Справа № 134/979/21
Провадження №11-кп/801/76/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

та її захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 19 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Вінниці, зареєстрована в АДРЕСА_1 , жителька АДРЕСА_2 , українка, громадянка України, з повною загальною середньою освітою, не працює, незаміжня. на утриманні має одну малолітню дитину, раніше судима:

-24.12.2012 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 75, ст. 104, ст. 76 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;

-24.09.2013 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. 26.12.2016 року ухвалою Мелітопольського міського суду Запорізької області на підставі ст. 81 КК України звільнена умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 11 днів,

визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 321, ч.2 ст.307 КК України з призначенням їй покарання:

- за ч.1 ст.321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік,

- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 03.03.2021 по 09.03.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня її затримання на виконання вироку.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 12422 (дванадцять тисяч чотириста двадцять дві) гривні 20 копійок витрат на залучення експерта під час досудового розслідування кримінального провадження,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнана винною у тому, що у невстановлений в ході досудового розслідування точний час, але не пізніше ніж 03.03.2021, ОСОБА_7 , знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, з невстановленого в ході досудового розслідування джерела, з метою подальшого збуту, незаконно придбала невстановлену кількість, але не менше 11,30 г. (у перерахунку на висушену речовину) речовину рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 390 вiд 16.05.2018), «Списку № 1 Особливо небезпечнi наркотичні засоби, обiг яких заборонено» в «Таблицi I»,

також не менше десяти згортків з кристалічних речовин білого кольору у кількості 1,5476 г. (в кристалічній речовині, масою 0,2163 г, маса метадону становить 0,1555г., в кристалічній речовині, масою 0,2360 г, маса метадону становить 0,1693г., в кристалічній речовині, масою 0,2370 г, маса метадону становить 0,1698г., в кристалічній речовині, масою 0,2234 г, маса метадону становить 0,1604г., в кристалічній речовині, масою 0,2223 г, маса метадону становить 0,1577г., в кристалічній речовині, масою 0,1037 г, маса метадону становить 0,0737г., в кристалічній речовині, масою 0,2252 г, маса метадону становить 0,1595г., в кристалічній речовині, масою 0,2360 г, маса метадону становить 0,1678г., в кристалічній речовині, масою 0,2282 г, маса метадону становить 0,1630г., в кристалічній речовині, масою 0,2383 г, маса метадону становить 0,1709г.) наркотичний засіб обіг якого обмежено - метадон. А також порошкоподібні речовини в двох згортках масою 0,7422 г., який міститься парацетамол, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься та психотропна речовина, обіг якої обмежено-амфетамін, масою 0,4089 г. та масою 0,6726 г., який міститься анальгін, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься та психотропна речовина, обіг якої обмежено-амфетамін, масою 0, 4676 г. Загальна маса психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін становить 0,8765 г. які почала незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.

Також у невстановлений в ході досудового розслідування точний час, але не пізніше ніж 03.03.2021, ОСОБА_7 , знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, з невстановленого в ході досудового розслідування джерела, з метою подальшого збуту не менше 10 (десяти) таблетках білого кольору які міститься сильнодіючий лікарський засіб згідно «Переліку сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я № 490 від 17.08.2007 за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами - дифенгідрамін (димедрол) а саме: в таблетці, масою 0,1438г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0413г. В таблетці, масою 0,1441г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0423г. В таблетці, масою 0,1421г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0418г. В таблетці, масою 0,1455г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0421г. В таблетці, масою 0,1433г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0416г. В таблетці, масою 0,1417г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0412г. В таблетці, масою 0,1432г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0421г. В таблетці, масою 0,1438г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0423г. В таблетці, масою 0,1450г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0432г. В таблетці, масою 0,1435г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0411г.Загальна маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,419 г. які почала незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.

03.03.2021 близько 15.00 години перебуваючи на території кафе-бару «SV», який розташований за адресою: Вінницька область Тульчинський район с. Городківка, вул. Лесі Українки, 13А, реалізовуючи свій злочинний умисел на збут наркотичних засобів та психотропної речовини в місця позбавлення волі, в кущах зелених насаджень розташованих біля лавочки здійснила закладку пакунку з вмістом вищевказаних наркотичних засобів та психотропної речовини, у такий спосіб здійснивши незаконний збут наркотичних засобів та психотропної речовини в місця позбавлення волі.

Суд першої інстанції дійшов до висновку про доведеність вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів та психотропних речовин, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та ч. 1 ст. 321 КК України - у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті сильнодіючого лікарського засобу.

