Дата документу 01.11.2023 Справа№ 332/444/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/444/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/862/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 408 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 листопада 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 9 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Новомиколаївка Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, який проходить військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 на посаді стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти у військовому званні «солдат», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за наступних обставин.

19 серпня 2022 року, приблизно о 09.00 годині, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 , обіймаючи посаду стрільця 3 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 3 стрілецької роти, діючи в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від військової служби, самовільно залишив місце несення служби, а саме місце тимчасової дислокації підрозділів військової частини НОМЕР_1 на території АДРЕСА_3 , свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до місця тимчасової дислокації підрозділів військової частини НОМЕР_1 не приймав, про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв та незаконно перебував за межами військової частини (місця служби).

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд необґрунтовано визнав щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_7 під час судового розгляду свою вину не визнавав, і лише після дослідження усіх доказів, розуміючи невідворотність покарання, він змінив свою позицію та заявив, що вину визнає повністю, щиро кається, але навіть не зазначив, що бажає у подальшому проходити військову службу або готовий іншим чином допомагати України у війні з рф.

Вказане свідчить лише про намагання обвинуваченого ОСОБА_7 уникнути призначення суворого покарання.

Крім того, поведінка ОСОБА_7 під час досудового розслідування та при розгляді провадження в суді першої інстанції не свідчить про щирий жаль з приводу вчинених дій та їх осуд.

При цьому, суд не враховано, що в умовах введеного в державі воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованими та мати вимоку моральну та патріотичну свідомість, при значення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбуванням з випробуванням, сприятиме поширенню вчинення аналогічних злочинів іншими військовослужбовцями.

До того ж, вчинення військовослужбовцями злочинів, пов`язаних з дезертирством та залишенням військової служби без поважних причин, прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.

Суд першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання лише зазначив обставини, що пом`якшують відповідальність, проте не навів переконливих доводів та мотивів про необхідність та можливість виправлення останнього без відбування покарання.

Вважає, що звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд посприяв обвинуваченому у досягненні мети вказаного злочину, а саме ухиленню від військової служби.

З урахуванням викладеного, звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України є недоцільним, несправедливим та неспіврозмірним покаранням, не сприятиме перевихованню обвинуваченого та не запобігатиме вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 408 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, молодий за віком, є військовослужбовцем, за місцем служби характеризувався посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Проте, суд не в достатній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, відсутність позитивної характеристики за місцем проходження військової служби, відсутність стійких соціальних зв`язків у обвинуваченого, який не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги з приводу того, що щире каяття обвинуваченого є формальним, а тому не може прийматись судом як обставина, що свідчить про можливість застосування ст. 75 КК України.

Так, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 27 квітня 2021 року у справі № 520/16394/16-к (провадження № 51-26км18), факт визнання засудженим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого як обставину, що пом`якшує покарання. Адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винуватим лише розуміючи невідворотність покарання, не висловлював щирий осуд своєї поведінки, протягом досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження добровільно не повернувся на військову службу, тобто незважаючи на визнання обвинуваченим своєї вини, його поведінка не свідчить про негативну оцінку своїх дій.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_7 раніше не судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, колегія суддів вважає за можливе призначити йому покарання за ч. 4 ст. 408 КК України в мінімальних межах санкції.

На переконання колегії суддів, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не досягне мети покарання, визначеної у ст. 50 КК України, оскільки він вчинив інкримінований йому злочин саме перебуваючи на військовій службі, а лише призведе до досягнення ОСОБА_7 своєї мети - ухилення від несення обов`язків військової служби у зв`язку зі звільненням з військової служби внаслідок засудження за вчинення злочину.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 4 ст. 408 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 9 березня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 11 січня 2023 року по 9 березня 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4