ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3303/23 Справа № 212/2262/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000191 від 15.02.2023 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню технічну освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, неповнолітніх та малолітніх дітей на утриманні не має, інвалідності не має, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 26.12.2022 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України і призначено покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складення призначених покарань остаточно визначено покарання у виді 6 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складення призначених покарань даним вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2022 року, остаточно визначено покарання у виді 6 років 10 місяців позбавлення волі. Зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 29 березня 2023 року по 03 серпня 2023 року. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 будучи раніше судимим за вчинення умисних злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, маючи, не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, в період іспитового строку, повторно вчинив умисний корисливий злочин проти власності в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 24.12.2022 близько 17:20 годині проходячи неподалік будинку №16, що розташований на мікрорайоні 5-й Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу звернув увагу на незнайому йому раніше жінку - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка направляючись за місцем свого мешкання спіткнулась та впала на землю. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна належного ОСОБА_10 та обернення його на свою користь.

Після чого, тобто в ході усної розмови між останнім, під приводом допомогти ОСОБА_10 піднятись під`їздом №3, буд. АДРЕСА_2 , тобто за місцем мешкання останньої, ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення майна потерпілої направився до зазначеного під`їзду.

Реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, де усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців а також відсутністю уваги потерпілої, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, з корисливого мотиву, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, повторно таємно викрав з жіночої сумки ОСОБА_10 , яка знаходилась в неї на плечі належне їй майно а саме: мобільний телефон в стані б/у, марки «Samsung» SM-J2 50FZKDSEK, 16 гб., в корпусі чорного кольору, 2018 року випуску, ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №991 від 25.02.2023 становить 1775,00 гривень, гаманець жіночий зі шкіри в стані б/у, білого кольору на блискавці, придбаний у 2022 році - матеріальної шкоди для потерпілої не значить.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 повторно, таємно викрав майно, в умовах воєнного стану, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , чим завдав останній майнової шкоди на суму 1775,00 гривень.

Крім того, того ж дня, тобто 24.12.2022 року ОСОБА_7 , близько 17:20 годині знаходячись в під`їзді №3, будинку АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, де усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців а також відсутністю уваги потерпілої, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, з корисливого мотиву, шляхом вільного доступу, в період іспитового строку таємно викрав з жіночої сумки ОСОБА_10 , яка знаходилась в неї на плечі належне їй майно а саме: карти АТ КБ «Приватбанк»: НОМЕР_3 карта для виплат, НОМЕР_4 карта універсальна на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які згідно п.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Положення про міжбанківські розрахунки, затвердженого постановою Правління Національного Банку України від 08 жовтня 1998 року №414, ст.200 КК України - є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденими картами АТ КБ «Приватбанк».

Крім того, в цей же день, тобто 24.12.2022 ОСОБА_7 , в період часу з 17:39 годин по 17:49 годин, знаходячись в Покровському районі м. Кривого Рогу, точну адресу досудовим слідством не встановлено, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, де усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців а також відсутністю потерпілої, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, з корисливого мотиву, шляхом вільного доступу, в умовах воєнного стану, за допомогою раніше викраденого мобільного телефону потерпілої ОСОБА_10 , використовуючи при цьому мобільний додаток Приват 24, який встановлений на вказаний телефон, перераховував належні потерпілій ОСОБА_10 , грошові кошти з карти для виплат АТ КБ «Приватбанк»: НОМЕР_3 - у сумі 4120,60 гривень та з карти універсальна НОМЕР_4 - у сумі 19976, 69 гривень на карту НОМЕР_5 , яка належить ОСОБА_11 та знаходиться у користуванні ОСОБА_7 .

Таким чином, ОСОБА_7 , в період іспитового строку, повторно, таємно, викрав грошові кошти належні потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 24097 гривень 29 копійок.

Тим самим, в результаті своїх злочинних дій ОСОБА_7 , завдав потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновок суду про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26.12.2022 виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд при винесенні вироку відносно ОСОБА_7 не врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення та його особу, у зв`язку з чим вказаний вирок є явно несправедливим через м`якість та має бути скасований. Вважає, що суд при винесені вироку призначив ОСОБА_7 покарання не достатнє для його виправлення. Вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років 10 місяців позбавлення волі, є явно несправедливим. Вважає, що призначаючи покарання, суд формально врахував обставини, що характеризують особу обвинуваченого. Вважає, що судом не надано належної оцінки факту засудження ОСОБА_7 за вчинення аналогічного умисного корисливого злочину. Не враховано те, що на момент судового розгляду, у ОСОБА_7 не знято та не погашено у встановленому законом порядку судимості, був засуджений останній раз 26.12.2022 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.4 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік. Вказує, що оскільки за оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 засуджується до покарання, яке слід відбувати реально, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26.12.2022 слід виконувати самостійно

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі ст. 65 КК України суди, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Дотримання вимог ст. 65 КК України з приводу загальних засад призначення покарання необхідно, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, характер і ступінь його тяжкості, згідно із ст.12 КК України, кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого злочинів, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше судимий, офіційно не працевлаштований, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні не має, інвалідом не являється.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст. 67 КК України, судом не встановлено. Обставин, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, судом не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що судом першої інстанції при призначені покарання не надано належну оцінку судимостям обвинуваченого, який засуджений за вчинення аналогічного умисного корисливого злочину та на момент судового розгляду у обвинуваченого не знято та не погашено у встановленому законом порядку судимості, є безпідставними та спростовуються вироком суду.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до санкції частини 1 ст.357 КК України, за скоєння вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

Відповідно до санкції частини 4 ст.185 КК України, за скоєння вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання за ч.1 ст.357 КК України, у виді 1 (одного) року обмеження волі та покарання за ч.4 ст.185 КК України, у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з врахуванням тяжкості скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також особи обвинуваченого враховуючи його судимості, та відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, воно є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів.

На підставі викладеного вимоги та доводи апеляційної скарги прокурора, про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, у вигляді 8 років позбавлення волі є безпідставними.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора у частині призначення судом першої інстанції остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за правилами ч. 4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вони є слушними, та вирок суду у частині призначення остаточного покарання підлягає зміні, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна правова позиція щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень висловлена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Згідно з цим висновком, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26.12.2022 року, за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, а саме вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2023 року до реального покарання у виді позбавлення волі, він вчинив 24.12.2022 року, тобто до ухвалення вироку від 26.12.2022 року Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу.

На підставі викладеного, як вірно зазначає прокурор, виходячи з зазначених вище норм, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 26.12.2022 року має виконуватись самостійно.

Проте суд першої інстанції визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КНК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2023 року підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000191 від 15.02.2023 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст. 185 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі, за ч.1 ст. 357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складення призначених покарань остаточне визначити покарання ОСОБА_7 у виді 6 (шести) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від26.12.2022 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді