Провадження №1-кп/127/1024/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: обвинуваченої ОСОБА_4 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.08.2023 за № 0001163, за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища міського типу Томашпіль Тульчинського району Вінницької області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючої, незаміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 301 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут графічних зображень порнографічного характеру, в порушення вимог статті 1 Закону України «Про захист суспільної моралі», згідно з яким порнографія це вульгарно-натуралістична, цинічна, непристойна фіксація статевих актів, самоцільна, спеціальна демонстрація геніталій, антиетичних сцен статевого характеру, сексуальних збочень, зарисовок з натури, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти, діючи умисно, з корисливих мотивів, у невстановлені дату та час виготовила та в подальшому зберігала з метою збуту на своєму мобільному телефоні відеофайли, які відносяться до порнографії.

У подальшому, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на збут порнографії, 01.08.2023 близько 12.20 год., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись своїм мобільним телефоном, який був підключений до всесвітньої мережі «Інтернет», збула ОСОБА_5 через заздалегідь зареєстрований акаунт в соціальній мережі «Telegram» відеофайли у кількості трьох штук, які відносяться до порнографії, за що отримала від ОСОБА_5 грошову винагороду в сумі 500 гривень на платіжну картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 .

Обвинувачена ОСОБА_4 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення (злочину) визнала та надала суду чіткі й послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їй діяння, які узгоджуються з відомостями, зазначеними в обвинувальному акті. Зокрема, повідомила суду, що точну дату вона не пам`ятає, вона приїхала з Томашполя до Вінниці, де разом з подругою зустрілась із знайомим. Вони зняли квартиру, де відпочивали, під час чого зняли порнографічне відео.

У подальшому, в Телеграм-каналі зі знайомствами вона побачила, що користувачі продають свої фото та відео еротичного змісту, після чого вона вирішила вчинити аналогічно. Вона списалась з хлопцем, який запитав чи має вона подібні відео, на що вона відповіла, що має та за 500 грн. відправила останньому два відео та одне фото порнографічного характеру. Оскільки в неї на картці встановлений кредитний ліміт, за який одразу списуються кошти, вона надала картку своєї подруги для перерахунку їй коштів.

Гроші вона витратила на власні потреби, а саме розрахувалась ними за оренду квартири.

Свій вчинок вона засуджує, розуміє, що вчинила неправильно та зобов`язується у подальшому не повторювати подібні діяння.

Допит обвинуваченої відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачена надала суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їй діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Отже, з урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд за клопотанням сторін кримінального провадження дослідив такі докази:

-висновок експерта № СЕ-19/102-23/15173-МЗ від 29.08.2023, згідно з яким на наданому носії містяться відеофайли, які відносять до порнографії.

Аналізуючи показання обвинуваченої, надані суду стороною обвинувачення докази, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт зберігання з метою збуту, а також збут порнографії. Зокрема, обвинувачена в судовому засіданні зазначених обставин не заперечувала, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що дії ОСОБА_4 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною першою статті 301 Кримінального кодексу України (далі КК), за ознаками зберігання з метою збуту та збут предметів порнографічного характеру.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зазначив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання», як зауважив ВС, означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_4 вчинила нетяжкий злочин, винуватість у вчиненні якого визнала, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин його вчинення, при цьому у вчиненому розкаялась. Крім того, суд приймає до уваги, що ОСОБА_4 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, за місцем проживання скарг на останню не надходило, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Також за результатом судового розгляду було встановлено, що під час досудового розслідування ОСОБА_4 активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення.

Отже, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченої, судом не встановлені.

З огляду на викладене, аналізуючи надані суду матеріали, відомості, що характеризують особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, приписи статей 50, 65 КК, роз`яснення ВС, викладені у постанові від 17.04.2018, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді обмеження волі.

Санкцією кримінального закону тривалість такого виду кримінального покарання як обмеження волі визначена в межах до 3 років.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Як суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження належними, достатніми та допустимими доказами не доведено, що призначення обвинуваченій менш суворого покарання ніж обмеження волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченій максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді обмеження волі відсутні.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченій положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже зазначено судом, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує обставини, зазначені вище, а саме те, що обвинувачена, хоча і вчинила умисний нетяжкий злочин, однак винуватість у його вчиненні визнала, надала суду чіткі та послідовні показання щодо обставин його вчинення, при цьому у вчиненому розкаялась та активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення. Суд також враховує, що представник сторони обвинувачення в судовому засіданні також посилався на доцільність звільнення обвинуваченої від відбування призначеного їй кримінального покарання з випробуванням. Саме тому суд вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Відповідно до частини четвертої статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, суд вважає за доцільне з метою виконання приписів статей 50 та 65 КК та забезпечення виправлення обвинуваченої встановити їй мінімальний іспитовий строк згідно з положеннями частини четвертої статті 75 КК.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, як вже суд зазначив вище, згідно з частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому з метою реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на обвинувачену додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Слід зауважити, що частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду. Тому, зважаючи на те, що судом прийняте рішення про доцільність звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, суд вважає, що іспитовий строк необхідно рахувати саме за правилами, встановленими частиною першою статті 165 КВК.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 04.08.2023 на вилучений у ОСОБА_4 мобільний телефон накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинувачену.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_4 винною у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною першою статті 301 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного їй покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пунктів 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України зобов`язати ОСОБА_4 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

Речові докази:

-мобільний телефон марки Samsung моделі «А10» в корпусі синього кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , та переданий на зберігання до камери речових доказів Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області конфіскувати;

-відеофайли, VID-20230822-WA0012.mp4, VID-20230822-WA0013.mp4, VID-20230822-WA0014.mp4, скопійовані на диск для лазерних систем зчитування DVD+R 4.7 GB марки «MyMedia», який знаходиться в матеріалах кримінального провадження, знищити.

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 04.08.2023 скасувати.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави 1912 (одну тисячу дванадцять) гривень витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя: