КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/747/2024 Категорія: ч. 4 ст. 186 КК України
ЄУН: 369/4559/23 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 лютого 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального № 0000333, внесеного до ЄРДР 12 лютого 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні - прокурора Боярського відділу Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тетіїв Київської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання, з урахуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2022 року у справі № 369/3730/22, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік слід виконувати самостійно.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що в умовах воєнного стану, введеного 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовженого у подальшому Указом Президента від 7 листопада 2022 року № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строком до 90 діб з 5.30 год. 21 листопада 2022 року, який затверджений Законом №2738-ІХвід 16 листопада 2022року, 12 лютого 2023 року о 19 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні магазину № 400 ТОВ «Фора» за адресою: вул. Івана Франка, 101а, м. Боярка, Фастівський район, Київська область, помітивши неповнолітнього ОСОБА_9 , який здійснював покупки, після чого у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на відкрите викрадення грошей неповнолітнього потерпілого, реалізовуючи який ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи незаконно збагатитися за чужий рахунок, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 та, погрожуючи йому побиттям, відкрито викрав у нього 200 грн., після чого гроші витратив на касі на придбання слабоалкогольних напоїв, з приміщенням магазину втік та був затриманий за місцем проживання.

Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_6 завдав неповнолітньому потерпілому матеріальної шкоди у розмірі 200 грн.

Цим же вироком вирішено питання речового доказу у провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у провадженні - прокурор Боярського відділу Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 8 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду від 13 травня 2023 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленою санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, встановив наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому: щире каяття, яке полягає у відвертому осуді обвинуваченим своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність за вчинене, та молодий вік обвинуваченого. Однак, прокурор вважає, що суд при визначенні наявності пом`якшуючих обставин в повній мірі не врахував обставини, що обтяжуюсь покарання відповідно до ст. 67 КК України, а саме, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Крім того, на переконання прокурора, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є те, що злочин вчинено щодо неповнолітньої особи, а обставини, що пом`якшують покарання повністю нівелюються обтяжуючими обставинами та не знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Крім того, як наголошує прокурор, при винесенні вироку судом першої інстанції виключено ознаку повторності, оскільки вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням - з іспитовим строком на 1 рік, у відповідності до ч. 1 ст. 532, ч. 3 ст. 395 КПК України, не набрав законної сили, оскільки не був вручений обвинуваченому.

Прокурор зазначає, що під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження для встановлення наявності чи відсутності судимості до матеріалів провадження долучено копію вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2022 року з відміткою про набрання вироком законної сили 13 червня 2022 року, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень.

На думку прокурора, не отримання обвинуваченим ОСОБА_6 , що підтверджується тільки його показаннями, копії вищевказаного вироку суду, який був розглянутий в порядку ст.ст. 302, 381 КПК України в спрощеному провадженні, не позбавляє останнього права на подання апеляційної скарги на вирок суду з поновленнями строків апеляційного оскарження. Однак, на момент розгляду вказаної справи обвинувачений, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, достеменно знав про вирок щодо нього, але своїм правом на його оскарження не скористався, оскільки подання апеляційної скарги є правом обвинуваченого, а не обов`язком.

Враховуючи вказані обставини, прокурор вважає, що судом безпідставно виключено ознаку повторності.

Потерпілий та його законний представник повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали.

З огляду на позицію учасників апеляційного розгляду, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності осіб, які не з`явились.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши наявні у матеріалах провадження докази, а також додатково отримані під час апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження та журналу судового засідання встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Прокурором в апеляційній скарзі, серед іншого, оспорюються кваліфікація судом дій обвинуваченого.

Колегія суддів враховує, що відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (справа № 756/5578/15-к, провадження № 13-3зво18), національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювалися і дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду на підставі неправильної кваліфікації дій указаним Кодексом не обмежується. Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 19 грудня 2018 року в справі № 730/811/17 (провадження № 51-6923км18), 16 жовтня 2019 року в справі №447/1479/18 (провадження № 51-3850км19), 29 жовтня 2019 року в справі №486/528/18 (провадження № 51-94км19), 31 жовтня 2019 року в справі №484/555/17 (провадження № 51-8547км18), 27 листопада 2019 року в справі №211/5318/18 (провадження № 51-3067км19).

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду, ухвалений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, може бути оскаржений в апеляційному порядку у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої особи.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене в умовах воєнного стану, без ознаки повторності.

За змістом оскаржуваного вироку суд з кваліфікації дій обвинуваченого виключив ознаку повторності, оскільки вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2022 року у справі № 369/3730/22, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 (одного) року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, у відповідності до ч. 1 ст. 532, ч. 3 ст. 396 КПК України, не набрав законної сили, так як не був вручений обвинуваченому.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з таких підстав.