Проте суд першої інстанції не погодився із кваліфікуючою ознакою - незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах та виключив її. Також суд виключив кваліфікуючу ознаку - збут чи передача наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місця позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції щодо неї скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.10 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з закінченням строку досудового розслідування. Зазначає, що строк досудового розслідування закінчився 04.06.2021 та прокурор направив обвинувальний акт до суду вже після завершення цього строку.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, визнати ОСОБА_7 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 321, ч.2 ст. 307 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що вказані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченою і в її діях відсутній склад будь-яких інших кримінальних правопорушень. Вважає, що винуватість ОСОБА_7 не доведена належними та допустимими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, призначеного покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України, з урахуванням положень, встановлених ч. 1 ст. 70 КК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої ОСОБА_7 через м`якість.

Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України , тобто у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна; кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 321 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збут сильнодіючого лікарського засобу та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити обвинуваченій остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що у мотивувальній частині вироку відсутня оцінка доказів, крім того, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадами призначення покарання, яке є явно несправедливе через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечивши проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, проте вважав, що якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 істотні порушення вимог КПК, не заперечував проти скасування вироку та призначення нового судового розгляду, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає за необхідне усі апеляційні скарги задовольнити частково, вирок щодо ОСОБА_7 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Так, із вироку суду першої інстанції слідує, що зазначаючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 321 КК України, суд визнав доведеним факт умислу ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів та психотропної речовини в місця позбавлення волі, а саме, що вона в кущах зелених насаджень, розташованих біля лавочки, здійснила закладку пакунку з вмістом вищевказаних наркотичних засобів та психотропної речовини, у такий спосіб здійснивши незаконний збут наркотичних засобів та психотропної речовини в місця позбавлення волі.

При цьому, суд одночасно всупереч встановлених обставин виключив кваліфікуючу ознаку - збут чи передача наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місця позбавлення волі.

Тобто суд допустив суперечності, залишивши дану обставину як фактичну, в той же час виключивши її, як кваліфікуючу ознаку.

Колегія суддів звертає увагу, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вважається тотожним кваліфікуючим ознакам злочину, воно є ширшим, адже у цьому формулюванні згідно з п.2 ч. 3 ст. 374 КПК зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тобто зазначаються й такі обставини кримінального правопорушення, які безпосередньо не входять до складу його об`єктивної сторони.

Крім того, при ухваленні вироку були допущені порушення вимог ст. 412 КПК України, що є підставою для скасування судового рішення.

Як вбачається зі змісту заяви про самовідвід від участі у кримінальному провадженні судді ОСОБА_1 , що міститься у томі 2 а.кр.пров. 64, 2 серпня 2021 року суддею ОСОБА_1 було розглянуто справу про адміністративне правопорушення за ст. 44 КУпАП відносно ОСОБА_7 та винесено постанову, якою провадження у справі закрито у зв`язку і закінченням на момент її розгляду строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

При розгляді вказаної справи суддею були досліджені докази, а саме: витяг з ЄРДР від 27.04.2020, висновок експерта № СЕ-19/102-21/3707-НЗПРА від 01.04.2021, постанова про закриття кримінального провадження від 30.04.2021, яка містить виклад обставин, що зазначені в обвинувальному акті.

Дані досліджені докази були покладені в основу обвинувачення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Однак, незважаючи на обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді, ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області від 07.06.2022 в задоволенні заяви судді ОСОБА_1 про самовідвід було відмовлено.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах: «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) ( рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому сенсі навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

ЄСПЛ зазначає у рішеннях у справах «Делкурт проти Бельгії», «Пєрсак проти Бельгії» і «Де Куббер проти Бельгії», що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Таким чином, враховуючи практику ЄСПЛ, положення п.1 ст.6 Конвенції, ч.1 ст.21 КПК, колегія суддів дійшла висновку, що судом не було забезпечено достатніх гарантій для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, оскільки було відмовлено у задоволенні заяви про самовідвід головуючого судді ОСОБА_1 , який ухвалив вирок щодо ОСОБА_7 , котрий, виходячи з приписів п.4 ч.1 ст.75 КПК, не мав права брати участі у кримінальному провадженні.

У п. 2.5 «Бангалорських принципів поведінки судді» (схвалені резолюцією Економічною та Соціальною радою ООН від 27 липня 2006 року № 2006/23) зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у неупередженості судді.

Колегія суддів вважає, що вищевказані обставини могли б викликати сумнів у стороннього спостерігача щодо неупередженості судді ОСОБА_1 у даному кримінальному провадженні.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Крижопільського районного суду Вінницької області від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а у кримінальному провадженні щодо неї призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4