Справа № 465/5449/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/304/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Зеленодольськ Апостоловського району Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Франківського районного суду м. Львова від 6 лютого 2023 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 22.06.2019, близько 19:30 год., перебуваючи в квартирі за адресою АДРЕСА_1 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи систему суспільних відносин, які складаються і розвиваються в громадських місцях під впливом правових та соціальних норм, діючи з особливою зухвалістю, здійснив пошкодження майна, а саме вентиляційної системи ресторану-кондитерської «Фраєрка», яка розміщена в дворі будинку за вказаною вище адресою, доступ до якої отримав з вікна квартири АДРЕСА_2 у якій проживає, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою і образами.

В подальшому, продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 вийшовши на вулицю та перебуваючи поруч з входом до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , помітивши ОСОБА_9 , який є чоловіком ОСОБА_10 , яка здійснює підприємницьку діяльність в ресторані-кондитерській «Фраєрка», намагався з`ясувати причини поведінки ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи систему суспільних відносин, які складаються і розвиваються в громадських місцях під впливом правових та соціальних норм, діючи з особливою зухвалістю, маючи при собі металевий предмет продовгуватої форми, узявши який між пальців кулака правої руки, чим фактично заготовив його для нанесення удару, використовуючи у якості знаряддя для нанесення більшого ступеню тілесних ушкоджень, наніс один удар ОСОБА_9 у ділянку голови, чим спричинив останньому тілесні ушкодження, а саме - травму лицевого скелету із наявністю уламкового перелому нижньої стінки лівої очниці, з накопиченням крові у лівій придатковій пазусі, із наявністю рани і синця в ділянці лівого ока та закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Водночас, внаслідок зазначених протиправних дій ОСОБА_7 , порушено нормальне функціонування закладу громадського харчування ресторану-кондитерської «Фраєрка», працівників зазначеного закладу, а також громадян, які в ньому перебували.

Не погоджуючись із цим рішенням суду, адвокат ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 звернулися з апеляційною скаргою, у якій просять вирок Франківського районного суду м. Львова від 6 лютого 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, за яким перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України; звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальну справу закрити.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянти покликаються на те, що оскаржений вирок є незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, вказують на те, що судом першої інстанції було безпідставно відхилене клопотання адвоката ОСОБА_6 за №21/09/06-3 від 14 вересня 2022 року, у якому ставилося питання про витребування з Франківського РУП №2 ГУ НП у Львівській області матеріалів кримінального провадження №0002232 від 24 серпня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України щодо нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 . Вказані матеріали об`єктивно підтверджують показання ОСОБА_7 про те, що потерпілим ОСОБА_9 22 червня 2019 року приблизно о 20:00 год. були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_7 .

Як зазначають апелянти, ОСОБА_7 перебуває з ОСОБА_9 у неприязних стосунках з 2016 року, коли під приміщенням його житла був відкритий ресторан «Фраєрка», співвласником якого є ОСОБА_9 . Від ресторану повз вікна квартири ОСОБА_7 проходять вентиляційні труби та кондиціонери, які створюють нестримний шум, який ОСОБА_7 та його непрацездатні батьки ОСОБА_11 , 1940 р.н., та ОСОБА_12 , 1944 р.н., тяжко переносять. Через постійні шуми, викликані цим обладнанням ресторану, між ОСОБА_7 та власниками ресторану виникають конфліктні ситуації. 22 червня 2019 року близько 19 год. 20 хв. ОСОБА_7 почув сильні удари у вікна квартири; виглянувши з вікна, побачив ОСОБА_9 та двох невідомих йому чоловіків; між ними виник словесний конфлікт. Вважаючи конфлікт закінченим, ОСОБА_7 вийшов з квартири. В подальшому до нього раптово підійшов ОСОБА_9 , який головою вдарив ОСОБА_7 в чоло його голови, від чого останній на деякий час втратив свідомість. У результаті цих дій ОСОБА_9 в обвинуваченого діагностовано ЗЧМТ?, струс головного мозку, забій м`яких тканин лобної ділянки. Втім, до сьогодні невідомо, яке рішення прийняте у кримінальному провадженні №0002232 від 24 серпня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

