ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/23148/22

Провадження № 11-кп/4820/378/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

перекладача ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Хмельницькому в режимі відеоконференції спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 0002354, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 жовтня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Труженка Більмацького району Запорізької області, без постійного місця проживання, неодноразово судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України,та

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі частини 1 статті 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Первомайського районного суду Донецької області від 26.09.2019 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

На підставі частини 5 статті 72 КК України зараховано у строк остаточно призначеного покарання у виді позбавлення волі термін його попереднього ув`язнення з 28 жовтня 2022 року до дня набрання вироком законної сили.

Ухвалено обчислювати строк відбуття покарання ОСОБА_6 з дня набрання вироком законної сили. До набрання вироком законної сили раніше обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

Арешт накладений на майно, згідно з ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 жовтня 2022 року, а саме на велосипед марки «FORMULA» номер рами « НОМЕР_1 », скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) грн. 12 коп. процесуальних витрат.

Вирішено питання щодо речових доказів на підставі статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6 достовірно знаючи і розуміючи, що в країні згідно з указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» діє воєнний стан, вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 02 жовтня 2022 року приблизно о 08.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу буд. АДРЕСА_1 , повторно, таємно, в умовах воєнного стану, викрав належний потерпілій ОСОБА_9 велосипед марки «FORMULA» номер рами « НОМЕР_1 », вартістю 1770 грн., з яким залишив місце пригоди і в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вищевказаними протиправними діями обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали спільну апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи вирок у частині обвинувачення, просять змінити вирок суду у частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі.

В апеляційній скарзі наголошується, що ОСОБА_6 скоїв крадіжку велосипеду, який був поламаний. У суді він пояснював, що знаходився в стані розпачу, він мешканець Донецької області і саме там мав рідних і знайомих, які б могли надати йому першу допомогу після звільнення (житло, роботу). У Хмельницький приїхав до свого двоюрідного брата з надією знайти притулок та роботу, але дізнався, що брат помер, а його дружина і діти не виявили бажання йому допомагати. Саме таке вкрай тяжке становище змусило ОСОБА_6 скоїти крадіжку.

Як пояснював ОСОБА_6 йому не було відомо, що держава посилила відповідальність за крадіжку у період воєнного стану. Він знав, що за таку крадіжку він може отримати арешт, що дозволить йому пережити зимовий період маючи дах над головою та їжу.

На думку обвинуваченого та захисника, суд мав би врахувати, окрім щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, також і засудження ОСОБА_6 своєї протиправної поведінки, його вибачення на адресу потерпілої, а також скрутне матеріальне та моральне становище ОСОБА_6 , повернення потерпілій велосипеду та відсутність у неї матеріальної і моральної шкоди.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити повністю.

Потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилася, надіслала клопотання про розгляд справи за її відсутності, зазначила про відсутність претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченого.

Прокурор не визнав доводи апеляційної скарги, просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований, зазначивши, що судом призначено покарання обвинуваченому з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, підстави для застосування статті 69 КК України відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, думку прокурора за апеляційними доводами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, та висновки щодо правильності кваліфікації його дій за частиною 4 статті 185 КК України у поданій апеляційній скарзі не оскаржуються. Тож, відповідно до вимог частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вирок у цій частині не перевіряє.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 оскаржують рішення суду лише в частині призначеного покарання. Незважаючи на призначене мінімальне покарання за санкцією цієї статті, з огляду на щире каяття ОСОБА_6 та активне сприяння у розслідуванні злочину, вважають його занадто суворим та просять призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 4 статті 185 КК України.

Однак, колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами та вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, обранні його виду та розміру, керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, та належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також конкретні обставини кримінального правопорушення, його наслідки, особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання. Зазначене у своїй сукупності стало підставою для ухвалення судом рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за частиною 4 статті 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження у майбутньому нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Досліджуючи інформацію про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням ОСОБА_6 , вважає, що судом були дотримані вимоги кримінального закону в повному обсязі, а висновки суду належним чином вмотивовані.

