ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

іменем України

Справа № 210/2310/23

Провадження № 1-кс/210/209/24

12 лютого 2024 року

Слідчий суддя Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони та учасники кримінального провадження, які приймають участь у розгляді скарги:

представник власника тимчасово вилученого майна - адвокат ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Кривий Ріг скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого у кримінальному провадженні № 0000429 від 18 листопада 2022 року,-

ВСТАНОВИВ:

До Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого у кримінальному провадженні № 0000429 від 18 листопада 2022 року, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна.

Нагляд за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у формі процесуального керівництва здійснюється групою прокурорів прокуратури Дніпропетровської області.

Скарга подана до суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000429, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.11.2022 року, за попередньою правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 199, ч. 3 ст. 204 КК України.

І. Доводи скарги.

Скаржник зазначає, що ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області надано дозвіл на проведення обшукуприміщенні, яке займає більярдний клуб під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_4 .

На підставі даної ухвали 29.12.2023 року було проведено обшук вказаного приміщення, та старшим слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 вилучено майно, яке належить ОСОБА_4 , а саме: табак для кальяну, цигарки та спиртні напої.

Арешт на вилучені речі не накладався.

Скаржник просить слідчого суддю: визнати незаконною бездіяльність старшого слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 , яка полягає у не поверненні тимчасово вилученого майна та зобов`язати уповноважених осіб повернути вилучені тимчасово, тютюнові вироби та алкогольні напої законному власнику ОСОБА_4 .

ІІ. Судовий розгляд.

Представник скаржника - адвокат ОСОБА_3 в судовому засідання зазначив, що в ході досудового розслідування проведено обшук у ОСОБА_4 , яка не має процесуального статусу підозрюваної. Арешт на вилучене майно не накладався. Вилучене майно - алкогольні напої були закуплені ФОП ОСОБА_4 для здійснення у подальшому ліцензованої господарської діяльності. Придбання алкгольних напоїв мало місце в торговій мережі "МЕТРО". Слідчий вилучив чеки на придбання алкогольних напоїв, що унеможливило їх долучення до матеріалів скарги. Що стосується вилучених цигарок, то вони взагалі не були предметом реалізації, а придбані для власних потреб ОСОБА_4 , Що стосується табаку для кальяну, то ФОП ОСОБА_4 надає послуги у сфері розваг, і більярдний клуб має відповідні зони для кальяну.

Прокурор у судовому засіданне не з"явився, надав заяву, в які просить відмовити у задоволенні скарги з мотивів її безпідставності. У своїй заяві вказує на те, що оскільки ухвалою слідчого судді прямо надавався дозвіл з метою відшукання та вилучення, незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тари для алкогольних напоїв, алкогольних напоїв, підроблених марок акцизного податку України, тетрапаків з алкогольними напоями, чорнові записи, інші документи щодо незаконного придбання та збуту алкогольних напоїв, грошових коштів як в національній валюті України так і в іноземних валютах, в тому числі одержаних злочинним шляхом, тому КПК не вимагає звернення до слідчого судді із клопотанням про арешт майна, вилученого під час обшуку. Дозвіл на вилучення майна надано у встановленому КПК порядку, вилучене майно набуло статусу речових доказів, а тому підстави для задоволення скарги відсутні. Крім того, слідчим слідчого відділу РОВС та ЗУ ОГ СУ ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_6 своєю постановою 29.12.2023 року речі, які було тимчасово вилучено під час обшуку 29.12.2023 року визнано речовими доказами в кримінальному провадженні №0000429 від 18.11.2022 року.

Витребувані матеріали кримінального провадження у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000429 слідчому судді в не надано, в той час як останні витребовувались при відкритті провадження за скаргою.

Відповідно до вимог частини 3 статті 306 КПК України відсутність слідчого чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

Враховуючи стислі строки для розгляду скарг в порядку статті 303 КПК України, слідчий суддя розглядає скаргу за наявними матеріалами.

ІІІ. Обставини, встановлені слідчим суддею.