На переконання сторони захисту, судом не взято до уваги, що потерпілий ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 є сусідами та тривалий час перебувають у неприязних стосунках, а тому умисел обвинуваченого на вчинення хуліганських дій є виключеним. При цьому твердження про наявність у ОСОБА_7 металевого предмета продовгуватої форми нічим не підтверджується, оскільки ні під час досудового розслідування, у порушення вимог КПК, не вжито заходів щодо вилучення та огляду як речового доказу, ключа від квартири, який обвинувачений мав із собою. Також судом незаконно взято до уваги відеозапис, оскільки жодних доказів допустимості та належності цього доказу стороною обвинувачення не було доведено у судовому засіданні. Поряд з тим, судом першої інстанції відхилено клопотання захисника обвинуваченого про допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , хоча такі були свідками саме сторони обвинувачення.

Сторона захисту вважає, що суд першої інстанції мав здійснити перекваліфікацію злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення та закрити провадження за строками давності притягнення до кримінальної відповідальності, що узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у справі №288/1158/16 від 3 липня 2019 року. Зокрема, у цій постанові вказано, що за відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

Апелянти зазначають, що твердження суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 здійснив пошкодження майна, а саме вентиляційної системи ресторану-кондитерської « ІНФОРМАЦІЯ_2 »…, чим було порушено нормальне функціонування закладу громадського харчування, не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки ОСОБА_7 до ресторану «Фраєрка» 22 червня 2019 року не заходив, вентиляційна система ресторану-кондитерської «Фраєрка» не оглянута», у судовому засіданні працівники ресторану не допитані. Крім цього, за фактом пошкодження вентиляційної труби, як і за фактом порушення нормального функціонування ресторану-кондитерської, жодного кримінального провадження на досудовому розслідуванні не зареєстровано. Тим самим у ході судового розгляду справи змінено обвинувачення у бік погіршення становища ОСОБА_7 , що є недопустимим.

На думку апелянтів, суддя ОСОБА_1 проявляв упередженість щодо обвинуваченого, оскільки ним застосовувались приводи ОСОБА_7 та він оголошувався в розшук, хоча матеріали справи не містять даних, з яких причин обвинуваченому не були вручені повістки про виклик у судові засідання. Місцевим судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій внаслідок агресії російської федерації, у своїй квартирі потребує спокою, а не журчання вентиляційних труб, кондиціонерів, які проходять біля вікон його квартири, постійних криків відвідувачів ресторану, та тривалих посиденьок потерпілого ОСОБА_9 та його друзів.

Звертають увагу, що ОСОБА_7 є раніше не судимим, є учасником бойових дій, має позитивну характеристику за місцем проживання, проживає спільно з батьками ОСОБА_11 , 1940 р.н., та ОСОБА_12 , 1944 р.н., та надає соціальні послуги за хворою матір`ю ОСОБА_12 .

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити з викладених у ній мотивів.

Прокурор ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Потерпілий ОСОБА_9 просив відмовити у задоволенні апеляційних вимог.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Положення ст. 94 КПК України передбачають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Так, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, суд першої інстанції покликався на показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також на безпосередньо досліджені місцевим судом письмові докази.

Однак з такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд погодитись не може та вважає, що зібрані у справі докази у своїй сукупності не підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 4 ст. 296 КК України.

