Номер провадження: 11-кп/813/667/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000512, внесеному до ЄРДР 20.04.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1, 2 ст. 360 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1, 2 ст. 360 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 360 КК України у виді одного року обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 360 КК України у виді двох років позбавлення волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням положень ст. 72 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Змінено застосований відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вироком також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів, а також скасовано арешт, накладений на майно ухвалами слідчого судді від 15 травня 2023 року.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 05.10.2022 року, в нічний час доби, ОСОБА_7 , діючи таємно, умисно, з метою незаконного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, знявши кришки люків кабельної каналізації, розташованої біля буд. АДРЕСА_1, після чого проник всередину та звідки за допомогою ручної пили по металу здійснив зрізання кабелю «ТПП 100x2x0,4» довжиною 51 метрів, вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи, становить 11728,98 грн., та здійснив крадіжку зазначеного кабелю, що належить АТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду вказаному товариству на вищевказану суму.

Крім того, 05.10.2022 року, в нічний час доби, ОСОБА_7 , знявши кришки люків кабельної каналізації, розташованої біля буд. АДРЕСА_1, де протягнуті кабелі (телекомунікаційна мережа) АТ «Укртелеком», після чого проник всередину та усвідомлюючи, що пошкодження діючої кабельної лінії зв`язку призведе до припинення зв`язку, незаконно, умисно, здійснив зрізання та крадіжку кабелю «ТПП 100x2x0,4» довжиною 51 метрів, належного АТ «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку в будинку АДРЕСА_1 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 14.10.2022 року, в нічний час доби, діючи таємно, умисно, з метою незаконного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, повторно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, зняв кришки люків кабельної каналізації розташованої біля буд. АДРЕСА_1, після чого проник всередину та звідки за допомогою ручної пили по металу здійснив зрізання кабелю «ТПП 50x2x0,4» довжиною 51 метр, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, становить 5823,69 грн., та здійснив крадіжку зазначеного кабелю, що належить АТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду вказаному товариству на вищевказану суму.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 14.10.2022 року, в нічний час доби, діючи повторно, знявши кришки люків кабельної каналізації, розташованої біля буд. АДРЕСА_1, де протягнуті кабелі (телекомунікаційна мережа) АТ «Укртелеком», після чого проник всередину та усвідомлюючи, що пошкодження діючої кабельної лінії зв`язку призведе до припинення зв`язку, незаконно, умисно, здійсни зрізання та крадіжку кабелю «11Ш 50x2x0,4» довжиною 51 метр, належного АТ «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку в будинку АДРЕСА_1 .

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вважає, що судом під час ухвалення оскаржуваного вироку застосовано закон, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню, з огляду на наступне:

- судом допущено помилки при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України. Так, суд вийшов за межі висунутого органом досудового розслідування обвинувачення та кваліфікував дії обвинуваченого за більшим обсягом обвинувачення, зазначивши про крадіжку з проникненням «у інше приміщення (сховище)», в той час як згідно обвинувального акту дії обвинуваченого кваліфіковані, як проникненням «у сховище»;

- суд при призначені покарання за ч. 2 ст. 360 КК України призначив основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, при цьому, мотиви прийняття такого рішення судом не наведено;

- призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд безпідставно послався на положення ст. 72 КК України, якою регламентовано інший принцип визначення остаточного покарання;

- судом не застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , а саме період з 25травня 2023 року по 07 вересня 2023 року.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 05 жовтня 2022 року - за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану; за епізодом від 14 жовтня 2022 року, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 1 ст. 360 КК України у виді одного року обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 360 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 25травня 2023 року по 07 вересня 2023 року.

У решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 та просили її задовольнити.

Захисник та обвинувачений заперечували проти апеляційної скарги сторони обвиунвачення.

Представник потерпілого надав заяву про розгляд справи за його відсутності ( а.с.148 т.1).

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Вимоги ч.ч. 1 та 3 ст. 337 КПК України передбачають, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватої у мотивувальній частині вироку суду зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №756/5578/15-к (провадження №13-3зво18), відповідно до якої право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК України не обмежується, тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд 1-ої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

До аналогічного висновку дійшла колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС), яка в постанові від 21.01.2021 у справі №165/2663/19 (провадження №51-2328км20) сформулювала правовий висновок, згідно якого вирок місцевого суду, ухвалений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, може бути оскаржений до апеляційного суду, якщо у вимогах, викладених в апеляційній скарзі, йдеться про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та/або невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченої через м`якість.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1, 2 ст. 360 КК України визнав у повному обсязі, на підставі чого суд здійснив судовий розгляд кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, провівши допит обвинуваченого та дослідивши характеризуючи його матеріали.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Так, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, аналогічне змісту формулювання обвинувачення, викладеному в обвинувальному акті у кримінальному провадженні №0000512, внесеному до ЄРДР 20.04.2023 року, за обвиунваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1, 2 ст. 360 КК України ( а.с.1-8;124-127 т.1 відповідно).

