ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2555/23 Справа № 195/1365/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000197, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 травня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року, який скасований в частині покарання вироком Дніпровського апеляційного суду Дніпропетровської області від 11.12.2019 року, остаточно до відбуття призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 день. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, у той же час вказує, що судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України всупереч вимогам ст. 73 КК України було призначене ОСОБА_9 із обрахуванням його в днях, що належить вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один день.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року, більш суворим, призначеним даним вироком, призначено остаточне покарання три роки один день позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання строк, відбутий за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року, - з 20 серпня 2019 року по 30 травня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь судового експерта ОСОБА_10 судові витрати у сумі 300 гривень за проведення експертизи № 1840/19 від 30 травня 2019 року.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

ОСОБА_9 було визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 16 травня 2019 року приблизно о 10 год. 00 хв. прийшов до залізничного переїзду, який розташований поблизу Томаківського керамзитового заводу на території AT «Марганецький ГЗК», геологічні координати 47.658577,34.714243.

Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, обвинувачений за допомогою металевого лому відкрив телекомунікаційну шафу, після чого, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, шляхом демонтажу, використовуючи інструменти, які знаходились при ньому, викрав 2 метри кабелю зв`язку ТБ 100x2x0,4, вартістю 608 гривень 40 коп. та один кабельний телефонний бокс, вартістю 1544 гривні 10 коп., які поклав до мішку та, взявши з собою, направився в сторону м. Марганця.

На шляху прямування до м. Марганця Дніпропетровської області ОСОБА_9 був зупинений працівниками служби охорони AT «Марганецький ГЗК», які, розуміючи протиправну сутність його дій, припинили їх. ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що його злочинну діяльність викрито, підкорюючись законним вимогам вказаних громадян припинив свої незаконні дії.

Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 у вищезазначеній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні з викладених в ній підстав; захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності з вимогами ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом враховано не було.

Так, оскаржуваним вироком суду обвинуваченому ОСОБА_9 призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 1 дня позбавлення волі, тобто з обчисленням його у днях, що не відповідає вимогам ст. 73 КК України та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність через незастосування закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та погоджується з його вимогами про зміну вироку з наведених мотивів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, легального джерела доходу не має, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, а обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, тому з урахуванням принципу індивідуалізації покарання та дотриманням вимог ст. 73 КК України вважає за необхідне вважати призначеним ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України мінімальне покарання, передбачене санкцією вказаної статті, у виді 3 років позбавлення волі.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, зважаючи на те, що цей обвинувачений не відбув частину покарання за попереднім вироком суду, який був ухваленій після вчинення злочину, інкримінованого йому у даному провадженні.

З урахуванням наведених обставин, а також приймаючи до уваги, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК, колегія суддів вважає за необхідне визначити ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши при цьому принцип часткового складання покарань, в межах апеляційних вимог, що не погіршує становище обвинуваченого та не потребує ухвалення вироку.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 травня 2023 року - змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 травня 2023 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2019 року, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 день

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4