ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2660/23 Справа № 202/3671/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілих ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000606 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Лисичанськ Луганської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 21.05.2018 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.1 ст.127, ч.1 ст.187, ч.2 ст.189, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 355, ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Олександрівськ Артемівського району м. Луганська, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимий:

- 28.08.2017 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, визнати обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 - щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, активну участь у діяльності БФ Жовто-блакитний янгол щодо надання допомоги біженцям та внутрішньо-переміщеним особам та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції належним чином не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_11 , який визнав вину, щиро розкаявся, одружений, офіціально працевлаштований, на волонтерських засадах приймає активну участь в діяльності БФ Жовто-блакитний янгол.

Також суд безпідставно не врахував щире каяття та добровільне відшкодування шкоди обставинами, що пом`якшують покарання, окрім того, його активна участь на волонтерських засадах відповідно до ч.2 ст.66 КК України теж може бути визнана обставиною, що пом`якшує покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, визнати обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 - щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, активну участь у діяльності благодійного фонду на волонтерських засадах щодо допомоги біженцям та внутрішньо-переміщеним особам та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що обвинувачені під час судового розгляду фактично примирилися з потерпілими, вибачились перед ними, відшкодували спричинену шкоду, в результаті чого потерпілі просили призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

З урахуванням наведеного, вважає, що судом безпідставно не враховано обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне відшкодування шкоди.

Зазначає, що ОСОБА_11 має міцні соціальні зв`язки, одружений, працевлаштований, має постійне місце проживання та високий ступінь соціальної активності у громадському житті, оскільки активно приймає участь у діяльності благодійного фонду на волонтерських засадах та має подяки за плідну працю, що також може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що обвинувачені під час судового розгляду фактично примирилися з потерпілими, вибачились перед ними, відшкодували спричинену шкоду, в результаті чого потерпілі просили призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

З урахуванням наведеного, вважає, що судом безпідставно не враховано обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне відшкодування шкоди.

Зазначає, що ОСОБА_12 має міцні соціальні зв`язки, дружину та малолітню дитину, на його утриманні перебуває матір похилого віку, має постійне місце проживання, офіційне джерело доходу та високий ступінь соціальної активності у громадському житті, оскільки займається волонтерською діяльністю щодо допомоги біженцям та внутрішньо-переміщеним особам, що також може бути визнано обставиною, що пом`якшує покарання.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року: - ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч.2 ст.355 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.355 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим же вироком було засуджено ОСОБА_13 щодо якого вирок не оскаржується.

За обставин, викладених у вироку, приблизно 18.06.2018 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_15 позичив у раніше знайомого йому ОСОБА_11 грошові кошти в розмірі 4000 доларів США для ведення господарської діяльності та зобов`язувався їх повернути до кінця 2018 року, в результаті чого між ними виникли цивільно-правові зобов`язання, про що було складено відповідну розписку. Проте, ОСОБА_15 отримані грошові кошти станом на березень 2019 року не повернув.

В цей час у обвинуваченого ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на примушування ОСОБА_16 , з метою повернення боргу, до виконання цивільно-правових зобов`язань поєднаного зі застосуванням фізичного насильства до потерпілого ОСОБА_16 , для вчинення чого останній вирішив залучити раніше йому знайомих осіб.

Так, 08.04.2019 року у невстановленому місці та час, обвинувачений ОСОБА_11 зустрівся разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та повідомив останнім про наявність боргових зобов`язань у ОСОБА_16 перед ним та про свій злочинний намір, направлений на примушування ОСОБА_15 до виконання цивільно-правових зобов`язань поєднаного зі застосуванням фізичного насильства, на що обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надали згоду, тим самим вступили в попередню змову на вчинення злочину.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, поєднаного зі застосуванням фізичного насильства до потерпілого ОСОБА_16 , обвинувачений ОСОБА_11 разом з обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 08.04.2019 року, близько о 21.30 годин, прибули на автомобілі марки «BMW 320 D» державний номер НОМЕР_1 до вулиці Льоні Голікова у м. Дніпро, де біля приміщення гаражу, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_6 побачили потерпілого ОСОБА_15 , який стояв біля належного йому автомобіля DAEWOO SENS державний номер НОМЕР_2 сірого кольору.

Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел направлений на примушування ОСОБА_15 до виконання цивільно-правового зобов`язання та повернення заборгованих йому грошових коштів, поєднаного з застосуванням фізичного насильства до потерпілого, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, всупереч установленому діючим законодавством порядку, обвинувачений ОСОБА_11 в категоричній формі поставив перед ОСОБА_15 вимогу про негайне повернення йому грошових коштів в сумі 4 000 США. Проте потерпілий ОСОБА_16 повідомив про те, що грошей в нього немає і повертати він їх не буде.

