КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/3568/2023 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№ 755/2679/23
Категорія КК: ч. 1 ст. 309 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва,який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше судимого вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28.02.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці, звільненого 04 липня 2023 року по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 07 січня 2023 року, приблизно о 09 годині 40 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Райдужна, 71 на землі знайшов поліетиленовий зіп-пакет у якому знаходилося дві таблетки білого кольору, що містять в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, та будучи особою, яка вживає наркотичні засоби, помістив до правої кишені куртки, чим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня, 07 січня 2022 року, приблизно о 10 годині, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Старосільська, 26 ОСОБА_7 був зупинений працівниками Дніпровського УП ГУНП у м. Києві, яким він, у період часу з 11 год. 45 хв. до 11 год. 48 хв., під час огляду, у присутності двох понятих, видав поліетиленовий зіп-пакет з наркотичними засобами, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 0,044 г.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вказаний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28.02.2023, більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі. В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор вказує про безпідставне застосування ст. 75 КК України, оскільки судом не надано належної правової оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, залишено поза увагою дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого і обставини вчинення кримінального правопорушення, не вмотивовано належним чином можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Так, прокурор вказує, що ОСОБА_7 викрито на вчинення злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів 07 січня 2023 року. В подальшому, він, знаючи про наявність відносно нього кримінального провадження, 30 січня 2023 року знову вчиняє аналогічний злочин, за що його засуджено вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28.02.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту. Така поведінка обвинуваченого, на думку прокурора, свідчить про свідоме ігнорування ОСОБА_7 заборони вчиняти злочини та унеможливлює його виправлення без ізоляції від суспільства. Так само підстав визнавати обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_7 покарання - щире каяття, у суду не було.

Крім того, прокурор вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання не врахував, що він вже на час ухвалення вироку був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28.02.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту. Тому остаточне покарання йому повинно бути призначене із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України. Однак суд першої інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечив проти скасування вироку та призначення більш суворого покарання, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого та надану прокурором копію вироку Деснянського районного суду м. Києва від 28 лютого 2023 року, надані обвинуваченим документи, довідку про звільнення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судовий розгляд в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 здійснено в порядку ст. 381, ст. 382 КПК України, винність останнього у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України є правильною.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі. Прокурором також не оспорюється вид та розмір призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України. Однак колегія суддів вважає, що зазначене покарання є занадто суворим з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, тяжкість кримінального правопорушення, а саме скоєння ОСОБА_7 проступку, особу обвинуваченого, який повністю визнав свою вину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні дружину з інвалідністю. На думку колегії суддів покарання у виді 6 місяців арешту відповідатиме особі обвинуваченого та скоєному, а також сприятиме досягненню мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.

Заслуховують на увагу, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання обставиною, що пом`якшує ОСОБА_7 покарання - щире каяття, а також застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України і не застосування ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з наданої прокурором копії вироку Деснянського районного суду м. Києва від 28 лютого 2023 року, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку за ч. 1 ст. 309 КК України, який він скоїв 30 січня 2023 року. У даному кримінальному провадженні, йому інкримінується вчинення кримінального проступку за ч. 1 ст. 309 КК України 07 січня 2023 року. Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 , будучи під кримінальним переслідуванням, менш ніж за місяць знову був викритий на вчиненні кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів. Його поведінка свідчить про відсутність щирого каяття та підвищує ступінь його суспільної небезпеки. З цих підстав колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання є неможливим.

Так само колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28 лютого 2023 року у виді 2 місяців решту, на підставі ст. 70 КК України підлягає поглиненню більш суворим покаранням за даним вироком. Даними довідки про звільнення серії КИВ № 24668 підтверджується відбуття ОСОБА_7 покарання за вказаним вироком, а тому воно має бути зараховане в остаточний строк покарання.

Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними в частині необґрунтованого застосування ст. 75 КК України та не застосування ч. 4 ст. 70 КК України, а тому апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413, ст. 420 КПК України підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, із ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Керуючись ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2023 року, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання і звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту .

На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28 лютого 2023 року призначеним покаранням, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 місяців арешту. Зарахувати у цей строк покарання, відбуте за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28 лютого 2023 року і визначити до відбуття покарання у виді 4 місяців арешту.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту поміщення до арештного будинку під час виконання вироку.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4