, на кваліфікацію дій не впливає.

З об`єктивної сторони є відкритим викраденням чужого майна, тобто вилученням майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Одночасно і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими, і оцінюються ними як викрадення, проте вона ігнорує це.

Враховуючи викладе вище, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого за епізодом викрадення кави з магазину «Фреш Маркет ОК», які органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, припустився невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, при цьому не навів достатні мотиви на обґрунтування свого рішення, які підтверджені доказами, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції у ситуації, яка склалася внаслідок збройної агресії росії роти України, за відсутності можливості встановити та допитати свідків безпосередньо у судовому засіданні, які є мешканцями м. Краматорськ, тобто провести судове слідство на вимогу апеляційної скарги прокурора, вважає необхідним призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Суду першої інстанції при новому судовому розгляді необхідно повно, всебічно, та ретельно дослідити фактичні обставини сукупності з усіма доказами по справі щодо кримінального правопорушення, яке органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора із змінами, а також доводів апеляційної скарги обвинуваченого .

Враховуючи викладене вище та керуючись ст. 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Краматорської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_7 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 04.06.2021р., яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі вимог ст.ст. 70, 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 04.06.2021р., яким обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі вимог ст.ст. 70, 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_17 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто по 11.11.2023р. включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили після її проголошення, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді