Провадження 11-кп/824/2263/2023 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

07 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 20 жовтня 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 20 жовтня 2022 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Херсонської області, громадянина України, вірмена, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , будучи судимим за вчинення корисливих злочинів, 14 листопада 2021 року, близько 02 години 00 хвилин, з метою незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи на території автостоянки Акціонерного товариства «Перший Київський машинобудівний завод» за адресою: м. Київ, вул. Олекси Тихого, 70, підійшов до ОСОБА_10 , який знаходився у приміщенні охорони на вказаній території та реалізуючи свій умисел на відкрите викрадення чужого майна поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, наніс ОСОБА_10 декілька ударів кулаком в обличчя, завдавши останньому легкі тілесні ушкодження та повторно викрав грошові кошти у сумі 2 025 грн, чим спричинив Акціонерному товариству «Перший Київський машинобудівний завод», майнову шкоду на загальну суму 2 025 гривень.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, які за своїм змістом є тотожними. В обґрунтування доводів скарг указали на те, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На переконання апелянтів, в порушення ч.5 ст. 336 КПК України, допит потерпілого здійснювався поза межами суду, а саме в режимі відеоконференції за допомогою особистого телефону потерпілого з особистого домоволодіння. Оскільки показання потерпілого отримані в порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку апелянтів, вони повинні вважатися недопустимим доказом. Крім цього, на думку апелянтів, слід вважати недопустимим доказом протокол затримання ОСОБА_9 в частині проведення його обшуку та вилучення коштів, оскільки такий проводився в порушення ч.3 ст.208 КПК України та абз. 2 ч.5 ст.236 КПК України, які проявилися у тому, що обшук здійснювався без присутності захисника. Оскільки в основу обвинувального вироку покладені такі докази, як показання потерпілого та докази отримані у ході затримання ОСОБА_9 від 14 листопада 2021 року, які із наведених вище підстав не можливо визнати допустимими, то вина ОСОБА_9 у пред`явленому обвинувачені не доведена у ході провадження у суді першої інстанції. Просили вирок скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого та захисника, які подані апеляційні скарги підтримали, підтвердили їх доводи та просили їх задовольнити;

прокурора, який доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника вважав необґрунтованими, просив залишити їх без задоволення, а вирок без зміни;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення обох апеляційних скарг з огляду на таке.

Відповідно до положень ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Вимоги до сутності вироку сформульовані у ст. 370 КПК України, частиною першою якої визначено те, що вирок має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до частини третьої цієї ж статті обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, тобто: кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні щодо ОСОБА_9 обвинувального вироку дотримано не було.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції визнав доказом вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину показання потерпілого ОСОБА_10 . Між тим, як убачається із матеріалів справи, у тому числі і відеозапису судового засідання, у якому здійснювався допит потерпілого, останній, даючи показання не був присутній у залі судового засідання а давав показання використовуючи власні засоби зв`язку. Колегія суддів звертає увагу на те, що положеннями ст. 336 КПК України передбачена можливість проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження у тому числі і за участю потерпілого. Між тим, аналіз зазначеної норми закону дає підстави стверджувати про те, що для проведення процесуальних дій у зазначеному вище режимі, у тому числі і проведення допиту потерпілого, є необхідним дотримання ряду умов, зокрема застосовані технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження та забезпечувати інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені цим Кодексом. Особі, яка бере участь у судовому провадженні дистанційно, відповідальні особи суду, який розглядає справу або іншого суду якому доручено організувати проведення відеоконференції зобов`язані вручити пам`ятку про її процесуальні права, перевірити її документи, що посвідчують особу, та перебувати поряд з нею до закінчення судового засідання. Наведене дає підстави стверджувати про те, що проведення допиту потерпілого у режимі відеоконференції із використанням власних засобів зв`язку суперечить положенням ст. 336 КПК України, проведення такого виду відеоконференції положеннями КПК України не передбачене. На думку колегії суддів, не дотримання належної процесуальної форми збирання доказів указує на те, що відповідний доказ зібраний із порушенням вимог передбачених КПК України. У зв`язку із цим фактичні обставини, які встановлені у результаті допиту потерпілого ОСОБА_10 у режимі відеоконференції у зазначеному вище порядку необхідно визнати не допустимими доказами.

