Справа № 463/477/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/516/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 18.04.2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України; ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, проживаючого: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

ОСОБА_8 визнано невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу злочину.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язки.

ОСОБА_8 у строк відбуття покарання зараховано період його затримання та тримання під вартою з 30.11.2017 року по 04.12.2017 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави залишено без змін.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

ОСОБА_9 звільнено від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_9 визнано невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю наявності в його діянні складу злочину.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 у виді застави залишено без змін.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 , діючи умисно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в порушення вимог закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15.02.1995 року та закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року, знаходячись у невстановленому місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах незаконно придбав метадон, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, та незаконно зберігав його за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 без мети збуту. 30.11.2017 під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено кристалічні речовини білого кольору в чотирьох фольгових згортках. Встановлено, що кристалічні речовини білого кольору містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон вагою 0,5461 грама.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, при невстановлених обставинах та у невстановлений час, незаконно придбав пістолет, перероблений саморобним способом зі стартового пістолета «Stalker», 14 пістолетних патронів 9-мм та 1 гільзу, магазин до пістолета з корпусом чорного кольору, у якому знаходилися 6 бойових припасів 7,65 мм, магазин до пістолета з корпусом чорного кольору, у якому знаходилися 6 бойових припасів 7,65 мм, уніфікований запал дистанційної дії УЗРГМ та корпус наступальної осколкової гранати РГД-5, пістолет, перероблений саморобним способом зі стартового пістолета «EKOL» моделі «Botan», 15 фрагментів пістолета, переробленого саморобним способом зі стартового пістолета ПСШ 790 калібру 9 мм серії НОМЕР_1 промислового виробництва СП «Шмайсер». В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, усвідомлюючи, що дані предмети являються вогнепальної зброєю та бойовими припасами, маючи можливість добровільно здати їх в правоохоронні органи, незаконно зберігав їх за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 . 30.11.2017 при проведенні санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено пістолет, перероблений саморобним способом зі стартового пістолета «Stalker», 14 пістолетних патронів 9-мм та 1 гільзу, магазин до пістолета з корпусом чорного кольору, у якому знаходилися 6 бойових припасів 7,65 мм, магазин до пістолета з корпусом чорного кольору, у якому знаходилися 6 бойових припасів 7,65 мм, уніфікований запал дистанційної дії УЗРГМ та корпус наступальної осколкової гранати РГД-5, пістолет, перероблений саморобним способом зі стартового пістолета «EKOL» моделі «Botan», 15 фрагментів пістолета, переробленого саморобним способом зі стартового пістолета ПСШ 790 калібру 9 мм серії НОМЕР_1 промислового виробництва СП «Шмайсер». Встановлено, що пістолет, перероблений саморобним способом зі стартового пістолета «Stalker» є короткоствольною вогнепальною нарізною стрілецькою зброєю, 14 пістолетних патронів калібру 9-мм та 1 гільза є бойовими припасами до нарізної вогнепальної стрілецької зброї, 9 бойових припасів калібром 7,65 мм, що знаходились у магазинах до пістолета, є бойовими припасами до нарізної вогнепальної стрілецької зброї, уніфікований запал дистанційної дії УЗРГМ та корпус наступальної осколкової гранати РГД-5 при конструктивному поєднанні за допомогою різьбових з`єднань, які передбачені їх конструкцією, становлять бойову ручну гранату РГД-5, яка відноситься до боєприпасів, пістолет, перероблений саморобним способом зі стартового пістолета «EKOL» моделі «Botan» є короткоствольною вогнепальною нарізною стрілецькою зброєю, 15 предметів є складовими частинами пістолета, які складають єдине ціле - пістолет, та є короткоствольною вогнепальною нарізною стрілецькою зброєю, переробленою саморобним способом зі стартового пістолета ПСШ 790 калібру 9 мм серії НОМЕР_1 промислового виробництва СП «Шмайсер».

Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в порушення вимог закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15.02.1995 року та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року, знаходячись у невстановленому місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах незаконно придбав метадон, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, та незаконно зберігав його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 без мети збуту. 30.11.2017 при проведенні санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено кристалічні речовини білого кольору в двох полімерних пакетах та паперовому згортку. Встановлено, що кристалічні речовини білого кольору містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон вагою 12,4463 грама, що становить великий розмір наркотичного засобу.