Так, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке за класифікацією відповідно до статті 12 КК України, відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень; особу обвинуваченого, який був раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, має декілька непогашених судимостей, повторно скоїв умисний корисливий злочин через нетривалий період після звільнення з місць позбавлення волі у період дії умовно-дострокового звільнення. Також суд врахував, що ОСОБА_6 є особою з низьким рівнем соціальної адаптації, не має постійного місця проживання, роботи, сім`ї, має важке інфекційне захворювання. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_6 оцінюється як дуже високий, а ризик небезпеки його особи для суспільства - як високий.

Оцінивши зазначені вище обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства на строк, який суд призначив в мінімальних межах санкції частини 4 статті 185 КК України - 5 років позбавлення волі.

Підстав та можливостей призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією частини 4 статті 185 КК України, для обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.

За змістом частини 1 статті 69 КК України рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до позиції Верховного суду, викладеної у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, згідно з якою частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто такі обставини або сукупність обставин мають одночасно відповідати двом умовам: вони визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Суд першої інстанції у цій справі за обставини, що пом`якшують покарання, визнав щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень, що є наслідком попередніх численних судимостей, і разом із тим, маючи незняту та непогашену судимість під час умовно-дострокового звільнення ОСОБА_6 вчинив новий злочин, передбачений частиною 4 статті 185 КК України.

Таким чином, враховуючи зазначені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку про неможливість застосувати статтю 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 та погоджується з призначеним ОСОБА_6 в мінімальних межах санкції частини 4 статті 185 КК України покаранням.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони, відповідно до українського законодавства, Указом Президента України 24 лютого 2022 року № 64 у країні введено воєнний стан, а згодом прийняті Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти основ національної безпеки України в умовах дії режиму воєнного стану» від 03 березня 2022 року № 2113-IX та Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 3 березня 2022 року № 2117-IX, які посилили кримінальну відповідальність за ряд злочинів в умовах воєнного стану. У відповідності до норм зазначених законів вчинення злочину в умовах воєнного стану визначено як обставину, яка обтяжує покарання або впливає на кваліфікацію злочину.

Відтак, колегія суддів зважає на те, що ОСОБА_6 вчинив умисний тяжкий корисливий злочин проти власності особи у несприятливий для суспільства час, а саме - у період дії воєнного стану, що є кваліфікуючою ознакою цього злочину, неодноразово засуджувався за аналогічні злочини проти власності, не працевлаштований, не має постійного місця проживання, вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин у період умовно-дострокового звільнення, а тому наведені обставини дають підстави вважати, що обвинувачений схильний до девіантної поведінки, на шлях виправлення не бажає ставати, а ризик того, що перебуваючи у суспільстві ОСОБА_6 продовжить вести свою злочинну діяльність, є високим.

Доводи апеляційної скарги щодо того, що ОСОБА_6 не знав про посилення відповідальності за вчинення крадіжки у період дії воєнного стану, скоїв злочин через те, що перебував у скрутних життєвих обставинах та задля того, аби пережити зимовий період, лише підтверджують неготовність та небажання ОСОБА_6 переосмислити свою поведінку, бути законослухняним громадянином, працевлаштуватися, пройти лікування та повноцінно інтегруватися у життєдіяльність суспільства й допомагати країні боротися з ворогом.

Та обставина, що ОСОБА_6 повернув викрадений велосипед потерпілій, а отже не завдав їй матеріальної шкоди, може бути врахована судом, але не зменшує рівень суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення у період воєнного стану та не є підставою для застосування статті 69 КК України.

Таким чином, колегія суддів враховуючи тяжкість вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, що обтяжує покарання, а також вчинення ним злочину в період воєнного стану, дійшла висновку, що наявні обставини, що пом`якшують покарання істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також з урахуванням особи винного, відсутні підстави для застосування положень статті 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 .

У постанові ВС колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 716/1224/19 роз`яснено, що "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду обирати покарання повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ісмаілов проти Росії від 16.10.2008).

Отже, зважаючи на викладені обставини справи, характеристику особи обвинуваченого, колегія суддів вважає обране обвинуваченому покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, не знаходить підстав вважати таке покарання несправедливим чи надто суворим, а також не вбачає підстав для його пом`якшення.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 . Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалене законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни вироку суду першої інстанції та пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Залишити без задоволення спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 .

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3