Номер провадження: 11-кп/813/268/24
Справа № 496/3401/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 18 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000820, внесеного до ЄРДР 25.11.2019 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Йосипівка, Ширяївського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.05.2003 року Ширяївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 06.09.2004 року Ширяївським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 27.02.2010 року УДО невідбутий строк 1 рік 4 місяця 26 діб;

- 26.10.2010 року Ширяївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 20.10.2014 року по відбуттю строку покарання;

- 11.02.2016 року Ширяївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 03.11.2020 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.1 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, -

- у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, та призначено йому покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту затримання, а саме: з 08.06.2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.

Внесено інформацію про ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 4 ст.152 КК України до єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи членом сім`ї у складі ОСОБА_10 , її дітей - малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , де вів із сім`єю спільне господарство, мав з ОСОБА_10 спільні витрати, бюджет та харчування, вів спільний побут, приймав участь у вихованні дітей. Так, починаючи з січня 2017 року та до початку (січень) 2019 року, за місцем мешкання: АДРЕСА_1 , перебуваючи в житловому будинку та господарському приміщенні, із застосуванням фізичного насильства та погроз щодо малолітньої ОСОБА_11 , не зважаючи на її категоричні відмови щодо вступу в статеві зносини та супротив, всупереч її волі, задовольняв з останньою свою статеву пристрасть, вступавши з нею, неодноразово, з невстановленою періодичністю, в орогенітальний контакт, шляхом введення свого статевого органу до ротової порожнини малолітньої ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 , кожен окремо, звернулись до суду із апеляційною скаргою, у яких сторона захисту зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на наступне:

- судом першої інстанції не було встановлено, що ОСОБА_8 дійсно вчинив будь-яке проникнення у тіло потерпілої. При цьому, судом першої інстанції не дотримано вимог КПК України щодо доказування місця та часу вчинення злочину, форми вини та мотив обвинуваченого;

- показання потерпілої, її законного представника та свідка, носять суто характер наклепу відносно обвинуваченого, оскільки останні мають на обвинуваченого велику образу через постійні сварки з ОСОБА_10 (мати потерпілої). Звертає увагу, що показання законного представника потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , є показаннями з чужих слів, тому повинні бут визнанні недопустимими;

- психологічний висновок спеціаліста, є неналежним доказом, оскільки судом не встановлено чи складено його уповноваженою особою.

На підставі наведеного сторона захисту просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвали новий вирок, яким ОСОБА_8 , виправдати.

Позиції учасників судового розгляду.

В судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали апеляційні скарги та просили скасувати вирок та виправдати ОСОБА_8 .

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Від законного представника потерпілої ОСОБА_10 надійшли заява про розгляд справи за їх відсутності (а.с.113,125 т.2).

Заслухавши суддю-доповідача; учасників судового засідання; обговоривши доводи апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції у цілому відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту про незаконність та необґрунтованість вироку, його невинуватість та недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 152 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 не визнав свою вину та зазначив, що його оговорили потерпіла ОСОБА_11 та її мати ОСОБА_10 Категорично заперечив свою причетність до вказаного злочину, але не заперечував, що проживав разом з ними та піднімав руку з метою виховання.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд наголошує, що сама по собі незгода сторони захисту з висновками, зробленими судом першої інстанції на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів в порядку ч.3 ст.404 КПК України.

Водночас, обвинувачений та його захисник до суду апеляційної інстанції відповідного клопотання про дослідження доказів не подавали. Сторона захисту лише висловила свою незгоду з висновками суду, зробленими на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, з аналізу яких суд дійшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України. За таких обставин апеляційний розгляд проводиться в межах доводів апеляційних скарг сторони захисту.

Перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в цілому відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки в ньому міститься формулювання обвинувачення та викладені висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі докази, надані сторонами провадження, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому оскаржений вирок в цілому відповідає вимогам КПК України.

На підтвердження встановлених фактичних обставин справи в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим за ч.4 ст.152 КК України, суд першої інстанції послався на показання малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка дала суду послідовні та логічні показання щодо вчиненого відносно неї кримінального правопорушення.

