Номер провадження: 11-кп/813/667/23
Справа № 496/1745/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ « Одеський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01 листопада 2022 року у кримінальному провадженні №0000002, внесеному до ЄРДР 02.01.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ананьїв Подільського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, працюючого в ТОВ Охоронна фірма «Блок», на посаді експедитора, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 135 КК України 2 (два) роки позбавлення волі

за ч.2 ст. 286 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 (чотирьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Застосовано відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою і утримувати його в Одеському слідчому ізоляторі, до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 01 листопада 2022 року.

Вирішено питання про щодо заходів забезпечення, долю речових доказів, процесуальних витрат та цивільного позову.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 01.01.2021 року, приблизно о 22.04 год, ОСОБА_10 , керуючи автомобілем MAZDA 626, р.н. НОМЕР_1 , здійснював рух з боку м. Одеси у напрямку с. Нерубайське, зі швидкістю близько 50-60 км/год, у темну пору доби, в умовах міського електроосвітлення, по асфальтованому сухому дорожньому покриттю проїзної частини вул. Берегова в селищі Усатове Одеського (на той час Біляївського) району Одеської області, на якій організований двосторонній рух і проїзна частина має по одній смузі руху у протилежних напрямках. Наближаючись до будинку АДРЕСА_2 по вказаній вище вулиці, де проїзна частина пряма в плані, при відсутності будь-яких перешкод технічного або іншого характеру, ОСОБА_10 був не уважним, проявив злочинну самовпевненість, тобто передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, легковажно розраховував на їх відвернення, постійно не стежив за дорожньою обстановкою, тим самим не врахував її зміну, відволікся від керування, не своєчасно виявив пішохода ОСОБА_12 , який стояв обернений лівою, дещо передньою частиною тіла відносно руху вищевказаного автомобіля, у межі правого краю проїзної частини, не вжив негайно заходів зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного його об`їзду, та передньою правою частиною керованого ним автомобіля допустив наїзд на пішохода - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час наїзду відбулося закидання тіла пішохода на капот та переднє лобове скло автомобіля з наступним падінням потерпілого на праве за ходом руху узбіччя. В результаті дорожньо-транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_12 заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, які утворилися незадовго до смерті, в період часу, що обчислюється хвилинами, які перебувають у прямому причинному зв`язку з його смертю.

Тобто, водій ОСОБА_10 шляхом належного виконання вимог пунктів: 1.5., 2.3. б), 12.3. Правил дорожнього руху України, обґрунтовано мав технічну можливість запобігти дорожньо-транспортній пригоді, і саме його дії знаходяться у прямому причинному зв`язку з фактом настання події цієї пригоди.

Крім того, 01.01.2021 року о 22.04 год, будучи причетним до дорожньо-транспортної пригоди поблизу будівлі будинку АДРЕСА_2 , у водія ОСОБА_10 виник раптовий злочинний умисел на уникнення відповідальності за вчинення дорожньо-транспортної пригоди, шляхом зникнення з місця пригоди та ненадання допомоги потерпілому, якого він сам поставив в небезпечний для життя стан, в порушення вимог п/п а-е) п. 2.10 Правила дорожнього руху України, негайно не зупинив керований ним транспортний засіб і не залишився на місці пригоди, не вжив можливих заходів для надання домедичної допомоги потерпілому, не викликав бригаду екстреної (швидкої) медичної допомоги, не звернувся по допомогу до присутніх і не відправив потерпілого до закладу охорони здоров`я, не відвіз потерпілого до найближчого лікувального закладу своїм транспортним засобом, не повідомив про дорожньо-транспортну пригоду орган чи уповноважений підрозділ Національної поліції, не вжив всіх можливих заходів для збереження слідів пригоди, хоча мав реальну можливість зупинитися та надати допомогу потерпілому, при цьому не маючи об`єктивних причин і підстав відмовитися від прийняття вищевказаних відповідних заходів, а навпаки, розуміючи, що своїми попередніми діями поставив потерпілого ОСОБА_12 в небезпечний для життя стан, внаслідок чого останній був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок свого безпорадного стану, пов`язаного з отриманням тяжких травм, реалізуючи свій злочинний умисел на уникнення від покарання, на керованому ним автомобілі MAZDA 626, р.н. НОМЕР_1 , не зупинився та зник з місця дорожньо-транспортної події, залишивши постраждалого лежати на місці події.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись із вищенаведеним вирком, захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , звернулась до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що вирок підлягає скасуванню, оскільки у вирок ґрунтується на доказах, що є недопустимими та неналежними.

До початку апеляційного розгляду від сторони захисту надійшла змінена апеляційна скарга в якій, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, сторона захисту просить вирок суду змінити у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

В обґрунтування заявленого вказує наступне:

- наразі угодою від 28.09.2023 року між обвинуваченим ОСОБА_10 та потерпілою ОСОБА_8 врегульовано порядок компенсації завданої шкоди зазначеними кримінальними правопорушеннями, як наслідок остання відмовилась від заявленого позову;

- обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, до моменту затримання займався суспільно-корисною працею, на утриманні обвинуваченого перебуває син інвалід, кримінальне правопорушення вчинено з необережності, обвинувачений щиро розкаюється у вчиненому, вчиняв реальні дії щодо відшкодування шкоди, відсутні обставини, які обтяжують покарання;

- судом першої інстанції залишено поза увагою висновок органу пробації.

На підставі вищевикладеного, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_10 покарання, не пов`язане ізоляцією від суспільства.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_9 , підтримали у повному обсязі змінену апеляційні скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вирок суду вважав законним та обґрунтованим.

Представник потерпілої ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та не заперечували проти зміни вироку у частині призначеного покарання, внаслідок суворості призначеного покарання обвинуваченому.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК України, у зміненій апеляційній скарзі сторони захисту не оспорюються, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині.

При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримано не було, а доводи сторони захисту щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Втім, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не у повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі та належним чином не перевірено можливість призначення обвинуваченому покарання у мінімальній мірі, передбаченій санкціями ч. 1 ст. 135 та ч. 2 ст. 286 КК України, оскільки визначений, судом першої інстанції, розмір покарання не відповідає його меті, гуманності, справедливості та тягне за собою порушення засад виваженості та розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Так, ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК України, які згідно з положеннями ст. 12 КК України, є нетяжким та тяжким кримінальним правопорушенням. Натомість, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.286 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_10 хоча і відноситься до категорії тяжких, однак за формою вини є необережним. Наслідки, які настали від його вчинення є тяжкими смерть потерпілого ОСОБА_12 .

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_10 захід примусу, колегія суддів, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, враховує дані, які характеризують особу обвинуваченого, так ОСОБА_10 характеризується виключно позитивно (а.с.201 т.1); має постійне місце проживання; на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (а.с.199 т.1); раніше не судимий(а.с.195 т.1); до затримання офіційно був працевлаштований в ТОВ охоронна фірма «Блок» (а.с.51 т.2); має значний водійський стаж, отримав посвідчення водія у 1998 році(а.с.196 т.1); на його утриманні перебуває син ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , інвалід дитинства та який згідно висновку судово психіатричної експертизи № 173 потребує стороннього доглядя (опіки) (а.с. 198 т.1,36-38 т.3).

Також, слід належним чином врахувати доповідь уповноваженого органу з питань пробації, згідно якої обвинувачений характеризується позитивно, його поведінка відповідає загальноприйнятим нормам суспільства. За результатами методики "Оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення" враховуючи інформацію, що характеризує особу обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень оцінується, як середній. Ризик небезпеки для суспільства, органом пробації оцінюється, як середній. На думку органу пробації, виправлення ОСОБА_10 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (т. 1 а.с. 81-85).

При цьому, досліджуючи конкретні обставини кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції правильно визнано обставини, які пом`якшують покарання - з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризує ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка обвинуваченого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРДР (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 03.01.2021 року ОСОБА_10 звернувся до Усатівського відділення поліції з заявою, в якій повідомив, що здійснив наїзд на пішохода. Крім того, обвинувачений приймав активну участь під час проведення досудового розслідування, видав знаряддя вчинення злочину автомобіль MAZDA 626, р.н. НОМЕР_1 , а також приймав участь у проведені слідчих дій під час досудового розслідування і не намагався приховати певні обставини справи. Також під час судового розгляду цивільний позов потерпілої про стягнення матеріальної та моральної шкоди визнав у повному обсязі.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлено.

У судовому засіданні апеляційним судом встановлено, що угодою від 28.09.2023 року між обвинуваченим ОСОБА_10 та потерпілою ОСОБА_8 врегульовано порядок компенсації завданої шкоди зазначеними кримінальними правопорушеннями ( а.с.31-32 т.3), тобто обвинувачений здійснює активні заходи задля відшкодування спричиненої шкоди. Крім того, у судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 виразив свої співчуття потерпілій, а також зазначив, що сильно шкодує, що від його дій настали такі наслідки, тобто обвинувачений демонструє готовність понести заслужене покарання, що свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь його соціальної небезпечності.

Апеляційний суд також бере до уваги позицію потерпілої, яка під час апеляційного розгляду висловили думку щодо можливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

За таких обставин, а також враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, характер та обставини їх вчинення, рівень їх суспільної небезпеки, вказані вище дані про особу обвинуваченого, а також те, що ОСОБА_10 свою провину визнав у повному обсязі, щиро покаявся у вчиненому, відшкодовує завдану шкоду, думку потерпілої, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що ОСОБА_10 слід призначити покарання у мінімальній мірі, передбаченій санкціями ч. 1 ст. 135 та ч. 2 ст. 286 КК України, яке буде пропорційним відносно вчинених ним кримінальних правопорушень, а мета покарання бути досягнута.

При цьому, з огляду на сукупності наведених фактів апеляційний суд дійшов висновку, що відсутні обставини, які б надавали підстави для застосування до ОСОБА_10 інституту звільнення від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України, оскільки порушення правил ПДР, які допустив обвинувачений, навіть і з необережності, призвели до непоправних порушень невід`ємних прав потерпілого на здоров`я та життя. В свою чергу, тяжкі наслідки у виді смерті людини є непоправними і не можуть бути компенсовані відшкодуванням шкоди у матеріальному виразі.

Отже, колегія суддів вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого. Уникнення особою реального покарання за таких обставин негативно вплине на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями, необхідності дотримуватися Правил дорожнього руху.

Як зазначалось вище, до апеляційного суду надійшла заява потерпілої ОСОБА_8 про відмову від позову до ОСОБА_10 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Таким чином, оскільки нормами КПК України не врегульовано порядок розгляду заяви позивача про відмову від позовної заяви, колегія суддів застосовує положення ЦПК України в цій частині, які не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 ЦПК України, крім прав та обов`язків, визначених у статті 43 цього Кодексу: позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог).

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ЦПК України учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Відповідно до положень статті 373 ЦПК України в суді апеляційної інстанції позивач має право відмовитися від позову відповідно до загальних правил про цю процесуальну дію незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу.

Якщо заява про відмову від позову відповідає вимогам статті 206 цього Кодексу, суд постановляє ухвалу про прийняття відмови позивача від позову, якою одночасно визнає нечинним судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, та закриває провадження у справі.

Прийнята судом відмова позивача від позову відповідно до пункту 4 частини першої статті 255 ЦПК України є підставою для закриття провадження у справі.

Згідно із пунктом 3 частини першої статті 374 ЦПК України, якою визначено повноваження суду апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право визнати нечинним судове рішення суду першої інстанції повністю або частково у передбачених цим Кодексом випадках і закрити провадження у справі у відповідній частині.

Право позивача відмовитися від позову передбачене статтею 206 ЦПК України, відповідно до положень якої позивач може відмовитися від позову на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві.

Враховуючи надане позивачу процесуальним законом право на відмову від позову, а також з огляду на те, що наслідки наведеної процесуальної дії позивач знає та розуміє, колегія суддів вважає за необхідне прийняти відмову ОСОБА_8 від позову до ОСОБА_10 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, у зв`язку із чим рішення суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову слід визнати нечинним та закрити провадження у справі в цій частині.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість

За таких обставин апеляційна скарга підлягають частковому задоволенню, а судове рішення зміні.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , - задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01 листопада 2022 року у кримінальному провадженні №0000002, внесеному до ЄРДР 02.01.2021 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

- за ч. 1 ст. 135 КК України 1 (один) рік позбавлення волі

- за ч.2 ст. 286 КК України 3 (три) роки позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання обчислювати з 01 листопада 2022 року.

Заяву потерпілої ОСОБА_8 про відмову від позову до ОСОБА_10 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, - задовольнити.

Прийняти відмову ОСОБА_8 від позову до ОСОБА_10 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 01 листопада 2022 року у кримінальному провадженні №0000002, внесеному до ЄРДР 02.01.2021 року, відносно ОСОБА_10 в частині цивільного позову визнати нечинним.

Провадження за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_10 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, - закрити.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання його копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3