При цьому, дії ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 05 жовтня 2022 року кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану; а за епізодом крадіжки від 14 жовтня2022 року кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану (а.с.3,4 т.1)

Натомість, суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 в оскаржуваному вироку за вищевказаним епізодами, вийшов за межі висунутого останньому обвинувачення та кваліфікував за епізодом від 05 жовтня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення (сховище), вчинене в умовах воєнного стану; а за епізодом від 14 жовтня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення (сховище), вчинене в умовах воєнного стану, тобто фактично збільшив обсяг пред`явленого обвинувачення за зазначеними епізодами.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що у чинному КК України диференціація злочинів проти власності проведена за різними критеріями (розмір заподіяної шкоди, спосіб вчинення злочину, наявність ознаки повторності тощо). Однією з диференціюючих ознак деяких злочинів проти власності виступає ознака «проникнення в житло, інше приміщення чи сховище».

Крадіжка, поєднана з проникненням в житло, інше приміщення чи сховище, передбачає визначення, по-перше, ознак «житло», «інше приміщення», «сховище»; по-друге, ознак «проникнення».

Так, приміщення - це різного роду будівлі, споруди, які можуть бути постійними чи тимчасовими, та у яких може постійно чи тимчасово знаходитися та зберігатися майно. Поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища, тощо.

В цьому контексті апеляційний суд також зауважує на тому, що в постанові від 19.11.2018 Об`єднана палата ККС ВС у справі №205/5830/16-к (провадження №51-2436кмо18) сформулювала правовий висновок, відповідно до якого огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

Проникнення передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час заволодіння майном.

Отже, приймаючи до уваги що вжиті законодавцем терміни, зокрема, «інше приміщення» та «сховище», мають свій зміст, тобто ознаки, що кваліфікують злочин, та мають імперативний характер, колегія суддів доходить переконання про те, що у даному випадку суд першої інстанції під час кваліфікації дій обвинуваченого за вищезгаданими епізодами крадіжок, вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та кваліфікував його за епізодом від 05 жовтня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення (сховище), вчинене в умовах воєнного стану; за епізодом від 14 жовтня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення (сховище), вчинене в умовах воєнного стану, чим безпідставно збільшив обсяг обвинувачення ОСОБА_7 за зазначеним епізодами.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 360 КК України, то вони заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 2 ст. 360 КК України умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг, вчинене повторно, карається штрафом від трьох тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років.

При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України.

У свою чергу, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При цьому, у кожному випадку застосування статті 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або відомості про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Отже, суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не у повному обсязі.

Так, ні в мотивувальні, ні в резолютивній частині вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 360 КК України, нижчого ніж найнижча межа, встановлена санкцією цієї статті, суд першої інстанції жодним чином не вказав про застосування положень ст. 69 КК України та не обґрунтував свого висновку про можливість призначення обвинуваченому такого покарання.

З викладеного слідує, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 360 КК України у виді двох років позбавлення волі, суд першої інстанції допустив порушення, оскільки у оскаржуваному вироку жодним чином не мотивував необхідність призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 360 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому покарання.

Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, характер, мотиви та обставини вчинених кримінальних правопорушень; особу винного, який має постійне місце проживання, на обліку нарколога, психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні батька інваліда другої групи похилого віку, який потребує піклування; обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, повне і добровільне відшкодування завданих злочинами збитків, а також зважує на відсутність обставин, які обтяжують покарання.

У зв`язку із зазначеним апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 360 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення стосовно необхідності зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, апеляційний суд вважає такі доводи обґрунтованими.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржений вирок постановлено в рамках кримінального провадження №0000512, внесеного до ЄРДР 20.04.2023 року, під час досудового розслідування, якого застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді від 25 травня 2023 року, який був продовжений під час судового розгляду ухвалами суду від 29 червня 2023 року та 23 серпня 2023 року, та був скасований оскаржуваним вироком 07 вересня 2023 року.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, про зарахування у строк покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення саме з 25травня 2023 року по 07 вересня 2023 року.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000512, внесеному до ЄРДР 20.04.2023 року, відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185, ч. 1, 2 ст. 360 КК України, - скасувати в частині кваліфікації дій за епізодами крадіжок від 05 жовтня 2022 року, від 14 жовтня2022 року та призначення покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати:

- за епізодом крадіжки від 05 жовтня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану;

- за епізодами крадіжки від 14 жовтня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 1 ст. 360 КК України у виді одного року обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 360 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільненити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою засудженого здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у разі направлення обвинуваченого ОСОБА_7 до реального відбуття покарання, у строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 25травня 2023 року по 07 вересня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4