Так, допитаний у суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 надав показання про те, що події відбувались таким чином: бармен повідомив його про те, що у дворі ОСОБА_7 з ножем бігає за офіціантом. Обвинувачений сам насправді курить, але курить в помешканні, однак коли працівники виходять курити вкінець двору, то ОСОБА_7 агресує та неодноразово погрожував працівникам фізичною розправою. Коли вони з друзями вийшли всередину двору, то ОСОБА_7 вже був в хаті, рукояткою ножа пошкодив трубу, яка повністю зігнулась і розлетілась. Після того вони вийшли надвір, сіли на літньому майданчику, ОСОБА_7 пішов в магазин. Коли він повертався з магазину, потерпілий хотів з`ясувати, що сталося та владнати ситуацію. ОСОБА_7 досить близько до нього підійшов та наніс йому удар, пробив вилицю. Між другим та третім пальцем руки у нього був довгий заточений ріжковий ключ. Після цього він втратив свідомість та впав, а ОСОБА_7 побіг і заховався в магазин. Працівник магазину викликала охорону, а йому друзі викликали швидку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_17 повідомив, що він із колегами сидів у закладі «Фраєрка», хтось із офіціантів повідомив про те, що невідомий щось розкручує. Після цього вони вийшли в двір будинку та побачили, як невідомий на той час йому чоловік виглядав через вікно, тримаючи в руці ножик, та висловлювався нецензурною лайкою. Утворилася суперечка через порізані кабелі. ОСОБА_9 вів бесіду із ОСОБА_7 щодо відшкодування коштів за завдані збитки. Згодом всі вернулися за стіл у кафе. ОСОБА_9 вийшов на двір. Через деякий час ОСОБА_15 , вийшовши на двір, побачив як ОСОБА_9 тримається за око, з якого тече кров. Було викликано поліцію та швидку медичну допомогу.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні в суді першої інстанції надав показання про те, що він із колегами сидів у кафе. Згодом офіціантка вбігла до них та повідомила, що невідома особа бігає в дворі із ножиком. ОСОБА_9 , свідок та інші особи вийшли в двір і помітили, як на балконі стояв чоловік, в руках якого був ножик. Останній стукав по вентиляції. Відбулася словесна перепалка. Згодом свідок, ОСОБА_9 та інші повернулися в кафе. ОСОБА_16 зазначив, що він та ОСОБА_9 вийшли на перекур та побачили, як ОСОБА_7 , вийшовши із будинку, зайшов в алкомаркет. Після того, як останній вийшов із магазину, ОСОБА_9 виявив намір поспілкуватися із ним. Під час наближення до ОСОБА_7 та з`ясування в нього, що сталося, останній витягнув річ, схожу на ключ, взяв її між пальці та наніс удар ОСОБА_9 в око, після чого забіг назад у магазин. В подальшому було викликано працівників правоохоронних органів, особисту охорону та швидку медичну допомогу. ОСОБА_16 чітко наголосив, що предмет був схожий на ключ, який нібито пристосували для удару. Крім того, зазначив, що ОСОБА_18 ще в дворі будинку викрикав, що розбереться із сім`єю ОСОБА_9 .

Водночас, під час допиту в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 надав показання про те, що вікно його кімнати виходить у внутрішній двір будинку, де й знаходиться ресторан «Фраєрка». Оскільки під його помешканням облаштована кухня та вентиляційна система, яка дуже гучно працює, в квартирі неможливо було знаходитись, тим більше, надворі був вечір, а тому він постукав по вентиляційній трубі, щоб привернути увагу персоналу. Після цього вийшов ОСОБА_9 з трьома невідомими йому чоловіками. Вони почали поводити себе агресивно, ображали його. Між ними розпочався словесний конфлікт, після якого усі розійшлись. Зазначив також, що у нього неодноразово виникали конфлікти з ОСОБА_9 через те, що працівники закладу курять під його вікном. Через пів години після інциденту він вийшов у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за сигаретами, з собою мав лише ключі від квартири та телефон. Коли повертався з магазину, побачив потерпілого та його друзів, розумів, що між ними може бути якийсь конфлікт, через що повернувся в магазин та попросив продавця викликати охорону, що вона й зробила. Хотів залишитись в магазині, однак продавець була проти цього, хвилювалась, що у магазині зможуть щось пошкодити. Коли вийшов з магазину, ОСОБА_9 підійшов до нього та наніс йому удар головою в лобну частину голови. Після цього, захищаючись, він, можливо, вдарив потерпілого по обличчі рукою, у якій були ключі, якими користується і зараз, такі в нього не вилучались. Ножа чи будь-яких інших спеціальних знарядь у нього з собою не було. В подальшому поїхав у відділок поліції надавати пояснення. Зазначив, що звертався у поліцію за фактом нанесення йому тілесних ушкоджень.

