ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/2667/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1238/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 29 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 29.06.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.04.2016 року вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 27.12.2017 року вироком Дзержинського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 12.12.2018 року за відбуттям строку покарання;

- 27.05.2020 року вироком Київського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального равопорушення - проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Строк покарання визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили визначено обрати у вигляді особистого зобов`язання з покладенням наступних обов`язків: прибувати до суду за першою вимогою; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або перебування, місця навчання, роботи.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи умисел на вчинення кримінального правопорушення - проступку, пов`язаного із незаконним обігом наркотичного засобу у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав для особистого вживання речовину, в якій міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Після чого, став незаконно зберігати її при собі з метою особистого вживання, без мети збуту.

07 липня 2022 року близько о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи поблизу будинку №311 по вул.Новгородській в м.Харкові, ОСОБА_7 був помічений працівниками поліції, яким під час бесіди повідомив, що при ньому знаходиться наркотичний засіб. Того ж дня у період часу з 14 години 35 хвилин по 14 годину 38 хвилин під час огляду місця події ОСОБА_7 видав зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, масою 0,1979 грам, в якій міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого складає 0,1606 грам, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №СЕ-19/121-22/8510-НЗПРАП від 14.10.2022, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого особистого вживання без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 29.06.2023 року, застосувати до нього положення ст.75 КК України та звільнити від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України з випробуванням та покладення на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений посилається на те, що судом першої інстанції недостатньо враховано усі наявні по справі обставини, що пом`якшують покарання, а саме його щире каяття, визнання своєї вини в повному обсязі та критичне ставлення до вчиненого.

Крім того, апелянт просить врахувати відомості про його особу, а саме те, що він має вище освіту, має постійне місце мешкання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і просили звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, думку прокурора, який просив залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до кримінального проступку, наявність обставини, що пом`якшує покарання, відсутність, що обтяжують покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, неодружений, офіційно не працевлаштований, має вищу освіту, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на диспансерному (профілактичному) обліку в КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває, впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до КНП «Харківський міський психоневрологічний диспансер №3» ХМР не звертався.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

В силу ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за попередніми вироками за вчинення умисних кримінальних правопорушень, в тому числі за скоєння нетяжкого злочину проти власності та двох нетяжких злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Крім того, до обвинуваченого раніше двічі застосовувалися положення статті 75 КК України, але ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши нове кримінальне правопорушення за цим кримінальним провадження через 2 місяці після спливу іспитового строку за попереднім вироком.

Тобто, системний характер вчинення ним умисних кримінальних правопорушень, в тому числі пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, та відомості про особу обвинуваченого характеризують його як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень та про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 , а тому колегія суддів критично відноситься до доводів апелянта про те, що він має намір стати на шлях виправлення.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення.

Щире каяття, як обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого, на яку посилається апелянт, вже було враховано судом при призначенні покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі майже у мінімальних межах, передбачених санкцією ч.1 ст.309 КК України.

Разом з цим, колегія суддів, з урахуванням наданої стороною захисту виписки з історії хвороби №19786, розяснює обвинуваченому, що він не позбавлений процесуальної можливості звернутися до адміністрації установи виконання покарань з клопотанням про призначення відповідної експертизи з метою встановлення у нього захворювань, що унеможливлюють відбування покарання у виді обмеження волі.

Крім того, згідно з Порядком взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України від 10.02.2012 року № 239/5/104, особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря.

Особи, які перебувають під вартою, та є хворими, отримують медичну допомогу (консультування, обстеження, лікування) в амбулаторних умовах в медичних частинах у присутності персоналу цієї частини.

Стороною захисту не наведено в своїй апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання за кримінальний проступок за ч.1 ст.309 КК Україниу виді 2 років обмеження волі.

З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційної скарги, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знизували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів, встановлені у справі обставини, хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та ступінь суспільної небезпеки і не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК України.

Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Посилання сторони захисту на доцільність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не відповідає змісту ч.1 ст.75 КК України.

За змістом ст.75 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо неможливість застосування, у даному конкретному випадку, положень ст.75 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, покарання останньому призначались із звільненням від його відбування з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, а також засуджувався до реальної міри покарання, проте такі заходи не призвели до бажаних результатів та обвинувачений знову вдався до протиправної поведінки.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання дотримані загальні засади його призначення, передбачені ст.65 КК України, і колегія суддів не знаходить підстав для застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи в апеляційній скарзі про протилежне.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого та наданих стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 29 червня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -