Провадження № 1-кп/522/186/24
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 січня 2024 року Приморський районний суд м. Одеси у складі колегії:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №00000964 від 29.12.2012 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Суворове Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, українця, з вищою технічною освітою, пенсіонера, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисника ОСОБА_14 ,

представника потерпілого ОСОБА_15 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:

1. Обвинуваченому ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурорами під час судового розгляду, наступного змісту:

Досудовим розслідування у кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_9 обвинувачується у тому що він, обіймаючи постійно посаду голови правління відкритого акціонерного товариства «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - І селище Котовського у місті Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір та корисливий мотив щодо придбання права на чуже майно, а саме на квартиру АДРЕСА_3 , 26.11.2004 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_16 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_4 . Внаслідок вчинення ОСОБА_9 даного правочину останній, незважаючи на те що ним раніше, 09.11.2004 була видана та підписана довіреність дочірньому підприємству «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_5 , умисно приховуючи факт видачі довіреності від 09.11.2004 до ДП «Жилбуд» при укладенні договору інвестування з ОСОБА_16 , шляхом обману придбав право на квартиру АДРЕСА_3 , чим спричинив ОСОБА_17 , яка на законних підставах уклала аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_3 , матеріальну шкоду у сумі 216 189 (двісті шістнадцять тисяч сто вісімдесят дев`ять) гривень.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується у тому що він, обіймаючи постійно посаду голови правління відкритого акціонерного товариства «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - 4 - 1 селищу Котовського у місті Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, продовжив реалізацію свого злочинного наміру щодо придбання права на чуже майно, та визначивши об`єктом свого злочинного посягання квартиру АДРЕСА_6 , 29.11.2004 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_18 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_7 . Внаслідок вчинення ОСОБА_9 даного правочину останній, незважаючи на те що він 09.11.2004 видав та підписав довіреність до дочірньому підприємству «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_8 , умисно приховуючи факт видачі довіреності від 09.11.2004 до ДП «Жилбуд», при укладенні договору інвестування з ОСОБА_18 , шляхом обману придбав право на квартиру АДРЕСА_7 , чим спричинив ОСОБА_19 , яка на законних підставах уклала аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_8 , матеріальну шкоду у сумі 257 166 (двісті п`ятдесят сім тисяч сто шістдесят сім) гривень.

Також, ОСОБА_9 обвинувачується у тому що він, обіймаючи постійно посаду голови правління відкритого акціонерного товариства «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - І селище Котовського у місті Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, продовжив і далі реалізовувати злочинний намір щодо придбання права на чуже майно, визначивши наступним об`єктом своїх протиправних дій квартиру АДРЕСА_9 , для реалізації чого 16.02.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_20 та ОСОБА_21 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_10 . Внаслідок вчинення ОСОБА_9 даного правочину останній, незважаючи на те що він 09.11.2004 видав та підписав довіреність дочірньому підприємству «Жилбуд на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_9 , умисно приховуючи факт видачі ним довіреності від 09.11.2004 до ДП «Жилбуд» при укладенні договору про інвестування з ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , шляхом обману придбав право на квартиру АДРЕСА_10 , чим спричинив ОСОБА_22 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_9 , матеріальну шкоду у сумі 177 174 (сто сімдесят сім тисяч сто сімдесят чотири) гривень.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується у тому що він, обіймаючи постійно посаду голови правління відкритого акціонерного товариства «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - І селище Котовського у місті Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, i надалі продовжив, переслідуючи корисливий мотив, реалізовувати свій злочинний намір щодо придбання права на чуже майно, та визначив об?єктом злочинних дій квартиру АДРЕСА_11 , 16.03.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_23 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_12 . Внаслідок вчинення ОСОБА_9 даного правочину останній, пам`ятаючи про те що він раніше, 09.11.2004 видав та підписав довіреність дочірньому підприємству «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_13 , умисно приховуючи факт видачі до ДП «Жилбуд» довіреності від 09.11.2004 при укладенні ним договору інвестування з ОСОБА_23 , шляхом обману придбав право на квартиру АДРЕСА_12 , чим спричинив ОСОБА_24 , яка на законних підставах уклала аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_13 , матеріальну шкоду у сумі 177 174 (сто сімдесят сім тисяч сто сімдесят чотири) гривень.

Також, ОСОБА_9 обвинувачується у тому що він, обіймаючи постійно посаду голови правління відкритого акціонерного товариства «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - І по селиш Котовського у місті Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «Жилбуд» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, продовжив далі реалізовувати свій злочинний намір щодо придбання права на чуже майно, та визначивши подальшим об?єктом своїх злочинних дій квартиру АДРЕСА_14 , 16.03.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_23 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_12 . Внаслідок вчинення ОСОБА_9 даного правочину останній, пам?ятаючи, про те що він раніше 09.11.2004 видав та підписав довіреність дочірньому підприємству «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_15 , натомість умисно приховуючи факт видачі згаданої довіреності від 09.11.2004 ДП «Жилбуд» при укладенні договору інвестування з ОСОБА_23 , шляхом обману придбав право на квартиру АДРЕСА_16 , чим спричинив ОСОБА_25 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_15 , матеріальну шкоду у сумі 257 600 (двісті п`ятдесят сім тисяч шістсот) гривень.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується у тому що він, обіймаючи постійно посаду голови правління відкритого акціонерного товариства «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним 26 довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - І селище Котовського у місті Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно та переслідуючи корисливий мотив, продовжуючи і надалі реалізацію злочинного наміру щодо придбання права на чуже майно та визначивши наступним об?єктом злочинних дій квартиру АДРЕСА_17 , 16.03.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_23 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_12 . Внаслідок вчинення ОСОБА_9 даного правочину останній, незважаючи на те що він 09.11.2004 видав та підписав довіреність дочірньому підприємству «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_18 , приховуючи факт видачі ним довіреності від 09.11.2004 до ДП «Жилбуд» при укладенні договору інвестування з ОСОБА_23 , шляхом обману придбав право на квартиру АДРЕСА_19 , чим спричинив ОСОБА_26 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_18 , матеріальну шкоду у сумі 212 600 (двісті дванадцять тисяч шістсот) гривень.