Крім показань зазначених осіб, судом було також досліджено письмові докази, зокрема: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23 червня 2019 року, з якого слідує, що 22 червня 2019 року о 21:00 годині на вул. Глибокій, 16 у м. Львові ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження від невідомої особи в область голови, а саме під оком з лівого боку; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001687 від 24 червня 2019 року за фактом нанесення 22 червня 2019 року близько 21:00 години на АДРЕСА_3 , тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 125 КК України; постанову від 18 вересня 2019 року про зміну кваліфікації кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0001687 з ч. 2 ст. 125 КК України на ч. 4 ст. 296 КК України; протокол проведення слідчого експерименту від 28 серпня 2019 року, за участю свідка ОСОБА_16 , відповідно до якого останній зазначив, шо перебуваючи зі своїми товаришами в ресторані «Фраєрка» на вул. Глибокій у м. Львові, них підійшла працівниця ресторану та повідомила, що хтось гримає по металевій трубі у дворі ресторану. Після чого вони вийшли на вулицю у двір ресторану, де побачили чоловіка у вікні будинку, який поводив себе неадекватно та продовжував гримати. Між ОСОБА_9 та тим чоловіком виникла суперечка. Вважаючи, що конфлікт вичерпано, всі повернулися назад в ресторану. Через деякий час ОСОБА_16 та ОСОБА_9 вийшли на двір та побачили ОСОБА_7 , який ішов до магазину. Коли останній вийшов із магазину, до нього підійшли ОСОБА_16 та ОСОБА_9 , в цей момент ОСОБА_7 наніс удар останньому під ліве око, тримаючи в руці якийсь предмет, схожий на ключ. На запитання слідчого, чи чітко він бачив як саме наносив удар ОСОБА_9 та на якій відстані він від них знаходився, останній зазначив, що був на відстані до 1 метра та чітко бачив факт нанесення удару; протокол проведення слідчого експерименту від 29 серпня 2019 року, за участі свідка ОСОБА_19 , яка повідомила, що в той день вона перебувала на робочому місці, до неї підійшов хтось із персоналу та повідомив, що сусід гримає по вентиляційній трубі, хоча це було чути і в ресторані, про що вона повідомила ОСОБА_9 . Пізніше вона почула крик та побачила ОСОБА_9 , який тримався за око рукою. Самого факту нанесення удару не бачила; протокол проведення слідчого експерименту від 29 серпня 2019 року, за участі свідка ОСОБА_15 , який повідомив, що 22 червня 2019 року він, перебуваючи зі своїми товаришами у ресторані «Фраєрка» на вул. Глибокій у м. Львові, пив каву. До них підійшла працівниця ресторану та повідомила, що хтось гримає по металевій трубі у дворику ресторану. Після цього вони вийшли на вулицю у двір будинку ресторану, де побачили чоловіка у вікні будинку, який у своїй руці тримав ножа та продовжував гримати. Між ОСОБА_9 та тим чоловіком виникла суперечка. Думаючи, що конфлікт вичерпано всі повернулися до ресторану. ОСОБА_9 та ОСОБА_16 вийшли на вулицю. Через декілька хвилин свідок вийшов на вулицю та побачив, що ОСОБА_9 тримався за око, а з-під руки витікала кров. Після чого було викликано швидку та поліцію; відеоматеріали, згідно з якими ОСОБА_7 , перебуваючи у вікні будинку, проявляв особливу зухвалість та висловлювався нецензурною лайкою як до ОСОБА_9 , так і в цілому щодо дій влади; акт про перешкоджання звичайному режиму роботи, закладу, ресторану-кондитерській «Фраєрка» від 22 червня 2019 року, у якому зазначено, що дії ОСОБА_7 призвели до відмови клієнтів від замовленої їжі; висновок експерта КЗ ЛОР Львівського обласного бюро судово-медичної експертизи №632 ОСОБА_20 , відповідно до якого у ОСОБА_9 при обстеженні в травмпункті №3 при ЛШМД м. Львова 22 червня 2019 року було встановлено діагноз «Суюкон`юктивальний крововилив, колота рана по нижньому краю орбіти лівого ока. Лівобічний гшемосинус (накопичення крові в придатковій пазусі)» і лікарем - стоматологом відмічено ще наявність «гематом» підоокової ділянки зліва. В подальшому потерпілий в період з 24-29 червня 2019 року перебував на стаціонарному лікуванні в КНП «Львівська 1-а міська клінічна лікарня імені Князя Лева» з діагнозом: «Постравматичний синусит. ЗЧМТ Струс головного мозку», де йому проводилася пункція придаткової пазухи. При обстеженні лицевого скелету 24 червня 2019 року відмічено наявність «уламкового перелому нижньої стінки лівої очниці», який підтверджений рентгенологічно. Під час проведення судово-медичної експертизи виявлено рубець, який є слідом загоєної рани в ділянці нижнього краю лівої орбіти. Така травма лицевого скелеті із наявністю уламкового перелому нижньої стінки лівої очниці, з накопиченням крові у лівій придатковій пазусі, із наявністю рани і синця в ділянці лівого ока та закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку утворилася від дії тупого предмета з обмеженою поверхнею, могли виникнути 22 червня 2019 року, як вказує потерпілий та відноситься до легкого ступеня тяжкості з короткочасним розладом здоров`я; дані обстеження ОСОБА_9 в Центрі Медичної 3D-діагностики від 25 липня 2019 року, встановлено КПКТ ознаки уламкового перелому нижньої стінки лівої очниці внаслідок травмування колючим предметом. Підшкірна повітряна емфізема проекція нижнього краю очниці зліва. Гемосинус лівого верхньощелепового синусу. Периапікальні зміни зубів 1.4, 2.5 та 2.6 по типу апікального періодонтиту.

