Справа № 352/1269/22
Провадження № 11-кп/4808/124/23
Категорія ст. 301 ч. 3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у кримінальному провадженні №0000122апеляційну скаргу з доповненнями прокурора на вирок Тисменицького районного суду від 13.12.2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , судимого: вироком Тисменицького райсуду від 9.08. 2022 за ст. 185 ч. 3 ККУ до позбавлення волі на 3 роки та на підставі ст. 75 ККУ звільнено від покарання з іспитовим строком випробування тривалістю 2 роки

засуджено: - за ст. 301 ч. 2 ККУ до позбавлення волі на один рік;

- за ст. 301 ч. 3 ККУ до позбавлення волі на три роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено йому остаточно позбавлення волі на 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до ст. 71 ч. 1 ККУ до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тисменицького райсуду від 09 серпня 2022 року та остаточно призначено йому позбавлення волі на строк чотири роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 ККУ обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю три роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин:

12 вересня 2021 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на фіксування за допомогою засобів фото- та відеофіксації статевих зносин із ОСОБА_9 , і подальше розповсюдження виготовленої фото- та відеопродукції у всесвітній мережі Інтернет.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на виготовлення фото- та відеопродукції статевих актів, та їх подальшого розповсюдження відвідувачам спеціалізованих сайтів всесвітньої мережі Інтернет, діючи умисно та повторно, ОСОБА_7 використовуючи свій мобільний телефон марки «Huawei Р smart Z», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , за допомогою якого здійснював доступ до всесвітньої мережі Інтернет, у період часу з 12 вересня 2021 року по 10 квітня 2022 року, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання в АДРЕСА_2 за участі ОСОБА_9 , яка не була обізнаною у злочинних намірах ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання таких наслідків, умисно виготовив та зберігав у вказаному вище власному мобільному телефоні 7 відеофайлів із назвами:«480Р_2000К_405538861.mp4»,«480Р_2000К_404142681.mр4»,«480Р_2000К_404184311.mp4»,«480Р_2000К_404521841.mp4»,«480Р_2000К_406285401.mp4»,«480Р_2000К_406233511 .mp4», «480Р_2000К_405537671 .mp4». Дані відеозаписи, відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи належать до файлів порнографічного характеру.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, використовуючи свій мобільний телефон марки «Huawei Р smart Z», ІМЕI1: НОМЕР_1 ,ІМЕІ2: НОМЕР_2 , за допомогою якого здійснював доступ до всесвітньої мережі Інтернет, у період часу з 12 вересня 2021 року по 10 квітня 2022 року, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання в АДРЕСА_2 за участі ОСОБА_9 , яка не була обізнаною у злочинних намірах ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання таких наслідків, повторно виготовив 2 фото файли із назвами: «(m=е-yaaGqaa)(mh=9NMqZi75Snc8axDM)original_816647761.jpg»,«(m=е-yaaGqaa) (mh=WalmSln XZ TJEAwQY)original_81523984.jpg». Дані фотофайли, відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи належать до файлів порнографічного характеру.

У подальшому, ОСОБА_7 , у період часу з 12 вересня 2021 року по 10 квітня 2022 року, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання в АДРЕСА_2 використав свій мобільний телефон марки «Huawei Р smart Z», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який через всесвітню мережу Інтернет, зареєструвався під профілями « ОСОБА_10 » та «ІНФОРМАЦІЯ_3» на веб-ресурсі з доменним іменем ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою подальшого розповсюдження фото- та відеопродукції порнографічного характеру.

Надалі, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, всупереч моральним засадам суспільства, та в порушення вимог ст. ст. 2, 6 Закону України «Про захист суспільної моралі» та ст. ст. 1, 2 Міжнародної конвенції «Про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, які посягають на суспільні відносини та забезпечують основні принципи суспільної моральності у сфері статевих стосунків», повторно використав свій мобільний телефон марки «Huawei Р smart Z», ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , за допомогою якого здійснював доступ до всесвітньої мережі Інтернет та у період часу з 12 вересня 2021 року по 10 квітня 2022 року вивантажив на веб-ресурс з доменним іменем https://www.rt.pornhub.com у профіль «ІНФОРМАЦІЯ_3» та « ОСОБА_10 », 7 відеофайлів із назвами: «480Р_2000К_405538861.mp4», «480Р_2000К_404142681.mp4», «480Р_2000К_404184311.mp4», «480Р_2000К_40452184.mp4», «480Р_2000К_406285401.mp4», «480Р_2000К_406233511.mp4», «480Р_2000К_405537671.mp4» та 2 фотофайли із назвами: «(m=e-yaaGqaa) (mh=9NMqZi75Snc8axDM)original_816647761.jpg»,«(m=e-yaaGqaa)(mh=Wal mSlnXZTJEAwQY) original_81523984.jpg», і тим самим вчинив розповсюдження вказаної фото- та відеопродукції невизначеному колу осіб.

