Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/466/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивнипького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0002153 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.05.2023, стосовно

ОСОБА_8 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, одруженого, з повною загальною середньою освітою, не офіційно працевлаштованого продавцем на ринку, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 .

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням на один рік шість місяців, зобов`язавши йою повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_10 .

В апеляційній скаргі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст. 121 КК України на ст.128 КК України і закрити провадження по справі за примиренная сторін, відповідно до ст.46 КК України.

Вважає вирок суду необгрунтованим та несправедливим через невірну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Умислом ОСОБА_11 не охоплювалося заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, тому в його діях може вбачаться тільки необережна вина у вигляді злочинної недбалості.

Сторона захисту вважає, що в діях обвинуваченого вбачається необережність.

Допитаний в судовому засіданні експерт пояснив, що якщо особа падає на асфальт, то асфальт має свою щільність і виконує роль тупого предмету. Тобто відбувається контакт з тупим об`єктом або предметом по голові, або головою об предмет. Від удару кулаком в обличчя садно на потилиці утворитись не могло.

Потерпілий по справі впевнений, що ніякого умислу у обвинуваченого на спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень не було. Обвинувачений опікувався потерпілим у лікарні, приніс щирі вибачення.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчнення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, за наступних обставин.

ОСОБА_7 04 вересня 2021 року близько 06-20 години перебував біля кафе «Куба» за адресою м. Кропивницький вул. В.Чорновола, 36 Б разом зі своїми знайомими, серед яких був ОСОБА_12 та невідомий йому потерпілий ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_7 на грунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка з ОСОБА_13 , в ході якої ОСОБА_7 вчинити бійку з останнім. В дану подію втрутився потерпілий ОСОБА_10 - знайомий ОСОБА_13 , який намагався зупинити ОСОБА_14 , стаючи перед ним та стримуючи руками. Дії ОСОБА_10 обурили ОСОБА_7 та на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 виник умисел на нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_7 діючи умисно та цілеспрямовано, знаходячись навпроти останнього кулаком лівої руки умисно наніс ОСОБА_7 один боковий удар в область обличчя справа, а потім ще один боковин удар кулаком лівої руки в область обличчя справа, від якого останній впав на землю та вдарився тім`яною частиною голови об асфальтне покриття. В результаті неправомірних дій ОСОБА_7 у потерпілого ОСОБА_10 утворились тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для жи ття в момент заподіяння.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересаз захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити за примиренням сторін, потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав подану апеляційну скаргу строни захисту, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У ч.2 ст.23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Сторона захисту в клопотанні про повторне дослідження доказів порушувавла питання про повторний допит обвинуваченого, перегляд відео з місця скоєння злочину, дослідження заяви потерпілого та характеризуючи матеріали, які були досліджені та оцінені судом першої інстанції.

Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотанні адвокатом не наведено, і доводи його клопотання фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо доведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України. За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту, оскільки визначених у ч.3 ст.404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів в обґрунтування клопотання не зазначено.

За змістом положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи проведений з дотриманням вимог ст.22 КПК України.

Суд апеляційної інстанції під час розгляду матеріалів кримінального провадження використав належні та допустимі заходи визначені чинним законодавством для забезпечення дотримання принципу змагальності сторін та під час розгляду апеляційних скарг у відповідності до вимог ст.22 КПК України створював необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції судом повно і всебічно було допитано всіх учасників судового розгляду, досліджено матеріали кримінального провадження.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції стороною захисту та обвинуваченим при оскарженні вироку не було зазначено на порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело для прийняття необгрунтованного та завідомо неправдивого рішення суду.

Доводи апеляційних вимог не містять посилань на те, що розгляд справи проводився із порушеннями, або не в повному обсязі, та є такими що носять оціночний характер щодо інкримінованого обвинуваченому злочину.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, а саме за спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, за обставин, викладених у вироку, є обгрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Щодо апеляційної вимоги про перекваліфікуцію дії обвинуваченого на ч.1 ст.128 КК України, оскільки ОСОБА_7 могло бути заподіяно тілесне ушкодження з необережності, вона є безпідставною та суперечить матеріалам кримінального провадження.

Диспозиція ст.128 передбачає відповідальність за заподіяння необережного тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Умисне тяжке тілесне ушкодження, передбачене ст.121 КК України, характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння вказаних ушкоджень й причинним зв`язком між згаданим діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти зазначену шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки й бажає або свідомо припускає їх настання (ст.24 КК).

Необережне тяжке тілесне ушкодження (ст.128 КК) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких міститься у ст.25 КК.

Розмежування умисного протиправного заподіяння іншій людині тяжких тілесних ушкоджень від необережного заподіяння таких ушкоджень здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Зміст інтелектуального та вольового критеріїв вини в зазначених злочинах із матеріальним складом зумовлюються усвідомленням особи характеру вчиненого діяння, передбаченням або свідомим припущенням його негативних наслідків та ставленням до них.