Також, ОСОБА_9 обвинувачується у тому що він, обіймаючи постійно посаду голови правління відкритого акціонерного товариства «Одеський домобудівельний комбінат», пам?ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДІ «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - 1 селище Котовського у місті Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно та переслідуючи корисливий мотив, продовжуючи і надалі реалізовувати свій злочинний намір щодо придбання права на чуже майно та визначивши об?єктом подальших протиправних дій квартиру АДРЕСА_20 , 16.03.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_23 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_21 . Внаслідок вчинення ОСОБА_9 даного правочину останній, достовірно пам?ятаючи про те що він 09.11.2004 видав та підписав довіреність дочірньому підприємству «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_22 , умисно приховуючи факт видачі ним довіреності від 09.11.2004 до ДП «Жилбуд» при укладенні ним з ОСОБА_23 договору інвестування квартири АДРЕСА_22 , шляхом обману придбав право на квартиру АДРЕСА_21 , чим спричинив ОСОБА_27 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_22 , матеріальну шкоду у сумі 203 400 (двісті три тисячі чотириста) гривень.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується у тому що він, обіймаючи постійно посаду голови правління відкритого акціонерного товариства «Одеський домобудівельний комбінат», пам?ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - 4 - 1 селище Котовського у місті Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно та переслідуючи корисливий мотив, і далі продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір щодо придбання права на чуже майно та визначивши об?єктом протиправних дій квартиру АДРЕСА_23 , 29.03.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_28 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_24 . Внаслідок вчинення ОСОБА_9 даного правочину останній, незважаючи на факт видачі та підписання ним 09.11.2004 довіреність дочірньому підприємству «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_25 та розуміючи правові наслідки даного одностороннього правочину, умисно приховуючи при укладенні договору інвестування з ОСОБА_29 факт видачі до ДП «Жилбуд» довіреності від 09.11.2004, шляхом обману придбав право на квартиру АДРЕСА_24 , чим спричинив ОСОБА_27 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_25 , матеріальну шкоду у сумі 257 166 (двісті п?ятдесят сім тисяч сто шістдесят шість) гривень.

Також, ОСОБА_9 обвинувачується у тому що він, обіймаючи постійно посаду голови правління відкритого акціонерного товариства «Одеський домобудівельний комбінат», пам?ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - 4 - 1 селище Котовського у місті Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, і далі продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру щодо придбання права на чуже майно, визначивши об?єктом своїх подальших протиправних дій квартиру АДРЕСА_26 , 16.05.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_30 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_27 . Внаслідок чинення ОСОБА_9 даного правочину останній, усвідомлюючи що він раніше, 09.11.2004 видав та підписав довіреність дочірньому підприємству «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_28 , незважаючи на розуміння правових наслідків даного одностороннього правочину умисно, при укладенні з ОСОБА_31 договору інвестування квартири АДРЕСА_28 , приховавши факт видачі ДП «Жилбуд» довіреності від 09.11.2004, шляхом обману придбав право на квартиру АДРЕСА_29 , чим спричинив ОСОБА_32 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_28 , матеріальну шкоду у сумі 264 782 (двісті шістдесят чотири тисячі сім вісімдесят дві) гривень.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується у тому що він, обіймаючи постійно посаду голови правління відкритого акціонерного товариства «Одеський домобудівельний комбінат», пам?ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - 1 селище Котовського у місті Одесі, усвідомлюючи правові наслідки вчинення даного одностороннього правочину, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «Жилбуд» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, завершуючи реалізацію злочинного наміру щодо придбання права на чуже майно, восени 2005 року (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим) визначив кінцевим об?єктом своїх протиправних дій квартиру АДРЕСА_30 та 05.10.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_33 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_31 . Внаслідок вчинення ОСОБА_9 даного правочину, розуміючи та усвідомлюючи те що він раніше, 09.11.2004 видав та підписав довіреність дочірньому підприємству «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_32 умисно, розуміючи протиправність своїх дій, приховавши при укладенні з ОСОБА_33 договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_32 факту видачі ним довіреності від 09.11.2004, шляхом обману придбав право на квартиру АДРЕСА_33 , чим спричинив ОСОБА_34 , яка на законних підставах уклала аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_32 , матеріальну шкоду у сумі 207 736 (двісті сім тисяч сімсот тридцять шість) гривень.