В апеляційній скарзі з доповненнями, прокурор вважає вирок суду незаконним через м`якість призначеного покарання. Суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого та тяжкості вчиненного ним злочину. Суд не вправі звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п`ять років, а також заборонено звільняти особу від додаткового покарання. Вважає, що зазначені у вироку обставини не дають підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Судом не враховано негативний вплив на суспільну мораль, оскільки Законом України "Про захист суспільної моралі" встановлюються правові норми захисту суспільства від розповсюдження продукції порнографічного характеру. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини 12.09.2021, тобто до ухвалення попереднього вироку Тисменицького райсуду від 09.08.2022. Таким чином, суд мав призначити йому покарання за правилами ст. 70 ч. 4 КК України, а не застосовувати норми ст. 71 КК України. Просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання: за ст. 301 ч. 2 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ст. 301 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 2 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначати ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. Вирок Тисменицького районного суду від 09.08.2022 виконувати самостійно.

В апеляційній інстанції:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, вирок скасувати за мякістю покарання, постановити новий і призначити обвинуваченому реальне покарання, попередній вирок виконувати самостійно;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечують доводи апеляційної скарги прокурора, просять її відхилити, а вирок залишити без змін.

З`ясувавши обставини справи, обговоривши доводи й мотиви апеляційної скарги, дослідивши дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України і ст. 50 ККУ вирок суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а призначене винному покарання і звільнення від нього - законним й справедливим. Оскаржений вирок суду вказаним вимогам закону в частині порядку призначення обвинуваченому покарання не відповідає, тому в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до положень ст. 408 КПК України апеляційний суд змінює вирок суду першої інстанції в окремих випадках, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

Визначене судом ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування відповідає положенням ст.ст. 50, 65 і 75 ККУ, воно є законним й справедливим, тому сприятиме його перевихованню і запобіганню вчинення ним та іншими особами нових правопорушень.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини у вересні 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Тисменицького районного суду від 9.08.2022. Отже, суд відповідно до положень ст. 70 ККУ мав призначити йому остаточне покарання за правилами ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, а не застосовувати норми ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Тому в цій частині вирок суду підлягає зміні без посилення суворості покарання, яке було призначено судом першої інстанції.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від реального позбавлення волі на підставі ст. 75 ККУ, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Суд у вироку навів переконливі мотиви для виправданого застосування до покарання ОСОБА_7 ст. 75 ККУ й обґрунтовано прийшов до висновку, що його виправлення можливе без реального відбування ним покарання. Зокрема, суд взяв до уваги тяжкість вчиненого, пом`якшуючі обставини та позитивні дані про нього, зокрема, що він визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв слідству й суду, позитивно характеризується. Обтяжуючих покарання обставин немає.

За висновком органу пробації ризик повторного вчинення злочину в ОСОБА_7 невисокий.

За повідомленням обвинуваченого він працює в приватній фірмі з ремонту й благоустрою, має намір йти на службу до ЗСУ.

Звільнення від покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком на підставі ст. 75 ККУ не є процесуальною перешкодою для його звільнення від покарання за цим вироком.

За таких обставин колегія суддів вважає, що немає правової доцільності у призначенні ОСОБА_7 реального позбавлення волі. В апеляції прокурора при обґрунтуванні ст. 69 ККУ по суті мова йде про правові підстави для застосування ст. 75 ККУ. Виправлення обвинуваченого є можливим про умовному звільненні його від покарання на підставі ст. 75 ККУ, як за першим, так і цим вироком із загальним іспитовим строком 3 роки.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 408, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вирок Тисменицького районного суду від 13.12.2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати його винуватим і призначити покарання:

- за ст. 301 ч. 2 ККУ позбавлення волі на один рік;

- за ст. 301 ч. 3 ККУ до позбавлення волі на три роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 70 ч. 1 ККУ за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити позбавлення волі на 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до ст. 70 ч. 4 ККУ за сукупністю злочинів до призначеного йому покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Тисменицького райсуду від 09 серпня 2022 року та остаточно визначити позбавлення волі на чотири роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 ККУ обвинуваченого ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного йому остаточного покарання (за обома вироками) з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю три роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п.п. 1, 2 ККУ.

Ухвала може бути оскаржена до Верхоного Суду протягом 3 місяців з моменту її проголошення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3 ОСОБА_4