Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2952/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000347 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Житомира, громадянку України, з середньою освітою, заміжню, непрацюючу, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючу за адресою: ділянка АДРЕСА_2 , раніше судиму:

- 10.02.2023 року Богунським районним судом м. Житомира за ст. 190 ч. 1 КК України до 200 годин громадських робіт,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено їй покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 10.02.2023 року більш суворим призначеним цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3432 (три тисячі чотириста тридцять дві) гривні 40 копійок витрат на залучення експертів під час проведення судових експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів, -

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_7 близько 13 години 00 хвилин 12.07.2021 року перебувала за місцем свого проживання за адресою - АДРЕСА_2 , де в неї виник злочинний умисел на таємне викрадення будь-якого чужого майна з господарського приміщення її сусіда ОСОБА_9 що за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день та час, ОСОБА_7 прийшла до господарського приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , та заздалегідь знаючи, що на території вказаного домоволодіння нікого немає, переконавшись що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, пошкодивши дерев`яні дошки стіни, проникла до господарського приміщення вищевказаного домоволодіння, звідки таємно викрала електричний лобзик торговельної марки «Pro Craft» модель «ST1150» вартістю 831 грн. 58 коп., електричну косу торговельної марки «ТехАС» модель «ТА-03-319» вартістю 1962 грн. 14 коп., велосипед торговельної марки «Impala» вартістю 2208 грн. 42 коп., ручну бензинову пилу торговельної марки «Lex» модель «YD-KW02-45» вартістю 1784 грн. 72 коп.

В подальшому ОСОБА_7 з викраденим майном місце вчинення злочину залишила, та викраденим розпорядилась на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 6786 грн. 86 коп.

Крім того, близько 12 години 00 хвилин 15.07.2021 року ОСОБА_7 перебувала за місцем свого проживання що за адресою - АДРЕСА_2 , де вона вирішила піти до своїх сусідів, котрі проживають за адресою - АДРЕСА_2 .

Цього ж дня, близько 12 години 30 хвилин, ОСОБА_7 прийшла до домоволодіння розташованого за адресою - АДРЕСА_2 та побачила, що за вказаною адресою нікого немає. Після цього ОСОБА_7 побачила на стільчику, котрий знаходився на території двору вказаного домоволодіння мобільний телефон торговельної марки «Huawei» модель «Y5 II (CUN-U29) вартістю 1030 грн. 00 коп., належний ОСОБА_10 , та в ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне повторне викрадення чужого майна, а саме : вказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу взяла вказаний мобільний телефон торговельної марки «Huawei» модель «Y5 II (CUN-U29) таким чином викравши його, після чого з викраденим майном місце вчинення злочину залишила, та розпорядилась ним на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1030 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженою: за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. З ст. 185 КК України - до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавленні волі. Відповідно до ст. 75 України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку 2 (два) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї відповідно до ст. 76 КК України обов`язки. Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 10.02.2023, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 200 годин громадських робіт, виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ухвалюючи оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 та призначаючи їй покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, суд не врахував, що за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 10.02.2023 обвинувачена засуджена до реальної міри покарання, а тому призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України є неприпустимим та попередній вирок слід виконувати самостійно.

Потерпілі в судове засідання не з`явилися, будучи належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду. Клопотання про відкладення розгляду не подавали.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка погодилася з доводами прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачена правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності її позиції не було, їй роз`яснено, що у даному випадку, вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у таємному, повторному викраденні чужого майна (крадіжка), та у таємному, повторному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням в приміщення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є нетяжким та тяжким, дані про особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, суд визнав щире каяття та активне сприяння в розкритті злочинів.

Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Також судом враховано особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше судима, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, заміжня, має на утриманні двох малолітніх дітей.

З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання. При цьому суд першої інстанції вважав, що саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченої.

Крім того, суд врахував, що матеріальна шкода завдана потерпілим була частково відшкодована шляхом повернення майна, а також позицію прокурора, про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, а тому дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченої положень ст.ст. 75,76 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

З наведеними висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст.74 КК України заслуговують на увагу.

Так, суд першої інстанції застосовуючи вимоги ч.4 ст. 70 КК України, призначив обвинуваченій ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Богунського районного суду м. Житомира від 10.02.2023 року у виді 200 годин громадських робіт, більш суворим, призначеним за даним вироком та застосував вимоги ст.75 та ст.76 КК України, що є неприпустимим.

Відповідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Богунського районного суду м. Житомира від 10.02.2023 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст. 190 КК України до 200 годин громадських робіт (подія мала місце 22.06.2022) (а.п.136-137).

Таким чином, враховуючи, що вироком Богунського районного суду м. Житомира від 10.02.2023 року ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання у виді 200 годин громадських робіт, а оскаржуваним вироком її засуджено за кримінальні правопорушення, які вона вчинила 12.07.2021 та 15.07.2021, тобто до ухвалення вироку щодо останньої у першій справі, тому підстав для застосування положень ч.4 ст.74 КК України не допускається, а вирок Богунського районного суду м. Житомира від 10.02.2023 року щодо ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню.

Таким чином, при призначенні остаточного покарання обвинуваченій ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 винною за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України та призначити їй покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого

покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки, а саме 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 10.02.2023 року щодо ОСОБА_7 засудженої за ч.1 ст.190 КК України до 200 годин громадських робіт - виконувати самостійно,

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: