ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 646/3925/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1443/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілих по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09 08 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, неодруженого, з повною середньою освітою, військовозобов`язаного, непрацюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 05 04 2023 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі, звільненого на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на один рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України до призначеного покарання, частково зараховано невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 04 2023 року та остаточно призначено за сукупністю кримінальних правопорушень, за епізодом від 29 03 2023 30 03 2023 року до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 04 2023 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат, відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 під час дії воєнного стану, поширеного на території України, коли підрозділи збройних сил та інших військових формувань російської федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, введеного Указом Президента України № 64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, який в подальшому продовжувався, вчинив умисні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна за наступних обставин.

Так, з вечора 29 03 2023 до 5-50 години 30 03 2023, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений, перебуваючи за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, поряд з будинком № 264, підійшов до припаркованого автомобіля DAEWOO LANOS зеленого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_1 та шляхом ривку автомобільного тросика, проник до капоту вказаного транспортного засобу, що є сховищем, звідки таємно викрав автомобільну акумуляторну свинцеву стартерну необслуговувану батарею ЕХIDE ЕFВ САRВОN ВООSТ, ємністю 60-А/h, пусковим струмом - 640А(ЕN), напругою 12V, належну ОСОБА_9 , вартістю, згідно з висновком судової транспортно- товарознавчої експертизи, 4068, 54 грн.

Після чого, обвинувачений покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 4068, 54 грн.

Крім того, в період часу з 10-00 години 07 04 2023 до 09-00 години 08 04 2023, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений, перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Тернопільська, буд. 21, підійшов до автомобіля FIAT FIORINO синього кольору з реєстраційним номером НОМЕР_2 та шляхом розбиття переднього автомобільного скла, проник до салону вказаного транспортного засобу, що є сховищем, звідки таємно викрав автомагнітолу TM «Nissan» моделі РР-2804Т, належну ОСОБА_10 , вартістю, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи, 1351, 67 грн.

Після чого, обвинувачений покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1351,67 грн.

Крім того, в період з 15-00 години 25 04 2023 до 10-00 години 26 04 2023, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений, перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Пильчикова, поряд з будинком № З, підійшов до припаркованого автомобіля ЗАЗ моделі ТF69YО синього кольору з реєстраційним номером НОМЕР_3 та шляхом ривку автомобільного тросика, проник до капоту вказаного транспортного засобу, що є сховищем, звідки таємно викрав автомобільну акумуляторну свинцеву стартерну необслуговувану батарею SADA COMBAT 6-СТ-60, ємністю 60-A/h, пусковим струмом - 510А(ЕN), напругою 12V, належну ОСОБА_11 , вартістю, згідно з висновком судової транспортно-товарознавчої експертизи, 1197 грн.

Після чого, обвинувачений покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму - 1197 грн.

Крім того, в період з 22-30 години 06 05 2023 до 17-00 години 09 05 2023, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений, перебуваючи за адресою: м. Харків, просп. Гагаріна, поряд з будинком № 304, підійшов до припаркованого автомобіля DAEWOO LANOS зеленого кольору з реєстраційним номером НОМЕР_4 та шляхом ривку автомобільного тросика, проник до капоту вказаного транспортного засобу, що є сховищем, звідки таємно викрав автомобільну акумуляторну свинцеву стартерну необслуговувану батарею EFB FB PREMIUM ємністю 63-A/h, пусковим струмом - 620А(ЕN), напругою 12V,належну ОСОБА_12 вартістю, згідно з висновком судової транспортно- товарознавчої експертизи, 2087, 18 грн.

Після чого, обвинувачений покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 2087, 18 грн.

Крім того, у травні 2023 року, в першій половині дня, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , таємно заволодів електролобзиком «Defiant Jig Saw DF-2405» 230v/50 Нz, вартістю, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи, 337 грн., що належить потерпілому ОСОБА_13 .

Після чого, обвинувачений розпорядився вищевказаним електролобзиком «Defiant Jig Saw DF-2405» на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду потерпілому ОСОБА_13 на суму 337 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за 4 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на суворість призначеного покарання, просить про його пом`якшення.

Як на підставу для пом`якшення покарання, апелянт посилається на неврахування судом першої інстанції таких обставин, як визнання ним своєї вини у вчинених кримінальних правопорушеннях та на відсутність завданої його діями матеріальної та моральної шкоди.

Прокурор у кримінальному провадженні також не погодився з вироком суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме положення ч.4 ст. 70 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з м`якістю призначеного судом покарання.

Просить постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 04 2023 року та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просила про їх задоволення, при цьому заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи безпідставною апеляційну скаргу прокурора.

Потерпілі про дату та час розгляду апеляційних скарг були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які є тяжкими, за вчинення яких передбачена відповідальність у виді позбавлення волі до 8 років, обставини, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого, а саме його щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, який не зробив для себе належних висновків та продовжив злочинну діяльність, що свідчить про асоціальний спосіб життя обвинуваченого, офіційно не працевлаштований, має посередні характеристики за місцем мешкання.

Навівши зазначені обставини суд першої інстанції визначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Аналізуючи твердження обвинуваченого щодо необхідність пом`якшення йому покарання за наявності такої пом`якшуючої обставини, як його щире каяття, колегія суддів констатує, що вказану обставину, суд першої інстанції вже врахував та відповідно до ст. 66 КК України визнав обставиною, що пом`якшує покарання, з чим погоджується і колегія суддів.

Відсутність же цивільних позовів та претензій матеріального чи морального характеру від потерпілих, на думку колегії суддів не є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних кримінальних правопорушень та не можуть слугувати безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що призначене покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як 5 років позбавлення волі, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року).

В ході ж перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 , покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів ще раз наголошує, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що ж стосується посилання прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ч.4 ст. 70 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає їх такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Так, частиною 4 статті 70 КК України встановлено, що передбачені нею правила призначення покарання застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за іншим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_7 засуджений 05 04 2023 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік.

Дійсно, встановлено вчинення ОСОБА_7 ряду епізодів тотожних кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК Україні, одне з яких було вчинено останнім 29 03 2023 30 03 2023 року, тобто до постановлення вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 04 2023 року, яким ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням. Інші ж кримінальні правопорушення було вчинено після вищевказаного вироку.

Проте, у даному, випадку, колегія суддів вважає за необхідне звернутися до практики Верховного Суду, а саме постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 08 02 2021 року у справі №390/235/19, висновком якої встановлено, що якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Тобто, у зв`язку з викладеним констатації підлягає факт неможливості кваліфікації та призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК, а відтак відсутності у даному випадку сукупності кримінальних правопорушень.

За таких обставин призначення покарання ОСОБА_7 за правилами ч. 4 ст. 70 КК є зайвим, а остаточне покарання має бути визначено за правилами ст. 71 КК України.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з твердженням прокурора щодо безпідставності застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч.4 ст. 70 КК України.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09 серпня 2023 року в частині застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ч. 4 ст.70 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 09 08 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, - змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень ч.4 ст. 70 та ст. 72 КК України при призначенні покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України вважати ОСОБА_7 таким, якому до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 04 2023 року і призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4