СВ ВП № 2 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області здійснює досудового розслідування кримінального провадження, внесеного 18 листопада 2022 року до ЄРДР № 0000429 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 199, ч.3 ст. 204 КК України.

Постановою заступника начальника ГУНП в Дніпропетровській області - начальника слідчого управління, для здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000429 від 18.11.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 199, ч.3 ст. 204 КК України створено групу слідчих до складу якої включено слідчих СУ ГУНП в Дніпропетровській області.

Нагляд за додержанням законів у кримінальному провадженні, здійснюється Дніпропетровською обласною прокуратурою.

Постановою заступника Генерального прокурора від 05.01.2023 року, досудове розслідування у кримінальному провадженні 0000429 від 18.11.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 199 ч.3 ст. 204 КК України доручене СУ ГУНП в Дніпропетровській області.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на території м. Кривий Ріг, починаючи з вересня 2022 року по теперішній час, діє група осіб, за попередньою змовою між собою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, систематично вчиняють умисні дії пов`язані з виготовленням, зберіганням, придбанням, перевезенням, з метою використання при продажу товарів підроблених марок акцизного податку, а також незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збут, транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а так само збут таких товарів, що призвело до отруєння особи.

Орган досудового розслідування вважає, що до вказаної групи осіб, які здійснюють незаконну діяльність причетні: ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Також орган досудового розслідування вважає, що відповідно до попередніх домовленостей, з метою вчинення кримінальних правопорушень, співучасники домовилися про наступне, що:

- ОСОБА_7 , вчиняє незаконне придбання у невстановлених осіб, з метою збуту, транспортування з використанням легкових автомобілів, які перебувають у нього в користуванні і незаконний збут до закладів загального харчування, розташованих на території м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, а також незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які не відповідають вимогам ДСТУ, як безпосередньо під час особистого спілкування з потенційними покупцями так і шляхом реалізації через свої торгові магазини під назвами « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і « ІНФОРМАЦІЯ_3 »;

- ОСОБА_8 , вчиняє незаконне зберігання з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які не відповідають вимогам ДСТУ, отриманий від ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , транспортування з використанням легкового автомобіля, який перебуває у нього в користуванні і незаконний збут до закладів загального харчування, розташованих на території м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, які мають ліцензії на реалізацію алкогольних напоїв, а також незаконний збут алкогольних напоїв, за вказівками ОСОБА_7 під час особистого спілкування з потенційними покупцями;

- ОСОБА_9 , вчиняє транспортування з використанням легкового автомобіля, який перебуває у нього в користуванні, а також незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які не відповідають вимогам ДСТУ, отриманий від ОСОБА_7 , під час особистого спілкування з потенційними покупцями;

- ОСОБА_10 , вчиняє транспортування з використанням легкових автомобілів, які перебувають у нього в користуванні, а також незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які не відповідають вимогам ДСТУ, отриманий від ОСОБА_9 та за вказівкою останнього під час особистого спілкування з потенційними покупцями.

Під час проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, встановлено заклади загального харчування, які здійснюють збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які не відповідають вимогам ДСТУ, отриманих від вищевказаних співучасників, якими є кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташоване за адресою: м. Кривий Ріг, проспект Гагаріна,36 приміщення 11, ресторан « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташований за адресою: АДРЕСА_3 , ресторан « ІНФОРМАЦІЯ_6 », розташований за адресою: АДРЕСА_4 , мережа кальянних «ROOM», розташованих за адресою: АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 , більярдний клуб « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташований за адресою:, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

За твердженням органу досудового розслідування, кримінально-протиправна діяльність вищевказаної групи осіб триває, систематично здійснюється незаконне придбання, транспортування, а також незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, що призвело до отруєння особи та може призвести до такого.