В судовому засіданні суду першої інстанції малолітня потерпіла ОСОБА_11 , пояснила, що їй було десь років 10-12, як це розпочалось, приблизно з січня 2017 року до січня 2019 року, точні дати вона не пам`ятає, обвинувачений вчиняв до неї дії сексуального характеру, майже через день, у той час коли нікого не було вдома, які відбувалися у ванній кімнаті та в інших, безлюдних місцях, заставляв робити «мінет». Матері вона не повідомляла про це, оскільки обвинувачений погрожував, що заріже ножем або вдарить молотком по голові, або відріже голову, або заріже матір, вона ці погрози приймала реально, тому була налякана. Були випадки, що вона тікала з дому, оскільки не хотіла знаходитися поруч з обвинуваченим та по причині, що потерпіла постійно сварилася з ОСОБА_8 , так як не хотіла йому підкорятися. У листопаді 2019 року, коли обвинувачений вкотре влаштував бійку, побив її матір, приїхала її сестра ОСОБА_15 , побачила все, потерпіла не витримала та звернулася до тітки, яка викликала поліцію, після того, як приїхала поліція та забрала обвинуваченого, потерпіла повідомила своїй тітці про неодноразові вчинки сексуального характеру з боку ОСОБА_8 у її бік на протязі тривалого часу

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання малолітньої потерпілої допустимим доказом винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, оскільки показання потерпілої об`єктивно підтверджуються показами допитаних судом законного представника потерпілої ОСОБА_10 та свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17

Законний представник потерпілої ОСОБА_10 , пояснила, що проживала з обвинуваченим п`ять років у цивільному шлюбі, від якого у них є спільні діти, протягом усього спільного проживання з боку обвинуваченого неодноразово застосовувалась фізична сила, яка виражалася у побиті та моральних погроз у вигляді відібрання дітей від матері, він погрожував її, зазначав, що спалить її з дорослими дітьми, а своїх забере. Тому вона боялась його, хвилювалася за себе та дітей, тому терпіла та нікуди не зверталася. Одного разу він був у алкогольному сп`янінні та влаштував бійку, побив її палкої від табурету, потім приїхала її сестра, все побачила та викликала поліцію, яка увезла обвинуваченого до відділення поліції, а її відвезли до лікарні. Після чого, сестра разом з донькою ОСОБА_18 приїхала до неї у лікарню та розповіли про вчинені дії сексуального характеру обвинуваченого у бік доньки, які тривали з 2017 року по початок 2019 року. При цьому, мати неодноразово питала у Сніжани чи не чіпляється ОСОБА_8 до неї, на що остання казала що ні. Потім вже донька ОСОБА_18 розповіла, що обвинувачений постійно вимагав від неї робити «мінет», а саме: брати статевий орган в рот. Донька розповідала, що розуміє що таке «мінет», також описувала як саме це робилося. Між ОСОБА_8 та ОСОБА_18 були неприємні відносини, вони постійно сварилися, тому були випадки, що донька тікала з дому.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що потерпіла ОСОБА_18 є її рідна сестра, яка розповіла, що з боку обвинуваченого неодноразово вчинялися дії фізичного характеру у бік мами та сестри, а також ОСОБА_8 ґвалтував її. Сніжана розповідала, що обвинувачений заставляв робити «мінет», а саме: вводив свій статевий орган до ротової порожнини сестри, постійно її мацав за інтимні міста, коли кудись уходив, то постійно брав з собою Сніжану, водив на будівництво або безлюдні місця та заставляв робити «мінет». Сестра боялася про це розповідати, оскільки обвинувачений погрожував та залякував, говорив, що зарубає сокирою. Вони боялися його та погрози сприймали реально. Сніжана вже почала спілкуватися з хлопцями після того, як все стало відомо та пройшов деякий час. У неї залишилася психологічна травма.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона двоюрідна сестра ОСОБА_10 та потерпіла є її двоюрідною племінницею. В 2019 році вона приїхала до сестри, коли зайшла до будинку, то діти були залякані, ОСОБА_19 була побита, тому свідок викликала поліцію. Потім прихала поліція та ОСОБА_19 поїхала разом з працівниками знімати побої. Коли поверталися назад, по дорозі, племінниця ОСОБА_18 плакала та розповіла їй, що обвинувачений закриває її у ванній кімнаті та примушує робити «мінет», погрожує, що спалить будинок або вчинить зло її або її матері, робив це коли мати була на роботі. Потім обвинувачений погрожував, що спалить будинок або всіх заріже, ОСОБА_18 боялась його, тому не розповідала. Після чого свідок розповіла вказане сестрі ОСОБА_20 , остання перепитала усі обставини у доньки, після чого вони поїхали в Усатівське відділення поліції та ОСОБА_19 написала заяву.

Так, однією з загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань, речей і документів (п. 16 ч.1 ст. 7 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом (ст. 23 КПК України).

Згідно положень ч. 1 ст. 225 КПК України, у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Таким чином, кримінальним процесуальним законодавством України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки показаннями свідка чи потерпілого, яких безпосередньо не допитував під час судового засідання, лише у разі коли вказані особи були допитані слідчим суддею в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 225 КПК України, що узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема, викладеною у постанові від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19, провадження № 51-1569 км 21).

