КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/407/2023
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000067, по обвинуваченню:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13.10.2020 року Святошинським районним судом міста Києва за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном на 2 роки;

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 01 липня 2022 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 01 липня 2022 року ОСОБА_10 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдано з підстав не доведення того, що вчинено злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_10 .

Судом першої інстанції ОСОБА_10 виправдано за висунутим обвинуваченням у тому, що він за невстановлених слідством обставин (час, місце, джерело) незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін з метою її подальшого збуту, після чого продовжив незаконно зберігати її за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут вказаної психотропної речовини, 27 травня 2021 року, домовився з особою зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_13 », яка проводила оперативну закупку, про збут цієї речовини. Цього ж дня о 18 год. 35 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого проживання, діючи умисно та будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, незаконно збув « ОСОБА_13 » психотропну речовину - амфетамін масою 0,171 г, яка знаходилася у згортку фольги, отримавши за це грошову винагороду у сумі 300 грн.

В цей же день " ОСОБА_13 " за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 142 видала працівникам поліції придбаний у ОСОБА_10 в ході проведення оперативної закупки один згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,171 г.

Крім цього, ОСОБА_10 за невстановлених слідством обставин (час, місце, джерело) повторно незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін з метою її подальшого збуту, після чого продовжив незаконно зберігати її за вказаним місцем свого проживання.

У подальшому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут вказаної психотропної речовини, 01 червня 2021 року домовився з " ОСОБА_13 ", яка проводила оперативну закупку, про збут амфетаміну. Цього ж дня, о 13 год. 18 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого проживання, незаконно збув « ОСОБА_13 » психотропну речовину - амфетамін масою 0,198 г, яка знаходилась в поліетиленовому згортку, отримавши за це грошову винагороду у сумі 600 грн.

В цей же день " ОСОБА_13 " за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 142 видала працівникам поліції придбаний у ОСОБА_10 в ході проведення оперативної закупки один згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,198 г.

Крім цього, ОСОБА_10 , за невстановлених слідством обставин (час, місце, джерело) повторно незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін з метою її подальшого збуту, після чого продовжив незаконно зберігати її за вказаним місцем свого проживання.

У подальшому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут вказаної психотропної речовини, 09 червня 2021 року домовився з " ОСОБА_13 ", яка проводила оперативну закупку, про збут амфетаміну. Цього ж дня о 12 год. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого проживання, незаконно збув « ОСОБА_13 » психотропну речовину - амфетамін масою 0,098 г, яка знаходилась в поліетиленовому згортку, отримавши за це грошову винагороду у сумі 400 грн.

В цей же день " ОСОБА_13 " за адресою: АДРЕСА_3 видала працівникам поліції придбаний у ОСОБА_10 в ході проведення оперативної закупки один згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,098 г.

Крім того, ОСОБА_10 , за невстановлених слідством обставин (час, місце, джерело) повторно незаконно придбав наркотичний засіб - метадон з метою його подальшого збуту, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання.

09 червня 2021 року, під час проведеного санкціонованого судом обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , на балконі квартири в сумці було виявлено та вилучено два поліетиленові пакети з кристалоподібною речовиною, в складі яких виявлено наркотичний засіб - метадон (фенадон), масою 0,138 г.

Також, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 200 та 400 грн., які використовувалися відповідно під час проведення другого та третього етапу оперативної закупівлі психотропної речовини амфетамін.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильне застосування кримінального закону.

Вважає, що висновки суду про те, що орган досудового розслідування 12.01.2021 безпідставно відкрив кримінальне провадження №0000067 за подіями, які мали місце 27.05.2021, а тому досудове розслідування фактично здійснювалось без внесення відомостей до ЄРДР, не відповідають фактичним обставинам провадження.

Просить врахувати, що згідно наданих суду матеріалів кримінального провадження 12.01.2021 на підставі рапорту працівника поліції до ЄРДР були внесені відомості за фактом збуту на території Святошинського району наркотичного засобу «Метадон» громадянином ОСОБА_14 . З метою недопущення розголошення відомостей про особу, стосовно якої розпочато досудове розслідування, особу ОСОБА_10 в рапорті та першочергових відомостях, які були внесені до ЄРДР, зазначено як громадянин ОСОБА_14 . Одночасно з поданням рапорту, який став підставою для внесення відомостей до ЄРДР, оперативним працівником було подано ще один рапорт, у якому зазначалося, що саме ОСОБА_10 здійснює збут наркотичних засобів. Даний рапорт відкривався стороні захисту та міститься в матеріалах кримінального провадження.

В день внесення відомостей до ЄРДР було створено групу слідчих у кримінальному провадженні №0000067. При цьому, в постанові від 12.01.2021 зазначалась фабула кримінального правопорушення про те, що ОСОБА_10 збуває на території Святошинського району міста Києва психотропну речовину амфетамін.

Зазначене свідчить про те, що з самого початку внесення відомостей до ЄРДР досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000067 здійснювалось за фактом незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 .

Також вважає необґрунтованими висновки суду про те, що «орган досудового розслідування 12.01.2021 безпідставно відкрив кримінальне провадження №0000067 за подіями, які мали місце 27.05.2021, тобто пізніше більш ніж чотири місяці і логічного пояснення така невідповідність даних ЄРДР матеріали кримінального провадження не містять.

Дійсно, прокурором до обвинувального акту долучено витяг в об`єднаному кримінальному провадженні №0000067 від 12.01.2021, в якому зазначено відомості про проведення першої закупки 27.05.2021, другої 01.06.2021 та третьої - 09.06.2021.