В мотивах виправдання обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України з врахуванням визнання недопустимими доказами протоколів НСРД із відповідними додатками суд першої інстанції зазначив, що показання свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_12 та понятих є явно недостатніми для доведення вини обвинувачених у вчиненні вказаного злочину.

Крім того, у зв`язку з виправданням обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України із їх обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України суд першої інстанції виключив вказівку на вчинення злочину особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України. З цих підстав дії обвинуваченого ОСОБА_9 , на думку суду першої інстанції, слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш сувори остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, ч. 1 ст. 263 КК України 4 роки позбавлення волі, ч. 2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш сувори остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

В мотивах апеляційної скарги прокурор зазначає, що вина обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, підтверджується зібраними під час досудового розслідування та перевіреними судом першої інстанції доказами. Не погоджується із висновокм суду першої інстанції про те, що оперативні працівники у кримінальному провадженні діяли за власною ініціативою при проведенні НСРД, оскільки таке право їм надано відповідно до постанов про проведення контролю за вчиненням злочину №1507т-17 від 17.10.2017 року та №1710т-17 від 24.11.2017 року, а також доручень слідчого №9762/39-17 від 24.07.2017 року, №15273/39-17 від 01.12.2017 року. Судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення щодо допиту слідчої ОСОБА_13 з приводу надання доручень оперативним працівникам на проведення НСРД. Вина обвинувачених також підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо невизнання його винин у вчиненні злочину не відповідають дійсності та спростовуються безпосередньо дослідженими доказами в суді. Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано звільнив від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_8 . Звертає увагу на те, що обвинувачені не визнали вину у вчиненому, крім того, відсутні обставини, що пом`якшують покарання.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні злочинів.

Крім того, просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження в суді першої інстанції в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України.

В мотивах апеляційної скарги захисник вказує, що протокол обшуку від 30.11.2017 року, в процесі якого було вилучено наркотичні засоби, зброю та боєприпаси є недопустимим доказом. Доказів, які б підтверджували проживання обвинуваченого в квартирі, в якій проводився обшук стороною обвинувачення не надано. Судом першої інстанції не враховано доводів сторони захисту про те, що вилучені наркотичні засоби могли бути підкинуті під час обшуку. Під час обшуку були присутні працівники правоохоронного органу ОСОБА_21 , та Карпа, які не внесені до протоколу. У цій справі ОСОБА_21 повідомлено про підозру у незаконному зберіганні, перевезенні з метою збуту наркотичних засобів та збуті наркотичних засобів, а тому не виключено, що останній міг мати при собі наркотичні засоби та міг підкинути такі. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано взяв до уваги показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , оскільки такі брали участь у обшуку як представники громадської організації, а не як поняті та не розуміли свого статусу. Крім того, з їхніх слідв вони не бачили всього, що відбувалося під час обшуку. Зазначає, що обшук проводився після затримання ОСОБА_8 , проте йому не було роз`яснено право мати захисника. Обшук проводився не уповноваженими особами оперативними працівниками за відсутності доручення на його проведення. Стороною обвинувачення не було спростовано доводів ОСОБА_8 про те, що вилучена зброя та бойові припаси йому не належать.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги захисника, обвинувачених та їхніх захисників, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо.

Як в апеляційній скарзі, так і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор не заявляв клопотання про дослідження доказів.

З метою перевірки доводів апеляційних скарг судом апеляційної інстанції здійснено прослуховування судових засідань суду першої інстанції.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на технічних носіях інформації, котрі містяться у матеріалах справи, відсутні звукозаписи судових засідань 02.03.2018 року, 26.03.2019 року, під час яких здійснювався перегляд відеозаписів, наявних у матеріалах провадження, 09.04.2019 року, 15.07.2019 року, під час яких досліджувалися докази, 25.02.2021 року, під час якому допитувався свідок ОСОБА_17 , 15.08.2022 року, під час якого здійснювався допит свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_14 .

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, з огляду на те, що на технічних носіях інформації відсутні звукозаписи судових засідань, на яких зафіксовані допити свідків та дослідження доказів у кримінальному провадженні, судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що унеможливлює суд апеляційної інстанції перевірити доводи, викладені у апеляційних скаргах, а тому вирок Личаківського районного суду м. Львова від 18.04.2023 року підлягає скасуванню із направлення справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 18.04.2023 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4