Враховуючи викладені вище обставини, орган досудового розслідування прийшов до висновку, що в приміщенні, яке займає більярдний клуб під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , можуть знаходитися докази протиправної діяльності пов`язаної з незаконним придбанням з метою збуту, зберіганням з цією метою, а також збутом, транспортуванням з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

З цих підстав старший слідчий відділу РОВС та ЗУ ОГ і ЗО СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_6 ініціював клопотання про проведення обшуку в приміщенні, яке займає більярдний клуб під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.12.2023 року (210/2310/23, провадження № 1-кс/210/3038/23) задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в приміщенні, яке займає більярдний клуб під назвою «Піраміда», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання та вилучення, незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тари для алкогольних напоїв, алкогольних напоїв, підроблених марок акцизного податку України, тетрапаків з алкогольними напоями, чорнові записи, інші документи щодо незаконного придбання та збуту алкогольних напоїв, грошових коштів як в національній валюті України так і в іноземних валютах, в тому числі одержаних злочинним шляхом.

Під час обшуку вилучені алкогольні напої, цигарки та табак для кальяну, чеки та квитанції, про що складено протокол обшуку.

Арешт на вилучене майно не накладався.

ІV. Оцінка та висновки слідчого судді.

Бездіяльність з неповернення майна віднесена до категорії триваючих, оскільки строк виконання слідчим, прокурором обов`язку негайно повернути особі вилучене майно у часі не обмежений. Тому, моментом завершення такого обов`язку є винятково його виконання. Така бездіяльність має лише початковий момент, однак не має кінцевого строку.

Згідно зі статтею 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України. За змістом статті 26 КПК України, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України.

Відповідно до статті 2 КПК України завданням кримінального провадження, серед іншого, є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження. Судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснюється слідчим суддею.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, прокурора визначений главою 26 Кримінального процесуального кодексу України параграф 1, статті 303308 КПК України.

Розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування здійснюється відповідно до правил ст. 306 КПК України. За результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора слідчий суддя постановляє ухвалу, передбачену ч. 2 ст. 307 КПК України.

Пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК України передбачено, що підозрюваний, його захисник, володілець тимчасово вилученого майна, інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, на досудовому провадженні може оскаржити бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу.

Особа, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені КПК України, в даному випадку ОСОБА_4 , відповідно до пункту 16-1 частини 1 статті 3 КПК України є іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Захисник заявляє про вилучення майна ОСОБА_4 під час проведення обшуку у кримінальному провадженні, тому на підставі статей 3, 303 КПК України остання має право на досудовому провадженні подати до суду скаргу на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу.

Слідчий суддя при розгляді скарги на неповернення тимчасово вилученого майна враховує, що бездіяльність, яка є предметом оскарження за пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК України та яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, є триваючою, тому строк подання скарги не сплинув. Така бездіяльність може оскаржуватися неодноразово, якщо майно не повертається особі, за умови якщо на нього не накладено арешт.

По суті скарги слідчий суддя зазначає, що підстави віднесення певного майна до категорії тимчасово вилученого в розумінні статті 167 КПК України залежать від процесуального порядку його одержання органом досудового розслідування. Зокрема, такий порядок регламентовано положеннями пункту 6 частини 2 статті 235 та статті 236 КПК, згідно з якими ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку.

Частина 7 статті 236 КПК надає право при обшуку слідчому, прокурору оглядати і тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Відповідно до статті 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Відповідно до частини 2 статті 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Сукупний аналіз вищезазначених норм кримінального процесуального законодавства вказує на те, що статус тимчасово вилученого майна набуває усе майно, вилучене під час обшуку, незалежно від того чи надавався слідчим суддею дозвіл на його відшукання, оскільки фактично відбувається обмеження права особи щодо можливості володіти, користуватися та розпоряджатися усім майном, яке вилучається.

Задля запобігання непомірного втручання у право власності особи законодавцем передбачено строк, протягом якого слідчий чи прокурор має звернутися із клопотанням про застосування заходу забезпечення у вигляді арешту майна відносно тимчасово вилученого під час обшуку майна, інакше таке майно негайно повертається особі, в якої воно вилучалося.

Дозвіл на відшукання певних речей, який надається слідчим суддею, не створює умов для їх автоматичного арешту. Натомість, вилучення речей, щодо яких надано дозвіл на відшукання, та як наслідок набуття такими речами статусу тимчасово вилученого майна, відбувається виключно за наявності достатніх підстав вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено (ч.2 ст.167 КПК України).