Також, ОСОБА_9 обвинувачується в тому що він діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір та корисливий мотив щодо придбання права на чуже майно, а саме на квартири АДРЕСА_13 , АДРЕСА_34 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_18 , АДРЕСА_22 , АДРЕСА_5 . АДРЕСА_44. АДРЕСА_9 , АДРЕСА_35 , вирішив для реалізації свого злочинного наміру та досягнення мети придбання права на чуже майно шляхом обману, використати надані йому відповідно до статуту відкритого акціонерного товариства «Одеський домобудівельний комбінат» адміністративно - господарські та організаційно розпорядчі повноваження голови правління акціонерного товариства всупереч інтересам очолюваного ним підприємства та діючи в інтересах третіх осіб.

ОСОБА_9 , усвідомлюючи те, що він як голова правління ВАТ «ОДБК» (маючи відповідні надані йому згідно статуту підприємства повноваження) підписав та видав довіреність від 09.11.2004 на ім?я директора ДП «Жилбуд» ОСОБА_35 щодо права укладання інвестиційних договорів на відповідні згадані вище квартири, а також те що ним раніше у період часу з листопада 2004 року по травень 2006 року були підписані договори інвестування з фізичними особами щодо зазначених у довіреності від 09.11.2004 квартир від імені ВАТ «ОДБК», а саме на квартири АДРЕСА_13 , АДРЕСА_34 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_18 , АДРЕСА_22 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_25 . АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_28 та пам?ятаючи про те що він підписав та видав дану довіреність ОСОБА_36 у присутності ОСОБА_37 та ОСОБА_38 , після видачі ним відповідної довіреності до ДП «Жилбуд», при цьому у дійсності не маючи наміру врегулювання виниклих перед ДП «Жилбуд» боргових зобов`язань за рахунок передачі речових прав на відповідні згадані вище квартири, у період з листопада 2004 року по травень 2006 року уклав, в інтересах третіх осіб, договори про інвестування будівництва квартир АДРЕСА_13 , АДРЕСА_34 , АДРЕСА_15 . АДРЕСА_18 , АДРЕСА_22 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_25 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_28 від імені очолюваного ним підприємства ВАТ «ОДБК» з наступними особами: ОСОБА_16 - договір № 140/19 від 26.11.2004; ОСОБА_18 - договір № 177/19 від 29.11.2004; ОСОБА_20 та ОСОБА_21 - договір № 179/19 від 16.02.2005; ОСОБА_23 - договори №№ 18/19 від 16.03.2005, 36/19 від 16.03.2005, 51/19 від 16.03.2005, 85/19 від 16.03.2005; ОСОБА_28 - договір № 142/19 від 29.03.2005; ОСОБА_39 - договір № 180/19 від 16.05.2005: ОСОБА_33 - договір № 24/19 від 05.10.2005.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 , що виразилися у зловживанні останнім своїм службовим становищем голови правління ВАТ «ОДБК» на користь третіх осіб (що також надало останньому можливість реалізації свого злочинного корисливого наміру щодо придбання права на чуже майно шляхом обману) а саме в укладенні договорів інвестування від імені ВАТ «ОДБК» з відповідними фізичними особами - інвесторами без наявності відповідних на те підстав (у зв?язку з передачею ним права укладання інвестиційних договорів на відповідні квартири до ДП «Жилбуд» та укладенні даним підприємством інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами на підставі виданої ВАТ «ОДБК» в особі ОСОБА_9 довіреності від 30.09.1 1.2004), інвестори будівництва будинку за будівельною адресою МКР - ІІІ - 4 - 1 по селищу Котовського у місті Одесі, які укладали договори інвестування з дочірнім підприємством «Жилбуд» та мали законні підставі щодо реалізації своїх майнових прав на відповідні квартири (дані обставини встановлені та дослідженні Одеським апеляційним господарським судом, про що судом 10.04.2014 винесена відповідна постанова по справі 4/164 - 08 - 4331 про визнання Акта часткового взаєморозрахунку від 19.05.2006 дійсним, а також рішення суду апеляційної інстанції залишено без змін відповідно до ухвали Вищого господарського суду України від 31.07.2014), а саме: ОСОБА_24 , ОСОБА_22 , ОСОБА_40 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_17 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 були позбавлені можливості набуття права власності на відповідні квартири, чим були порушені охоронювані законом права, свободи та інтереси даних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

Таким чином, стороною обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою та за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, як діяння, яке спричинило тяжкі наслідки.

2. Докази, здобуті підчас судового розгляду із показань учасників кримінального провадження.

Відповідно до ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.

Обов`язок доказування, обставин зазначених у ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

