ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/168/23 Справа № 189/971/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпро апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , подану на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Костянтинівка Донецької області, громадянку України, з середньою технічною освітою, не працюючу, незаміжню, яка має на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України - 200 (двісті) годин громадських робіт;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п.1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України, -

встановила:

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , 10.09.2020 року близько 11 години 30 хвилин, маючи корисливий, злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, прибула до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , після чого, зайшла до вказаного магазину, де замовила товар, а саме шампунь «Нівея» здоровий блиск молочко для волос, об`ємом 250 мл., вартість якого згідно чеку №88359 від 10.09.2020 року складає 53,00 грн. (п`ятдесят три гривні 00 коп.), заздалегідь знаючи про те, що після отримання від продавця вказаного товару оплачувати його не буде, тримаючи в руці купюру номіналом 500 гривень (п`ятсот гривень), запевнила продавця, що розплатиться за товар саме вказаною купюрою, чим викликала у продавця магазину впевненість у обов`язковості передачі їй різниці між вартістю товару та сумою грошових коштів, якими вона нібито розрахується, тобто решти за товар з суми 500 гривень. При цьому, у своєму гаманці, який тримала в руках, знайшла грошові кошти в сумі 3 гривні, двома монетами номіналом по 50 копійок та двома монетами номіналом по 1 гривні, які передала продавцю. Після чого, отримавши від продавця товар, а саме шампунь «Нівея» здоровий блиск молочко для волос, об`ємом 250 мл. та грошові кошти в сумі 450 грн. (чотириста п`ятдесят гривень), купюрами номіналом 100, 200 та три купюри номіналом по 50 гривень, забрала вказані грошові кошти разом з товаром, та не розрахувавшись за нього покинула приміщення магазину, чим спричинила потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 500 грн. (п`ятсот гривень).

Крім того, ОСОБА_7 , 10.09.2020 року близько 11 години 30 хвилин, продовжуючи свій злочинний, корисливий умисел направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, прибула до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , після чого, зайшла до вказаного магазину, де замовила товар, а саме окунь морський вагою 410 грам, вартість якого згідно чеку №570739 від 10.09.2020 року складає 69,29 грн. (шістдесят дев`ять гривень двадцять дев`ять коп.), та пакет, вартість якого згідно вказаного чеку складає 1 грн. (одна гривня), заздалегідь знаючи про те, що після отримання від продавця вказаного товару оплачувати його не буде, тримаючи в руці купюру номіналом 500 гривень (п`ятсот гривень), запевнила продавця, що розплатиться за товар саме вказаною купюрою, чим викликала у продавця магазину впевненість у обов`язковості передачі їй різниці між вартістю товару та сумою грошових коштів, якими вона нібито розрахується, тобто решти за товар з суми 500 гривень. При цьому, у своєму гаманці, який тримала в руках, знайшла грошові кошти в сумі 30 копійок, які передала продавцю. Після чого, отримавши від продавця товар, а саме окунь морський вагою 410 грам, пакет та грошові кошти в сумі 430 грн. (чотириста тридцять гривень), купюрами номіналом 10, 20, 100, 200, дві купюри номіналом по 50 гривень, забрала вказані грошові кошти разом з товаром, та не розрахувавшись за нього покинула приміщення магазину, чим спричинила потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 500 грн. (п`ятсот гривень).

Крім того, ОСОБА_7 , 10.09.2020 року близько 13 години 00 хвилин, продовжуючи свій злочинний, корисливий умисел направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, прибула до приміщення магазину-бару « ІНФОРМАЦІЯ_7 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , після чого, зайшла до вказаного магазину, де замовила товар, а саме: сир копчений типу «косичка» у кількості дві штуки, один літр елю «полуниця з вершками» та суху рибу типу судак у кількості трьох штук, на вартість якого згідно чеку від 10.09.2020 року склала 279 грн. (двісті сімдесят дев`ять) заздалегідь знаючи про те, що після отримання від продавця вказаного товару оплачувати його не буде, тримаючи в руці купюри номіналом по 200 гривень (двісті гривень), запевнила продавця, що розплатиться за товар саме вказаними купюрами, чим викликала у продавця магазину впевненість у обов`язковості передачі йому різниці між вартістю товару та сумою грошових коштів, якими вона нібито розрахується, тобто решти за товар з суми 400 гривень. При цьому, у своєму гаманці, який тримала в руках, знайшла грошові кошти в сумі 9 (дев`ять) гривень, які так і не передала продавцю. Після чого, отримавши від продавця товар, а саме: сир копчений типу «косичка» у кількості дві штуки, один літр елю «полуниця з вершками» та суху рибу типу судак у кількості трьох штук та грошові кошти в сумі 130 грн. (сто тридцять гривень), купюрами номіналом 10, 20, 50, 50, забрала вказані грошові кошти разом з товаром, та не розрахувавшись за нього покинула приміщення магазину, чим спричинила потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 409 грн. (чотириста дев`ять гривень).

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 200 годин громадських робіт та за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просить остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покласти на неї обов?язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, прокурор зазначає, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи. На думку прокурора, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог, призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 має на утриманні трьох малолітніх дітей, таким чином, такий вид покарання як обмеження волі до неї не може бути застосовано.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор відділу Дніпровської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпровської обласної прокуратури ОСОБА_8

- обвинувачена ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження у межах наявних у апеляційних скаргах вимог, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру, та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його

ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції постановляючи вищевказаний вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог

закону.

Колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 190, 9. 2 ст. 190 КК України, оскільки вони в суді першої інстанції ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої судом першої інстанції не був порушеним.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх

слушними та зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку,

ОСОБА_7 має на утриманні трьох малолітніх дітей: ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_8 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_9 та ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_10 . Проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, зазначені обставини не врахував, призначивши їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, порушивши таким чином вимоги ч. 3 ст. 61 КК України.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання

ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до кримінального проступку (ч. 1 ст. 190 КК України) та не тяжкого злочину (ч. 2 ст. 190 КК України), дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, офіційно ніде не працює, має на утриманні 3-х малолітніх дітей, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 ,

колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі "Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що обвинуваченій ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно слід призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді волі позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України слід звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та на підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України слід покласти на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної

прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2022

року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4