Дотримання умов, за яких майно набуває статусу тимчасово вилученого, відповідає вимогам статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до яких будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який створює таке обмеження, повинен мати належні правові підстави для його здійснення.

Набуття вилученими речами статусу тимчасово вилученого майна створює правові підстави задля перевірки наявності відповідних фактичних обставин для його вилучення та утримання у сторони обвинувачення.

Виходячи з зазначеного правового регулювання, контроль за вилученням майна у його володільця у кримінальному провадженні, арештом та поверненням такого майна здійснюється слідчим суддею, в тому числі, щодо вилученого під час обшуку, незалежно від того, передбачено воно чи ні безпосередньо в ухвалі про дозвіл на обшук.

Відповідно до частини 5 статті 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Згідно з частиною 1 статті 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160 - 166, 170 - 174 цього Кодексу.

Таким чином, правомірність володіння органами досудового розслідування майном, яке наділене ознаками речових доказів, має підтверджуватись в порядку, визначеному зазначеними статтями.

Вимогами пункту 1 частини 2 статті 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема: збереження речових доказів. Згідно з частиною 3 статті 170 КПК України, у таких випадках арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно статті 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності, право приватної власності є непорушним. Відповідно до статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Дійсно, згідно ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.12.2023 року (справа 210/2310/23, провадження № 1-кс/210/3038/23) задоволено клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшукув приміщенні, яке займає більярдний клуб під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання та вилучення, незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тари для алкогольних напоїв, алкогольних напоїв, підроблених марок акцизного податку України, тетрапаків з алкогольними напоями, чорнові записи, інші документи щодо незаконного придбання та збуту алкогольних напоїв, грошових коштів як в національній валюті України так і в іноземних валютах, в тому числі одержаних злочинним шляхом.

На підставі цієї ухвали 29.12.2023 року проведено обшук та старшим слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 вилучено тимчасово майно, яке належить ОСОБА_4 а саме: табак для кальяну 250 гр. 10 коробок; табак для кальяну «Сult» 100 гр. 2 коробки. Табак для кальяну «Swipe» 30 гр. 2 коробки. Цигарки «Parliament Aqua» 4 пачки. Цигарки «Parliament Silver» 2 пачки. Цигарки «Kent» 4 пачки. Цигарки «Winston» 3 пачки. Виріб тютюновий «Heets» - 3 пачки. ВідеореєстраторDahua. Видаткові накладні, товарні чеки. Коньяк «Жан-Жак» 0,5 л. 6 пляшок. Коньяк «Shabo» 0,5 л. 5 пляшок. Коньяк «Old Kakheti» 0,5 л. 8 пляшок. Martini Bianco 1 л. 1 пляшка. Віскі «Ballantines» 1 л. 1 пляшка. Віскі «Jim Beam» 1 л. 1 пляшка. Віскі «Jim Beam Аррle» 0,7 л. 1 пляшка. Ликер «Jagermeister» 0,7 л. 1 пляшка. Віскі «Jack Daniels» 1 л. 1 пляшка. Ром «Captain Morgan» 1 л. 1 пляшка. Коньяк «Довбуш» 0,5 л. 2 пляшки. Коньяк «Hennessy» 0,7 л. 2 пляшки. Ром «Bacardi» 0,5 л. 1 пляшка. Горілка «Zubrowka» 0,5 л. 2 пляшки. Горілка «Nemiroff» 0,5 л. 4 пляшки. Горілка «Green Day» 0,5 л. 3 пляшки. Ігристе вино «Fratelli» 0,7 л. 2 пляшки. Ігристе вино «Fiorelli»0,7 л. 1 пляшка. Ігристе вино «Артемівське» 0,7 л. 6 пляшок. Вино «CGW» 0,7 л. 5 пляшок. Вино «Каберне Совиньон» 0,7 л. 1 пляшка.