2.1. Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 суду пояснив, що своєї вини у вчинені інкримінованих йому злочинів він не визнає. Довіреність від 09.11.2004 року не видавав, акт часткового взаєморозрахунку від 19.05.2006 року не підписував. Акт від 19.05.2006 року не містить підписів головних бухгалтерів ВАТ «ОДБК» та ДП «Жилбуд». В довіреності від 09.11.2004 ОСОБА_43 зазначений як «виконавчий директор», однак він на дату довіреності 09.11.2004 не займав будь-якої посади на ВАТ «ОДБК»; рішенням Вищого спеціалізованого суду України від 19.06.2013 р. стосовно квартири АДРЕСА_36 встановлено, що виконавчим органом на ВАТ «ОДБК» було правління. На 09.11.2004 р. ВАТ «ОДБК» не мало в розпорядженні квартир, які зазначені в довіреності, що підтверджується протоколом розподілу житлової площі від 07.04.2005 року, тобто конкретні квартири розподілялися між містом та підприємством пізніше ніж датування довіреності 09.11.2004, в якій номери квартир вже вказані. ДП «Жилбуд» був ліквідований господарським судом в 2006 році з нульовим балансом, будь-які вимоги до ДП «Жилбуд» від кредиторів (інвесторів) не заявлялись. В текстах інвестиційних договорів (з потерпілими) за підписом ОСОБА_35 взагалі відсутнє послання на довіреність від 09.11.2004. В копії акту часткового взаєморозрахунку 2006 р. квартира № 3 дома 14а відсутня, а в довіреність, датовану 2004 р. включена, тому вважає, що довіреність подроблена та виготовлена після акту в 2013 році, яку знайшли на ВАТ «ОДБК» за протоколом обшуку, в якому відсутнє посилання на ухвалу слідчого судді, що є грубим порушенням та вважає протокол общуку неналежним доказом. Відбиток печатки ВАТ «ОДБК» на довіреності від 09.11.2004 не відповідає відбитку печатки, яка використовувалася станом на 09.11.2004 з написом «Малиновський район» та у справі є документи ВАТ «ОДБК» того часу. Все діловодство на ВАТ «ОДБК» з початку 2000 років було комп`ютеризовано, а довіреність від 09.11.2004 виготовлена на машинці та не має реєстраційного номеру. Пояснив суду, що 09.11.2004 (датування довіреності) знаходився в м. Трускавець, має на підтвердження санаторно-курортну книжку, що підтверджує факт перебування його в санаторії в період з 01.11.2004 р. по 14.11.2004 р. та лист санаторію «Карпати» від 30.08.2016 про її визнання та визнання записів у ній, тому фізично не міг знаходитися в Одесі 09.11.2004 року. До канцелярії суду надані копії постанов Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП в Одеській області про закриття кримінального провадження за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006162 щодо декількох квартир АДРЕСА_37 , АДРЕСА_38 , АДРЕСА_36 (будівельна адреса АДРЕСА_39 ) у зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення., а стосовно квартири АДРЕСА_40 надана копія постанови апеляційного суду Одеської області від 19.04.2018 року. Не дивлячись на сплив строку давності притягнення до відповідальності, наполягає на виправдувальному вироку за відсутністю в його діях складу злочину.

2.2. Потерпілий ОСОБА_44 під час судового розгляду показав суду, що 31.01.2005 між директором ДП «Жилбуд» ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» ОСОБА_45 та ним був укладений договір про співпрацю по інвестуванню будівництва житлових будинків.

Відповідно до вказаного договору він зобов`язаний був здійснити інвестування будівництва трикімнатної квартири АДРЕСА_41 , що ним і було зроблено він вніс суму вказану в договорі в касу бухгалтерії.

Однак вказаною квартирою він не користується, оскільки в ній проживає інша родина, яка отримала право користування вказаною квартирою на підставі протоколу розподілення житлової площі, що був підписаний ОСОБА_9 .

2.3. Представник потерпілого ОСОБА_26 - адвокат ОСОБА_15 під час судового розгляду показав суду, що вина ОСОБА_9 повністю доведена і підтверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами, які підтверджують обвинувачення, яке висунуто органом досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_9 у скоєні умисних злочинів, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, в тому числі і потерпілому ОСОБА_26 , що спричинило тяжкі наслідки.

2.4. Свідок ОСОБА_43 під час судового розгляду пояснив суду, що у період з 2003 по 2006 рік він перебував на посаді директора ДП «Жилбуд» ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», а також в період з 2004 по 2005 рік за сумісництвом займав посаду виконавчого директора ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат».

09.11.2004 голова правління ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» ОСОБА_9 видав від імені очолюваного ним підприємства ДП «Жилбуд», яке він на той час очолював довіреність, згідно якої уповноважив його укласти договори інвестування з третіми особами, підписувати договори від імені ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» або ДП «Жилбуд» з третіми особами на квартири, отримувати грошові кошти, а також інші дії та повноваження, пов`язані з реалізацією та продажом квартир.

Довіреність від 09.11.2004 ОСОБА_9 підписав у його присутності і особисто йому передав.

Після видані вказаної довіреності він у період з дати видачі її та до травня 2006 укладав інвестиційні договори на вказані у довіреності квартири.

В своїх поясненнях свідок ОСОБА_43 не зміг пояснити, де зберігалась довіреність і чому на ній не стоїть печатка, яка на той час існувала на підприємстві.

2.5. Свідок ОСОБА_46 під час судового розгляду пояснив суду, що працював на ВАТ «ОДБК» юрисконсультом. У 2003 році, коли відбулася зміна адміністративно-територіального устрою м. Одеси шляхом об`єднання двох районів міста Іллічівського та Малиновського в Малиновський район, в 2003 році він особисто займався заміною печатки ВАТ «ОДБК» в дозвільній системі МВС, де він при отриманні нової печатки ВАТ «ОДБК» з написом «Малиновський район». особисто знищив (порізав ножицями) резинову оснастку печатки ВАТ «ОДБК» з написом «Іллічівський район» згідно законодавчо встановленого порядку.

На період 2004 року на підприємстві була нова печатка з написом «Малиновський район».