Даний витяг з ЄРДР згенерований слідчим, який здійснював досудове розслідування ОСОБА_15 11.06.2021, тобто після проведення трьох оперативних закупок та повідомлення про підозру ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України, про що також наявна інформація у даному витягу.

Відповідно до положень п.2 Наказу Офісу Генерального прокурора України № 298 від 30.06.2020 «Про затвердження Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення» (далі Наказ), витяг з Реєстру - це згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування.

Крім цього, пункт 8 цього Наказу надає право користувачам редагувати (змінювати) зафіксовані у Реєстрі відомості шляхом внесення Реєстратором оновлених даних до електронних карток.

На даний час в ЄРДР зберігається інформація про всі фабули, які вносились, а потім змінювались слідчим ОСОБА_15 по даному кримінальному провадженню. Згідно інформації, яка міститься в ЄРДР, станом на момент внесення відомостей до ЄРДР у картці кримінальне провадження №0000067 від 12.01.2021 у графі короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, була викладена наступна інформація:«12.01.2021 до Святошинського УП ГУНП у місті Києві надійшла оперативна інформація про те, що громадянин ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 займається незаконним збутом наркотичного засобу метадону на території Святошинського району міста Києва». В подальшому, 11.06.2021 слідчий ОСОБА_15 редагував короткий виклад обставин, зазначивши, що 27.05.2021 приблизно о 18.35 Косарев, знаходячись за адресою свого проживання АДРЕСА_2 збув « ОСОБА_13 » психотропну речовину- амфетамін, масою ) 0,171 г».

Також, як вважає апелянт, не відповідають фактичним обставинам провадження висновки суду про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про належне окреме відкриття кримінального провадження за фактом подій 27 травня 2021 року та відсутні докази, які могли б бути зібрані в межах кримінальних проваджень №0001548 та № 0001549.

Згідно наданих суду матеріалів кримінального провадження у межах провадження №0000067 прокурором 27.05.2021 винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, порушеного за фактом здійснення діяльності по збуту наркотичного засобу - метадону ОСОБА_10 на території Святошинського району. На виконання вказаної постанови 27.05.2021 було проведено 1 етап оперативної закупки.

Враховуючи, що 12.01.2021 слідчим вже було внесено відомості до ЄРДР за фактом незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 на території Святошинського району, а 27.05.2021 шляхом проведення негласних слідчих дій вдалося задокументувати вказану незаконну діяльність, підстав для повторного внесення відомостей до ЄРДР на вбачалось.

Не відповідають дійсності і висновки суду про те, що стороною обвинувачення не забезпечено допит легендованої особи ОСОБА_13 в судовому засіданні, а дефект доказової бази не дозволяє усунути сумніви з приводу можливої провокації злочину.

З цього приводу зазначає, що під час досудового розслідування слідчим винесено постанову про забезпечення заходів безпеки стосовно свідка ОСОБА_13 . Згідно даної постанови, з метою забезпечення конфіденційності даних про особу, замінено справжні анкетні дані на псевдонім ОСОБА_13 , гарантовано не включати справжні анкетні дані в список осіб, котрі підлягають виклику в судові засідання та викликати в суд виключно через орган, який здійснює заходи безпеки. Вказана постанова не підлягала долученню до матеріалів кримінального провадження, та зберігається у слідчого.

Під час судового розгляду прокурором 21.01.2022 заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_13 в режимі відеоконференції у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію особи. Проте суд ухвалив допитати свідка ОСОБА_13 у відкритому судовому засіданні зі збереженням її особистих ідентифікаційних даних, відмовивши в проведенні відеоконференції. В наступне судове засідання, яке було призначене на 08.02.2022, прокурором забезпечено явку до Святошинського районного суду свідка ОСОБА_13 і подано письмове клопотання про допит свідка в режимі відеоконференції. До клопотання прокурором долучено заяву свідка ОСОБА_13 про те, що вона отримує погрози на свою адресу від невідомих осіб, які вона пов`язує саме зі справою ОСОБА_10 , а тому просить її допитати в режимі відеоконференції. Проте суд, незважаючи на вказані обставини, відмовив у допиті свідка в режимі відеоконференції, наполягаючи на допиті свідка у відкритому судовому засіданні в присутності сторони захисту, мотивуючи тим, що суд має особисто пересвідчитися в особі свідка та сторона захисту має право ставити питання свідкові. Сторона обвинувачення на це не погодилась, оскільки допит в такому режимі призвів би розсекречення особи свідка, яка перебуває під захистом держави.

Таким чином, як вважає апелянт, безпідставно відмовляючи прокурору в допиті свідка в передбачений законом спосіб, суд порушив принципи змагальності сторін, позбавивши сторону обвинувачення одного з головних доказів у даному кримінальному провадженні та допустив неповноту судового розгляду.

Також, як вважає апелянт, не відповідають фактичним обставинам провадження висновки суду про провокацію злочину з огляду на те, що участь у проведенні трьох оперативних закупок психотропної речовини у ОСОБА_10 брала одна і таж особа.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_10 раніше чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності, три з яких за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин. В ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що останній здійснює збут наркотичних засобів на території Святошинського району за місце свого проживання. Вказаний факт знайшов своє підтвердження за результатами проведеного досудового слідства.