Дослідивши зазначені письмові докази та надаючи кримінально-правову кваліфікацію діям обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції вказав, що мотиви дій обвинуваченого були хуліганськими, спрямованими до невизначеного кола осіб; зухвала поведінка ОСОБА_7 проявлялася в нахабному поводженні, буйстві, поєднаному з пошкодженням майна, тривалим порушенням спокою громадян, тимчасовим порушенням нормальної роботи закладу харчування, а нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 була продовженням буйної та зухвалої поведінки обвинуваченого, причини якої намагався з`ясувати потерпілий. Також місцевий суд зазначив, що протиправна поведінка ОСОБА_7 розпочалася за відсутності ОСОБА_9 . При цьому, грубе порушення суспільного порядку, на думку суду першої інстанції, здійснювалось з використанням металевого предмета продовгуватої форми, тобто предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів апеляційного суду, оскільки матеріалами кримінального провадження та зібраними у справі доказами не підтверджується те, що дії ОСОБА_7 були спрямовані на грубе порушення громадського порядку, що він проявляв явну неповагу до суспільства або його дії супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, які є елементами об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

У правовій позиції Великої палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 3 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к, звернуто увагу на те, що хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. За відсутності мотиву явної неповаги до суспільства, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для їх кваліфікації як хуліганства.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 16 березня 2021 року у справі № 631/2135/16-к.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм хуліганства, як злочину проти громадського порядку та моральності.

Головною рушійною силою хуліганських дій є бажання завдати шкоди не конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

Натомість, у цьому випадку конфлікт між обвинуваченим та потерпілим мав приватний характер, неприязні відносини між ними мають місце тривалий час, такі супроводжувались неодноразовими суперечками через розташування закладу «Фраєрка», одним із власників якого є ОСОБА_9 , під вікном квартири ОСОБА_7 , та незручності, пов`язані із цим, зокрема: шум вентиляційної системи, гамір відвідувачів, куріння працівників під вікном тощо. Так, передумовою конфлікту стало те, що обвинувачений стукав по вентиляційній системі ресторану, однак, після взаємних образ, інцидент був вичерпаний, учасники такого розійшлись. В подальшому, про що зазначили у суді апеляційної інстанції як обвинувачений, так і потерпілий, а також вказали під час допиту та слідчих експериментів свідки, ОСОБА_9 з колегами повернулись до ресторану, а потім він з ОСОБА_16 вийшли на вулицю «на перекур»; ОСОБА_7 перебував вдома та згодом пішов у магазин, а коли повертався з нього, ОСОБА_9 з друзями підійшли до нього поговорити.

