ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року

м. Київ

справа № 638/4127/22

провадження № 51-1986 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000818 від 01 червня 2022 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кегичівка Кегичівського району Харківської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 30 листопада 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 29 000 грн на відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За встановлених у вироку обставин ОСОБА_6 був визнаний винуватим у тому, що він, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, будучи обізнаним про Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року та Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в період дії воєнного стану, зі свого мобільного телефону, через мобільний додаток «Приват 24», діючи без відома та згоди потерпілої ОСОБА_7 , яка є власницею банківської картки КБ «ПриватБанк» (№ НОМЕР_1 ), перебуваючи за адресою: вул. Балакірєва, 5, м. Харків, 27 березня 2022 року приблизно о 11:28 здійснив переказ грошових коштів у сумі 2070,30 грн із банківської картки потерпілої на власну банківську картку, чим заподіяв останній майнову шкоду на зазначену суму.

Далі, перебуваючи за вищенаведеною адресою, діючи умисно, таємно, повторно здійснив перекази грошових коштів із банківської картки потерпілої на власну банківську картку, а саме: 28 березня 2022 року приблизно о 09:51 у сумі 2 070,30 грн; 29 березня 2022 року приблизно о 08:30 у сумі 3 105,45 грн; 30 березня 2022 року приблизно о 09:41 та о 15:30 у сумі 3 105,45 грн та 2 070,30 грн відповідно; 01 квітня 2022 року приблизно о 08:35 та о 16:25 у сумі 4 140,60 грн та 4 658,18 грн відповідно; 02 квітня 2022 року приблизно о 14:14 у сумі 314,15 грн; 04 квітня 2022 року приблизно о 15:21 у сумі 1 138,67 грн; 07 квітня 2022 року приблизно о 22:00 у сумі 2 010 грн; 11 квітня 2022 року приблизно о 08:21 у сумі 1 005 грн; 12 квітня 2022 року приблизно о 14:43 у сумі 1 005 грн; 14 квітня 2022 року приблизно о 08:57 у сумі 605,30 грн; 15 квітня 2022 року приблизно о 12:18 у сумі 405 грн; 18 квітня 2022 року приблизно о 07:14 у сумі 295 грн; 20 квітня 2022 року приблизно о 09:18 у сумі 305 грн; 23 квітня 2022 року приблизно о 08:13 у сумі 405 грн; 24 квітня 2022 року приблизно о 07:57 у сумі 405 грн, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду у вищенаведених розмірах.

Таким чином, ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вироком Харківського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким:

- виключено з мотивувальної частини посилання на пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину;

- призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- на підставі статей 96-1, 96-2 КК України конфісковано у власність держави мобільний телефон марки «Tecno» модель «Spark 5 Pro»;

- строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня фактичного його затримання до виконання вироку суду апеляційної інстанції.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції та:

- призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

- цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задовільнити;

- на підставі статей 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «Tecno» моделі «Spark 5 Pro».

На обґрунтування своїх вимог засуджений вказує, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок місцевого суду, не врахував усіх обставин справи, тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, а також не звернув уваги на висновки місцевого суду в частині необхідності звільнення його від відбування призначеного покарання.

Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про відсутність у його діях пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, оскільки з вироку суду першої інстанції вбачається, що він визнав вину, засудив свої протиправні дії, почав відшкодовувати заподіяну злочином шкоду, повідомив органу досудового розслідування дані щодо обставин вчинення злочину. При цьому, на його переконання, суд апеляційної інстанції також не врахував думки потерпілої ОСОБА_7 , яка просила застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

З огляду на вказане, а також посилаючись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі № 629/847/15-к, засуджений ОСОБА_6 зауважує, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про наявність вищенаведених обставин, що пом`якшують покарання та, ухвалюючи вирок, навів переконливі мотиви необхідності застосування до нього положень ст. 75 КК України.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити. При цьому вказував, що ІНФОРМАЦІЯ_2 у нього народилась донька.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги засудженого.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України у касаційній скарзі засудженого не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

У прохальній частині своєї касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 просить задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 , а також застосувати положення статей 96-1, 96-2 КК України та конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «Tecno» модель «Spark 5 Pro», однак колегія суддів не бере до уваги ці вимоги засудженого, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, такі рішення у встановленому законом порядку вже були постановлені судами попередніх інстанцій.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про неврахування судом апеляційної інстанції пом`якшуючих покарання обставин, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ч. 1 ст. 66 КК України встановлено, що при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, з-поміж іншого, визнаються, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст. 66 КК України передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції, з-поміж іншого, було визнано обставинами, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Водночас суд апеляційної інстанції, посилаючись на практику Верховного Суду, не погодився з позицією місцевого суду щодо наявності в діях обвинуваченого вищенаведених обставин, що пом`якшують покарання.

