КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вишгородського відділу Києво - Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30 травня 2018 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 389 КК Україна у виді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів визначено шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначено у виді 5 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 30 травня 2018 року вироком Оболонського районного суду міста Києва засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.

18 липня 2018 року працівниками Вишгородського районного сектору філії Державної установи «Центрпробації» у м. Києві та Київської області ОСОБА_10 ознайомлено із порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, відібрано підписку та розтлумачено умови і порядок відбуття покарання у виді громадських робіт.

Того ж дня, для відбуття покарання у виді громадських робіт ОСОБА_10 направлено до КП «Благоустрій - Вишгород» Вишгородської міської ради. Згідно наказу КП «Благоустрій-Вишгород» Вишгородської міської ради від 23 липня 2018 року № 3-гр. «про виконання громадських робіт ОСОБА_10 » останній з 23 липня 2018 року по 31 серпня 2018 року повинен приступити до виконання громадських робіт. Відповідно до табелю виходу на роботу особи, яку засуджено для відбування покарання у виді громадських робіт у період з 23 липня 2018 року по 31 серпня 2018 року ОСОБА_10 в КП «Благоустрій-Вишгород» Вишгородської міської ради відпрацював п`ять годин громадських робіт.

В подальшому, будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання і письмово попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування громадських робіт, в період часу 30 липня 2018 року по 31 липня 2018 року ОСОБА_10 , діючи умисно та протиправно, переслідуючи мету ухилитися від відбування покарання у виді громадських робіт, до відбування громадських робіт не приступив, та не маючи поважної причини допустив протягом місяця два прогули.

Окрім цього, 31 січня 2019 року ОСОБА_10 працівниками Вишгородського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київської області попереджено, про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України, ухилення від відбування громадських робіт.

04 лютого 2019 року ОСОБА_10 для відбуття покарання у виді громадських робіт повторно направлено до КП «Благоустрій-Вишгород» Вишгородської міської ради, про що відібрано підписку та розтлумачено умови і порядок відбуття покарання у виді громадських робіт.

Так, 21 лютого 2019 року ОСОБА_10 ознайомлено з наказом КП «Благоустрій-Вишгород» Вишгородської міської ради № 1-гр від 21 лютого 2019 року «про виконання громадських робіт ОСОБА_10 », ознайомлено з графіком виходу на роботу в період часу з 21 лютого 2019 року по 28 березня 2019 року, ознайомлено з табелем виходу на роботу, роз`яснено порядок та з умовами відбування покарання у виді громадських робіт, попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт.

Відповідно до табелю виходу на роботу особи, яку засуджено до відбування покарання у виді громадських робіт ОСОБА_10 21 лютого 2019 року відпрацював три години громадських робіт у КП «Благоустрій-Вишгород» Вишгородської міської ради.

В подальшому, будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання і письмово попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування громадських робіт, в період часу з 21 лютого 2019 року по 28 березня 2019 року ОСОБА_10 , діючи умисно та протиправно, переслідуючи мету ухилитися від відбування покарання у виді громадських робіт, до відбування громадських робіт не приступив, та не маючи поважної причини допустив протягом місяця три прогули.

За вказані вище періоди ОСОБА_10 не виконував встановлені йому обов`язки, систематично порушував порядок і умови відбування покарання, не маючи на те поважної причини допустив п`яти прогулів, тим самим ухилився від відбування громадських робіт.

Окрім того, 16 листопада 2018 року приблизно о 21-00 год., перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_10 виник прямий умисел на таємне, повторне, викрадення чужого майна, а саме, шуби, яка знаходилась в шафі в кімнаті квартири, де тимчасово проживає останній, що належить ОСОБА_15 .

Цього ж дня приблизно о 21 год. 30 хв., реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_10 перебуваючи в кімнаті квартири за вищевказаною адресою, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, та він не буде викритий, шляхом вільного доступу підійшов до шафи, з якої таємно викрав шубу, яку поклав до поліетиленового пакету чорного кольору.

Після цього, ОСОБА_10 , залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 3 650 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просив скасувати вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 5 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 389 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити покарання у виді 5 років обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України приєднати шляхом поглинання покарання, призначеного за вироком Оболонського районного м. Києва від 30 травня 2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст.185 КК України у виді 100 годин громадських робіт, остаточно визначивши покарання у вигляді 5 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки, поклавши обов`язки, визначені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В змінах до апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_16 просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_10 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, у зв`язку іззакінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_17 звільненим від відбування призначеного основного покарання,. якщо він протягом 3 років не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор ОСОБА_16 зазначає, що вироком Вишгородського районного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Вказаний вирок оскаржено прокурором в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положення ч. 1 ст. 71 КК України,

Однак, відповідно до листа Солом`янського районного відділу Філії Державної установи «Центр пробації» у м,: Києві та Київській області від 10 листопада 2023 року № 32/318409-23 ОСОБА_10 відбув покарання у виді 100 годин громадських робіт призначене вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30 травня 2018 року.