Як стверджує обвинувачений, саме ОСОБА_9 завдав йому удар першим, за вказаним фактом до Єдиного реєстру 24 серпня 2019 року були внесені відомості за №0002232. Втім, зазначене кримінальне провадження було закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_7 до органу досудового розслідування не з`явився та судово-медичну експертизу не пройшов.

Колегією суддів достовірно встановлено, що ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 один удар в ділянку голови, чим спричинив останньому тілесні ушкодження, а саме - травму лицевого скелету із наявністю уламкового перелому нижньої стінки лівої очниці, з накопиченням крові у лівій придатковій пазусі, із наявністю рани і синця в ділянці лівого ока та закриту черепно-мозкову травму у вигляді струсу головного мозку, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Жодних неправомірних дій стосовно колег потерпілого чи працівників закладу обвинувачений не вчиняв.

Таким чином, встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення свідчать, що мотивом конфлікту між обвинуваченим та потерпілим у цьому кримінальному провадженні стали тривалі неприязні відносини між ними, що призвело до завдання фізичної шкоди здоров`ю. І, хоча конфлікт відбувся у громадському місці, на очах у декількох людей, однак основним безпосереднім об`єктом посягання обвинуваченого ОСОБА_7 було здоров`я потерпілого ОСОБА_21 , а не громадський порядок та громадська безпека.

Зазначене підтверджується ще й тим, що конфлікт мав місце не у самому закладі, а на вулиці, обвинувачений до ресторану не заходив, жодних претензій до відвідувачів не мав, ніяких зауважень у бік гостей ресторану не висловлював ні у момент перебування у своїй квартирі, ні в подальшому, знаходячись на вулиці. Сам інцидент був нетривалим у часі, після чого учасники такого розійшлися. В подальшому, коли ОСОБА_7 вийшов у магазин та повертався з нього додому, жодних активних дій, які б свідчили про його бажання продовжувати суперечку чи порушувати громадський порядок, він не вчиняв. Бажання з`ясувати стосунки виявив сам ОСОБА_9 , який, у супроводі своїх друзів, чекав на ОСОБА_7 поблизу магазину.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами захисника в тій частині, що знаряддя спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_21 не було заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки вказана обставина не підтверджена матеріалами кримінального провадження.

Як слідує з правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 12 березня 2019 року у справі №749/1092/16-к, спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час вчинення хуліганських дій. Заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень є предмети, які хоча і не піддавались будь-якому попередньому обробленню, але були спеціально підготовлені винним для вказаної цілі та об`єктивно можуть бути використані для нанесення тілесних ушкоджень.

У цьому випадку стороною обвинувачення не надано будь-яких беззаперечних доказів того, що ОСОБА_7 заздалегідь підготував металевий предмет продовгуватої форми (ключ). В апеляційному суді обвинувачений зазначив, що мав у руці ключі від квартири, потерпілий та свідок ОСОБА_16 надали показання про те, що у руках ОСОБА_7 був предмет, схожий на ключ. За наведеного, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 під час нанесення удару ОСОБА_9 використав предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки ключі є знаряддям для відмикання замків та перебувають у щоденному вжитку кожної людини. У день події ключі знаходились і в руках ОСОБА_7 , котрий вийшов зі своєї квартири у магазин неподалік та збирався повернутись додому, тобто наявність у нього із собою ключів є звиклою практикою. Жодних даних про те, що виходячи у справах та беручи з собою ключі від квартири, ОСОБА_7 мав намір застосувати їх власне як знаряддя злочину, суду не представлено. При цьому речовий доказ, за допомогою якого ОСОБА_9 нанесли удар, не був вилучений органом досудового розслідування та, відповідно, не може бути оглянутий під час розгляду справи в суді.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, і вважає, що кваліфікація описаних вище дій повинна здійснюватися за статтею, яка передбачає відповідальність за злочини проти здоров`я особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 125 КК України, як такі, що виразились в заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження потерпілому, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, у зв`язку з чим, апеляційна скарга сторони захисту підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції має бути змінений в частині правової кваліфікації.

