Постанова

іменем України

29 червня 2023 року

м. Київ

справа № 686/26102/21

провадження № 51-472км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

а також у режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 10 січня 2023 року в кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001115 та № 0001362, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16 квітня 2018 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- 21 січня 2019 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з дня ухвалення вироку, а саме із 29 вересня 2022 року та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 червня 2022 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 11 вересня 2021 року, о 18:24, шляхом вільного доступу, через відчинені двері зайшов до кімнати адміністрації ресторану «Piccolino 2.0», що розташований по вул. Проскурівська, 30 в м. Хмельницький , звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно викрав жіночу сумку марки «MNG» вартістю 300 гривень, в середині якої знаходились грошові кошти в сумі 600 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 900 грн.

Крім того, ОСОБА_7 27 жовтня 2021 року, біля 23:30, перебуваючи неподалік багатоквартирного житлового будинку № 71, що по вул. Проскурівського Підпілля в м. Хмельницький , на землі виявив пакет із речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», масою 20,08 г. (в перерахунку на висушену речовину), який умисно незаконно придбав, піднявши із землі, і зберігав у кишені куртки без мети подальшого збуту до 00:58 28 жовтня 2021 року, а саме до моменту його вилучення працівниками Хмельницького РУП ГУНП неподалік міської поліклініки № 1, що по вул. Подільська, 54, в м. Хмельницький.

Хмельницький апеляційний суд 10 січня 2023 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив останньому покарання:

- за ч. 3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі;

та на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

У решті вирок суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого просить вирок апеляційного суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року обмеження волі;

та на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Вважає, що апеляційний суд безпідставно взяв до уваги поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, а саме те, що останній не з`являвся до суду і до нього було застосовано привід і запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Стверджує, що колегія суддів не взяла до уваги усі об`єктивні обставини і внаслідок цього дійшла хибного висновку про неможливість застосування положень ст. 69 КК України.

Крім цього. захисник звертає увагу на порушення права обвинуваченого на справедливий суд через його участь у апеляційному розгляді в режимі відеоконференції, а не безпосередньо в залі судового засідання.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.

Прокурор ОСОБА_5 просила залишити судове рішення щодо ОСОБА_7 без зміни як законне, а касаційну скаргу захисника - без задоволення як необґрунтовану.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, тому колегія суддів в цій частині судові рішення не перевіряє.

Наведені у касаційній скарзі доводи захисника ОСОБА_6 про помилковий висновок апеляційного суду щодо неможливості застосувати положення ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , а також про те, що вказане у сукупності з допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і його особі через суворість, є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Закон України про кримінальну відповідальність передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також даних про особу винного, які позитивно його характеризують.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, яка визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином вони істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України, які згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином та кримінальним проступком відповідно.

Обираючи міру примусу, суд першої інстанції взяв до уваги характер і ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше судимий, має негативну характеристику, його відношення до вчиненого, врахував пом`якшуючі покарання обставини - активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов до висновку, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Разом із цим суд, врахувавши вищенаведені дані про особу і пом`якшуючі покарання обставини призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, колегія суддів апеляційного суду погодилася з його доводами про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і дійшла до висновку, що судом не зазначено як саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого. Крім цього, апеляційний суд зазначив, що у рішенні суду першої інстанції не зазначено, які саме відомості про особу ОСОБА_7 дали підстави призначити останньому покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України та вважати що таке покарання буде достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

В противагу позиції сторони захисту, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_7 маючи незняту та непогашену судимість за вчинення тяжкого корисливого злочину, через чотири місяці після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий тяжкий злочин. Також суд прийняв до уваги негативну характеристику обвинуваченого за місцем проживання та факти порушення останнім громадського порядку і притягнення до адміністративної відповідальності.

Такі обставини свідчать про неможливість застосування до ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік через його м`якість, оскільки така міра примусу не сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Ті доводи, на які посилається захисник в касаційній скарзі та які, на його думку, дають підстави призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 3 ст. 185 КК України, були взяті до уваги апеляційним судом і обґрунтовано визнані такими, що свідчать лише про можливість призначення мінімального покарання у межах санкції вказаної статті.

Посилання сторони захисту на те, що ключовою підставою, яка завадила застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 КК України є той факт, що останній ухилявся від явки до суду та був оголошений в розшук є неспроможними та суперечать матеріалам кримінального провадження.

Також неспроможними є доводи про порушення права обвинуваченого на справедливий суд через участь у апеляційному розгляді в режимі відеоконференції, а не безпосередньо.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 336 КПК України суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» було введено воєнний стан, який діє і на даний час.

Оскільки вказане кримінальне провадження розглядалося в умовах воєнного стану, з метою забезпечення участі обвинуваченого у розгляді апеляційної скарги прокурора суд прийняв рішення про проведення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції із установою виконання покарань.

При цьому, із відеозапису судового засідання вбачається, що засуджений беззаперечно скористався своїм правом висловити свою думку з приводу поданої апеляційної скарги, надав суду пояснення і не був обмеженим у доступі до правосуддя, як про це стверджує захисник.

Таким чином, вирок апеляційного суду достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Таким чином наведені в касаційній скарзі захисника мотиви щодо незгоди з судовим рішенням в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, не спростовують висновків апеляційного суду та не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду поставити під сумнів законність та обґрунтованість оскарженого вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, судом касаційної інстанції також не встановлено.

За таких обставин, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в :

Вирок Хмельницького апеляційного суду від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_9 ОСОБА_2 ОСОБА_3