За змістом обвинувального акта ОСОБА_6 висунуто обвинувачення за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно в умовах воєнного стану (ас. 5).

При цьому в обвинувальному акті зазначено про те, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2022 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до даних копії Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2022 року він набрав законної сили 13 червня 2022 року (ас. 46-48).

При цьому 16 травня 2022 року копія вироку направлена обвинуваченому (ас. 127).

Разом з тим, згідно з повідомленням Фастівського районного відділу № 1 Філії державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області копія вироку суду щодо ОСОБА_6 одержана 21 вересня 2022 року та прийнята до виконання (ас. 51). У зв`язку з тим, що ОСОБА_6 за викликами до центру пробації не з`явився, про причини неявки не повідомив, співробітниками розпочато проведення заходів з виявлення засудженої особи, місцезнаходження якої невідомо. Направлено подання для проведення подальших розшукових заходів (ас. 110).

За таких обставин, на думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про те, що вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2022 року у справі № 369/3730/22 у відповідності до ч. 1 ст. 532, ч. 3 ст. 396 КПК України, не набрав законної сили, оскільки не був вручений обвинуваченому, є непереконливим.

Відповідно до положень ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Правовим наслідком засудження особи за вчинене кримінальне правопорушення є судимість, тобто, такий правовий стан, який за вказаних у законі умов характеризується настанням для неї певних наслідків. Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового кримінального правопорушення, якою є повторність.

За встановлених обставин, з урахуванням вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2022 року у справі № 369/3730/22, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, дії ОСОБА_6 , який 12 лютого 2023 року вчинив злочин відносно потерпілого ОСОБА_9 , на переконання колегії суддів, органом досудового розслідування правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_6 допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню.

За наведеного колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого обґрунтованими.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому вимог кримінального закону, то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК Українипокарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно з загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За змістом оскаржуваного вироку при призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому судом враховано, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, його характеристики за місцем проживання, ступінь тяжкості кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 186, яке, згідно з положеннями ст. 12 КК України, є тяжким злочином. Обставинами, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, судом визнано щире каяття, яке полягає у відвертому осуді обвинуваченим своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність за вчинене, молодий вік обвинуваченого, обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом визнано вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, тобто, судом враховані й ті обставини, на неврахування яких посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Враховуючи всі обставини вчиненого ОСОБА_6 діяння та дані, які характеризують його особу, суд дійшов висновку, що обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 186 КК України доцільно призначити покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 69 КК України строком нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної статті, з урахуванням двох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, у виді 4 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції та вважає доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому за вказане кримінальне правопорушення покарання у виді 8 років позбавлення волі необґрунтованими належним чином.

При цьому колегія суддів враховує, що місцевий суд має виходити із положень ст. 22, ст. 26 КПК України щодо змагальності та диспозитивності кримінального провадження та положень ст. 337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду, який проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, та має право вийти за межі висунутого обвинуваченого, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, а обов`язок доказування обставин, передбачених ст.. 91 КПК України, у тому числі, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 92 КПК України, покладається під час судового розгляду на прокурора.

Разом з тим, за змістом обвинувального акта під час досудового розслідування така обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, як вчинення злочину щодо неповнолітньої особи, не встановлена, в обвинувальному акті не зазначена, як і не вказана прокурором під час судового розгляду, а, відтак, колегія суддів вважає в цій частині апеляційну скаргу прокурора безпідставною.

Водночас колегія суддів враховує, що матеріалами кримінального провадження підтверджено, що у період відбуття покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, обвинувачений 12 лютого 2023 року вчинив відносно потерпілого ОСОБА_9 злочин, передбачений ч. 4 ст. 186 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не дотримався наведеним вимог закону та не призначив остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків.

Враховуючи незастосування судом першої інстанції кримінального закону, який підлягав застосуванню, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, колегія суддів доходить висновку про скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, та обставини, враховані судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, та доходить висновку про призначення обвинуваченому за ч. 4 ст. 186 КК України покарання, з застосуванням ст.. 69 КК України, у виді та розмірі, яке призначено судом першої інстанції, а саме - у виді 4 років позбавлення волі.

Оскільки обвинуваченим кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України, вчинене в період іспитового строку за попереднім вироком, то колегія суддів вважає необхідним на підставі ст.. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, з урахуванням положень ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2022 року за ч. 1 ст. 185 КК України, та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання обвинуваченому у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого - зміні, в частині призначеного покарання - скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок:

Кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, з урахуванням положень ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 травня 2022 року за ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

________________________ _________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4