ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 742/59/20

провадження № 51-5876км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Чернігівського апеляційного суду від 27 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001592 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: за вироком Апеляційного суду м. Києва від 4 березня 2005 року за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 396 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років; за вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області 13 серпня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці; за вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 2 квітня 2021 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 1 червня 2021 року ОСОБА_6 засуджено: - за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді арешту, на строк 6 місяців; - за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено засудженому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його затримання на підставі ухвали слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду - із 4 квітня 2020 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення з 19 листопада 2019 року по 22 січня 2020 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК (таємне викрадення чужого майна (крадіжка)), за ч. 3 ст. 185 КК (таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та інше приміщення), за обставин, детально викладених у вироку.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги прокурора та засудженого, скасував вирок суду в частині відсутності обставин, що обтяжують покарання, та міри покарання. Визнав обставиною, що обтяжує ОСОБА_6 покарання - рецидив кримінальних правопорушень та призначив ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК - у виді арешту на строк 6 місяців; - за ч. 3 ст. 85 КК - у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив засудженому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. Відповідно ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 2 квітня 2021 року, остаточно за сукупністю злочинів за двома вироками визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У решті вирок суду залишив без змін.

Постановою Верховного Суду від 1 листопада 2022 року вирок Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вироком Чернігівського апеляційного суду від 27 січня 2023 року скасовано вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 1 червня 2021 року в частині відсутності обставин, що обтяжують покарання, та міри покарання. Визнано обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив кримінальних правопорушень та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 185 КК у виді арешту на строк 6 місяців; - за ч. 3 ст. 185 КК -у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. Відповідно ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та за вироками Талалаївського районного суду Чернігівської області від 2 квітня 2021 року і 13 серпня 2020 року за сукупністю злочинів за трьома вироками визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В строк остаточного призначеного покарання зараховано відбуте ОСОБА_6 покарання за вироками Талалаївського районного суду Чернігівської області від 2 квітня 2021 року і 13 серпня 2020 року. В решті вирок суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що апеляційний суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину. Також вказує, що апеляційний суд, при призначенні покарання, безпідставно не врахував наявність у нього на утриманні малолітньої дитини. Крім цього зазначає про неправильне призначення апеляційним судом йому остаточного покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікація дій за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК засудженим не оспорюється. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються, а тому згідно зі ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє законності та обґрунтованості судового рішення в цій частині.

Доводи засудженого про те, що апеляційним судом безпідставно визнаною, що обтяжує покарання, рецидив злочину, є необґрунтованими.

Так, відповідно до вимог статті 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно з п. 9 ст. 89 КК, особи вважаються такими, що не мають судимості, якщо вони засуджені до позбавлення волі за вчинення особливо тяжкого злочину, й протягом восьми років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг такого строку переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Як убачається з довідки щодо наявності судимості, яка міститься у матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_6 був раніше судимий.

Зокрема, 4 березня 2005 року ОСОБА_6 був засуджений вироком Апеляційного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 396 КК із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. 24 лютого 2012 року на підставі ухвали Ковпаківського районного суду м. Суми від 16 лютого 2012 року ОСОБА_6 був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 3 місяці 19 днів.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК, за який його, в тому числі, було засуджено вироком Апеляційного суду м. Києва від 4 березня 2005 року, відповідно до положень ст. 12 КК, є особливо тяжким злочином.

Відтак, на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень (перший епізод 22 травня 2019 року) у даному провадженні, не минув восьмирічний строк погашення судимості, визначений п. 9 ч. 1 ст. 89 КК, а тому судом апеляційної інстанції правильно визнано обставиною, яка обтяжує засудженому покарання - рецидив кримінальних правопорушень, яка також була зазначений в якості обставини, що обтяжує покарання, в обвинувальному акті.

Що стосується доводів засудженого про те, що апеляційний суд при призначенні покарання безпідставно не врахував наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, то колегія суддів вважає їх також необґрунтованими, оскільки той факт, що ОСОБА_6 відповідно до свідоцтва про народження є батьком малолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не слугує підтвердженням того, що останній перебуває на його утриманні.

Посилання засудженого на досудову доповідь органу пробації, як на підтвердження наявності у нього на утриманні малолітньої дитини також є безпідставним, оскільки згідно вищезазначеної доповіді, ОСОБА_6 розлучений, має неповнолітнього сина, з яким підтримує гарні стосунки, проте не зазначено, що дитина перебуває на його утриманні. Будь-яких доказів на підтвердження своїх доводів засудженим не надано.

Щодо доводів касаційної скарги ОСОБА_6 про неправильне призначення апеляційним судом йому остаточного покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Зі змісту вказаної норми слідує, що призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК охоплює й ті випадки, коли покарання за попереднім вироком вже відбуто особою повністю або частково, однак в такому разі фактично відбутий строк такого покарання має повністю зараховуватися у покарання, яке визначене за сукупністю злочинів.

Призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками, та, у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а, якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

Апеляційний суд при визначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК зазначених вимог закону дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 2 квітня 2021 року ОСОБА_6 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, скоєне ним 3 квітня 2020 року, а вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК, скоєне 11 червня 2019 року, тобто, до постановлення вироку у даному кримінальному провадженні.

Тому, з врахуванням вказівок суду, який розглянув справу в касаційному порядку, та з врахуванням висновку Верховного Суду в постанові від 2 листопада 2022 року № 51-2969км21, згідно якого застосування норми права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у взаємозв`язку із положенням п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК, вказує, що погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК не звільняє суд від обов`язку застосування положення ч. 4 ст. 70 КК та зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних проступків, відбуте повністю за попереднім вироком, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вказаними вироками Талалаївського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2020 року та 2 квітня 2021 року.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому касаційна скарга засудженорго задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Чернігівського апеляційного суду від 27 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3