Номер провадження: 11-сс/813/2041/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 08.12.2023 про накладення арешту на майно в межах к/п №0001412 від 20.10.2023 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанці обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0001412 від 20.10.2023 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України було задоволено клопотання ст. слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, виявлене та вилучене 28.11.2023 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на мобільний телефон марки «Realme» IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з сім-картою номер НОМЕР_3 .

Обґрунтовуючи задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на вказане вище майно, слідчий суддя зазначив, що вилучений мобільний телефон відповідає критеріям речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України, оскільки є достатньо підстав вважати, що мобільний телефон є предметом злочину та містить відомості про обставини його вчинення, а незастосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна зумовить труднощі та неможливість органу досудового розслідування провести відповідні експертизи та необхідний комплекс слідчих (розшукових) дій, натомість, майно може бути приховане, пошкоджене чи знищене.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її незаконною та необґрунтованою, постановленою із недотриманням норм кримінального процесуального законодавства з огляду на наступні обставини:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що вилучений мобільний телефон є законною власністю ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , здобутий ним у законний спосіб, органом досудового розслідування не доведено того, що зазначений мобільний телефон має ознаки речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні, зокрема, телефон не є знаряддям вчинення злочину, не містить на собі будь-яких слідів кримінального правопорушення та інших відомостей, які можуть бути використані як доказ, не є об`єктом кримінально-протиправних дій;

- слідчим суддею не було враховано того, що з часу реєстрації кримінального провадження по теперішній час ОСОБА_8 не допитано в якості свідка або в іншому статусі в межах зазначеного кримінального провадження, не повідомлено про підозру, що свідчить про відсутність у слідчого достатніх та допустимих належних доказів вчинення ним кримінального правопорушення.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на мобільний телефон марки «Realme» IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з сім-картою номер НОМЕР_3 ; вищезгаданий мобільний телефон повернути законному власнику ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, зазначених вимог закону дотримався з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п.п. 1 та 3 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті (з метою збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

На підставі аналізу змісту клопотання про накладення арешту на майно в межах к/п №0001412 вбачається, що слідчий визначив метою накладення арешту на зазначене в ньому вилучене майно його збереження як речового доказу (а.с. 1-3).

Окрім того, з клопотання про накладення арешту на майно, та інших матеріалів провадження вбачається, що СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів, зокрема, стосовно одержання доступу, придбання та розповсюдження матеріалів дитячої порнографії у Всесвітній мережі Інтернет з встановленими ІР-адресами Одеських інтернет-провайдерів, абоненти яких розташовані на території м. Одеси та області.

В ході здійснення досудового розслідування було встановлено осіб, які розповсюджують матеріали дитячої порнографії у вигляді відеозаписів та фотографій у всесвітній мережі Інтернет, через програмні продути «eMule», «BitTorrent», «qBittorent» та ін. за аналогією. Моніторингом спеціального програмного комплексу «Icaccops» (Internet Crimes Against Children - переклад з англійської Інтернет злочини проти дітей), який призначений для пошуку інформації про осіб, з ІР-адрес яких було задокументовано розповсюдження дитячої порнографії, із зазначенням програми, з якої здійснювалось розповсюдження дитячої порнографії, дати останнього розповсюдження, були встановлені ряд ІР-адрес, які належать Інтернет-провайдерам, що надають послуги на території м. Одеси та області.

Місцем розповсюдження дитячої порнографії встановлено приміщення будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

В ході проведення 28.11.2023 на підставі ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 22.11.2023 обшуку приміщення за вищевказаною адресою: АДРЕСА_1 , належному ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Realme» IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з сім-картою номер НОМЕР_3 , на якому були виявлені матеріали, які містять дитячу порнографію, зокрема, у папці із назвою «Избранное» (а.с. 7-11).

Постановою ст. слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 від 28.11.2023 вилучене під час проведення обшуку майно, зокрема, вказаний мобільний телефон, було наряду із іншими речами визнано речовим доказом в зазначеному кримінальному провадженні (а.с. 21-25).

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Диспозиція злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України, досудове розслідування за ознаками якого наразі здійснюється в к/п №0001412, передбачає кримінальну відповідальність за умисне одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій або умисне її придбання, або умисне зберігання, ввезення в Україну, перевезення чи інше переміщення дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження.

Відтак, на переконання апеляційного суду, вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та зазначене в ухвалі слідчого судді майно, а саме мобільний телефон «Realme», всупереч твердженням представника власника майна, має ознаки речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні відповідно до ст. 98 КПК України, зокрема, є обґрунтовані підстави вважати, що мобільний телефон може містити в собі матеріали, які містять дитячу порнографію, тобто може бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурором було надано копію постанови слідчого від 14.12.2023 про призначення в межах зазначеного кримінального провадження судової комп`ютерно-технічної експертизи вищезгаданого мобільного телефону з метою з`ясування питання стосовно того, чи містяться на наданому на дослідження носії (мобільному телефону) файли, які містять зображення оголених людей та чи розповсюджувались такі файли із зазначеного мобільного телефону миттєвими зверненнями.

Вищезазначена обставина свідчить про те, що вилучений мобільний телефон необхідній для проведення його подальшого комп`ютерно-технічного експертного дослідження, внаслідок чого не накладення арешту на нього призведе до негативних наслідків для кримінального провадження, може призвести до його втрати, пошкодження або знищення.

Водночас, є передчасними твердження представника власника майна щодо відсутності у органу досудового розслідування достатніх та допустимих доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, натомість, колегія суддів наголошує на тому, що досудове розслідування зазначеного к/п №0001412 здійснюється з кінця жовтня 2023 року, тобто рівно 2 місяці, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 301-1 КК України, за ознаками вчинення якого здійснюється досудове розслідування, відповідно до вимог ч. 5 ст. 12 КК України, є тяжким злочином, внаслідок чого об`єктивно вимагає витрат певного часу на його розслідування, зібрання відповідних доказів для встановлення обставин вчинення правопорушення та, як наслідок, встановлення осіб, причетних до його скоєння.

При цьому, дійсно, як на цьому обґрунтовано зауважує апелянт, в зазначеному кримінальному провадженні жодній особі наразі не було повідомлено про підозру, разом із тим, зазначені обставини не можуть слугувати підставою для скасування ухвали слідчого судді про арешт майна, з урахуванням наявності обґрунтованих підстав для його накладення, натомість, досудове розслідування триває, здійснюється проведення відповідних слідчих (процесуальних) дій, за результатами яких буде встановлено достатньо підстав для повідомлення певної особи (осіб) про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу представника на те, що власник майна, відповідно до вимог ст. 174 КПК України, має право на звернення до слідчого судді із клопотанням про скасування майна, із можливістю довести, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд констатує, що в даному випадку слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на вилучене належне ОСОБА_8 майно, а саме на мобільний телефон, з метою забезпечення його збереження як речового доказу, оскільки є достатні підстави стверджувати про те, що вилучений мобільний телефон може містити відомості стосовно вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України, досудове розслідування якого на теперішній час здійснюється.

Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Отже, враховуючи все вищевикладене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги представника власника майна, а також скасування законної, обґрунтованої та вмотивованої ухвали слідчого судді немає.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 , в інтересах власника майна ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 08.12.2023, якою було накладено арешт на майно, зокрема, на мобільний телефон марки «Realme» IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з сім-картою номер НОМЕР_3 , в межах к/п № НОМЕР_4 від 20.10.2023 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4