ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2210/23 Справа № 212/1210/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000521 за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч.4 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

31.10.2001 року Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 262 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; звільнений 07.02.2003 року умовно - достроково, невідбутий строк 1 рік 3 місяці 23 дні;

03.02.2004 року Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ст. 69, 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 6 років;

07.07.2004 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 355, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 6 років;

25.04.2008 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 390, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;

14.10.2008 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; звільнений по відбуттю строку покарання 29.09.2011 року;

11.12.2012 року Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; звільнений 19.01.2016 року за відбуттям строку покарання;

12.12.2022 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 6 років;

08.02.2023 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 6 років;

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08.02.2023 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць. Початок строку відбуття покарання відраховано з 25.08.2022 року, тобто з моменту затримання за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.12.2022 року. В строк покарання зараховано періоди попереднього ув`язнення, згідно вироку Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.12.2022 року, а саме: з 07.07.2016 року по 13.04.2017 року, з 14.03.2018 року по 01.04.2019 року, з 14.05.2019 року по 05.05.2021 року, з 27.06.2021 року по 14.12.2021 року. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 1132,68 гривень. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , в невстановлений слідством час, протягом червня місяця 2022 року, але не пізніше 16:28 години 10.06.2022 року, тобто в період дії воєнного стану, який запроваджений в Україні з 24.02.2022 року у відповідності до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 за №64/2022» за №2102-ІХ від 24.02.2022 та Указу Президента України №133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" , який в подальшому неодноразово продовжувався і діяв на час вчинення вказаного нижче діяння, знаходився поряд з територією домоволодіння АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на проникнення до вказаного домоволодіння та таємне викрадення чужого майна.

Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на проникнення до домоволодіння та таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, в умовах воєнного стану, знаходячись поряд з парканом домоволодіння АДРЕСА_2 , впевнившись в тому, що будь-які можливі свідки та очевидці відсутні та в тому, що його дії носять таємний характер, переліз через паркан та пройшов до незачиненої будівлі, звідки таємно викрав дриль-шуруповерт акумуляторний «Dnipro-М» моделі CD-12Q, серійний номер 08453000NLE1, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 1517,16 гривень, 2 акумуляторні батареї «Dnipro-М» моделі ВР-122, серійний номер 16058000NLE6, та 16058000NLE6, загальна вартість яких згідно висновку судово- товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 869,32 гривень, зарядний пристрій «Dnipro-М» FC-122 серійний номер 08453000NLE1, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 674,92 гривень, кутовий адаптер для дрилі фірми Master Tool моделі УА1-10, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 471,51 гривень, кутову шліфувальну машину «Dnipro-М» моделі GL-160SE, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 2168,78 гривень, пневматичну рушницю Umarex Hammerli Hunter Force 900 Combo № ТС414922, з оптичним прицілом, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 7347,78 гривень, шабельну пилу акумуляторну «Dnipro-М» моделі RS-12, серійний номер 08454000NLE5, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 1988,01 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь. Своїми злочинними діями, ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 15037,48 гривень.

Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч. 4 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло , вчинена в умовах воєнного стану.

Крім того, в невстановлений слідством час, протягом червня місяця 2022 року, але не пізніше 04:51 години 12.06.2022 року, тобто в період дії воєнного стану, ОСОБА_8 , знаходився поряд з територією домоволодіння АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на проникнення до вказаного домоволодіння та таємне викрадення чужого майна.

Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на проникнення до домоволодіння та таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, в умовах воєнного стану, знаходячись поряд з парканом домоволодіння АДРЕСА_2 , впевнившись в тому, що будь-які можливі свідки та очевидці відсутні та в тому, що його дії носять таємний характер, переліз через паркан та пройшов до будинку та шляхом віджиму металопластикових дверей, проник всередину, звідки таємно викрав пневмопістолет BOSTITCH89C-2 N-89, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 8050 гривень, зварювальний апарат IGBT Дніпро-М SAB-258N серійний номер 8062010ZST0, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 2197,50 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь. Своїми злочинними діями, ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 10247,50 гривень.

Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч. 4 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Крім того, в невстановлений слідством час, протягом червня місяця 2022 року, але не пізніше 10:02 години 27.06.2022 року, тобто в період дії воєнного стану, ОСОБА_8 , знаходився поряд з територією домоволодіння АДРЕСА_3 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на проникнення до вказаного домоволодіння та таємне викрадення чужого майна.

Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на проникнення до домоволодіння та таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, в умовах воєнного стану, знаходячись поряд з парканом домоволодіння АДРЕСА_3 , впевнившись в тому, що будь-які можливі свідки та очевидці відсутні та в тому, що його дії носять таємний характер, переліз через паркан та пройшов до будинку та шляхом віджиму металопластикового вікна, проник всередину, звідки таємно викрав велосипед марки «Kreidler Raise RT6» №М9АD03148, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 12995 гривень, велосипед марки «MONGOOSE», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 3400 гривень, захисну зварювальну маску «Дніпро-М», типу «хамелеон», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 285,33 гривень, які належить потерпілій ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь. Своїми злочинними діями, ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на загальну суму 16680,33 гривень.

Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч. 4 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Крім того, приблизно о 5-й годині 29.06.2022 року, тобто в період дії воєнного стану, ОСОБА_8 , знаходився поряд з територією домоволодіння АДРЕСА_4 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на проникнення до вказаного домоволодіння та таємне викрадення чужого майна.

Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на проникнення до домоволодіння та таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, в умовах воєнного стану, знаходячись поряд з парканом домоволодіння АДРЕСА_4 , впевнившись в тому, що будь-які можливі свідки та очевидці відсутні та в тому, що його дії носять таємний характер, переліз через паркан та пройшов до будівлі бані, звідки через незачинене вікно, таємно викрав ноутбук Acer Predator Helios 300 s/n NHQAVU00A00, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №320 від 20.01.2023 становить 79199,18 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, обернувши його на свою користь. Своїми злочинними діями, ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_12 , матеріальну шкоду на суму 79199,18 гривень.

Вказане кримінальне правопорушення передбачає кримінальну відповідальність визначену ч. 4 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану.

На вказаний вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу в якій не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_8 вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 08.02.2023, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст.71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків. Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню. Просить вирок змінити в частині призначення покарання. Вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання за ч.4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, визначеного за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 08.02.2023, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць. В іншій частині вирок суду залишити без змін

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю - доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч.4 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 08.02.2023 за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі.

За оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України протягом червня 2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за ч.4 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 08.02.2023, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст.71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

За таких обставин суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України але не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КНК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2023 року підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000521 за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч.4 ст.185 КК України в частині призначення покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, визначеного за даним вироком з покаранням, призначеним вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу від 08.02.2023, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді