ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3930/23 Справа № 204/8832/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000422 за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійськ (нині Покровськ) Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. З ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Визнати рецидив злочинів обставиною, що згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином не врахував, що вчинений ним злочин згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, за який передбачено покарання до 8 років позбавлення волі, основним об`єктом якого є гарантоване ст. 41 Конституції України право володіти, розпоряджатися та користуватися своєю власністю.

Крім того, судом не надано належної оцінки характеру та обставинам вчиненого обвинуваченим злочину, зокрема, вчиненню корисливого злочину в умовах воєнного стану.

Так, коли військові дії агресора змушують людей полишати свої домівки та майно, такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично безперешкодного заволодіння цим майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі. Суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного стану. Мародерство є неприпустимим у цивілізованій країні явищем, а ефективна боротьба з його проявами становить одне із нагальних завдань для держави.

Також судом у повній мірі не враховано негативну характеристику обвинуваченого та той факт, що, будучи особою працездатного віку, він ніде не працює, соціально корисною працею не займається.

Окрім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не враховано, що останній має судимості за умисні кримінальні правопорушення, які не погашено, що згідно ст. 34 КК України визнається рецидивом злочинів.

Проте суд у порушення вимог ст. 67 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, незважаючи на зазначення її в обвинувальному акті.

Крім того, маючи судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та знов вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про зневажання ним закону та про його підвищену небезпеку.

Враховуючи вищенаведені обставини, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за вчинення тяжкого злочину на підставі ст. 75 КК України з випробуванням прокурор вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром явно несправедливим через м`якість.

Оскаржуваним вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України, ухвалено покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Вирішено питання про долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України, та процесуальні витрати.

Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 12 серпня 2022 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, перебуваючи на території торгівельного комплексу «Лоза», розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, м-н «Шахтарський», буд. 29/1, побачив відкриті двері на першому поверсі приміщення вказаного закладу та в цей час у нього виник умисел на викрадення будь якого майна, яке там знаходиться. Безпосередньо реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна повторно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що поблизу нікого не має, та його дії залишаться непоміченими, зайшов через відчинені двері та почав складати у пакет, знайдений у приміщенні, пляшки з отрутою для щурів, вимикач постійного току, пляшку олії, неонові лампи. Після чого переніс пакет із викраденими речами до відкритого вікна першого поверху приміщення вищевказаного торгівельного комплексу та поклав на підвіконня, вирішивши прийти за пакетом іншого дня.

16 серпня 2022 року, близько 20 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою проживання в м. Покровську Донецької області, вирішив забрати раніше приготований пакет із викраденими речами з торгівельного комплексу «Лоза», розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, м-н «Шахтарський», буд. 29/1, та дочекавшись темного часу доби, приблизно о 22 годині 00 хвилин прийшов на територію вказаного торгівельного комплексу. Побачивши, що вікно, де він залишив пакет з викраденим майном закрито металевим листом, ОСОБА_7 за допомогою належного йому складного ножа відкрутив саморізи, якими металевий лист кріпився до вікна та відігнувши вказаний лист металу, незаконно проник в середину приміщення торгівельного комплексу «Лоза», де почав шукати пакет із складеними у нього речами.

Не знайшовши пакет, ОСОБА_7 вирішив вчинити крадіжку інших речей та безпосередньо реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна повторно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що поблизу нікого не має та його дії залишаться непоміченими, демонтував у приміщеннях вищевказаного торгівельного комплексу належні потерпілій ОСОБА_9 реле теплове «РТЛ 1006 О*4» вартістю 238 грн. 72 коп., реле теплове «РТЛ 1008 О*4» вартістю 238 грн. 72 коп., лічильник електричний «СА4-И678» №445746 вартістю 292 грн. 50 коп., лічильник електричний «СА4-И678» №021174 вартістю 292 грн. 50 коп., лічильник холодної води торгової марки «NOVATOR ЛК-15Х», № вартістю 115 грн. 90 коп., лічильник гарячої води торгової марки «NOVATOR ЛК-15Г», №4706751 вартістю 139 грн. 67 коп., лічильник холодної води «СВК-1,5-1», №174762 вартістю 183 грн. 33 коп., лічильник холодної води «СК-15Х-01», №02453 вартістю 95 грн. 00 коп., лічильник холодної води «КВ-1,5», №521691 вартістю 180 грн. 00 коп., а також кабелі та переноски різного діаметру та розміру, які для потерпілої цінності не становлять, поклавши вищевказані викрадені речі до пакетів, які знайшов на місці. Закінчивши упаковувати викрадені речі о 23 год. 30 хв., ОСОБА_7 зрозумів, що почалась комендантська година та вирішив залишитися у приміщенні торгового комплексу «Лоза» до ранку.

