Дата документу 16.08.2023 Справа№ 334/6845/13-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/785/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/6845/13-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
Вирок

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 09 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 ),

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 13.02.2013 року в період часу з 09 години до 13 години 15 хвилин, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно за попередньою змовою з ОСОБА_9 , який вибив зовнішню частину замку вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , проник до приміщення вищевказаної квартири, з якої разом з ОСОБА_9 таємно викрали золоту каблучку вартістю 1500,00 грн., яка належить ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 11.03.2013 року приблизно о 14 годині ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , шляхом пошкодження замка вхідних дверей, незаконно проникли до квартири АДРЕСА_4 , де таємно викрали майно ОСОБА_11 , а саме: ноутбук, грошові кошти у сумі 200 доларів США, які згідно офіційного курсу НБУ еквівалентні 1598 грн. 60 коп., грошові кошти в сумі 400 грн., мобільний телефон вартістю 270 грн., сім карту оператора мобільного зв`язку «МТС», що не представляє матеріальної цінності для потерпілої, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5968, 60 грн.

Також, 23.07.2013 року у період часу з 11 години до 12 години ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, шляхом злому замка вхідної двері, проник до приміщення квартири АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав ігрову приставку вартістю 2000 грн., яка належить ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за епізодами від 13.02.2013 року та від 11.03.2013 року за ч.3 ст.185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою, групою осіб, поєднане з проникненням у житло; за епізодом від 23.07.2013 року за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. Йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року остаточно призначено покарання у виді 3 років 5 місяців 28 днів позбавлення волі.

Вирішено питання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, запобіжний захід, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК (епізоди від 13.02.2013 року та 11.03.2013 року у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. За ч.3 ст.185 КК (епізод від 23.07.2013 року) призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивував тим, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185 КК, у цій справі обвинувачений вчинив як до постановлення вироку Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року, так і після (епізод від 23.07.2013 року). При цьому ухвалою Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 11.12.2014 року в задоволенні подання начальника Хортицького РВ КВІ УДПтС України в Запорізькій області про скасування звільнення від відбування покарання за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року та направлення ОСОБА_8 для відбування покарання було відмовлено. За таких обставин, суд при призначенні обвинуваченому покарання спочатку мав визначити йому покарання за злочини, передбачені ч.3 ст.185 КК, вчинені до постановлення вироку Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року та визначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК. Після цього призначити покарання за ч.3 ст.185 КК (за злочин від 23.07.2013 року) та на підставі ч.1 ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначити остаточне покарання за сукупністю вироків. Крім того, обираючи обвинуваченому мінімально можливе покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК, суд недостатньою мірою врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема відсутність сталих соціальних зв`язків, постійного місця роботи, наявність багатьох судимостей за корисливі злочини та ухилення від відповідальності шляхом змін країни проживання.

Прокурор у кримінальному провадженні в своїй апеляційній скарзі просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. За ч.3 ст.185 КК (епізод від 23.07.2013 року) призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивував тим, що суд, незважаючи на те, що один епізод злочинної діяльності (23.07.2013 року) у даній справі обвинувачений вчинив після постановлення вироку Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року, в порушення вимог кримінального закону не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала подані апеляційні скарги та наполягала на їх задоволенні; захисника та обвинуваченого, які заперечили проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Подія кримінальних правопорушень, доведеність винуватості ОСОБА_8 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів виходила з такого.

У цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції було визнано встановленим, що обвинувачений ОСОБА_8 13.02.2013 року, 11.03.2013 року та 23.07.2013 року вчинив крадіжки і кожне із злочинних діянь (кожен епізод злочинної діяльності) відповідає складу злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК. Проте, як було встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року за ч.2 ст.309 КК до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Таким чином, дві крадіжки обвинувачений вчинив до, а третю після ухвалення попереднього вироку.

При цьому встановлено, що ухвалою Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 01 вересня 2021 року відмовлено в задоволенні подання начальника Хортицького РВ філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області про звільнення ОСОБА_8 від покарання призначеного вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 08 лютого 2021 року справа №390/235/19 (провадження №51-2177кмо20) зробила висновок про те, що якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст.71 КК за сукупністю вироків.

Між тим, суд першої інстанції наведеного не врахував та при призначенні покарання обвинуваченому застосував положення ч.4 ст.70 КК, які не підлягали застосуванню в даному випадку, натомість безпідставно не застосував положення ст.71 КК, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З цих же підстав колегія суддів визнає такими, що не ґрунтуються на положеннях кримінального закону вимоги апеляційних скарг прокурорів про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання окремо за епізодами крадіжок, які кваліфіковані за однією частиною статті Особливої частини КК, та призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури про м`якість призначеного обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд у вироку зазначив, що ним враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину. З урахуванням даних обставин суд дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому мінімально можливого покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК.