Так, свідок ОСОБА_17 , який допитаний слідчим суддею у порядку ч. 1 ст. 225 КПК України, пояснив, що в 2018 році він випивав з ОСОБА_8 та обвинувачений запропонував свідку вступити в інтимні стосунки зі ОСОБА_18 , від чого він відмовився. Після чого, свідок вийшов на вулицю курити, потім коли повернувся то побачив, що у ОСОБА_21 були спущені штани до коліна і ОСОБА_18 була з ним (а.с.105-107 т.1).

Показання потерпілої також об`єктивно підтверджуються сукупністю інших досліджених судом доказів, які є достатніми для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, а саме:

- протоколом проведення слідчого експерименту від 08.06.2021 року за участю свідка ОСОБА_17 та ОСОБА_10 та відеозаписом доданим до нього, згідно, якого встановлено, що свідок ОСОБА_17 знаходився за адресою: АДРЕСА_1 , та приблизно в лютому місяці 2018 року ОСОБА_8 запропонував йому вступити в інтимні стосунки з малолітньою ОСОБА_22 , на що він відмовився. На початку весни 2018 року, вони знаходились дома за вище вказаною адресою, свідок пішов до ванної кімнати та побачив як ОСОБА_11 сиділа на колінах у ОСОБА_8 та робила йому «мінет» (т.1 а.с. 108-111, 112);

- психологічним висновком спеціаліста, відповідно до результатів дослідження якого заначено, що ОСОБА_23 , 14 років, пережила розбещення та фізичне, сексуальне, психологічне насильство та потребує психотерапевтичної допомоги з боку фахівців - психологів та психотерапевтів. Рекомендовано робота із страхами, тривогою; із почуттям сорому. Відновлення емоційного стану, довіри до дорослих та почуття власної гідності, адекватного рівня самооцінки за допомогою методів психоаналізу, когнитивно-поведінкової терапії та артерапевтичних методів (т. 1 а.с. 132-135);

-висновком судово-психіатричних експертів №48 від 25.02.2020 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , протягом життя на будь-яке хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждала. На час досліджуваної за кримінальним провадженням ситуації потерпіла ОСОБА_24 , будь-яким хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим хворобливим станом психіки, в тому числі тимчасовим розладом психічної діяльності не страждала, була здатна правильно сприймати та запам`ятовувати факти, що мають значення для кримінального провадження. Внаслідок протиправних дій, скоєних відносно потерпілої ОСОБА_11 , у неї розвинувся психічний розлад у вигляді «Посттравматичного стресового розладу» (F 43.1 за МКХ-10), розвиток якого знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із шкодою, яку було спричинено внаслідок скоєних відносно неї протиправних дій. За своїм психічним станом потерпіла ОСОБА_11 потребує супроводу психолога, та спостереження психіатром за місцем перебування. За своїм психічним станом потерпіла ОСОБА_11 здатна правильно сприймати, запам`ятовувати і відтворювати обставини, що мають значення для кримінального провадження, і давати про них свідчення, однак потерпілій ОСОБА_11 , не рекомендовано приймати участь у судово-слідчих діях, щоб уникнути подальшої психотравматизації (т. 1 а.с. 121-125);

-висновком судово-психіатричного експерту №344 від 22.06.2021 року, згідно якого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в період часу, досліджуваної за справою кримінальної ситуації, на хронічне психічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждав, у тимчасовому хворобливому розладу психічної діяльності не перебував, у зв`язку з чим був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. В теперішній час підозрюваний ОСОБА_8 , на хронічне психічне захворювання, недоумство, та інший хворобливий стан психіки, також не страждає, у тимчасовому розладі психічної діяльності не перебуває, він за своїм психічним станом здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, може приймати участь в слідчих діях та предстати перед судом. ОСОБА_8 застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1 а.с. 126-131);

Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, колегія суддів не знаходить.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд вірно дійшов висновку, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого про те, що він не скоював кримінального правопорушення та на нього було здійснено наклеп.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується апеляційний суд.

Доводи обвинуваченого про те, що потерпіла його оговорила, через наявність у останньої великої образи через постійні сварки, колегія суддів вважає неспроможними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів звертає увагу, що враховуючи висновок комплексної психолого-психіатричної експертизи №48 від 25.02.2020 року, яким не встановлена схильність малолітньої потерпілої ОСОБА_11 до фантазування, показання малолітньої потерпілої, варті довіри.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що, визнаючи ОСОБА_8 винним за ч. 4 ст. 152 КК України, суд не встановив точної дати, часу вчинення кримінального правопорушення, то колегія суддів вважає їх такими, що не свідчать про недоведеність вини останнього у вчиненні вказаного злочину, з врахуванням характеру вказаного злочину, а також того, що обставини зґвалтування виявились випадково, після певних подій, за яких потерпіла ОСОБА_11 повідомила, які дії відносно неї вчиняв обвинувачений і пов`язувала це, в силу свого малолітнього віку, з відповідним періодом.

