КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6 (в режимі ВКЗ)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0002845 стосовно, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, із загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.07.2021 року за ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 1 місяць, з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України за апеляційною скаргою прокурора Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 березня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного ОСОБА_6 за цим вироком частково приєднано невідбуту ним частину покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.07.2021 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Також цим вироком вирішено питання щодо заявлених цивільних позовів та заходів кримінально-правового характеру.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , відбуваючи покарання в ДУ «Білоцерківська виправна колонія (№ 35)», що за адресою: вул. Василя Симоненка, 16, в м. Біла Церква Київської області, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом обману, при цьому використовуючи засіб зв`язку з абонентським мобільним номером ПрАТ «Київстар»: НОМЕР_1 , почав здійснювати телефонні дзвінки на випадкові мобільні номера, з метою заволодіння грошових коштів їх власників.

Так, 04.11.2021 року, о 10 год. 19 хв., ОСОБА_6 , маючи мету на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, повторно, з корисливих мотивів здійснив телефонний дзвінок на абонентський мобільний номер ПрАТ «Київстар»: НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_8 та в ході телефонної розмови ОСОБА_6 змінивши свій голос, представився працівником поліції, та повідомив останньому завідома неправдиві відомості щодо його сина, який начебто затриманий правоохоронними органами за нібито вчинення ним злочину пов`язаного з умисним нанесенням тілесних ушкоджень, при цьому повідомив ОСОБА_8 про необхідність надати працівникам поліції грошові кошти для врегулювання даного факту.

Цього ж дня, о 10 год. 45 хв., ОСОБА_8 перерахував грошові кошти у розмірі 5000 гривень на банківську картку № НОМЕР_3 , номер якої надав ОСОБА_6 , про що повідомив останнього.

Таким чином, ОСОБА_9 , заволодів чужим майном ОСОБА_8 шляхом обману вчиненого повторно, чим спричинив потерпілому майнової шкоди у розмірі 5000 гривень.

Крім цього, за аналогічних обставин ОСОБА_6 12.11.2021 року о 17 год. 15 хв., маючи мету на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно, повторно, з корисливих мотивів здійснив телефонний дзвінок на абонентський мобільний номер ПрАТ «Київстар»: НОМЕР_4 , який належить потерпілій ОСОБА_10 та в ході телефонної розмови ОСОБА_6 змінивши свій голос, представився працівником поліції, та повідомив останній завідома неправдиві відомості щодо затримання її сина правоохоронними органами за нібито вчинення ним злочину пов`язаного з умисним нанесенням тілесних ушкоджень, при цьому повідомив ОСОБА_10 про необхідність надати працівникам поліції грошових коштів для врегулювання даного факту.

Цього ж дня, о 17:49 год., ОСОБА_10 перерахувала грошові кошти у розмірі 5260 гривень на банківську картку № НОМЕР_3 , номер якої надав ОСОБА_6 , а також грошові кошти у розмірі 2600 гривень на абонентський мобільний номер ПрАТ «Київстар»: НОМЕР_5 , про що повідомила останнього.

Таким чином, ОСОБА_6 , заволодів чужим майном ОСОБА_10 шляхом обману вчиненого повторно, чим спричинив потерпілій майнової шкоди у розмірі 7860 гривень.

На даний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2023 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_6 за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м.Києва від 02.07.2021 року та призначити ОСОБА_6 , остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з конфіскацією всього, належному йому на праві приватної власності, майна. В решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, апелянт вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання.

При цьому зазначає, що відповідно до вимог ч.3 ст. 71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. Згідно п.29 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені вид і розмір не тільки основного, а й додаткового покарання, призначеного засудженому за кожний злочин, а також за сукупністю злочинів або вироків.

Так, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.07.2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 1 місяць з конфіскацією всього майна. Проте, призначаючи покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31.03.2023 року, суд не дотримався вимог ч.3 ст. 71 КК України та не приєднав до остаточного покарання додаткове покарання у виді конфіскації майна, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора та пояснив, що у нього немає майна, а тому нема що конфісковувати; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0002845стосовно ОСОБА_6 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, колегією суддів не перевіряються.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Переглядаючи в порядку ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування положень ст. 71 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 190 КК України суд першої інстанції не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України та з урахуванням обставин і ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальні правопорушення перебуваючи в місцях позбавлення волі, за місцем відбування покарання характеризується негативно, шкоду потерпілим не відшкодував, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що суд обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання, а також за відсутності обставин, які обтяжують покарання, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, тобто в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України, яке за своїм видом і розміром відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Також, з урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення під час відбування ним покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.07.2021 року, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Разом з тим, приймаючи рішення про призначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.07.2021 року, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п.29 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у резолютивній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені вид і розмір не тільки основного, а й додаткового покарання, призначеного засудженому за кожний злочин, а також за сукупністю злочинів або вироків.

Проте, вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.07.2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 1 місяць з конфіскацією всього майна.

Отже, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України та не призначив йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене йому попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.07.2021 року, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання на підставі ст. 71 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами п.2 ч.1 ст. 420 КПК України апеляційним судом нового вироку, яким ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, слід призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 31 березня 2023 року у кримінальному провадженні №0002845 стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 - скасувати в частині застосування положень ст. 71 КК України.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного ОСОБА_6 за даним вироком частково приєднати невідбуту ним частину покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.07.2021 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді: __________________ _________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3