2.6. Свідок ОСОБА_47 під час судового розгляду пояснила суду, що на ВАТ «ОДБК» працювала на посаді головного бухгалтера. Стосовно акту часткового взаєморозрахунку за поставлені будівельні матеріали від 19.05.2006 року, підписаного між ДП «Жилбуд» та ВАТ «ОДБК» пояснила, що такий акт за її участю не складався. ДП «Жилбуд» протягом 2003-2006 не мало фінансового прибутку та згодом було визнано банкрутом.

Також, пояснила, що з 1998 року на підприємстві вже друкарських машинок не було, були комп`ютери.

Всі акти взаєморозрахунків з постачальниками, підрядниками, субпідрядниками готувались в бухгалтерії підприємства згідно форми. Акт взаєморозрахунків наданий адвокатом вона не бачила, такої форми акту на їх підприємстві не було і підпис від імені ОСОБА_9 вона ставить під сумнів.

Крім того, пояснила, що всі документи на підприємстві реєструються в журналі реєстрації, однак довіреність від 09.11.2004 в такому журналі реєстрацію не проходила і на той період на підприємстві печатки з написом Іллічівський район вже не існувало.

2.7. Свідок ОСОБА_48 під час судового розгляду пояснила суду, що на ВАТ «ОДБК» працювала на посаді секретаря. Пояснила суду, що з 2000 року на ВАТ «ОДБК» все діловодство на підприємстві здійснювалося за допомогою офісної техніки - комп`ютерів та принтерів, в її обов`язки входила реєстрація документів з обов`язковим присвоєнням реєстраційних вихідних та вхідних номерів.

2.8. Свідок ОСОБА_49 під час судового розгляду пояснив суду, що він був компаньйоном ОСОБА_50 . Він працював у фірмі «Меркурій», яка постачала будівельній компанії цеглу. Також, він був присутній при підписані довіреності від 09.11.2004.

В ході показань, свідок не зміг пояснити на чому було виготовлено довіреність і хто ставив на ній печатку.

Також, пояснив, що у нього є претензії щодо виключення його з компаньйонів і участь у цьому приймав ОСОБА_9 .

3. Докази, які були надані стороною обвинувачення, досліджені під час судового провадження

Прокурор вважає, що вина ОСОБА_9 доведена доказами, дослідженими під час судового розгляду, а саме:

- статутом ВАТ «ОДБК» (т.1 письмових доказів, а.с. 1-26);

- інвестиційно-підрядним договором від 18.06.2004 (т.1 письмових доказів, а.с. 27-35);

- протоколом розподілу загальної площі житлового будинку від 07.04.2005 (т.1 письмових доказів, а.с. 36-37);

- актом приймання-передачі квартир в житловому будинку АДРЕСА_42 від 03.01.2012(т.1 письмових доказів, а.с. 38) ;

- додатковою угодою №1 від 13.08.2010 до інвестиційного-підрядного договору від 18.06.2004 (т.1 письмових доказів, а.с. 39-40);

- протоколом розподілу загальної площі квартир від 13.08.2010 (т.1 письмових доказів, а.с. 41-42) ;

- додатковою угодою №2 від 25.07.2011 до інвестиційно-підрядного договору від 18.06.2004 (т.1 письмових доказів, а.с. 43) ;

- додатком №1 до інвестиційно-підрядного договору від 18.06.2004 (т.1 письмових доказів, а.с. 44-51) ;

- списком інвесторів ВАТ «ОДБК» по будівництву житлового будинку №19 (стр) с. Котовського мкр ІІІ-4-1 згідно акту приймання-передачі від 03.01.2012 (т.1 письмових доказів, а.с. 61);

- додатковою угодою №2 від 27.12.2011 до договору підряду від 16.08.2010 (т.1 письмових доказів, а.с. 62);

- інвестиційно-підрядним договором від 05.10.2005 (т.1 письмових доказів, а.с. 77-79);

- інвестиційно-підрядним договором від 07.02.2005 (т.1 письмових доказів, а.с. 80-82);

- інвестиційно-підрядним договором від 12.08.2005 (т.1 письмових доказів, а.с. 83-85);

- інвестиційно-підрядним договором від 29.03.2005 (т.1 письмових доказів, а.с. 86-88);

- інвестиційно-підрядним договором від 26.11.2004 (т.1 письмових доказів, а.с. 89-91);

- інвестиційно-підрядним договором від 16.03.2005 (т.1 письмових доказів, а.с. 92-94);

- інвестиційно-підрядним договором від 16.03.2005 (т.1 письмових доказів, а.с. 95-96);

- актом часткового взаєморозрахунку за поставлені будівельні матеріали між ВАТ «ОДБК» та ДП «Жилбуд» від 19.05.2006 (т.1 письмових доказів, а.с. 128) ;

- висновком повторної судово-почеркознавчої експертизи №2839/02 від 14.07.2016 (т.1 письмових доказів, а.с. 99-102);

- постійною структурою (штатний розпис) ВАТ «ОДБК» (т.1 письмових доказів, а.с. 125-127);

- висновком експерта від 22.09.2015 (т.3 письмових доказів, а.с. 122-129);

- довіреністю ВАТ «ОДБК» від 09.11.2004 (т.2 а.с. 250).