Всі висновки суду, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація злочину, спростовуються відеозаписами до оперативних закупок, з яких вбачається, що ОСОБА_10 за відпрацьованою схемою здійснював збут психотропної речовини за місце свого проживання. В кожному випадку він без жодних питань брав у легендованої особи гроші, а через деякий час передавав їй психотропну речовину в кількості відповідно до отриманих грошових коштів, яка в подальшому вилучалась працівниками поліції.

Також вважає, що процесуальний закон не містить заборон щодо залучення однієї і тієї ж особи до проведення оперативних закупок з метою викриття осіб, які здійснюють збут психотропної речовини.

Як вважає прокурор, матеріалами справи доводиться те, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали ОСОБА_10 до вчинення злочину, а відомості про збут ним наркотичної речовини були відомі ще до початку проведення НСРД.

Також апелянт не погоджується з висновками суду про те, що протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 є недопустимим доказом, оскільки обшук проведено в межах незаконно відкритого кримінального провадження 0000067, а також через порушення вимог ч.1 ст.107, ч.10 ст.236 КПК України, так як відеозапис під час проведення обшуку переривався.

Із досліджених судом матеріалів провадження вбачається, що обшук за місцем проживання Косарева тривав понад дві години, а тому з об`єктивних причин камера розрядилася. Після того, як камера була заряджена, обшук було продовжено. Дані обставини підтвердив свідок ОСОБА_16 , який був залучений як понятий. Також даний свідок зазначив, що коли камера заряджалася, то обшук не проводився.

З огляду на вищевикладене, факт того, що під час проведення обшуку відеофіксація переривалась, не суперечить вимогам КПК України, а тому не вказує на недопустимість чи недостовірність даного відеозапису, оскільки в судовому засіданні учасники цієї слідчої дії - поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_16 під час допиту їх в якості свідків підтвердили факт здійснення відеофіксації даної слідчої дії.

Визнаючи протокол обшуку недопустимим доказом, суд також зазначив, що метадон, вилучений під час обшуку обвинувачений міг зберігати для власного вживання у зв`язку з проходження відповідного лікування, що підтверджується листком призначень, наданим ОСОБА_10 , згідно якого останній отримував медичний метадон.

Проте, як вважає прокурор, дана обставина не виправдовує обвинуваченого. При цьому просить врахувати, що про вказану обставину ОСОБА_10 не повідомив працівникам поліції під час обшуку, а категорично заперечував належність йому виявленого метадону, зазначивши при цьому, що з вилученими речовинами на балконі не згоден, і не має до них жодного відношення.

Також вважає, що висновки суду про виправдання ОСОБА_10 за епізодом зберігання метадону за місцем проживання з метою збуту містять істотні суперечності, які полягають тому, що з одного боку суд визнав протокол обшуку недопустимим доказом через відсутність безперервної технічної фіксації слідчої дії, а з іншого боку суд зазначив, що вказаний метадон ОСОБА_10 міг зберігати у зв`язку з проходженням лікування.

За наслідками апеляційного розгляду просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 01 липня 2022 року скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України, з урахування вироку Святошинського районного суду міста Києва від 13.10.2020 року, остаточне покарання ОСОБА_10 за сукупністю вироків призначити у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та вважали вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд послався на те, що за результатами даного судового розгляду не доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами, що ОСОБА_10 за вказаних в обвинувальному акті обставин,будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, діючи повторно, незаконно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув відповідно 27 травня, 01 та 09 червня 2021 року психотропну речовину (амфетамін), а також незаконно придбав та зберігав станом на 09 червня 2021 року з метою збуту наркотичний засіб (метадон), а тому за цим обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України належить виправдати з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено злочин, у якому обвинувачується ОСОБА_10 . В обґрунтування підстав для виправдання обвинуваченого суд послався на наступні обставини, встановлені за результатами судового розгляду:

§ Як встановив суд, орган досудового розслідування 12.01.2021 безпідставно відкрив кримінальне провадження №0000067 за подіями, які мали місце 27.05.2021, тобто пізніше більш ніж чотири місяці, оскільки під вказаним номером були внесені відомості про події, які не настали, а тому досудове розслідування фактично здійснювалось без внесення відомостей до ЄРДР. З цих підстав визнав всі докази, отримані в ході досудового розслідування, недопустимими;

§ Суду не подано даних, які могли б вказати, хоча б на мінімальному рівні підозри, про будь-яку ймовірну причетність обвинуваченого ОСОБА_10 до протиправної діяльності, пов`язаної зі збутом психотропних речовин чи наркотичних засобів, на час прийняття рішення про відкриття кримінального провадження № 0000067.

§ В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про належне окреме відкриття кримінального провадження за фактом збуту наркотичних засобів 27 травня 2021 року та відсутні докази, які могли б бути зібрані в межах кримінальних проваджень №0001548 та №0001549.

§ Стороною обвинувачення не забезпечено допит легендованої особи ОСОБА_13 в судовому засіданні, що не дозволяє усунути сумніви з приводу можливої провокації злочину. Крім цього, під час фіксації трьох епізодів збуту брала участь лише одна особа, яка ініціативно допомагала правоохоронним органам.

§ Під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 не виявлено жодних заборонених для зберігання речовин, що спростовує факт придбання та зберігання ОСОБА_10 психотропної речовини з метою збуту.

§ Акцентовані в обвинувальному акті домовленості ОСОБА_10 з ОСОБА_13 щодо придбання психотропної речовини не зафіксовані правоохоронними органами, в тому числі шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мобільного терміналу з абонентським номером оператора мобільного зв`язку «ПраТ «Київстар», який використовував ОСОБА_10 ).