У судовому засіданні встановлено, що обвинувачений умисно наніс потерпілому тілесне ушкодження, зокрема удари по обличчю, зазначене було встановлено під час досудового розслідування, та знайшло підтвердження під час судового розгляду. Саме обвинувачений в суді першої інстанції зазначив, що ним було спричинено два удара, та від останнього потерпілий впав на землю та вдарився тімяною частиною голови об асфальтне покриття, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, що підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 08.09.2021 з компакт-диском до нього, в ході проведення якого підозрюваний ОСОБА_7 біля будинку АДРЕСА_2 розповів та показав механізм нанесення ним стоячи обличчям до обличчя потерпілого долонею лівої руки удару в область обличчя останнього справа. Показав механізм нанесення ним бокового удару кулаком лівої руки в область нижньої щелепи потерпілого справа. Також показав місце з асфальтобетонним покриттям, на яке впав потерпілий.(т.1а.к.п.34-37) ; висновком експерта №742 від 21.10.2021, встановлено:…..Згідно наданої медичної карти стаціонарного хворого № 7548 у гр-на ОСОБА_10 мались тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: забою головного мозку важкого ступеню, епідуральної гематоми справа, перелому тім`яної кістки справа, садна потиличної ділянки зліва.

Вищезазначений комплекс тілесних ушкоджень утворився від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами). Говорити про форму та індивідуальні властивості травмуючого об`єкту не має можливості за браком будь-яких відомостей в медичній карті стаціонарного хворого стосовно морфологічних ознак та чіткої локалізації наявних тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя в момент спричинення згідно Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 №6.

Взаєморозташування потерпілого та особи, що спричиняла тілесні ушкодження, могло бути самим різноманітним, та могло змінюватись в процесі нанесення (отримання) тілесних ушкоджень.

Судово-медичних даних щодо здатності потерпілого здійснювати будь-які активні дії після нанесення йому тілесних ушкоджень не має, однак, враховуючи характер та механізм ушкодження можливо говорити про те, що можливість до активних дій зменшувалась відповідно до наростаючих явищ черепно-мозкової травми.

При судово-медичному токсикологічному дослідженні в крові з вени ОСОБА_10 етиловий спирт не виявлений (акт №3295 від 08.09.2021).

Механізм утворення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_10 у вигляді закритої черепно-мозкової травми не суперечить механізму, на який вказав підозрюваний ОСОБА_7 в протоколі проведення слідчого експрименту від 08.09.2021 за його участі. (т.1 а.к.п.55-56), та іншими дослідженими доказами під час розгляду кримінального провадження в суді, які ніким із учасників судового розгляду не оспорюються.

Як зазначено у висновку ВС в постанові №689/332/18, незалежно від того, чи є такий умисел прямим або непрямим, особа має нести відповідальність за фактично заподіяну шкоду, тобто за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанці щодо наявності факту побиття обвинуваченим потерпілого ОСОБА_10 . Обвинувачений ОСОБА_7 умисно завдаючи удари в обличчя потерпілого об`єктивно усвідомлював суспільно-небезпечних характер своїх дій, передбачав можливість настання наслідків у вигляді спричинення шкоди здоровю потерпілого, хоча й не конкретизував у своїй свідомості якою саме буде така шкода. Потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження внаслідок удару головою об асфальтне покриття від падіння, яке сталося від умисного удару обвинуваченого в обличчя потерпілого.

Враховуючи досліджені докази в їх сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого доведена повністю, його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України.

Незважаючи на доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо наявності підстав для скасування вироку суду, оскільки суд першої інстанції не повністю встановив фактичні обставини справи, висновки суду першої інстанції щодо визнання винним обвинуваченого відповідають наведеному у вироку формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини і мотивів вчинення інкримінованого, згідно вироку, кримінального правопорушення.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд першої інстанції дослідив усі докази справи в повному обсязі, необхідному для встановлення обставин події злочину, дав їм належну оцінку як належним, допустимим, достовірним та достатнім та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення, з наданням належної правової кваліфікації його діям, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про неналежну оцінку доказів і невірної кваліфікації не знайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, суд першої інстанції не лише зазначив докази винуватості обвинуваченого, але також дав детальну оцінку кожному з них та їх сукупності, належним чином мотивував висновки про те, що ці докази підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, навівши у вироку переконливі мотиви, з яких не прийняв до уваги доводи сторони захисту.

Згідно роз`яснень п.п.1.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінатьного покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який вважається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання: визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, мас бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону, з матеріалів кримінального провадження убачається, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який середньої тяжкості та особливо тяжкий злочин, предмет злочинного посягання, наслідки злочину, особу винного.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом враховано тяжкість скоєного кримінального правопорушення, яке закон класифікує як тяжкий злочини, обставини при яких було вчинено злочин, особу ОСОБА_7 , а саме те, останній раніше не засуджений, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не значиться, неофіційно працевлаштований продавцем на ринку, одружений, за місцем проживання характеризується позитивно. Відсутність обставин, які обтяжують покарання, обставини, які пом`якшують покарання- щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без ізоляції від суспільства, із застосуванням ст. 75 КК України, що відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Суд першої інстанції в повній мірі враховував всі обставини, в тому числі і ті, на які посилається сторона захисту в своїй апеляційній скаргі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок суду є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни відсутні, а тому апеляційні вимоги необхідно залишити без задоволення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.05.2023стосовно ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2