ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/24056/23

Провадження № 11-сс/4820/470/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

заявниці ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 листопада 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність уповноважених осіб Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_5 слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що у поданій нею заяві від 08.07.2023, викладені факти, які за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст.426-1 КК України, оскільки дана заява не містить об`єктивних даних, які б підтверджували б реальність конкретної події вчинення кримінального правопорушення, не містить ця заява й конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для кваліфікації дій осіб за відповідною статтею Кримінального кодексу України. Аргументи, висловленні у заяві ОСОБА_5 про можливе вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст.426-1 КК України, фактично ґрунтуються на її власній оцінці та зводяться до незадоволення і суб`єктивної незгоди, останньої, із її звільненням із військової служби в запас.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді та прийняти нову, якою зобов`язати ТУ ДБР внести відомості до ЄРДР за її заявою про кримінальне правопорушення за фактом вчинення посадовими особами військової частини НОМЕР_1 службового підроблення та перевищення військовою службовою особою службових повноважень, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 426-1 КК України. Вказує, що 23.02.2022 командуванням військової частини НОМЕР_1 , де вона проходила військову службу, було прийняло рішення про проведення зборів із жінками-військовослужбовцями, які мають дітей віком до 18 років, з метою доведення до них порядку звільнення з військової служби в особливий період та в умовах воєнного стану. Після зазначених зборів військовослужбовцям жінкам було запропоновано висловити своє бажання щодо подальшого проходження військової служби у формі рапорту. За результатами цих зборів вона ніби-то не написала рапорт, в якому виявила бажання проходити військову службу, а тому командиром підрозділу був написаний рапорт щодо її звільнення з військової служби за сімейними обставинами. Однак апелянтка стверджує, що на відповідних зборах присутня не була, у будь-яких документах, які були оформленні за результатами проведених зборів та доведення інформації не розписувалась. Отримавши копію, написаного ніби-то нею, рапорту від 23.02.2022 та ознайомившись з ним, ОСОБА_5 переконує, що рапорт написаний не нею, підпис не її, він написаний іншою особою. В наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 23.02.2022 № 50, який міститься в її особовій справі, що була передана на зберігання до ІНФОРМАЦІЯ_1 відразу після її звільнення, в графі «Підстава», така підстава для прийняття рішення про звільнення як «Рапорт начальника групи підготовки та регламенту контрольно-записувальної апаратури та обробки інформації від 23.02.2022 (Вх.№424 від 23.02.2023)» не значиться. У той самий час, в тому ж самому наказі, який був наданий їй військовою частиною, у відповідь на запит листом від 06.11.2022 №350/485/00/3201, вже після спроби дізнатися причини її звільнення, в графі «Підстава» міститься запис «Рапорт начальника групи підготовки та регламенту контрольно-записувальної апаратури та обробки інформації від 23.02.2022 (Вх.№424 від 23.02.2023)». Таким чином вказані факти невідповідності текстів примірників одного і того ж самого офіційного документу - наказу командира військової частини, один з яких був переданий відразу після її звільнення до ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з особовою справою, а інший наданий їй військовою частиною НОМЕР_1 , вказують на наявність ознак внесення змін до зазначеного офіційного документу вже після 23.02.2023. Виходячи з вказаних невідповідностей у наказах, також існують об`єктивні сумніви щодо достовірності рапорту начальника групи підготовки та регламенту контрольно-записувальної апаратури та обробки інформації військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_6 , зокрема, в частині часу його написання, а саме, чи існував вказаний документ станом на 23.02.2022 та чи не був він написаний пізніше з метою приховати свою протиправну діяльність після того, як ОСОБА_5 розпочала цікавитися законністю її звільнення з військової служби. На переконання ОСОБА_5 , вказані обставини, зможе підтвердити відповідна судова почеркознавча експертиза, яка може бути призначена згідно процесуального закону, лише, під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Крім вище зазначеного рапорту, на думку ОСОБА_5 посадовими особами військової частини НОМЕР_1 від її імені 23.02.2023 могли бути складені і інші службові документи, що містять завідомо недостовірні відомості. Таким чином у поданій нею заяві про вчинення кримінального правопорушення наведено достатньо вагомі, обґрунтовані та послідовні доводи і докази, які свідчать про наявність в діях посадових осіб військової частини НОМЕР_1 ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КПК України.