Винести з місця вчинення кримінального правопорушення пакети з викраденими речами та розпорядитись викраденим майном ОСОБА_7 , не зміг, оскільки приблизно о 07 годині 00 хвилин 17 серпня 2022 року його дії були припинені працівниками Покровського РУП ГУНП в Донецькій області, які прибули за викликом власниці торгового комплексу ОСОБА_9 .

Отже ОСОБА_7 не виконав усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця та кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, внаслідок чого потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 1776 грн. 34 коп.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану із проникненням до іншого приміщення, в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який, підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених у ній підстав; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи; врахувавши висновки суду касаційної інстанції, викладені у постанові від 07 листопада 2023 року, якою раніше постановлену у справі ухвалу суду апеляційної інстанції було скасовано, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК Українита доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Разом із тим, доводи апелянта про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінальних правопорушень, особу останнього, а тому необгрунтовано призначив йому м`яке покарання, заслуговують на увагу.

Так, згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному, суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність не виконано та без достатніх підстав застосовано звільнення цього обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання з випробуванням, без наведення у вироку переконливого мотивування такого рішення.

Так, згідно із ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , діючи самостійно, із корисливих мотивів намагався таємно заволодіти майном потерпілої.

При цьому судом не було враховано те, що обвинувачений здійснив незакінчений замах на корисливий злочин, маючи не зняту і не погашену судимість за попередній злочин, і не визнано дану обставину такою, що обтяжує його покарання, - рецидивом злочинів, - незважаючи на зазначення її у такому статусі в обвинувальному акті, та як наслідок не надано їй належної оцінки, а відтак доводи апелянта в цій частині є обгрунтованими.

Суд фактично не навів у вироку переконливих міркувань щодо необхідності застосування до ОСОБА_7 засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а посилання у вироку на те, що суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, є формальним.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий:

- 11.09.2002 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, згідно ст.ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 1 рік 6 місяців;

- 23.01.2003 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 до 3 років 2 місяців позбавлення волі; 20.07.2005 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 16.06.2009 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 115 КК України 14 років позбавлення волі, звільнений 16.12.2020 у зв`язку із відбуттям строку покарання.

Із притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову засуджується за вчинення відкритого корисливого посягання на чуже майно. Крім того, обвинувачений міцних соціальних зв`язків та утриманців не має, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується негативно.

На думку колегії суддів, наведені обставини переконливо свідчать про те, що ОСОБА_7 схильний до антисоціальної поведінки та вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, і антисоціальна спрямованість його особи є стійкою. Більше того, навіть реальне відбування покарання у виді позбавлення волі не призвело до позитивних змін в його особистості і не забезпечило його подальшу законослухняну поведінку.

За викладених обставин суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора щодо невідповідності вимогам закону покарання, призначеного ОСОБА_7 , внаслідок м`якості, оскільки дійсно відсутні достатні підстави для висновку про те, що мета кримінального покарання може бути досягнута відносно цього обвинуваченого без реального його відбування, та вважає за необхідне вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, з ухваленням у цій частині нового вироку.

При визначенні виду та розміру покарання колегією суддів враховується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким умисним корисливим злочином; зміст апеляційних вимог прокурора та обмеження щодо виходу за них, встановлені ст. 404 КПК України; дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно; обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття; наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидиву злочинів.

Обговоривши обставини, що підлягають врахуванню відповідно до закону, колегія суддів, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі з урахуванням положень ст. 68 КК України на строк, - 5 років, - втім з реальним його відбуванням, та не знаходить достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, таке покарання є справедливим, співмірним вчиненому ОСОБА_7 діянню, достатнім для виправлення цього обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2022 року у щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4