ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/3454/22

Провадження № 11-кп/4820/328/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 17 січня 2023 року у кримінальному провадженні №0000312 від 05 жовтня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Севастополь, АРК Крим, раніше судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 190 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 17 січня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; відповідно до частини 1 статті 71 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеса 08 лютого 2022 року остаточне покарання визначено у виді 6 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 510 грн., який відповідно до частини 3 статті 72 КК України виконувати самостійно.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 17 січня 2023 року, зарахувавши в цей строк на підставі частини 5 статті 72 КК України строк його попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2022 року по 16 січня 2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_8 . Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 8 875,5 доларів США матеріальної шкоди завданої злочином.

Вирішено питання щодо речових доказів на підставі статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, невстановлена особа в невстановлений досудовим слідством час та місці, заздалегідь знаючи про те, що за адресою АДРЕСА_2 проживає ОСОБА_8 , що є особою похилого віку, запропонував по телефону ОСОБА_6 спільно, шляхом обману, заволодіти грошовими коштами останньої, на що останній погодився, при цьому узгодили план своїх дій.

05 жовтня 2022 року близько 13.00 год. невстановлена особа, з метою реалізації свого злочинного умислу на шахрайське заволодіння чужим майном, зателефонувала на стаціонарний телефон за номером НОМЕР_1 до потерпілої ОСОБА_8 , повідомивши завідомо неправдиві відомості про те, що її донька ОСОБА_9 потрапила у дорожньо-транспортну пригоду та потребує невідкладної медичної допомоги, за яку необхідно передати грошові кошти в найкоротший термін, на що остання погодилась.

Після цього, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майно шляхом обману, ОСОБА_6 05 жовтня 2022 року близько 13 год. 40 хв., будучи обізнаним про телефонний дзвінок спільника до потерпілої та його зміст, прибув до квартири АДРЕСА_3 де, діючи з корисливих мотивів, умисно, за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом передачі грошових коштів для лікування ОСОБА_9 , представившись потерпілій лікарем, умисно заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 у сумі 11 000 доларів США по курсу 40 гривень за 1 долар США, які остання добровільно передала, заподіявши таким чином їй матеріальну шкоду на загальну суму 440 000 гривень, що є великим розміром.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи вирок у частині обвинувачення, просить змінити вирок суду у частині призначення покарання та зменшити термін покарання до 4 років позбавлення волі.

На думку обвинуваченого, покарання призначене судом є надто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого злочину. Зазначає, що суд не врахував повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого, його активне сприяння розкриттю злочину та допомогу слідству.

Просить врахувати ту обставину, що він переніс інсульт, внаслідок чого втратив здатність самостійно пересуватися.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити повністю. Обвинувачений просив зменшити йому покарання до 4 років позбавлення волі. Зауважував, що він переніс інсульт, має 2 групу інвалідності.

Потерпіла ОСОБА_8 та її представник у судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, поважних причин неприбуття не повідомили. Згідно з частиною 4 статті 405 КПК України, неприбуття потерпілої та її представника не перешкоджає апеляційному розгляду.

Прокурор не визнав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований, судом призначено покарання обвинуваченому з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, при наявності обставин, що обтяжує покарання, відсутні підстави для його пом`якшення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого і його захисника, думку прокурора за апеляційними доводами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, правильності кваліфікації його дій за частиною 3 статті 190 КК України, у поданій апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог частини 1 статті 404 КПК України, вирок у цій частині не перевірявся.

Обвинувачений оскаржує рішення суду в частині призначеного покарання, вважає його занадто суворим, просить призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами та вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, його виду та розміру, керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також конкретні обставини його вчинення, його наслідки, інформацію про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

В результаті це у своїй сукупності стало підставою для ухвалення судом рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за частиною 3 статті 190 КК України у виді 6 років позбавленням волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Досліджуючи інформацію про особу обвинуваченого суд повинен з`ясувати її вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, її минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Зважаючи на мету й принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та особі винного.

Колегія суддів уважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вказані вимоги кримінального закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі, а висновки суду належним чином вмотивовані.

Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення (вважається тяжким злочином згідно зі статтею 12 КК України), характер та ступінь його суспільної небезпечності, а також особу обвинуваченого, який був судимий у 2022 році за використання завідомо підробленого документа, судимість не знято та не погашено. Зазначене вказує на те, що обвинувачений на шлях виправлення не став і повторно вчинив умисний злочин, при цьому усвідомлюючи його скоєння проти особи похилого віку, що судом визнано обставиною, яка обтяжує йому покарання.

Окрім цього, суд при призначенні покарання врахував думку потерпілої ОСОБА_8 про призначення обвинуваченому суворого покарання.

Доводи обвинуваченого, що суд не взяв до уваги його щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння слідству, колегія суддів уважає безпідставними з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, які мають бути добровільними, тобто базуватися на внутрішньому переконанні особи.

Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через дійсне, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, осуд своєї злочинної поведінки і готовність нести кримінальну відповідальність.

Активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним.

Суд першої інстанції взяв до уваги визнання обвинуваченим вини у повному обсязі, та визнав як обставину, яка пом`якшує покарання, лише щире каяття, не зазначивши при цьому активного сприяння розкриттю злочину, про яке зазначив ОСОБА_6 у своїй скарзі. Очевидно, в ході судового розгляду не встановлені дії зі сторони ОСОБА_6 , які б спрямовувалися на допомогу органам дізнання чи досудового слідства, та які б вказували на активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину.

Між тим, суд зауважив, що скоєння злочину з використанням воєнного стану не є обставиною, що обтяжує покарання, у цьому кримінальному провадженні, оскільки не підтвердилося, що ОСОБА_6 використав якимось чином воєнний стан для заволодіння коштів потерпілої.

Суд при призначенні покарання також врахував наявність у обвинуваченого судимості за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року за частиною 4 статті 358 КК України до покарання у виді штрафу розміром 510 грн, який не був сплачений на момент розгляду цього кримінального провадження за частиною 3 статті 190 КК України та призначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі положень частини 1 статті 71 КК України.

Відтак, з урахуванням наведеного та зважаючи на скоєння обвинуваченим нового умисного корисливого злочину проти особи похилого віку, у період невідбутого покарання за попереднім вироком, колегія суддів не погоджується з доводами обвинуваченого щодо несправедливості та надмірної суворості призначеного покарання; вважає правильним висновок суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства на строк, який суд призначив в межах санкції частини 3 статті 190 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

У постанові ВС колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 716/1224/19 роз`яснено, що "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду обирати покарання, які повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16 10 2008 року).

Зазначені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого щодо погіршення його стану здоров`я ніяким чином наразі не впливають на можливість зменшити призначене судом покарання, а лише можуть у майбутньому стати підставою для звільнення особи від покарання або від подальшого його відбування у порядку статті 84 КК України.

Між тим, колегія суддів звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять медичних документів щодо стану здоров`я ОСОБА_6 , а також, що він є особою з інвалідністю, не надано таких документів стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалене законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, як і апеляційних підстав для зміни вироку суду першої інстанції та пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 17 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3