Справа № 353/745/23
Провадження № 11-кп/4808/505/23
Категорія ст.336 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 15 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хриплин Івано-Франківської міської ради, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_1 , непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше не судимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.336 КК України

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин:

Статтею 65 Конституції України передбачається, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Статтею 17 Закону України «Про оборону України» визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

Частиною 6 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлено, що громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу посадової особи, визначеної у частині третій цієї статті.

Абзацом 1 ч. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані прибувати за викликом районного ( ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів.

Так, 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 69/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, оголошено проведення мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

19 квітня 2023 року ОСОБА_8 , відповідно до п. 4 ч. 9 ст. 1 та ст. 27 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року, будучи військовозобов`язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 , з метою проходження військово-лікарської комісії. Цього ж дня, йому було доведено вимоги законодавства України з питань оборони з офіційним застереженням про відповідальність за ухилення від військової служби та під розписку вручено акт доведення вимог законодавства України з питань оборони (офіційне попередження).

19 квітня 2023 року військовозобов`язаний ОСОБА_8 за результатом проведеного медичного огляду військово-лікарською комісією визнаний здоровим та на підставі графи ІІ Розкладу хвороб Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 року № 402, визнаний придатним до військової служби.

Встановивши відсутність обставин, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які надавали б ОСОБА_8 право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, 19.04.2023 року спеціалістом ІНФОРМАЦІЯ_3 вручено ОСОБА_8 бойову повістку про необхідність прибуття 27.04.2023 року о 08 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_3 та подальшого відправлення до Збройних сил України для проходження військової служби, а також роз`яснено наслідки неприбуття.

Отримавши бойову повістку, будучи письмово попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову по мобілізації та знаючи про рішення військово-лікарської комісії, яким його визнано придатним для військової служби, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, без поважних причин не прибув 27.04.2023 року о 08 год. 00 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_3 , тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Не погодившись із вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду суворим. Просить вирок суду змінити та призначити покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України більш м`якого покарання у вигляді мінімального штрафу.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 просили задовольнити вимоги апеляційної скарги та змінити вирок суду із застосуванням ч.1 ст.69 КК України більш м`якого покарання у вигляді штрафу;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі не заперечується правильність встановлених судом фактичних обставин, доведеність вини обвинуваченого у вчиненні правопорушення та правова кваліфікація його дій, а ставиться питання про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно вимогст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку, суд першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання ", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Призначаючи покарання більш м`яке, не передбачене санкцією статті, на підставі ст. 69 КК України, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України належить до не тяжких кримінальних правопорушень, дані про особу винного, а саме те, що він до кримінальної відповідальності притягуються вперше, не працює, не одружений, дітей на утриманні не має, на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра він не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, в склад його сім`ї входять мати ОСОБА_10 , 1975 року народження, брат ОСОБА_11 , 2010 року народження, брат ОСОБА_12 , 2015 року народження (а.с. 29-35).

Зокрема, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого згідно ст. 66 КК України, суд визнав його щире каяття, беззастережне визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Крім цього, з досудової доповіді, складеної Івано-Франківським районним сектором № 5 філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області, від 08.08.2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається середній рівень ризику ймовірності вчинення ним повторного кримінального правопорушення та середній рівень ризику небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, а виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства можливе (а.с. 41-42).

Враховуючи наявність зазначених вище декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, з урахуванням особи обвинуваченого, позицію прокурора та обвинуваченого висловлену у судових дебатах щодо міри покарання обвинуваченому, та висновку органу пробації, суд, виходив з принципу індивідуалізації покарання, вважав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст.336 КК України у виді позбавлення волі.

Призначення саме такого покарання, на думку суду, буде відповідати не тільки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи, але й особі обвинуваченого, буде обґрунтованим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В той же час достатніх правових підстав для застосування положень ст. 75 КК України не встановлено, оскільки, суд першої інстанції, враховуючи тяжкість вчиненого правопорушення та особу обвинуваченого, прийшов до обґрунтованого висновку, що, виправлення обвинуваченого можливо тільки за умови реального відбуття призначеного судом покарання у виді позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник звертали увагу на те, що обвинувачений цілком усвідомлює свою вину та розкаявся у вчиненому, не оспорюють правильність встановлених судом фактичних обставин та кваліфікацію дій обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК України, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі., про що просив і в судових дебатах прокурор ОСОБА_13 .

Так, санкція ст. 336 КК України передбачає лише один вид покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років.

Таким чином, судом призначаючи ОСОБА_8 покарання застосовано вимоги ст.69 КК України та призначено покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України.

Разом з тим, наведені доводи обвинуваченого та сторони захисту в апеляційній скарзі та в судовому засіданні апеляційного суду не свідчить про необхідність застосування до ОСОБА_8 покарання у виді штрафу із застосуванням ст.69 КК України.

Колегія суддів вважає, що зазначені обставини стороною захисту не можна вважати такими, що свідчать про необхідність пом`якшення покарання, оскільки покарання призначене обвинуваченому за ст.336 КК України із застосуванням ст.69 КК України в умовах воєнного стану в Україні судом першої інстанції є законним та справедливим.

Колегія суддів звертає увагу на те, що при обранні виду покарання обвинуваченому, суд першої інстанції урахував усі пом`якшуючі обставини, позитивні данні про особу обвинуваченого, навмисну форму вини, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і з урахуванням принципів законності, справедливості та індивідуалізації покарання призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що при призначені покарання обвинуваченому, необхідно враховувати виховну дію покарання, оскільки воно повинно бути направлено не тільки на забезпечення виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень, а також повинно бути спрямовано на попередження вчинення правопорушень іншими особами.

Застосовуючи справедливе покарання за вчинене правопорушення, суд таким чином констатує, що відповідні діяння є суспільно небезпечними та за їх вчинення настають певні негативні наслідки.

За таких обставин, вирок суду є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування чи зміни не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418 , 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 15 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ст.336 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5