КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 760/4723/23 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3967/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 07 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, з середньою освітою, не одруженого, працює вантажником, без місця реєстрації на території України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 30.03.2018 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, 01.04.2022 звільнений по відбуттю строку покарання; визнано винним у у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять ) років. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання з випробуванням строком 3 (три) роки, покладено на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Згідно вироку Так, ОСОБА_7 , 27.01.2023, приблизно о 20 год. 50 хв., перебував неподалік від входу до станції метро «Лісова», де побачив раніше невідому йому особу, якою виявився потерпілий ОСОБА_10 , який мав при собі мобільний телефон «SamsungGalaxy A23 6/128 LTE Orange» вартістю 7412 гривень 67 копійок (згідно висновку експерта №СЕ-19/111-23/7624-ТВ від 15.02.2023), в якому було встановлено сім-картки оператора «Водафон» № НОМЕР_1 та «Київстар» № НОМЕР_2 , що матеріальної цінності не становлять, і в цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, з метою особистого збагачення за рахунок майна потерпілого. Реалізуючи вищевказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 , познайомився з ним, та з метою послаблення пильності останнього, почав розмову на різні теми, під час якої ОСОБА_10 запропонував спільно вжити алкогольні напої, на що ОСОБА_7 погодився і вони разом, скориставшись метрополітеном, вирушили до станції метро «Площа Льва Толстого», де на вулиці біля магазину за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 4, почали вживати алкогольні напої. В подальшому ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 пішли до вокзального комплексу залізничної станції «Київ-Пасажирський», що за адресою: м.Київ, пл.Вокзальна, 1, де на платформі першої колії продовжили вживати алкогольні напої. В подальшому, 28.01.2023, приблизно о 00 год. 30 хв., за адресою: м.Київ, пл.Вокзальна, 1, обравши момент, коли потерпілий ОСОБА_10 втратив пильність, ОСОБА_7 , передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, наблизився до потерпілого ОСОБА_10 та, обійнявши останнього руками, дістав з кишені куртки потерпілого вищевказаний мобільний телефон, належний потерпілому ОСОБА_10 , який поклав до кишені своєї куртки. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення злочину втік, чим завдав потерпілому матеріальний збиток в розмірі 7412 гривень 67 копійок, який в подальшому було повністю відшкодовано самим ОСОБА_7 шляхом повернення викраденого майна. На підставі вищенаведеного суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, а саме як крадіжку (таємне викрадення чужого майна), вчинену в умовах воєнного стану.

Прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Виключити із вироку вказівку про визнання «рецидиву злочинів» як обставини, що обтяжує покарання та кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна вчинене повторно в умовах воєнного стану, в решті вирок суду залишити без змін. Дослідити документи, що характеризують особу обвинуваченого. Обгрунтовуючи апеляційні вимоги прокурор вказує на те, що обвинувачений раніше був судимий за ч. 2 ст. 186 КК України та 01.04.2022 року звільнений по відбуттю строку покарання. 28.01.2023 року вчинив крадіжку. Судом безпідставно виключена ознака «вчинена повторно» та безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочину». Обвинувачений раніше судимий, тому здатний до скоєння нових злочинів, що негативно впливає на соціальне благополуччя населення. Судом не надано належної оцінки тому, що злочин вчинено в період не знятої та не погашеної судимості, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. Визнаючи обставини такими, що пом`якшують покарання, суд не навів мотивів яким чином вони будуть сприяти виправленню обвинуваченого без відбування реального покарання. Лише реальна міра покарання сприятиме досягненню мети покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Суд першої інстанції прийняв рішення про проведення судового провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, роз`яснивши положення ч. 3 ст. 349 КПК України учасникам, проти чого останні не заперечували. Здійснення судового провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку. Згідно вироку допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив вищевикладені обставини кримінального правопорушення, пояснив, що вживати разом алкогольні напої запропонував сам потерпілий, зазначив, що вчинив злочин внаслідок скрутного матеріального становища, майно ним повернуто, також вказав, що свою вину у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення визнає повністю та щиро розкаюється у вчиненому, після вчинення правопорушення змінив своє ставлення до життя, зокрема, працевлаштувався, а тому просить його суворо не карати. Разом з тим, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно в умовах воєнного стану. При цьому, органом досудового розслідування обтяжуючих обставин відповідно до ст. 67 КК України не встановлено. Суд першої інстанції, прийнявши рішення про здійснення судового провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, встановив обставини відмінні від тих, що встановлені органом досудового розслідування. Зокрема у вироку суд не зазначив про кваліфікуючу ознаку повторність та не навів мотивів її виключення зі змісту обвинувачення. Крім того, суд першої інстанції безпідставно врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. З огляду на ст. 34 КК України якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію,то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Таким чином, суд першої інстанції без дослідження доказів в загальному порядку встановив обставини кримінального правопорушення, що не узгоджуються зі змістом обвинувального акту та не вмотивував висновки щодо виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки - повторність. Враховуючи, що судове провадження здійснювалося в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, вказані обставини є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджає апеляційному суду переглянути вирок в межах апеляційних доводів прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання у зв`язку із застосуванням судом першої інстанції ст. 75 КК України, тому виходячи із передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення законності, змагальності ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню. При цьому, під час нового судового розгляду, за умови доведеності обвинувачення в тому ж об*ємі, звільнення від відбування покарання з випробуванням слід вважати безпідставним.

Керуючись ст.ст. 405,407, 412 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 07 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

___________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4