ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3081/23 Справа № 175/2644/23 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000308, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, у той же час зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 на час вчинення інкримінованого злочину був обмежено осудний, вину у скоєному визнав, щиросердечно розкаявся у скоєному.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ч. 2 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 94 КК України застосовано до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем відбування покарання. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 13 липня 2023 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 попереднє ув`язнення з 05 травня 2023 року по 12 липня 2023 року включно у строк покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи №СЕ-19/104-23/16458-Д від 10.05.2023 року у розмірі 956,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_9 витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 800,00 грн.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 09 травня 2023 року, близько 02:00 год., більш точного часу кримінальним провадженням не встановлено, будучи особою, якій 28.04.2023 року СВ ВП №3 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, проходячи біля подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , побачив автомобіль «ВАЗ 21063», 1993 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у інше сховище, визнавши зазначений автомобіль предметом свого злочинного посягання.

Далі, того ж дня, тобто 09.05.2023 року, приблизно о 02:05 год., більш точного часу кримінальним провадженням не встановлено, ОСОБА_7 , керуючись раптово виниклим злочинним умислом направленим па повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаним з проникненням у інше сховище, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу через відкриті ворота проник на територію домоволодіння, де на подвір`ї знаходився автомобіль «ВАЗ 21063», 1993 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , та діючи умисно, таємно, не маючи законних підстав, з корисливих мотивів та з метою подальшого використання вищезазначеного транспортного засобу у власних інтересах, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до автомобіля та відчинив дверцята з лівої водійської сторони, які не були зачинені на замикаючий пристрій, таким чином ОСОБА_7 потрапив до салону автомобіля та за допомогою ключа від вказаного автомобіля, який знаходився у замку запалювання, запустив двигун та розпочавши рух покинув місце вчинення злочину, таким чином незаконно заволодів автомобілем марки «ВАЗ 21063», 1993 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 39500 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 у цій частині кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо підтримали доводи апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні з викладених у них підстав; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Разом із тим, положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України зокрема за ознакою повторності, із посиланням на те, що 28.04.2023 року СВ ВП №3 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та на час ухвалення вироку у провадженні Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області перебувало кримінальне провадження щодо того самого обвинуваченого за ч. 1 ст. 289 КК України.

Із правильністю такого рішення не можна погодитись з огляду на те, що ОСОБА_7 не визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, вироком суду, що набрав законної сили, а отже кваліфікація його дій в оскаржуваному вироку як вчинених повторно суперечить засадам презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, закріпленим у ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України.

Суд апеляційної інстанції виходячи з аналізу норм ч. ч. 1, 3 ст. 32 КК України, зауважує, у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (за відсутності обвинувального вироку), а лише факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за іншим епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії за ознакою повторності.

Зазначене кореспондує правовому висновку, викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі ВСУ у справі №591/4366/18.

За таких обставин оскаржуваний вирок суду підлягає зміні, із виключенням з його мотивувальної частини висновків суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ознакою повторності. Разом із тим, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України в цілому належить вважати правильною з огляду на наявність у них ознаки проникнення в інше сховище, у зв`язку із чим підстав для їх перекваліфікації колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги, які стосуються суворості призначеного обвинуваченому покарання та необхідності його пом`якшення шляхом застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів зважає на те, що за змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність достатньою мірою дотримано не було. Так, судом першої інстанції було прийнято до уваги, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, знаходиться з 2013 року під наглядом лікаря психіатра з діагнозом органічний астенічний розлад, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо.

Однак, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції не було надано належної оцінки цим обставинам, а також іншим відомостям, що мають значення, а саме наявності двох пом`якшуючих покарання обставин відповідно до вимог ст. 66 КК України - у виді щирого каяття та психічного стану обвинуваченого, який є особою обмежено осудною. Крім того колегія суддів враховує, що обвинувачений до кримінальної відповідальності притягується вперше, вину у скоєному визнав, розкаявся та згідно медичної довідки має психічне захворювання: органічний астенічний розлад, у зв`язку з чим потребує відповідного лікування, має постійне місце проживання. Також приймається до уваги, що висновки суду про вчинення ним інкримінованого злочину повторно є необгрунтованими.

Вищенаведені обставини у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та, на думку колегії суддів, свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Згідно із ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути зокрема невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Згідно ч. 1 ст. 414 невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно із ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проаналізувавши вищенаведені обставини, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про необхідність зміни вироку та звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, та вважає, що таке покарання є законним, справедливим, достатнім для виправлення цього обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Згідно із п.п. 6, 8 постанови Пленуму ВСУ Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування від 03.06.2005 року, враховуючи те, що згідно зі ст. 20 КК особа, визнана обмежено осудною, підлягає кримінальній відповідальності, слід визнати, що справу щодо такої особи необхідно направляти до суду з обвинувальним висновком, в якому мають міститися дані про психічне захворювання цієї особи. Визнано правильною практику тих судів, які, отримавши на розгляд кримінальну справу з обвинувальним висновком та визнавши під час судового розгляду, що злочин вчинено в стані обмеженої осудності особою, яка внаслідок загострення наявного у неї психічного розладу потребує застосування примусових заходів медичного характеру, постановлюють обвинувальний вирок і при призначенні засудженому покарання враховують його психічний стан як пом`якшуючу покарання обставину, з одночасним застосуванням примусового заходу медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги за місцем відбування покарання.

За змістом статей 20, 94 КК надання обмежено осудній особі амбулаторної психіатричної допомоги у примусовому порядку не зумовлюється призначенням їй певного виду покарання. Тому слід вважати, що ця допомога може надаватися таким особам незалежно від виду призначеного їм покарання: якщо воно пов`язане з позбавленням волі, то здійснення зазначеного примусового заходу медичного характеру покладається на медичну службу кримінально-виконавчих установ, а якщо не пов`язане, - на психіатричні заклади органів охорони здоров`я за місцем проживання засуджених.

Враховуючи вищевикладені положенням закону, беручи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 знаходиться з 2013 року під наглядом лікаря психіатра з діагнозом органічний астенічний розлад, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч. 2 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 94 КК України при призначенні покарання застосувати до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем проживання.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок суду зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України за ознакою повторності.

Вважати дії ОСОБА_7 кваліфікованими за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаного із проникненням у інше сховище.

Вважати ОСОБА_7 засудженим ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 2 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 94 КК України застосувати до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем проживання.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3