§ У проведенні трьох закупок психотропних речовин суд вбачає ознаки провокації, а саме спонукання працівниками правоохоронних органів особи до вчинення злочину, внаслідок чого докази, отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, суд визнав недопустимими.

§ Протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 суд визнав недопустимим доказом, оскільки обшук проведено в межах незаконно відкритого кримінального провадження0000067. Також під час проведення даного обшуку суд констатував порушення вимог ч.1 ст.107, ч.10 ст.236 КПК України, оскільки мало місце переривання відеозапису для зарядки відеокамери.

§ Визнаючи протокол обшуку недопустимим доказом, суд врахував, що метадон, вилучений під час обшуку, обвинувачений міг зберігати для власного вживання у зв`язку з проходження відповідного лікування, що підтверджується листком призначень, наданим ОСОБА_10 , згідно якого останній отримував медичний метадон.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.368 КПК України суд наряду з іншими питаннями, що вирішуються при ухваленні вироку, повинен вирішити:

- чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

- чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення;

- чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення;

- яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За приписами ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Даних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Зокрема, висновки суду про те, що орган досудового розслідування 12.01.2021 безпідставно відкрив кримінальне провадження №0000067 за подіями, які мали місце 27.05.2021, а тому досудове розслідування фактично здійснювалось без внесення відомостей до ЄРДР, не відповідають фактичним обставинам провадження.

Відповідно до ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відомості до ЄРДР та розпочати досудове розслідування.

Згідно наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що 12.01.2021 на підставі рапорту оперативного працівника Святошинського УП до ЄРДР були внесені відомості за фактом збуту на території Святошинського району наркотичного засобу «Метадон» громадянином ОСОБА_14 . Даний рапорт працівника поліції, який став підставою для внесення відомостей до ЄРДР, має дані про реєстрацію в черговій частині, внесення в електронну базу даних та реєстрацію в журналі ЄО за №2398 від 12.01.2021.

Як пояснив прокурор в суді апеляційної інстанції, оскільки до даного рапорту під час його реєстрації мали доступ працівники канцелярії та чергової частини, з метою недопущення розголошення відомостей про особу, стосовно якої розпочато досудове розслідування, особу ОСОБА_10 в рапорті та першочергових відомостях, які були внесені до ЄРДР, зазначено як громадянин ОСОБА_14 .

Також з метою забезпечення конфіденційності даних про особу ОСОБА_10 , постановою слідчого від 02.03.2021 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань замінені його справжні анкетні дані на «Особа 1».

Крім цього, як вбачається із матеріалів провадження, наданих прокурором в суді апеляційної інстанції, в день внесення відомостей до ЄРДР постановою заступника начальника Святошинського УП ГУ НП в місті Києві ОСОБА_18 створено групу слідчих у кримінальному провадженні №0000067. В даній постанові від 12.01.2021 зазначалась фабула кримінального правопорушення про те, що ОСОБА_10 збуває на території Святошинського району міста Києва психотропну речовину амфетамін.

Також прокурором в суді апеляційної інстанції надано витяг із ЄРДР, а саме із картки кримінального провадження №000067, у якому відображено рух відомостей, які вносилися та змінювались в ЄРДР з моменту реєстрації кримінального правопорушення (т.2, а.с. 130-131).

Зокрема із наданого прокурором витягу із картки кримінального провадження №000067 вбачається, що 12.01.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про те, що «12.01.2021 року до Святошинського УП ГУНП у м. Києві надійшла оперативна інформація про те, що громадянин ОСОБА_19 займається незаконним збутом наркотичного засобу метадон на території Святошинського району міста Києва».

25.01.2021 року о 08:44 год. слідчий ОСОБА_15 змінив фабулу на нові дані: «12.01.2021 року до Святошинського УП ГУНП у місті Києві надійшла оперативна інформація про те, що громадянин ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , займається незаконним збутом наркотичного засобу метадон на території Святошинського району міста Києва.»

Як пояснив в суді апеляційної інстанції прокурор, вказана зміна фабули були зумовлена тим, що витяг з реальними даними особи, стосовно якого здійснюється досудове розслідування, був необхідний слідчому для звернення до Київського апеляційного суду з клопотанням про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії. В подальшому слідчий 25.01.2021 о 08:45 год. знову змінив фабулу на попередню: «12.01.2021 року до Святошинського УП ГУНП у м. Києві надійшла оперативна інформація про те, що громадянин ОСОБА_19 займається незаконним збутом наркотичного засобу метадон на території Святошинського району міста Києва.»

Остання зміна фабули відбулася 11.06.2021, у зв`язку з тим, що 10.06.2021 ОСОБА_10 було затримано та повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. У зв`язку з цим остання редакція відомостей, внесених до ЄРДР за першим епізодом злочинної діяльності, містить редакцію: «27.05.2021 приблизно о 18 годині 35 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись за адресою свого проживання АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_13 психотропну речовину - амфетамін, масою 0,171 г.».

Саме в такій редакції долучався до матеріалів кримінального провадження витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, який став предметом судового дослідження.

Крім цього, 09.06.2021 року до ЄРДР були внесені відомості за фактом незаконного збуту ОСОБА_10 психотропної речовини ОСОБА_13 01.06.2021 року (епізод №2) та 09.06.2021 року (епізод №3).