У протоколі обшуку міститься лише загальний опис вилученого майна, при цьому вказане майно не ідентифіковане, без зазначення акцизних марок та штрих-кодів, що унеможливлює в подальшому ідентифікацію вилучених пляшок. Крім того, протокол обшуку не містить відомостей, чи мали вилучені товари акцизні марки, та виробника товару.

ОСОБА_4 не набула статусу підозрюваного, так і не набула статусу третьої особи, щодо якої вирішується питання про арешт майна.

У матеріалах провадження відсутні будь-які дані, що будь-кому в цьому кримінального провадження повідомлено про підозру у вчиненні того чи іншого кримінального правопорушення, тобто у кримінальному провадженні на час розгляду скарги про неповернення тимчасово вилученого майна не має особи, яка є у порядку статті 42 КПК України набула статусу підозрюваного.

На момент розгляду скарги по суті арешт на вилучене майно не накладався, про що свідчить довідка Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області. Отже, як установлено, слідчий або прокурор не звертався до слідчого судді із клопотанням про арешт вилученого під час обшуку майна.

Слідчому судді не представлено матеріалів, які б достаменно засвідчували, що вилучене під час обшуку майно у цьому кримінальному провадженні, містить ознаки незаконно виготовлених (фальсифікованих) підакцизних товарів.

Слідчим суддею досліджена постанова про визнання речових доказів, на яку покликається прокурор, як на підставу неповернення тимчасово вилученого .

Постанова про визнання вилучених у ОСОБА_4 алкогольних напоїв, цигарок, табаку, як і протокол обшуку від 29 грудня 2023 року міститься лише загальний опис вилученого майна, при цьому вказане майно не ідентифіковане: не зазначені акцизні марки (або їх відсутність), не заначено штрих-кода товарів, а лише зазначено назву та обсяг, що унеможливлює у подальшому ідентифікацію вилучених предметів та встановлення їх відповідності критеріям речових доказів в розумінні статті 98 КПК України.

Відтак, вилучене майно, щодо якого ставиться питання про повернення, без накладення на нього арешту не може бути долучене до матеріалів кримінального провадження як доказ, оскільки воно є тимчасово вилученим майном.

Прокурор у своїй заяві не спростував того факту, що клопотання про арешт вилученого тимчасово майна, яке перелічено в скарзі не подавалось. Сторона обвинувачення вважає, що відсутні підстави для подання такого клопотання, адже дозвіл на вилучення майна прямо надано слідчим суддею і це майно вже визнано речовим доказом.

Слідчий суддя зауважує, що неповернення тимчасово вилученого майна є триваючою бездіяльністю, яка є втручанням у право власності особи. Крім того за змістом кримінально-процесуального закону, все майно, вилучене під час обшуку, має статус тимчасово вилученого майна безвідносно того чи надавався слідчим суддею дозвіл на його відшукання.

Кримінально-процесуальний закон лише диференціює строки для звернення з клопотанням про арешт майна: якщо вказано в ухвалі слідчого судді - 48 годин, якщо не вказано - не пізніше наступного робочого дня з дня вилучення.

Тобто, з метою недопущення необґрунтованого обмеження права власності особи під час кримінального провадження законодавцем визначений строк, у межах якого слідчий/прокурор зобов`язані звернутись із клопотанням про його арешт. Або ж у іншому випадку якнайшвидше повернути таке майно власнику.

В свою чергу, внаслідок арешту майна на підставі судового рішення правовий режим вилученого майна із режиму «тимчасово вилучене майно» трансформується у «арештоване майно» із відповідною правовою підставою, визначеною ч. 2 ст. 170 КПК України (як речовий доказ, предмет спеціальної конфіскації, конфіскації або майно, що може бути предметом відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях сформував прецеденту практику, згідно якої невизначене формулювання обсягу обшуку дало змогу органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Разом з тим, згідно зі ст. 7, 16 КПК України, загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Оцінюючи обставини справи по суті щодо наявності підстав для повернення вилученого при обшуку майна, слідчий суддя виходить з наступного:

Так в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку на відшукання та вилучення, широкого кола речей: незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тари для алкогольних напоїв, алкогольних напоїв, підроблених марок акцизного податку України, тетрапаків з алкогольними напоями, чорнові записи, інші документи щодо незаконного придбання та збуту алкогольних напоїв, грошових коштів як в національній валюті України так і в іноземних валютах, в тому числі одержаних злочинним шляхом.