При цьому, на спростування доводів захисника про те, що суд першої інстанції у вироку обмежився формальним перерахуванням доказів, односторонньою їх оцінкою з обвинувальним ухилом, надаючи пріоритет стороні обвинувачення, то вони не заслуговують на увагу, оскільки усім зібраним у справі доказам судом було надано належну правову оцінку.

Крім того, судом було враховано і те, що висновок комплексної психолого-психіатричної експертизи під сумнів не ставився і будь-яких клопотань з цього приводу стороною захисту не заявлялось.

Посилання захисника на те, що психологічний висновок спеціаліста, є неналежним доказом, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки психологом ОСОБА_25 фактично проводилось опитування дитини щодо встановлення фактів, які вказували би на наявність або відсутність обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні. У подальшому, професійний висновок психолога був предметом дослідження експертів в рамках комплексної комісійної судової психолого-психіатричної експертизи № 48, та саме судовими експертами за наслідками вказаного дослідження, у тому числі особистого спілкування з дитиною, були зроблені відповідні експертні висновки.

З приводу заяви сторони захисту щодо здійснення на обвинуваченого органом досудового розслідування психологічного та фізичного тиску, апеляційний суд зазначає таке.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції та у суді першої інстанції обвинувачений вказував на застосування до нього недозволених методів слідства, а саме психологічний та фізичний тиск на нього.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 87 КПК докази, отримані внаслідок застосування катувань, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, є недопустимими.

У контексті допустимості відомостей, отриманих від особи, яка заявляє про застосування поганого поводження з боку представників держави, слід враховувати відповідну практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Зокрема, ЄСПЛ послідовно зазначає, що в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана неналежному поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, це положення, якщо його тлумачити в світлі загального обов`язку держави відповідно до статті 1 цієї Конвенції, вимагає, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування (рішеня Kobets v. Ukraine, no. 16437/04, § 51, 14 February 2008).

Особа, яка робить таку заяву, має повідомити фактичні обставини поводження з нею і надати їм певне підтвердження або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, інформацію, яка дасть можливість її перевірити і отримати підтвердження заяви. Хоча на заявника не може покладатися надмірний тягар обґрунтування заяви, однак він має надати інформацію, яка хоча б prima facie (з першого погляду) давала підстави для висновку про те, що погане поводження могло мати місце (див, наприклад, ухвалу Dmitriy Valentinovich Goryanoy against Ukraine (dec.), no. 54630/13, §§ 27-29, 15 October 2019).

Отже, для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, така заява має бути «небезпідставною». Тобто особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати певне підтвердження цим обставинам або, якщо це не можливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника настільки надмірний тягар доведення, однак за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.

За відсутності будь-якої інформації, яка піддається перевірці, заява про погане поводження не може бути визнана «обґрунтованою» і, таким чином, не створює обов`язку щодо її розслідування (див, постанови Верховного Суду від 27 травня 2020 року у справі № 317/2389/17 (провадження № 51-4935км19); від 26 травня 2020 року у справі № 234/9575/19 (провадження № 51?5690км19); від 19 листопада 2020 року у справі № 640/9837/18 (провадження № 51-1539км20); від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к (провадження № 51-2904км18) та інші).

У той же час обвинувачений, вказуючи про недозволені методи ведення слідства органом досудового розслідування, не вказує, що він був вимушений обмовляти себе у вчиненні злочину або підписувати процесуальні документи за наслідками проведення слідчих дій за його участі.

Крім того апеляційний суд звертає увагу, що жодний досліджений судом доказ не містить визнавальних показів обвинуваченого.

Таким чином, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення у справі, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, скоєння злочину щодо малолітнього потерпілої, характер та спосіб вчинення, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та наявність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі не можливе.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно положень міжнародного законодавств, які закріплені, зокрема, в Конвенції про права дитини (ратифікована Постановою ВР від 27.02.1991 року) та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (ратифікована Законом України від 20.06.2012 року) дані злочини становлять високу суспільну небезпечність, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному й психічному розвитку неповнолітнього.

Згідно Декларації прав дитини, яка прийнята резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, дитина внаслідок її фізичної і розумової незрілості потребує спеціальної охорони й піклування, у тому числі й у належному правовому захисті як до, так і після народження.

Таким чином, жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання. (ст. 16 Конвенції про права дитини)

Отже, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке за строком буде необхідним і достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів та досягнення мети покарання.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалено законне, обґрунтоване та умотивоване рішення, підстави для його скасування відсутні, у зв`язку з чим вирок суду слід залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 18 серпня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000820, внесеного до ЄРДР 25.11.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 4 ст. 152 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4