У зв`язку із вищевикладеним, колегія суддів вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження висновки суду першої інстанції про те, що орган досудового розслідування 12 січня 2021 року безпідставно відкрив кримінальне провадження №000067 за подіями, які мали місце 27 травня 2021 року, а тому всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування в межах даного кримінального провадження, є недопустимими доказами.

Переглядаючи виправдувальний вирок за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, колегією суддів за його клопотанням безпосередньо досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження докази, в тому числі й ті, які суд першої інстанції відкинув як недопустимі.

Статтею 94 КПК установлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Допитаний в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у висунутому обвинуваченні не визнав і показав, що проживає за адресою: АДРЕСА_2 , наркотичні засоби та психотропні речовини з метою збуту не придбавав і не зберігав. На той час він був наркозалежною особою, у зв`язку з чим перебував на лікуванні, під час якого за спеціальною програмою на законних підставах в аптеці регулярно отримував метадон у таблетках для реабілітації, про що повідомляв працівників поліції під час обшуку, який проводився у нього дома. Дійсно, не заперечує той факт, що до нього додому 27 травня, 01 та 09 червня 2021 року приходила добре відома йому жінка, яка є наркозалежною особою і яка в матеріалах справи фігурує як " ОСОБА_13 ". Цій особі він за гроші передавав спеціальний препарат «Габана», який полегшує залежність від наркотиків, проте самих наркотиків чи психотропних речовин він їй не збував.

На переконання колегії суддів, такі показання обвинуваченого ОСОБА_10 є неправдивими та суперечать іншим наявним в матеріалах справи доказам, які є належними, достовірними, допустимими та в сукупності достатніми для визнання ОСОБА_10 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Зокрема, винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за трьома епізодами збуту наркотичних засобів, які мали місце 27.05.2021, 01.06.2021 та 09.06.2021, підтверджується наступними доказами, дослідженими судом апеляційної інстанції:

По епізоду за 27 травня 2021 року

- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.05.2021 у формі оперативної закупки із залученням легендованої особи ОСОБА_13 (т.1 а.с.78-79);

- протоколом огляду від 27.05.2021 грошових купюр, які використовувались при проведенні оперативної закупки (т.1 а.с.80);

- протокол огляду від 27.05.2021 покупця та вручення йому грошових коштів в сумі 400 грн. (т.1 а.с.81-83);

- протокол вручення покупцю спеціального технічного засобу аудіо- та відео контролю особи від 27.05.2021 (т.1 а.с.84);

- протокол про результати контрою за вчиненням злочину від 02.06.2021, відповідно до якого 27.05.2021 о 18.30 легендована особа ОСОБА_13 прибула за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 . Коли з квартири вийшов ОСОБА_10 , вона запитала, чи є у нього психотропна речовина амфетамін та повідомила, що має з собою 400 грн. ОСОБА_10 взяв гроші та повідомив, щоб ОСОБА_13 зачекала біля дверей, поки він у квартирі зважить вказану речовину на дану суму. Через декілька хвилин ОСОБА_10 відчинив двері та передав ОСОБА_13 згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, який ОСОБА_13 в подальшому видала працівникам поліції за участі понятих (т.1 а.с.85-87);

- протокол про результати аудіо- та відеоконтролю особи від 28.05.2021 за результатами оперативної закупки, яка мала місце 27.05.2021 в період з 18 по 19 годину (т.1 а.с.88-87);

- протокол добровільної видачі від 27.05.2021, згідно якого ОСОБА_13 в присутності двох понятих видала працівникам поліції згорток з фольги, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яку вона придбала у ОСОБА_10 (т.1 а.с.90);

- висновок № СЕ-19/111-21/25611-НЗПРАП від 31.05.2021 про те, що надана на дослідження речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,171 г. (т.1 а.с.96-99);

По епізоду за 01 червня 2021 року

- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.06.2021 (т.1 а.с.102-103);

- протокол огляду від 01.06.2021 грошових купюр, які використовувались при оперативній закупці (т.1 а.с.104-105);

- протокол огляду від 01.06.2021 покупця та вручення йому грошових коштів (т.1 а.с.106);

- протокол вручення покупцю спеціального технічного засобу аудіо- та відеоконтролю особи від 01.06.2021 (т.1 а.с.107);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.06.2021, з якого вбачається, що 01.06.2021 о 13.32 ОСОБА_13 попрямувала за місцем проживання ОСОБА_10 АДРЕСА_4 . Коли на стук ОСОБА_13 . ОСОБА_10 відкрив двері, вона повідомила йому, що в неї є грошові кошти в сумі 600 грн. ОСОБА_10 їх забрав та пішов до квартири, зачинивши за собою двері. Через декілька хвилин ОСОБА_10 передав ОСОБА_13 поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку остання в подальшому видала працівникам поліції за участі понятих (т.1 а.с.108-110);

- протокол про результати проведення аудіо, відео контролю від 02.06.2021 (т.1 а.с.111-112);

- протокол добровільної видачі від 01.06.2021, згідно якого ОСОБА_13 в присутності двох понятих видала працівникам поліції згорток, в якому знаходилась порошкоподібна речовина, яку вона придбала у ОСОБА_10 (т.1 а.с.114-115);

- висновок експерта №СЕ-19/111-21/26390-НЗПРАП від 03.06.2021 про те, що надана на дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,198 г. (т.1 а.с.119-122);

По епізоду за 09 червня 2021 року

- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.06.2021 (т.1 а.с.125-126);

- протокол від 09.06.2021 огляду грошових коштів (т.1 а.с.127-128);