4. Докази, на які посилається сторона захисту:

Сторона захисту вважає, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення спростовують досліджені під час судового розгляду докази, а саме:

Стороною захисту надано клопотання про приєднання до матеріалів судової справи та оголошення разом з вище переліченими документами письмових доказів з відбитком печатки ВАТ «ОДБК» з зазначенням Малиновського району м. Одеси за період з грудня 2003 по серпень 2005 року, а також копії Ухвали Господарського суду Одеської області про затвердження звіту ліквідатора та припинення провадження у справі № 2/323?06?10489 від 28 листопада 2006 року (а.с. 47 господарської справи), згідно якої жодного майна та грошових коштів Дочірнього підприємства "Жилбуд" станом на 2006 рік виявлено не було, після чого підприємство було ліквідовано з нульовим балансом, копію звіту ліквідатора до господарського суду Одеської області про ліквідацію підприємства-банкрута ДП «Жилбуд» (штамп суду від 22.11.2006, а.с. 36 господарської справи), копію звіту про фінансові результати від 20.11.2006 р. (а.с. 38 господарської справи).

5. Висновки суду і мотиви з яких суд відкидає докази обвинувачення та порушення норм КПК України.

Суд, допитавши свідків, обвинуваченого ОСОБА_9 , дослідивши надані стороною обвинувачення докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст. 17,22,23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст. 321 КПК України здійснення сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, встановив наступне.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно з приписами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та,в установлених КПК випадках на потерпілого.

Разом із цим, за вимогами ст. 92 КПК України, на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, непередбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК України, що передбачають наступне: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Кримінальний процесуальний закон (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Суд дослідив надані стороною обвинувачення докази: протокол обшуку від 07.10.2013 року, довіреність від 09.11.2004 року, копію акту часткового взаєморозрахунку від 19.05.2006 року, дійшов висновку про їх невідповідність вимогам КПК України.

За змістом ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Ст. 223 КПК України передбачає, що слідчі (розшукові) дії, є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Ст. 234 КПК України передбачено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Так, як вбачається з дослідженого під час судового провадження протоколу обшуку від 07.10.2013, проведеного слідчим СВ Суворовського РВ РО ОСОБА_51 , протокол обшуку не містить відомостей про ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, не містить відомостей про номер відкритого кримінального провадження з відомостями про його внесення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань.

До протоколу обшуку не долучався диск із відеозаписом, обшук проводився без участі представників ВАТ «ОДБК» та представників власників будівлі, в якому проводився обшук.

Виходячи з комплексного аналізу вище вказаних правових норм, суд приходить до висновку, що протокол обшуку не може бути використаний як доказ у кримінальному провадженні, а жодна річ, вилучена під час обшуку (в тому числі довіреність ВАТ «ОДБК» від 09.11.2004), не може бути використана як доказ у кримінальному провадженні та бути об`єктами дослідження експертами. Крім того, оригінал акту часткового взаєморозрахунку від 19.05.2006 в матеріалах кримінального провадження відсутній. А отже і докази в такому провадженні не можуть бути допустимими.

Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України» від 3 листопада 2011 року,«Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року, різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

В зв`язку з наведеним суд визнає недопустимими наступні докази, враховуючи, що вони є похідними від доказів отриманих не у встановленому процесуальним законом порядку:

-протокол обшуку від 07.10.2013;

-довіреність ВАТ «ОДБК» від 09.11.2004;

-копію акту часткового взаєморозрахунку за поставлені будівельні матеріали від 19.05.2006;

- постійна структура та рівень кваліфікації персоналу.

Таким чином, усі вище перелічені докази, суд згідно ст.ст. 86, 87 КПК України, з наведених вище підстав вважає недопустимими.

Відповідно до практики Європейського Суду в прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року). Таке повністю відповідає вимогам частини 1статті 87 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

В Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року в справі №1- 31/2011 про офіційне тлумачення ч. З ст. 62 Конституції України, зазначено, що визнаватися та використовуватися як докази в кримінальній справі можуть лише фактичні дані, отримані у відповідності з вимогами кримінально-процесуального законодавства, а обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом.

Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Яллог проти Німеччини» від 11.07.2006 року, «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом (ч. 1ст. 86 КПК України).

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За таких обставин, суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази здобуті з порушенням вимог КПК України, є сумнівними, та такими, що не доводять беззаперечно факт вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_9 .

Судом встановлено, що текст довіреності від 09.11.2004 виконаний на печатній машинці, які з кінця 1990 року на підприємстві не використовувалися, на довіреності міститься відбиток печатки ВАТ «ОДБК» з зазначенням Іллічівського районну м. Одеси, якого на час датування довіреності вже не існувало. Довіреність не має вихідного номеру.

Згідно висновку експертів КНДІСЕ за результатами проведення технічної експертизи документів від 10.01.2020 № 12809/19-33/12810/19-34/32772/19-33, яку за судовим дорученням призначав слідчий, на довіреність, датовану 09.11.2004 року здійснювався вплив сторонніх факторів, не властивих для звичайних умов зберігання документів, що призвело до штучного застарювання їх реквізитів.

Вказана експертиза не змогла надати суду відповіді на постановленні запитання, що повинен був зробити орган досудового розслідування, так як довіреність була виявлена у 2013 році в ході обшуку, зі спливом значного часу та після звільнення ОСОБА_9 з посади.