Захисником ОСОБА_3 під час розгляду скарги крім за все зазначено, що алкогольні вироби не стояли на продажу а знаходились в підсобних приміщеннях де їх і було знайдено та вилучено під час обшуку. Доказів того, що ці алкогольні напої та тютюнові вироби повинні були реалізовуватись матеріали справи не містять.. Крім того, усі чеки, видаткові накладні на їх законне придбання вилучено під час цього ж обшуку.

Встановлено що ОСОБА_4 здійснює господарську діялність , зареєстрована як суб"єкт підприємницької діяльності у встановленому законом порядку, на законних правах використовує приміщення, в якому проведено обшук.

Слідчий суддя не вдається до оцінки отриманої ліцензії щодо роздрібної торгівлі алкогольними напоями та інших дозвольних документів, адже це питання мало би вирішуватися у разі розгляду клопотання про арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Слідчий суддя, розглядаючи скаргу на неповернення тимчасово вилученого майна, вирішує чи наявні у даному випадку у діях органів досудового розслідування порушення вимог ст.41 Конституції України, глав 16, 17 КПК України та ст.ст.16, 167-169, 170-174, 234-236 КПК України.

Згідно з частиною 6 статті 236 КПК України слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти (деактивувати) систему логічного захисту або обшук здійснюється за відсутності осіб, зазначених у частині третій цієї статті.

Виходячи зі змісту ухвали, особа, яка реалізовує ухвали про обшук в порядку частини 7 статті 236 КПК України, має право вилучити будь-які тари для алкогольних напоїв, алкогольних напоїв, підроблених марок акцизного податку України, тетрапаків з алкогольними напоями, якщо вважає, що вони незакнно виготовлені.

Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Оскільки ухвала про обшук не містить індивідуальних ознак продукції, яка підлягала вилученню, вилучені алкогольні та тютюнові вироби, які були відшукані під час обшуку в приміщенні, яке займає більярдний клуб під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , набули статусу тимчасово вилученого майна відповідно до ч. 7 ст. 236 та ст.ст. 167-168 КПК України.

Враховуючи викладене, в силу частини 5 статті 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Проте сторона обвинувачення не звернулась непізніше наступного робочого дня до слідчого судді із клопотанням про арешт алкогольних та тютюнових виробів вилучених під час обшуку у його володільця, під час розгляду якого слідчий суддя мав встановити, чи підпадають вони під критерій "здобуті незаконним та злочинним шляхом" та чи є підстави для накладення арешту.

Згідно з частини 10 статті 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, віртуальні активи, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна. Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Аналогічного висновку слідчий суддя приходить і щодо банківських карток, які за своєю правовою природою є лише засобом доступу до рахунку та здійснення платежів.

Прокурор не заперечує у своїй заяві, що арешт на вилучене під час обшуку майно не накладався, при цьому покликається на те, що вилучсені речі визнані речовими доказами, тому не підлягають поверненню. Однак, такі доводи спростовуються положеннями статті 100 КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вимогами частини 1 статті 100 КПК України закріплено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Відповідно до статті 169, частини 5 статті 171 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, якщо клопотання слідчого, прокурора про арешт вилученого на підставі ухвали про проведення обшуку майна не подано протягом 48 годин після вилучення майна.