Окрім того, вказує на наявність в діях посадових осіб військової частини НОМЕР_1 ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426-1 КК України, оскільки існують ознаки внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, зокрема в наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 23.02.2022 № 50. Вказані дії, зокрема щодо подальшого внесення змін та доповнень, до вже виданого наказу командира військової частини, як і написання рапорту капітаном ОСОБА_6 , свідчать про обізнаність командування військової частини про протиправність своїх дій при прийнятті рішення про її звільнення. Зазначає, що протиправними діями посадових осіб військової частини їй заподіяно матеріальні збитки у вигляді грошового забезпечення, станом на листопад 2023 складає понад 250 000 грн. та вони зростають щомісячно, чим заподіяно істотну шкоду, завдану злочином, що свідчить про наявність ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 426-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_5 , на підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши та дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доводів апеляційної скарги та матеріалів провадження, ухвала слідчого судді зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Як убачається з матеріалів, наданих судом першої інстанції, до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду надійшла скарга ОСОБА_5 на бездіяльність уповноважених осіб ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. У скарзі йшлося про те, що 07.07.2023 ОСОБА_5 була подана до Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону заява про вчинення кримінального правопорушення, яка 26.07.2023 була скерована до ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому, однак, 02.09.2023, з листа №1919 зкп/14-01-01- 4399/2023 від 27.08.2023, ОСОБА_5 стало відомо, що відомості про кримінальне правопорушення, на підставі вказаної заяви, до ЄРДР, всупереч ст.214 КПК України, внесені не були. Тому, у скарзі ОСОБА_5 просила: визнати протиправною бездіяльність уповноважених осіб ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому, щодо невнесення, за її заявою про вчинення кримінального правопорушення від 07.07.2023 відомостей до ЄРДР; зобов`язати ТУ ДБР, розташоване у м.Хмельницькому, внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за її заявою про вчинення кримінального правопорушення, за фактом вчинення посадовими особами військової частини НОМЕР_1 службового підроблення та перевищення військовою службовою особою службових повноважень, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366, ч.1 ст. 426-1 КК України.

09.11.2023 ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність уповноважених осіб Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Разом з тим, з таким висновком слідчого судді колегія суддів погодитись не може, оскільки він зроблений з порушенням норм кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи громадянина України захищаються судом. Суть такого захисту полягає в тому, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади.

Порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора під час досудового розслідування регламентовано Главою 26 КПК України.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Кожен, хто вважає, що його права і свободи порушуються, повинен мати право на ефективний засіб правового захисту у відповідному національному органі, навіть якщо порушення вчинили особи, діючи в ролі офіційних осіб (стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Приписами ч. 1 ст. 214 КПК України встановлено, що слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Згідно з частиною четвертою цієї статті Кодексу слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Вимоги даної норми КПК України є імперативними, не підлягають широкому тлумаченню та будь-які виключення з них не допускаються.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 з 2006 року проходила військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 , на посаді - дешифрувальник групи підготовки та регламенту контрольно - записувальної апаратури та обробки інформації, військове звання - старший солдат.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 23.02.2022 №4-РС ОСОБА_5 було звільнено з військової служби в запас, відповідно до пункту 2 частини 5 стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за підпунктом «ґ» (через сімейні обставини, як військовослужбовці жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років).

З 23.02.2022 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23.02.2022 №50 її виключено зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення як таку, що звільнена з військової служби наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 23.02.2022 №4-РС.

Рапорт, є офіційним документом, що передбачений пунктом 3.4. Інструкції з документування інформації в електронній формі в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України, затвердженої наказом МО України №370 від 26.07.2018, пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, пунктом 2.12. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170.

Підставою для звільнення ОСОБА_5 , із займаної посади, став рапорт, зареєстрований у військовій частині НОМЕР_1 , за вхідним №419 від 23.02.2022 та рапорт начальника групи підготовки та регламенту контрольно-записувальної апаратури та обробки інформації військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_7 з військової служби в запас відповідно пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" підпункту "г" (як жінку-військовослужбовця, яка має дитину (дітей) віком до 18 років).

Разом з тим, в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_5 повідомила, що звільнятися за власним бажанням вона наміру не мала, що жодних рапортів чи інших документів, які б стали добровільною підставою для її звільнення вона не писала, в жодних документах, з даного приводу, не підписувалась. Отримавши від військової частини НОМЕР_1 супровідним листом №350/485/60/3201 від 06.11.2022, у відповідь на її запит, копію рапорту від 23.02.2022 (вхідний №419) та уважно ознайомившись з ним, з впевненістю стверджує, що вказаний рапорт виконаний не нею (як рукописний текст, так і підпис), а іншою особою.

Враховуючи, що заява ОСОБА_5 містить відомості про вчинення кримінального правопорушення, які необхідно перевірити, зокрема, і шляхом призначення почеркознавчої експертизи, а відтак уповноважена особа зобов`язана була невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати досудове розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Крім того, згідно із ч. 4 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкоджали або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування ухвали слідчого судді місцевого суду та постановлення нової ухвали, якою задовольнити скаргу ОСОБА_5 на бездіяльність уповноважених осіб Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань та зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Хмельницькому, внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_5 від 07.07.2023 року про вчинення кримінального правопорушення та розпочати досудове розслідування відповідно до вимог ст. 214 КПК України.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 листопада 2023 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність уповноважених осіб Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу ОСОБА_5 на бездіяльність уповноважених осіб Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Хмельницькому, внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_5 від 07.07.2023 року про вчинення кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3