Судом критично оцінюються висновки експертиз від 14.07.2016 та 22.09.2015, де вказано, що підпис на довіреності від імені ОСОБА_9 виконана самим ОСОБА_9 , так як встановлено, що на дату підписання довіреності ОСОБА_9 був відсутній на робочому місці, оскільки перебував у м. Трускавець у санаторії, і орган досудового розслідування його версію не перевірив.

Крім того, на довіреності від 09.11.2004 відсутні реквізити, а саме номер довіреності і її реєстрація, що підтвердила у судовому засіданні свідок ОСОБА_47 , яка пояснила, що вся документація на підприємстві проходила реєстрацію в реєстраційних журналах, однак вказана довіреність в журналі не реєструвалась.

Також, суд, вивчивши договори про співпрацю по інвестуванню будівництва житлових будинків, які є в матеріалах кримінального провадження, по яким ОСОБА_45 передані майнові права на квартири, встановлено, що у вказаних договорах відсутнє посилання на довіреність від 09.11.2004, а є лише посилання на те, що ОСОБА_43 діяв як виконавчий директор ВАТ «ОДК», що протирічить матеріалам кримінального провадження, так як він бути виконавчим директором в цей час не міг.

Між тим, орган досудового розслідування недостатньо перевірив версію ОСОБА_9 про причетність інших осіб до шахрайських дій з майновими правами на квартири.

Суд приймає до уваги пояснення ОСОБА_9 з посиланням на документальне підтвердження, що в довіреності від 09.11.2004 ОСОБА_43 зазначений як «виконавчий директор», однак він на дату довіреності 09.11.2004 не займав будь-якої посади на ВАТ «ОДБК»; рішенням Вищого спеціалізованого суду України від 19.06.2013 р. стосовно квартири АДРЕСА_36 встановлено, що виконавчим органом на ВАТ «ОДБК» було правління. На 09.11.2004 ВАТ «ОДБК» не мало в розпорядженні квартир, які зазначені в довіреності, що підтверджується протоколом розподілу житлової площі від 07.04.2005, тобто конкретні квартири розподілялися між містом та підприємством пізніше ніж датування довіреності 09.11.2004, в якій номери квартир вже вказані. ДП «Жилбуд» був ліквідований господарським судом в 2006 році з нульовим балансом тобто підприємство не мало заборгованості, будь-які вимоги до ДП «Жилбуд» від кредиторів (інвесторів) не заявлялись. В текстах інвестиційних договорів (з потерпілими) за підписом ОСОБА_35 взагалі відсутнє послання на довіреність від 09.11.2004.

Суд приймає до уваги пояснення ОСОБА_9 , що на час датування довіреності - 09.11.2004 ОСОБА_9 в період з 01.11.2004 по 14.11.2004 знаходився в санаторії «Карпати» м. Трускавець, що підтверджено санаторно-курортною книжкою. Відбиток печатки ВАТ «ОДБК» на довіреності від 09.11.2004, на якому зазначений Іллічівський район м. Одеси, якого на той час вже не існувало, не відповідає відбитку печатки, яка використовувалася підприємством з 2003 року з написом «Малиновський район» та в матеріалах кримінального провадження є документи ВАТ «ОДБК» виконані на час датування довіреності з відбитком печатки з написом «Малиновський район».

Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_9 було подано клопотання про оголошення письмових доказів, зокрема:

- оригіналу протоколу розподілу житлової площі від 07.04.2005 - що підтверджує, що на час складання довіреності від 09.11.2004 квартир ще не було в розпорядженні ВАТ «ОДБК»; - інвестиційно-підрядного договору від 18.06.2004 - де міститься відбиток печатки ВАТ «ОДБК» з зазначенням Малиновського району м Одеси, а не Іллічівського (як на довіреності від 09.11.2004), який внаслідок адміністративно-територіальних змін у місті, з 01.01.2003 фактично був об`єднаний з Малиновським районом, згідно рішення ОМР № 197-ХХІV від 26.07.2002 «Про адміністративно-територіальний поділ міста Одеси», отже з 01.01.2003 Іллічівського району м. Одеси вже не існувало;

- постійної структури та рівня кваліфікації персоналу, її копія також надавалася до суду з клопотанням від 17.12.2018, яка свідчить про те, що на час виконання документу «постійна структура» (2006 р.) ОСОБА_43 займав посаду виконавчого директора ВАТ «ОДБК» в 2006 році, а не в 2004 році як згадується в тексті довіреності від 09.11.2004;

- інвестиційно-підрядного договору від 26.11.2004, де міститься відбиток печатки ВАТ «ОДБК» з зазначенням Малиновського району м Одеси;

- інвестиційно-підрядний договір від 29.11.2004, де міститься відбиток печатки ВАТ «ОДБК» з зазначенням Малиновського району м Одеси;

- копія рішення ВССУ від 19.06.2013 по справі № 6-17425св13 (№ 1527/755/12), з якого слідує, що посади виконавчого директора на 09.11.2004 не існувало, - його копія надавалася також до суду разом з клопотанням;

- копія санаторно-курортної книжки, її копія надавалася також до суду разом з клопотанням, що підтверджує знаходження ОСОБА_9 в санаторії «Карпати» м. Трускавець в період з 01.11.2004 по 14.11.2004. Окрім того, до клопотань до суду надавалася копія листа ТОВ «Готельно-курортний комплекс «Карпати» від 30 серпня 2016 року № 621, в якому визнається санаторно-курортна книжка з відповідними записами в ній, що підтверджує факт перебування ОСОБА_9 в санаторії в період з 01.11.2004 по 14.11.2004.