Враховуючи що арешт на вилучене майно в порядку частини 7 статті 236 КПК України, не накладався, на підставі частини 5 статті 171 КПК України, вказане майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

У частині 2 статті 307 КПК України передбачено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Враховуючи викладене, скарга підлягає задоволенню, та з метою виконання ухвали слід зобов`язати прокурора групи прокурорів у даному кримінальному провадженні - ОСОБА_11 та/або інших прокурорів, включених до групи прокурорів, що здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000429), а так само слідчого СВ Відділення поліції № 2 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області (старша групи слідчих) капітана поліції ОСОБА_12 та/або слідчих СУ ГУНП в Дніпропетровській області, призначених до групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000429) повернути ОСОБА_4 та/або її представнику майно, тимчасово вилучене під час обшуку майно, визначене в резолютивній частині даної ухвали.

Окремо слідчий суддя зазначає, що належним способом захисту порушеного права є зобов`язання вчинити певну дію, у цьому випадку повернути майно, в той час як визнання бездіяльності незаконною (протиправною) за змістом статті 307 КПК України не належить до рішень, які приймаються слідчим суддею.

Керуючись ст. ст. 3, 64-2, 167, 168, 171, 220, 221, 303, 305, 306, 307, 372 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого у кримінальному провадженні № 0000429 від 18 листопада 2022 року - задовольнити.

Зобов"язати прокурора першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 та/або інших прокурорів, включених до групи прокурорів, що здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000429), а так само слідчого СВ Відділення поліції № 2 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області (старша групи слідчих) капітана поліції ОСОБА_12 та/або слідчих СУ ГУНП в Дніпропетровській області, призначених до групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000429) повернути ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_7 та/або її представнику - адвокату ОСОБА_3 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю Серія ДП № 3151 від 19.09.2016р.) майно, що було тимчасово вилучено 29 грудня 2023 року на підставі ухвали слідчого судді Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 грудня 2023 року у справі №210/2310/23, пр.1-кс/210/3038/23 під час обшуку більярдного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

1. Табак для кальяну 250 гр. 10 коробок.

2. Табак для кальяну «Сult» 100 гр. 2 коробки.

3. Табак для кальяну «Swipe» 30 гр. 2 коробки.

4. Цигарки «Parliament Aqua» 4 пачки.

5. Цигарки «Parliament Silver» 2 пачки.

6. Цигарки «Kent» 4 пачки.

7. Цигарки «Winston» 3 пачки.

8. Виріб тютюновий «Heets» - 3 пачки.

9. ВідеореєстраторDahua.

10. Видаткові накладні, товарні чеки.

11. Коньяк «Жан-Жак» 0,5 л. 6 пляшок.

12. Коньяк «Shabo» 0,5 л. 5 пляшок.

13. Коньяк «Old Kakheti» 0,5 л. 8 пляшок.

14. Martini Bianco 1 л. 1 пляшка.

15. Віскі «Ballantines» 1 л. 1 пляшка.

16. Віскі «Jim Beam» 1 л. 1 пляшка.

17. Віскі «Jim Beam Аррle» 0,7 л. 1 пляшка.

18. Ликер «Jagermeister» 0,7 л. 1 пляшка.

19. Віскі «Jack Daniels» 1 л. 1 пляшка.

20. Ром «Captain Morgan» 1 л. 1 пляшка.

21. Коньяк «Довбуш» 0,5 л. 2 пляшки.

22. Коньяк «Hennessy» 0,7 л. 2 пляшки.

23. Ром «Bacardi» 0,5 л. 1 пляшка.

24. Горілка «Zubrowka» 0,5 л. 2 пляшки.

25. Горілка «Nemiroff» 0,5 л. 4 пляшки.

26. Горілка «Green Day» 0,5 л. 3 пляшки.

27. Ігристе вино «Fratelli» 0,7 л. 2 пляшки.

28. Ігристе вино «Fiorelli»0,7 л. 1 пляшка.

29. Ігристе вино «Артемівське» 0,7 л. 6 пляшок.

30. Вино «CGW» 0,7 л. 5 пляшок.

31. Вино «Каберне Совиньон» 0,7 л. 1 пляшка.

Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Повний текст ухвали складено 13 лютого 2024 року та проголошено 13 лютого 2024 року о 09 год. 50 хв. в залі судових засідань № 309 Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг, пр-т Миру, 24, 3-й поверх).

Слідчий суддя: ОСОБА_1