Оскільки покарання призначене вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30 травня 2018 року засудженим ОСОБА_10 повністю відбуте, то на даний час відсутня необхідність застосування положення ч. 1 ст. 71 КК України.

Окрім того, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, на теперішній час відноситься до проступку, та строк давності притягнення до кримінальної відповідальності відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України становить три роки.

Так, відповідно до вироку Вишгородського районного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, в період з 23 липня 2018 року по 28 березня 2019 року.

Таким чином строк притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України необхідно рахувати з 28 березня 2019 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

Так, ухвалою Київського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року ОСОБА_10 оголошено в розшук. Таким чином 22 вересня 2020 року перебіг строків давності зупинився.

Отже, з дати вчинення кримінального правопорушення - 28 березня 2019 року по дату оголошення в розшук - 22 вересня 2020 року пройшов 1 рік 5 місяців 26 днів.

Відповідно до листа Вишгородського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області від 28 серпня 2021 року на виконання ухвали Київського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року про розшук, працівниками ВКП Вишгородського РУП ГУНП в Київській області 08 грудня 2020 року було встановлено місцезнаходження ОСОБА_10 .

Таким чином, з дати встановлення місцезнаходження ОСОБА_10 - з 08 грудня 2020 року перебіг давності притягнення до кримінальної відповідальності відновився та складав вже не 3 роки, а 1 рік 6 місяців та 4 дні, та, відповідно сплив 12 червня 2022 року.

Частиною 5 ст. 74 КК України визначено, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу, а тому вирок щодо ОСОБА_10 необхідно змінити з урахуванням вказаних обставин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу із змінами, обвинуваченого ОСОБА_10 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора із змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги із змінами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора із змінами підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України, та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляції прокурора не заперечується.

Також в апеляційній скарзі прокурора не заперечується висновок суду щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора порушувалось питання про те, що суд, в порушення вимог ст. 71 КК України, не вирішив питання щодо приєднання до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, покарання призначеного вироком Оболонського районного суду м. Києва 30 травня 2018 року у виді 100 годин громадських робіт, проте у зміні до апеляції прокурора вказується на те, що підстав для призначення покарання за сукупністю вироків наразі немає, враховуючи те, що ОСОБА_10 відбув покарання у виді 100 годин громадських робіт призначене вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30 травня 2018 року.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи прокурора, викладенні у змінах до апеляційної скарги, розглядає провадження в межах апеляції.

Також колегія суддів приймає до уваги доводи, викладені у зміні до апеляційної скарги, щодо підстав для звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання у зв`язку закінченням строків, передбачених ст. 49 КК України.

Так, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно з висновком щодо застосування норми права, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2023 року у справі № 735/1121/20, провадження № 13-26 кс22, у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК України, продовженого на період ухилення.

Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину та п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований,продовжений на час ухилення.

Відповідно до вироку Вишгородського районного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, в період з 23 липня 2018 року по 28 березня 2019 року, отже строк притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України необхідно рахувати з 28 березня 2019 року.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року ОСОБА_10 оголошено в розшук. Таким чином 22 вересня 2020 року перебіг строків давності зупинився.

Відповідно до листа Вишгородського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області від 28 серпня 2021 року на виконання ухвали Київського апеляційного суду від 22 вересня 2020 року про розшук, працівниками ВКП Вишгородського РУП ГУНП в Київській області 08 грудня 2020 року було встановлено місцезнаходження ОСОБА_10 .

Отже, з дати вчинення кримінального правопорушення - 28 березня 2019 року по дату оголошення ОСОБА_10 в розшук - 22 вересня 2020 року пройшов 1 рік 5 місяців 26 днів, а з 08 грудня 2020 року - дати встановлення місцезнаходження ОСОБА_10 перебіг строку давності притягнення до кримінальної відповідальності відновився та складав 1 рік 6 місяців та 4 дні.

Отже, диференційований строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вказаним кримінальним правопорушенням, тривалістю три роки, закінчився 12 червня 2022 року, тому є підстави для застосування звільнення ОСОБА_10 від призначеного за ч. 2 ст. 389 КК України покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, як про це прохає в апеляційній скарзі прокурор.

Оскільки ОСОБА_10 підлягає звільненню від призначеного за ч. 2 ст. 389 КК України покарання, то з вироку Вишгородського районного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року необхідно виключити призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Вишгородського відділу Києво - Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 із змінами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_18 задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_10 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_10 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, у зв`язку іззакінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку призначення покарання ОСОБА_10 на підставі ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_19 звільненим від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 3 років не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №363/494/19

Провадження № 11-кп/824/1855/2023

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_20

Доповідач ОСОБА_1