Після чого, перебуваючи у вказаному місці та в зазначений час, з метою змусити ОСОБА_15 виконати цивільно-правове зобов`язання та повернути борг, обвинувачений ОСОБА_11 разом зі співучасниками злочину обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості наблизились до потерпілого ОСОБА_15 та почали застосовувати до останнього фізичне насильство, наносячи удари руками в область грудної клітини, внаслідок чого звалили його з ніг. Після чого, обвинувачений ОСОБА_11 разом зі співучасниками злочину обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , користуючись безпорадним станом ОСОБА_15 , який лежав на землі, доводячи спільний злочинний умисел до кінця продовжили наносити тілесні ушкодження руками та ногами по тулубу і голові ОСОБА_15 .

В подальшому, того ж дня ОСОБА_15 передав належний йому автомобіль DAEWOO SENS державний номер НОМЕР_2 та грошові кошти у сумі 10 000 грн ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в рахунок боргу перед ОСОБА_11 .

Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_11 , діючи у групі осіб з обвинуваченими ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , спричинили ОСОБА_15 тілесні ушкодження, які за своїм характером (як кожне окремо) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_11 у невстановлений день та час, у невстановленому місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, придбав предмет, візуально схожий на пістолет, який у подальшому почав носити та зберігати при собі.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на незаконне носіння та зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, обвинувачений ОСОБА_11 , діючи всупереч п.п. 21, 22, ст.23 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими та аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, не маючи дозволу, передбаченого положенням «Про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінетом Міністрів України № 576 від 12.10.1992, 08.04.2019 року приблизно о 21.40 годин біля буд. № 68 по вул. Л. Голікова у м. Дніпро, сховав його під переднє пасажирське сидіння автомобіля марки «DAEWOO SENS» сірого кольору, державний номер НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_15 , яким на той час управляв обвинувачений ОСОБА_11 . Після цього обвинувачений ОСОБА_11 , почав свій рух на вищевказаному автомобілі по вулицям м. Дніпро.

08.04.2019 року приблизно о 22.00 годині автомобіль «DAEWOO SENS» сірого кольору, державний номер НОМЕР_2 , яким на той час керував обвинувачений ОСОБА_11 був зупинений співробітниками патрульної поліції в районі будинку №6/1 по пров. Універсальний у м. Дніпро, які відповідно до ст.ст.32, 34 Закону України «Про Національну поліцію», провели превентивні заходи.

Після чого у період часу з 23.53 годин до 02.47 годин 08.04.2019 року при огляді автомобіля марки «DAEWOO SENS» сірого кольору, державний номер НОМЕР_2 , яким на той час управляв обвинувачений ОСОБА_11 , за добровільною згодою ОСОБА_15 , який є володільцем вищевказаного автомобіля, у присутності двох понятих, на підлозі під переднім пасажирським сидінням, виявлено та вилучено предмет, схожий на пістолет чорного кольору, який є короткоствольною гладкоствольною вогнепального зброєю, виготовлений шляхом переробки саморобним способом з газового пістолета «ZORAKI 914-В» № НОМЕР_3 , калібру 9 мм Р.А. Knall (Blank), під торговою маркою «АТАК ARMS LTD» (Туреччина), шляхом видалення з каналу ствола стаціонарного (нез`ємного) захисного елемента, що перешкоджав проведенню пострілів кінетичними снарядами та придатний до проведення пострілів як шумовими, газовими зі снарядами травматичної (несмертельної) дії пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., так і кінетичними снарядами способом роздільного заряджання з використанням в якості ініціюючого складу шумових патронів калібру 9 мм., ОСОБА_17 для стрільби пістолетними патронами травматичної дії (несмертельної) дії калібру 9 мм Р.А., Knall, в якості снаряда - куль сферичної форми діаметром до 6 мм.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених, їх захисників та представника потерпілого, які підтримали апеляційні скарги захисників, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В свою чергу, досудове розслідування завершується складанням обвинувального акта, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину. Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення. При цьому формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, має бути підтверджено в судовому засіданні шляхом дослідження доказів.

Відповідно до ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З огляду на вищевказане, встановлення саме судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного, що були встановлені на підставі досліджених доказів, є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.

Проте, усупереч наведеному, суд першої інстанції не виклав у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не встановив під час судового розгляду фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, пославшись лише на те, що обставини викладені згідно із зміненим обвинувальним актом, таким чином зазначивши у мотивувальній частині обставини, встановлені досудовим розслідуванням, а не судом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обставини, встановлені досудовим розслідуванням є основою висунення обвинувачення, натомість обставини встановлені судом є основою ухвалення рішення щодо винуватості чи невинуватості особи.

Таким чином, оскільки у вироку суду не вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, зважаючи на допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути за відсутності апеляційних скарг з цього приводу та у зв`язку із відсутністю клопотання учасників судового провадження щодо дослідження доказів, а тому апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст. 412, 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг захисників, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , то призначене їм покарання вважати справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення, оскільки обвинувачені раніше судимі, офіційно не працевлаштовані, будь-кого на утриманні не мають, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_13 апеляційна скарга не подавалась, тому колегія суддів не входить в обговорення призначення йому покарання, однак оскільки допущені порушення стосуються прав обвинувачених на захист, тому відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4