ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2287/23 Справа № 183/4945/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000238 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Центральне Курганської області Російської Федерації, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 13.12.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі. 11.07.2022 року звільнений по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано те, що протягом 2004-2017 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів, за які 6 разів був засуджений до покарання у виді позбавлення волі.

Звільнившись з місць позбавлення волі 11.07.2022 року та маючи непогашені судимості, ОСОБА_7 знову продовжив свою злочинну діяльність, оскільки менш як через 6 місяців з дня звільнення, вчинив нові умисні злочини проти власності.

Вказує на те, що судом необгрунтовано визнано доведеними наявність таких обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття та відшкодування заподіяної шкоди, оскільки викрадене у потерпілих майно знайшли та повернули працівники поліції.

Також судом встановлено, що ОСОБА_7 офіційно не працює, а тому зазначене свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, про що він сам повідомив суду.

Окрім того, суд, застосовуючи ст.75 КК України, недостатньо врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 15.01.2023 року приблизно о 16.40 годин ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання своєї сестри ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій зазначений злочинний умисел, того ж вечора ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та місці, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, користуючись тим, що ОСОБА_9 вийшла до іншої кімнати, а за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розуміючи, що вчиняє злочин в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, побачив на столі мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Al» вартістю 3662,01 грн, який належить ОСОБА_9 , який визначив для себе як об`єкт злочинного посягання.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 поклав вищевказане майно до кишені своєї куртки та покинув приміщення квартири, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3662,01 грн.

Крім цього, 05.02.2023 року приблизно о 18.30 годин ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання свого брата ОСОБА_10 та його дружини ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 . В цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій зазначений злочинний умисел, того ж вечора ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та місці, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, користуючись тим, що ОСОБА_10 та його дружина ОСОБА_11 вийшли до іншої кімнати, а за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розуміючи, що вчиняє злочин в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, побачив на дивані у вітальні квартири за вищевказаною адресою мобільний телефон марки «ZTE Blade А5 2019» вартістю 1600 грн, який належить ОСОБА_11 , який визначив для себе як об`єкт злочинного посягання.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 поклав вищевказане майно до кишені своєї куртки та покинув приміщення квартири, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1600 грн.

Крім цього, 28.02.2023 року приблизно о 16.00 годині ОСОБА_7 проходив поблизу будинку АДРЕСА_4 , та в цей час останній вирішив зайти в гості до раніше знайомої йому ОСОБА_12 . Зайшовши на територію домоволодіння ОСОБА_7 постукав у вхідні двері будинку, але йому ніхто не відчинив. В цей час у нього раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, яке знаходиться на території вказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 28.02.2023 року приблизно о 16.05 годин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно від оточуючих, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розуміючи, що вчиняє злочин в умовах воєнного стану, крізь незачинені на замок вхідні двері проник у літню кухню, що розташована на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , де побачив бензопилу «Stihl MS 180» вартістю 3050 грн, яка належить ОСОБА_12 , та визначив її для себе як об`єкт злочинного посягання. Після чого, ОСОБА_7 взяв вказану бензопилу та з метою викрадення виніс її за територію домоволодіння крізь незачинену хвіртку.

Таким чином, ОСОБА_7 привласнив викрадене майно, покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 3050 грн.

Крім цього, 08.04.2023 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_7 разом із ОСОБА_13 знаходились у гостях у раніше знайомого їм ОСОБА_14 у приміщенні будинку АДРЕСА_1 . В цей час ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вийшли з приміщення будинку та у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, того ж дня ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та місці, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, користуючись тим, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вийшли з приміщення будинку, а за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розуміючи, що вчиняє злочин в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, взяв зі столу мобільний телефон марки «Redmi 9А Granite Gray 2 GB RAM 32 GB ROM» вартістю 3265,62 грн, що належить ОСОБА_13 , який визначив для себе як об`єкт злочинного посягання.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 поклав вищевказане майно до кишені своєї куртки та покинув приміщення будинку, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3265,62 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, а також думку потерпілих щодо призначення покарання обвинуваченому; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку; обставин, що обтяжує покарання, не встановлено.

Твердження прокурора щодо відсутності такої обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений не оспорював фактичні обставини справи та повністю визнав себе винним, окрім того, щире каяття також зазначено в обвинувальному акті як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Разом з тим, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Зазначення у вироку суду щодо наявності обставини, що пом`якшує покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.

Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, віднесених законом до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий та, звільнившись з місць позбавлення волі 11.07.2022 року, на шлях виправлення не став, оскільки менш як через 6 місяців після звільнення, вчинив нові умисні злочини проти власності.

При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, що свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, та є причиною вчинення ним кримінальних правопорушень проти власності.

Також судом не враховано те, що шкода, завдана обвинуваченим, була відшкодована потерпілим шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції (а.п. 41, 55, 73, 87), а не бажанням ОСОБА_7 виправити ситуацію, а тому судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - добровільне відшкодування завданого збитку.

Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений вчинив крадіжку в період війни, яка триває в Україні у зв`язку з нападом Російської Федерації. Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX затверджено Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Вчиняючи крадіжку в умовах воєнного стану, коли зусилля всієї країни спрямовані на подолання агресора, люди згуртувались, використовуючи, в тому числі, власні матеріальні ресурси, для надання відсічі ворогу та виживання, ОСОБА_7 знехтував всіма моральними та загальнолюдськими цінностями і в надскладний для держави час, здійснив посягання на майно співгромадян, тому ці обставини впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 27.04.2023 року (справа № 725/2953/22).

Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Отже, колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України в цьому випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, обставини вчинення кримінальних правопорушень, а саме, що вони були вчинені під час дії воєнного стану, а також думку потерпілих щодо призначення покарання обвинуваченому; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття; обставин, які обтяжують їх покарання, - не встановлено.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою, а тому строк виконання вироку слід відраховувати з часу набрання вироком законної сили.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2023 року задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 05.09.2023 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4