У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000626, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

захисник - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 лютого 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.03.2020 р. та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту його затримання.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.03.2020 р. та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, формально послався на обставини, які пом`якшують покарання та не дав їм належної оцінки, зокрема тому, що обвинувачений в судовому засіданні щиро визнав свою вину та розкаявся, що свідчить про те, що обвинувачений є морально здоровою людиною.

Зазначені обставини, на думку апелянта, свідчать про те, що призначення покарання більш, ніж в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті є дуже суворим та таким, що не відповідає особі обвинуваченого.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

17.07.2021 р., в період часу з 14.13 год. до 14.15 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину № 221, розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, на території ринку «Факел», реалізовуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, діючи таємно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов за вітрину з товарами та таємно викрав грошові кошти в сумі 2 200 грн., належні потерпілому ОСОБА_8 , після чого розпорядився викраденими коштами за власним розсудом.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на психіатричному обліку не перебуває, а перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: «РПП внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності», проживає з матір`ю, яка за станом здоров`я потребує догляду. Встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадання чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: «РПП внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності», раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, в тому числі тяжких. При цьому, до обвинуваченого неодноразово застосовувались інститути звільнення від відбування покарання з випробуванням, умовно-дострокового звільнення, амністії та він відбував покарання у виді позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості, не створило готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку, вчинив новий умисний корисливий злочин, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого та його очевидне небажання ставати на шлях виправлення.

Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

В супереч твердженням захисника, викладеним в апеляційній скарзі, суд першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та належним чином врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, а саме, що він щиро розкаявся та добровільно відшкодував завдану шкоду, що визнано судом обставинам, які пом`якшують покарання, на які посилається захисник, враховані судом першої інстанції, що і стало підставою для призначення покарання у виді 3 років позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, призначене судом першої інстанції покарання у виді 3 років позбавлення волі, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про призначення остаточного покарання, на підставі ст. 71 КК України, у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, суд апеляційної інстанції доходить висновку про їх безпідставність, з огляду на таке.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення цієї норми є імперативними приписами, обов`язковими для застосування.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 13.03.2020 р. Центральним районним судом м. Миколаєва ОСОБА_5 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Втім, 17.07.2021 р., тобто в період іспитового строку за попереднім вироком, обвинуваченим ОСОБА_5 вчинено інкриміноване кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком.

Таким чином, суд першої інстанції, правильно призначив ОСОБА_5 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.03.2020 р. у виді 3 років позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, зокрема, приписів ч. 4 ст. 71 КК України, щодо розміру остаточного покарання, яке має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, суд остаточно призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, фактично призначивши покарання, наближене до мінімально можливого розміру у вказаному кримінальному провадженні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, вирок суду є законним і підстав для його зміни, як того просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 лютого 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3