Проте колегія суддів не може погодитися із такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Так, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання в достатній мірі не врахував, що обвинувачений має ряд непогашених та незнятих судимостей різного ступеня тяжкості, в тому числі і за вчинення аналогічних корисливих злочинів. Покарання за раніше вчинені злочини він відбував в місцях позбавлення волі. Проте незважаючи на ці обставини обвинувачений до нормального життя не повернувся, ніде не працевлаштований, суспільно корисною працею не займається і знову продовжив свою злочинну діяльність. У даній справі обвинуваченим вчинено три епізоди умисного корисливого тяжкого злочину. Така поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 свідчить про стійкість його умислу щодо подальшого забезпечення свого існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, а отже і про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого.

Також судом не було враховано посткримінальну поведінку обвинуваченого, який під час судового розгляду у даному кримінальному провадженні тривалий час переховувався та перебував у розшуку.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 мінімально можливого покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК, не зможе достатньою мірою внести необхідні корективи у соціально-психологічні характеристики обвинуваченого, нейтралізувати негативні криміногенні настанови та виховати у обвинуваченого законослухняність та повагу до положень закону, тобто досягти такої мети покарання як виправлення.

Разом з тим, вимагаючи призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки замість визначених судом першої інстанції 3 років 5 місяців 28 днів, прокурори в своїх апеляційних скаргах не навели аргументів про явну несправедливість призначеного обвинуваченому остаточного покарання, адже між розмірами покарання, що вимагають прокурори, і розміром покарання, визначеним судом, різниця становить без двох днів лише 6 місяців.

Стороною захисту під час апеляційного розгляду наведено заперечення про повну неможливість при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання застосування положень як ст.70 так і ст. 71 КК. Захисник при цьому виходив з тих підстав, що з огляду на зміст п.3 ч.1 і ч.3 ст.80 КК ОСОБА_8 в силу наведених приписів кримінального закону є такою особою, що звільнена від відбування покарання у зв`язку із закінченням десятилітнього строку давності виконання обвинувального вироку Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року.

З огляду на положення ч.4 ст. 80 КК у зв`язку із вчиненням ОСОБА_8 23.07.2013 року нового злочину, який переривав цей десятилітній строк, з 23.07.2023 року до ОСОБА_8 , на переконання захисника, не може бути застосоване покарання, призначене вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року.

Судова колегія не погоджується із таким запереченням.

Статтею 80 КК передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строки, передбачені п.п.1-5 ч.1 ст. 80 КК. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Указана стаття кримінального закону передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Правова природа цього виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе, це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, що виконують покарання.

На переконання судової колегії на ОСОБА_8 положення п.3 ч.1 і ч.3 ст.80 КК не поширюються, оскільки призначене йому вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року покарання у виді позбавлення волі не виконувалось не через невиконання обов`язку держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене ОСОБА_8 покарання, а через те, що зазначеним вироком суду ОСОБА_8 було звільнено від відбування покарання. Тому щонайменше протягом визначеного вказаним вироком суду іспитового строку 1 рік 6 місяців спеціально уповноважені державою органи з виконання призначеного покарання й не мали права затримувати засудженого ОСОБА_8 і доправляти його в місця позбавлення волі. Більш того, вирок щодо нього належно виконувався, оскільки ОСОБА_8 було поставлено на облік до органу пробації, де він мав виконувати покладені на нього передбачені ст.76 КК обов`язки. Судова колегія звертає свою увагу й на те, що без ухвалення окремого судового рішення про скасування в порядку ст.78 КК звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання виконання покарання у виді позбавлення волі щодо ОСОБА_8 було також неможливим не в силу бездіяльності спеціально уповноважених державою органів з виконання покарань, а в силу припису кримінального закону.

Отже, на глибоке переконання судової колегії, положення ст. 80 КК передбачають наслідки невиконання вироків суду щодо покарань, від яких засуджену особу не було звільнено, т.т. лише ті, які мали виконуватись реально. Адже в іншому разі у випадку засудження особи до покарання у виді обмеження волі із звільненням її у відповідності до ст.75 КК від відбування такого покарання на строк три роки, з огляду на приписи п.2 ч.1 ст.80 КК така особа мала б бути автоматично звільнена від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку незалежно від рішення суду, який ще має прийняти відповідне рішення в порядку ст. 78 КК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 16.05.2013 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 5 місяців 28 днів позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 11.03.2013 року по 26.03.2013 року, 17.03.2017 року по 16.03.2018 року, з 31.05.2022 року по 09.02.2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 таким, що відбув призначене йому покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4