- протокол від 09.06.2021 огляду покупця та вручення грошових коштів (т.1 а.с.129);

- протокол вручення покупцю спеціального технічного засобу від 09.06.2021 (т.1 а.с.130);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочин від 10.06.2021, з якого вбачається, що легендована особа ОСОБА_13 приїхала за місцем проживання ОСОБА_10 АДРЕСА_4 . Аналогічним чином, як у перших двох епізодах, ОСОБА_13 зайшла до під`їзду. На її стук ОСОБА_10 відкрив двері та вона повідомила йому, що в неї є грошові кошти в сумі 400 грн. та передала їх ОСОБА_10 .. Останній повернувся до квартири, та через декілька хвилин передав ОСОБА_13 невідомий згорток, яку ОСОБА_13 в подальшому видала працівникам поліції (т.1 а.с.131-133);

- протокол про результати проведення аудіо, відеоконтролю особи від 07.07.2021 (т.1 а.с.134-138);

- протокол добровільної видачі від 09.06.2021, згідно якого ОСОБА_13 в присутності двох понятих видала працівникам поліції згорток, в якому знаходилась порошкоподібна речовина, яку вона придбала у ОСОБА_10 (т.1 а.с.139);

- висновок експерта №СЕ-19/111-21/29012-НЗПРАП від 17.06.2021 про те, що надана на дослідження порошкоподібна речовина світло рожевого кольору, масою 0,223 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну у речовині становить 0,098 г. (т.1 а.с.144-147);

Окрім цього, в суді апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, досліджено технічний носій, який є додатком до протоколу про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 07.07.2021 року, на якому зафіксовано відеозаписи оперативних закупок, які відбувалися 27.05.2021, 01.06.2021 та 09.06.2021.

Зокрема, з дослідженого судом відео файлу від 27.05.2021 року вбачається, як ОСОБА_13 підходить до будинку, в якому проживає ОСОБА_10 , дзвонить у домофон, та говорить: «ОСОБА_10 відкривай, це ОСОБА_22». Потім піднімається на 8 поверх, стукає у двері. Відчиняються двері, особа, схожа на ОСОБА_10 без розмов та зайвих запитань бере гроші у ОСОБА_13 . Двері зачиняються. ОСОБА_13 залишається в під`їзді будинку. Через декілька хвилині двері знову відчиняються і особа, схожа на ОСОБА_10 , без слів передає ОСОБА_13 невідомий згорток.

З відео файлу від 01.06.2021 року вбачається, що ОСОБА_13 підходить до багатоквартирного будинку, в якому проживає ОСОБА_10 . О 13:25 піднімається на 8 поверх, стукає у двері. Через декілька хвилин двері квартири відчиняються, виходить особа, схожа на ОСОБА_10 , та забирає у ОСОБА_13 гроші, а через деякий час виносить і віддає їй невідомий пакетик.

З відео файлу від 09.06.2021 року вбачається, як ОСОБА_13 підходить до багатоквартирного будинку, в якому проживає ОСОБА_10 , піднімається на 8 поверх. Об 11:51 особа, схожа на ОСОБА_10 , відкриває двері, забирає в ОСОБА_13 гроші, а через декілька хвилин виносить і віддає їй невідомий пакетик.

Даними доказами підтверджується те, що ОСОБА_13 , відповідно 27.05.2021, 01.06.2021 та 09.06.2021, зустрічалася з ОСОБА_10 за місцем його проживання, передавала йому грошові кошти та отримувала від нього пакетики з невідомою речовиною. За результатами експертного дослідження речовин, які ОСОБА_13 придбавала у ОСОБА_10 під час проведення контролю за вчиненням злочину, встановлено, що вони у своєму складі містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін.

Колегія суддів також враховує, що в ході обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції було вилучено грошові кошти чотири купюри по 200 грн., серед яких знаходилась купюра ДБ7210996, яка була вручена ОСОБА_13 01.06.2021 для проведення другої закупки (т.1, а.с.104-105).

Також було вилучено чотири купюри по 100 грн. з номерами МР 9300154, МИ 9627999, УУ9079563, АБ7524113, які були вручені ОСОБА_13 під час проведення третьої закупки 09.06.2021 (т., а.с.127-128).

Дослідивши протокол обшуку від 09.06.2021 року разом із додатками, колегія суддів не може погодитися з висновками суду про їх недопустимість з підстав, наведених в оскаржуваному вироку, зокрема через недотримання безперервності фіксації проведення обшуку, з огляду на наступне.

За приписами частини 1 статті 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно ч.1, 6 ст.107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

За висновками суду першої інстанції, обшук за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , який мав місце 09 червня 2021 року, фіксувався з перервою, а тому суд визнав недійсною відповідну процесуальну дію та її результати.

Разом із цим, як слушно посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, обшук 09 червня 2021 року, який проводився за місцем проживання обвинуваченого, тривав значний проміжок часу, що складав більше двох годин, а тому з об`єктивних причин батарея камера розрядилася. З цих причин проведення обшуку було зупинено. Після того, як камера була заряджена, обшук було продовжено.

Такі доводи прокурора підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , які залучалися слідчим в якості понятих під час обшуку і були допитані судом першої інстанції.

Показаннями даних свідків підтверджується, що під час обшуку у їх присутності були виявлені гроші та наркотичні засоби, які зберігалися на балконі. Під час обшуку ОСОБА_10 скарг та зауважень не подавав.