Як на доказ вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції послався на протокол його затримання як особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 14.11.2021 року у порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, у ході якого, у ОСОБА_9 були вилучені грошові кошти у розмірі 2559 грн. Між тим, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що відповідно до ч.2 ст. 131 КПК України затримання особи є заходом забезпечення кримінального провадження, а не слідчою дією. Частиною другою ст. 93 КПК України не передбачено можливості збирання доказів шляхом застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а процесуальні документи, які складаються уповноваженими особами у ході застосування заходів забезпечення кримінального провадження не є процесуальними джерелами доказів в контексті положень ч.2 ст. 84 КПК України. Наведене указує на те, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не є належною процесуальною формою збирання доказів, тому посилання суду першої інстанції на протокол затримання ОСОБА_9 як на джерело доказів не можливо визнати законним та обґрунтованим.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до положень ч.3 ст. 208 КПК України, у ході затримання особи може бути проведений її обшук. Обшук, відповідно до ст. 234 КПК України є слідчою дією, а тому його проведення та отримані результати повинні фіксуватись відповідним протоколом відповідно до вимог ч.5 ст. 236 КПК України. Між тим, матеріали справи не містять протоколу обшуку ОСОБА_9 . У зв`язку із порушенням процесуальної форми фіксації доказів, наявні підстави стверджувати те, що у ході затримання ОСОБА_9 його обшук був проведений із порушенням вимог закону і не зафіксований належним процесуальним документом, а тому усі фактичні дані встановлені у ході проведення цього обшуку не можливо визнати допустимими доказами.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що обшук ОСОБА_9 в порушення вимог ч.5 ст. 236 КПК України був проведений у відсутності захисника, хоча ОСОБА_9 неодноразово заявлялись вимоги про забезпечення його захисником. Доказів того, що захисник не з`явився для участі у проведенні обшуку протягом строку, встановленого у ч.5 ст. 236 КПК України, прокурором у ході як судового, так і апеляційного розгляду не надано. Проведення особистого обшуку особи у відсутності захисника за наявності клопотання про його участь, указує на порушення права на захист обвинуваченого, а тому, у відповідності до п.3 ч.2 ст. 87 КПК України, усі фактичні дані, що встановлені у результаті такого обшуку необхідно визнавати недопустимими доказами.

Колегія суддів звертає увагу на те, що протокол огляду місця події від 14.11.2021 року, довідка про шкоду, що була завдана АТ «Перший Київський машинобудівний завод», відомості про працевлаштування потерпілого ОСОБА_10 , речові докази та висновок судово-медичного експерта № 042/1-664-2021 від 16.11.2021 року щодо наявності, характеру, локалізації та ступеню тяжкості виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, то указані докази не підтверджують факт відкритого викрадення чужого майна обвинуваченим ОСОБА_9 , оскільки вони не указують на вчинення обвинуваченим дій, які утворюють об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Щодо даних, які встановлені внаслідок пред`явлення особи для впізнання за фотокартками та зафіксовані протоколом від 14.11.2021 року, то за відсутності допиту потерпілого, ці дані не можливо визнати належними доказами.

Наведене у своїй сукупності указує на те, що у ході судового розгляду не було здобуто належних та допустимих доказів, якими би доводилась вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину. Не врахування зазначених вище обставин призвело до ухвалення судом першої інстанції вироку, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Це свідчить про те, що у ході ухвалення вироку були допущені істотні порушення кримінального процесуального закону. За наявності таких порушень, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 не може визнаватись законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому від підлягає скасуванню.

Оскільки у ході судового розгляду не було встановлено достатньої кількості належних та допустимих доказів, якими би доводилась вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та вичерпані можливості їх отримання, дане кримінальне провадження підлягає закриттю із підстав, передбачених п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Кримінальне провадження № 0003151 про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України закрити із підстав, передбачених п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку із не встановленням доказів для доведення обвинувачення у суді та вичерпанням можливості їх отримання.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

__________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4