Обґрунтовуючи свої висновки, суд апеляційної інстанції, зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження того, що обвинувачений або хтось із його близьких родичів відшкодував чи вживав заходів на відшкодування завданих потерпілій матеріальних збитків, що, на думку цього суду, свідчить про відсутність щирого каяття.

Одночасно суд зауважив, що матеріали справи не містять і даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі показань потерпілої та інших доказів, що у свою чергу, на переконання суду апеляційної інстанції, спростовує висновки місцевого суду в цій частині.

З такою позицією суду апеляційної інстанції погоджується і Верховний Суд.

Так, згідно з позицією Великої Палати Верховного Суду, яка міститься в постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 629/847/15-к, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 своїми протиправними діями спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 29 113,40 грн.

Як убачається з матеріалів провадження, потерпіла ОСОБА_7 у судовому засіданні суду першої інстанції повідомила, що обвинувачений сплатив їй 1 000 грн на відшкодування матеріальної шкоди.

Однак колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відшкодування ОСОБА_6 на час судового розгляду в суді першої інстанції незначної суми майнової шкоди, а також відсутність як у матеріалах провадження, так і в касаційній скарзі даних про подальше відшкодування шкоди протягом тривалого періоду, за наявності джерела доходу (що встановлено місцевим судом зі слів обвинуваченого), сукупно не свідчать про наявність у діях засудженого дієвого щирого каяття, яке б підтверджувало наявність бажання виправити наслідки вчиненого злочину та намагання відшкодувати завдані кримінальним правопорушенням збитки.

Крім того, згідно з позицією Великої Палати Верховного Суду, яка міститься у постанові від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд апеляційної інстанції, перевіривши рішення місцевого суду в апеляційному порядку, дійшов висновку про відсутність у матеріалах справи даних про те, що обвинувачений повідомив органам досудового розслідування такі обставини вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі показань потерпілої та інших доказів.

Разом з тим у своїй касаційній скарзі засуджений не наводить переконливих доводів на спростування вказаної позиції суду апеляційної інстанції, а посилання ОСОБА_6 на те, що він визнав вину, засудив свої дії, зобов`язувався більше не вчиняти злочини та прагне усунути заподіяну шкоду, з огляду на вищенаведене, не свідчить про обґрунтованість доводів останнього в цій частині.

Таким чином, Верховний Суд не вбачає належних підстав, які б свідчили про обґрунтованість доводів засудженого щодо наявності в його діях щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, а тому касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Також колегія суддів зауважує, що ОСОБА_6 , оскаржуючи рішення суду апеляційної інстанції в частині незастосування до нього положень ст. 75 КК України, при цьому посилаючись на неврахування судом апеляційної інстанції обставин, що пом`якшують покарання, не зазначає яким саме чином указане перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення з огляду на те, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України обставини, передбачені ст. 66 КК України враховуються саме під час призначення покарання, вид та розмір якого (5 років позбавлення волі) ОСОБА_6 не оскаржує у поданій ним касаційній скарзі.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про незаконність вироку суду апеляційної інстанції та необхідність застосування до нього положень ст. 75 КК України, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.

Питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розділом ХІІ КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, законодавцем чітко визначено, що за наявності вищевказаних підстав, під час вирішення питання щодо застосування положень ст. 75 КК України, суд враховує: тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.

Скасовуючи вирок, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд, хоча і врахував тяжкість скоєного злочину та дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній, зі його слів, працевлаштований, офіційно одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання, проте повною мірою не взяв до уваги обставин вчинення злочину, зокрема, того, що обвинувачений вчинив 18 епізодів таємного викрадення чужого майна, діючи при цьому повторно в умовах воєнного стану та завдав збитків на 29 113,40 грн, які на момент апеляційного розгляду не були відшкодовані, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції зазначив, що зазначене свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_6 та вказує про неможливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбуття покарання.

Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Таким чином, враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України належить до категорії тяжких, даних про особу засудженого, зокрема і тих, на які останній звертав увагу як у своїй касаційній скарзі, так і в судовому засіданні, а також з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини скоєння злочину, а саме те, що засуджений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно, у період дії воєнного стану, незаконно заволодів грошовими коштами потерпілої на загальну суму 29 113,40 грн, та беручи до уваги кількість епізодів кримінального правопорушення і суму відшкодованих збитків (яка, на думку Суду, є незначною), колегія суддів вважає, що застосування в цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципу законності, а звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не буде достатнім і необхідним для виправлення останнього.

При цьому Верховний Суд звертає увагу, що позиція потерпілої ОСОБА_7 , яка в суді першої інстанції просила звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, хоча і є важливою, проте в цьому конкретному випадку не спростовує вищезазначених висновків суду касаційної інстанції.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо необхідності призначення засудженому саме реального покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без застосування положень ст. 75 КК України, а тому вирок суду апеляційної інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Харківського апеляційного суду від 21 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3