У зв`язку з вищевикладеним, з урахуванням положень статті 87 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для визнання доказів, здобутих в результаті обшуку, проведеного 09.06.2021 року за місцем проживання ОСОБА_10 , такими, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки такий обшук проводився з попереднього дозволу суду, без порушення його суттєвих умов.

Не знаходять свого підтвердження і показання обвинуваченого ОСОБА_10 , що він наркотиків чи психотропних речовин ОСОБА_13 не передавав, а збував за гроші спеціальний засіб - препарат «Габана», оскільки такі твердження спростовуються: протоколом про результати проведення аудіо, відеоконтролю особи від 07.07.2021 з додатком у виді карти пам`яті інвентаризаційний номер т82; протоколами добровільної видачі від 27.05.2021, 01.06.2021, 09.06.2021; висновком судово-хімічного експерта Київського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/111-21/25611-НЗПРАП від 31.05.2021; висновком судово - хімічної експертизи Київського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/111-21/26390-НЗПРАП від 03.06.2021; висновком експерта Київського НДЕКЦ МВС України №СЕ-19/111-21/29012-НЗПРАП від 17.06.2021.

Колегія суддів також враховує, що в суді першої інстанції не було забезпечено допит свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_21 , яка брала участь при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_10 .

Як встановив суд першої інстанції, стороною обвинувачення не було забезпечено допит легендованої особи ОСОБА_13 в судовому засіданні, що не дозволяє усунути сумніви з приводу можливої провокації злочину. Крім цього, під час фіксації трьох епізодів збуту брала участь лише одна особа, які ініціативно допомагала правоохоронним органам.

Відповідно до положень ч.9 ст.352 КПК України у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. У разі якщо існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод. Перед постановленням відповідної ухвали суд зобов`язаний з`ясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, і в разі їх обґрунтованості відмовити у проведенні допиту свідка в порядку, визначеному цією частиною.

Колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що під час судового розгляду прокурором 21.01.2022 було заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_13 в режимі відеоконференції у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію особи. Проте суд ухвалив допитати свідка ОСОБА_13 у відкритому судовому засіданні зі збереженням її особистих ідентифікаційних даних. В наступне судове засідання, яке було призначене на 08.02.2022, прокурором забезпечено явку до Святошинського районного суду свідка ОСОБА_13 і подано письмове клопотання про допит свідка в режимі відеоконференції. До клопотання прокурором долучено заяву свідка ОСОБА_13 про те, що вона отримує погрози на свою адресу від невідомих осіб, які вона пов`язує саме зі справою ОСОБА_10 , а тому просить її допитати в режимі відеоконференції. Проте суд, незважаючи на вказані обставини, відмовив у допиті свідка в режимі відеоконференції, мотивуючи це тим, що свідок візуально контактувала з обвинуваченим, інші особи в цьому участі не брали.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд безпідставно відмовив прокурору в допиті свідка зі зміненими анкетними даними в передбачений законом спосіб.

За клопотанням прокурора суд вживав заходів для забезпечення допиту в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_13 , яка є особою, що залучалась для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у спосіб, що унеможливить її ідентифікацію, про що було постановлено ухвалу Київського апеляційного суду від 23.02.2023 року (т.2, а.с.101-102).

Разом із цим, як повідомив прокурор у кримінальному провадженні, а також як вбачається із рапортів працівників поліції, громадянка ОСОБА_21 перебувала на лікуванні у реабілітаційному центрі в Хмельницькій області, її самостійне пересування неможливе, згодом у зв`язку з запровадженням в Україні воєнного стану вибула за межі України до Німеччини як біженка для подальшого лікування і точне її місцезнаходження невідоме (т.2, а.с.97,98,107).

Разом з цим, колегія суддів вважає, що навіть за відсутності можливості допиту свідка ОСОБА_21 , надані стороною докази є достатніми, які поза розумним сумнівом доводять факт незаконного збуту ОСОБА_10 психотропних речовин за означеними епізодами.

Також не відповідають фактичним обставинам провадження висновки суду про ознаки провокації злочину з огляду на те, що участь у проведенні трьох оперативних закупок психотропної речовини у ОСОБА_10 брала одна і та ж особа.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_10 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин. В ході проведення оперативно-розшукових заходів було встановлено, що останній здійснює збут наркотичних засобів на території Святошинського району за місце свого проживання. Вказаний факт знайшов своє підтвердження за результатами проведеного досудового слідства.

Висновки суду про те, що у даному кримінальному провадженні є ознаки провокації злочину, які не спростовані стороною обвинувачення, спростовуються відеозаписами до оперативних закупок, з яких вбачається, що ОСОБА_10 у кожному випадку без жодних запитань брав у ОСОБА_21 гроші, а через деякий час передавав їй психотропну речовину в кількості відповідно до отриманих грошових коштів.

Також колегія суддів враховує, що процесуальний закон не містить заборон щодо залучення однієї і тієї ж особи до проведення оперативних закупок з метою викриття осіб, які здійснюють збут психотропної речовини.

При цьому, матеріалами провадження не доводиться те, що органи досудового розслідування діяли активно, з їх боку мало місце спонукання до вчинення злочину і він не був би скоєний без втручання правоохоронних органів. Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. При цьому, згідно з вимогами ч.7 ст.271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти, у тому числі, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину.

Відхиляючи доводи сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення негласних слідчих розшукових дій, колегія суддів враховує, що в постановах про проведення контролю за вчиненням злочину прокурор вказував про те, що ним не встановлено фактів, які б свідчили про вчинення дій щодо провокування ОСОБА_10 на вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України.