При цьому апеляційний суд вважає недоведеним, що діями ОСОБА_7 пошкоджене майно закладу «Фраєрка» та була зірвана робота цього ресторану, оскільки жодних слідчих дій та відповідних експертиз, якими можна було б встановити факт пошкодження майна і розміри заподіяної шкоди, проведено не було. Надані потерпілим акти прийому-передачі виконаних робіт/послуг №140 від 11 листопада 2016 року та №46 від 6 квітня 2016 року, акт списання від 28 березня 2016 року свідчать лише про те, що у закладі за адресою: АДРЕСА_3 , було проведені роботи щодо діагностики кондиціонера, ремонту магістралі тощо, а також пошкоджений зовнішній блок морозильної камери, втім, сама подія мала місце 22 червня 2019 року, тому суду незрозуміло, яким чином зазначені акти стосуються ОСОБА_7 . Стосовно наданої накладної від 22 червня 2019 року та акту про перешкоджання звичайному режиму роботи закладу ресторану-кондитерської «Фраєрка», то такі зафіксовані самим потерпілим та працівниками закладу, що унеможливлює перевірку зазначених обставин. Більше того, зазначені докази також не доводять вини ОСОБА_7 у вчиненні хуліганства.

У зв`язку зі зміною апеляційним судом правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , виходячи з положень статей 50, 65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України належить до кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 , виданим 10 червня 2015 року управлінням персоналу військової частини НОМЕР_2 , має позитивну характеристику за місцем проживання; проживає спільно з батьками ОСОБА_11 , 1940 р.н., та ОСОБА_12 , 1944 р.н., за якою здійснює догляд. Також апеляційний суд враховує відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим вважає за необхідне призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Водночас, в апеляційній скарзі сторона захисту просить звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

Так, частиною 1 ст. 44 КК України встановлено, що особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, здійснюються судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Положеннями ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону № 1183-VII від 08.04.2014 року) передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

Згідно з ч. 2 ст. 12 КК України (в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011 року) злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкцією ч. 2 ст. 125 КК України (в редакції Закону №270-VI від 15.04.2008 року) передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до одного року, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №665/2387/14-к, підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 49 КК є лише таке закінчення відповідного строку давності, який сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Якщо строк давності закінчується після ухвалення обвинувального вироку, то особу може бути звільнено від кримінальної відповідальності (покарання) тільки до набрання вироком законної сили. Так, наприклад, закінчення строку припадає на час апеляційного провадження. У такому разі апеляційний суд, встановивши і перевіривши всі необхідні обставини для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, повинен скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження (справу).

Як установлено колегією суддів, обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 125 КК України, яке на час його вчинення (22.06.2019 року) належало до злочинів невеликої тяжкості (станом на сьогодні відноситься до кримінальних проступків) і відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, як в редакції Закону №2812-IX від 01.12.2022 року, так і у попередніх редакціях Закону, строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення становить три роки.

При цьому апеляційним судом встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що протягом цього часу ОСОБА_7 був засуджений за вчинення іншого кримінального правопорушення чи ухилявся від слідства та суду, що мало б наслідком зупинення перебігу давності.

З урахуванням наведених обставин, на день апеляційного перегляду вироку місцевого суду сторона захисту має право на звернення із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України.

Обвинуваченому ОСОБА_7 колегією суддів апеляційного суду роз`яснено, що застосування до нього положень ст. 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності, на що останній підтвердив своє розуміння зазначених норм закону, підтримав заявлене стороною захисту клопотання та просив суд скасувати вирок щодо нього та закрити кримінальне провадження, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Окрім цього, частиною 1 ст. 417 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Водночас, згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та звільненням його від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, підлягає закриттю.

З огляду на зазначене, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 6 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, закрити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4