Судом не приймаються покази свідка ОСОБА_35 , так як саме він провів відчуження квартир, видавав касові ордери по яким кошти не були зараховані на рахунок підприємства.

Також судом не приймаються до уваги покази свідка ОСОБА_52 про те, що він був присутній при підписанні довіреності від 09.11.2004, оскільки він в судовому засіданні не зміг пояснити, яким чином виготовлялась довіреність, яка печатка ставилась на неї і кому ця довіреність була видана.

Так, згідно з правовою позицією ККС по справі № 601/1143/16 від 29.09.2020 Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів. Вимога визнати докази, отримані з порушеннями, недопустимими, спрямована на те, щоб сторона, що допустила порушення, не могла скористатися його результатами. Суд звертає увагу на асиметричний підхід законодавця до правил доведення в кримінальному процесі. Наприклад, Кодекс у частині 3 статті 17 КПК передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом, однак не містить подібної категоричної заборони щодо доказів, які надаються на спростування обвинувачення і свідчать на користь сторони захисту.

Таким чином, сторона обвинувачення і суд не можуть посилатися на недопустимі докази на підтвердження правової позиції сторони обвинувачення.

Натомість, згідно ч.3 ст.17 КПК України законодавець надає право і можливість стороні захисту посилатись на ці докази на обґрунтування її позиції, а відповідно суд може їх прийняти до уваги і надати їм оцінку тільки з позиції сторони захисту.

Інших доказів на підтвердження своєї версії і правової позиції сторона обвинувачення суду не надала.

Відповідно до ст.2 КПК України одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб жоден невинуватий не був засуджений.

Тривалий розгляд обвинувального акту в суді відносно ОСОБА_9 з 12.01.2017 (судом було призначено 80 судових засідань), пов`язаний з замінами прокурора, з позицією прокурорів, які здійснювали підтримання державного обвинувачення в суді, і які впродовж тривалого часу реалізовували своє право на надання доказів суду і забезпечення допиту свідків обвинувачення в суді.

Так, судові засідання неодноразово відкладались у зв`язку із неявкою потерпілих та свідків, невиконанням доручення суду.

У зв`язку із неявкою в судові засідання свідків і неможливістю встановити їх місце проживання, судом виносилися ухвали щодо надання доручення органу досудового розслідування встановити місце фактичного проживання свідків та забезпечити їх явку в судові засідання, однак ухвали суду належним чином не були виконані.

Згідно з ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення своєї правової позиції засобами, передбаченими цим Кодексом.

Аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення до суду і безпосередньо досліджених в суді, свідчить, що винуватість ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України не доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд дослідив докази безпосередньо та оцінив їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на вчинення злочину обвинуваченим, сторона обвинувачення суду не надала.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіn» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіп, judgment of 6 December 1988, Series А по. 146, Р. 33, § 77).

Суд враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄС у справі «Авшар проти Туреччини»). Суд повинен брати до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄС у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних допустимих та достовірних доказів.

Недоліки, допущені органом досудового слідства при його проведенні, є суттєвим порушенням вимог норм КПК України, їх виправлення за допомогою засобів, якими наділений суд, не видається можливим.

Таким чином, оскільки, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд вважає, що судом всім учасникам провадження в даному випадку були створені належні умови щодо справедливого судового розгляду та доведення перед судом своїх правових позицій. Вказаний висновок суду цілком узгоджується зі ст. 92 ч. 1 КПК України та системним аналізом рішень ЄСПЛ.

Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, робить висновок, що за результатами даного судового розгляду вина ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України, тобто в придбанні права на чуже майно шляхом обману (шахрайство) вчинене повторно в особливо великих розмірах та зловживанні службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, що спричинило тяжкі наслідки - не доведена.

Тому ОСОБА_9 необхідно виправдати за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України, оскільки не доведено, що в діях обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень.

У зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення на підставі ч.3 ст.129 КПК України суд залишає без розгляду цивільні позови ОСОБА_27 , ОСОБА_22 , ОСОБА_53 , ОСОБА_26 до ОСОБА_9 .

Згідно ст. 124 КПК України суд стягує судові витрати з обвинуваченого лише у разі ухвалення обвинувального вироку, оскільки ухвалюється виправдувальний вирок, то витрати за проведення судових експертиз суд відносить на рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 349,367-368,370-371,373-376,395,532 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді застави - скасувати.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

Цивільний позов ОСОБА_27 до ОСОБА_9 про повернення майна - залишити без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_22 до ОСОБА_9 про повернення майна - залишити без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_54 до ОСОБА_9 про повернення майна - залишити без розгляду.

Цивільний позов ОСОБА_26 до ОСОБА_9 про повернення майна - залишити без розгляду.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.07.2016 (справа № 522/5230/16-к, провадження № 1-кс/522/13154/16) на квартиру АДРЕСА_43 , власником якої є ОСОБА_24 - скасувати.

Вирок може бути оскаржений сторонами судового провадження з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Приморський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги у випадку її відсутності.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно вручити виправданому та прокуророві.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3