Колегія суддів також бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_10 , протягом судового розгляду в суді першої інстанції клопотань про вчинення щодо нього провокації злочину не заявляв. Натомість повідомив суд, що дійсно 27 травня, 01 та 09 червня 2021 року до нього додому приходила добре відома йому жінка, яка є наркозалежною особою і яка в матеріалах справи значиться як " ОСОБА_13 ". Цій особі він за гроші передавав спеціальний препарат «Габана», який полегшує залежність від наркотиків, проте самих наркотиків чи психотропних речовин він їй не збував. Також вона передавала йому гроші, які до цього заборгувала йому. Ця жінка приходила до нього додому за власною ініціативою, без попередження, про зустріч з нею він не домовлявся.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає того, що у даному кримінальному провадженні мають місце ознаки провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів.

Оцінюючи всі наведені вище докази з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку, а їх сукупність з точки зору достатності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність висунутого ОСОБА_10 обвинувачення у тому, що він за невстановлених слідством обставин (час, місце, джерело) незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін з метою її подальшого збуту, після чого продовжив незаконно зберігати її за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

У подальшому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут вказаної психотропної речовини, 27 травня 2021 року, домовився з особою зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_13 », яка проводила оперативну закупку, про збут цієї речовини. Цього ж дня о 18 год. 35 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого проживання, діючи умисно та будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, незаконно збув « ОСОБА_13 » психотропну речовину - амфетамін масою 0,171 г, яка знаходилася у згортку фольги, отримавши за це грошову винагороду у сумі 300 грн.

В цей же день " ОСОБА_13 " за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 142 видала працівникам поліції придбаний у ОСОБА_10 в ході проведення оперативної закупки один згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,171 г.

Крім цього, ОСОБА_10 за невстановлених слідством обставин (час, місце, джерело) повторно незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін з метою її подальшого збуту, після чого продовжив незаконно зберігати її за вказаним місцем свого проживання.

У подальшому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут вказаної психотропної речовини, 01 червня 2021 року домовився з " ОСОБА_13 ", яка проводила оперативну закупку, про збут амфетаміну. Цього ж дня, о 13 год. 18 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого проживання, незаконно збув « ОСОБА_13 » психотропну речовину - амфетамін масою 0,198 г, яка знаходилась в поліетиленовому згортку, отримавши за це грошову винагороду у сумі 600 грн.

В цей же день " ОСОБА_13 " за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 142 видала працівникам поліції придбаний у ОСОБА_10 в ході проведення оперативної закупки один згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,198 г.

Крім цього, ОСОБА_10 , за невстановлених слідством обставин (час, місце, джерело) повторно незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін з метою її подальшого збуту, після чого продовжив незаконно зберігати її за вказаним місцем свого проживання.

У подальшому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на збут вказаної психотропної речовини, 09 червня 2021 року домовився з " ОСОБА_13 ", яка проводила оперативну закупку, про збут амфетаміну. Цього ж дня о 12 год. ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого проживання, незаконно збув « ОСОБА_13 » психотропну речовину - амфетамін масою 0,098 г, яка знаходилась в поліетиленовому згортку, отримавши за це грошову винагороду у сумі 400 грн.

В цей же день " ОСОБА_13 " за адресою: АДРЕСА_3 видала працівникам поліції придбаний у ОСОБА_10 в ході проведення оперативної закупки один згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,098 г.

Крім того, ОСОБА_10 , за невстановлених слідством обставин (час, місце, джерело) повторно незаконно придбав наркотичний засіб - метадон з метою його подальшого збуту, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання.

09 червня 2021 року, під час проведеного санкціонованого судом обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , на балконі квартири в сумці було виявлено та вилучено два поліетиленові пакети з кристалоподібною речовиною, в складі яких виявлено наркотичний засіб - метадон (фенадон), масою 0,138 г.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_10 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, вчинені особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України суд, діючи у відповідності до положень ст.ст.50, 65 КК України, враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних речовин, його ставлення до вчиненого, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 по ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, даний злочин ОСОБА_10 вчинив в період іспитового строку, встановленого йому за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 13.10.2020 року, яким ОСОБА_10 було засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до положень статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З урахуванням положень ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 за сукупністю вироків слід визначити, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, не відбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 13 жовтня 2020 року, у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, яке буде відповідати ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування даного кримінального провадження було залучено експертів для проведення судових експертиз, витрати на проведення яких склали 4290 гривні 50 копійок.

Таким чином колегія суддів вважає за необхідним покласти на ОСОБА_10 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів.

Відповідно до положень ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що виправдувальний вирок Святошинського районного суду міста Києва від 01 липня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 , підлягає скасуванню з ухваленням обвинувального вироку.

З наведених підстав апеляційна прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 01 липня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 , скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією майна.

Відповідно до положень ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_10 за сукупністю вироків визначити, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 13.10.2020, у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обраховувати з моменту його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

Речові докази: а) психотропну речовину - амфетамін (0,171 + 0,198 + 0,098), наркотичний засіб - метадон (фенадон) 0,138 г, які зберігаються в камері схову речових доказів Святошинського УП ГУ НП у місті Києві - знищити; б) всі особисті речі обвинуваченого, вилучені під час обшуку (т.1 а.163-166) - конфіскувати у власність держави; відео записи - зберігати при матеріалах справи.

Стягнути із ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення судових експертиз у кримінальному провадженні в сумі 4290 гривні 50 копійок.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4