ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/2060/23

Провадження № 11-кп/4820/452/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, матеріали кримінального провадження №0000214 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 квітня 2023 року щодо обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, судимого:

- вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27.06.2017 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

- вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду в Хмельницькій області від 29.01.2019 року за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, в силу ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 27.06.2017 року і остаточно призначено до відбування 3 роки 6 місяців, звільненого від відбування покарання 15.09.2022 року,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 3600 неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 61200.00 грн.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі в сумі 566.34 грн.

Цивільний позов по справі не заявлявся.

Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 09.02.2023 року, після набрання вироком законної сили, скасовано.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, ОСОБА_7 близько 19.40 год. 21 листопада 2022 року перебуваючи в приміщені автовокзалу «Кам`янець-Подільський», по вул. Князів Коріатовичів, 19, в м. Кам`янець-Подільський Хмельницької області, під час розмови із ОСОБА_9 , з метою особистого незаконного збагачення, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та переслідуючи мету особистого незаконного збагачення за рахунок майна потерпілої, під приводом надання допомоги у підзарядці телефону, запропонував останній зарядити її мобільний телефон марки «Ксяомі Редмі 4», батарея якого повністю була розряджена, на що потерпіла, не будучи обізнаною у дійсних протиправних намірах ОСОБА_7 , погодилася та добровільно передала йому вказаний мобільний телефон.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, утримуючи при собі мобільний телефон марки «Ксяомі Редмі 4», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 480,00 грн. із двома сім-картками мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 вартістю 100,00 грн. кожна, загальною вартістю 200,00 грн., не маючи наміру повертати вказане майно його власнику, покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_9 , незаконно заволодів належним їй мобільним телефоном марки «Ксяомі Редмі 4», вартістю 480,00 грн. з двома сім-картками мобільного оператора ПрАТ «Київстар» вартістю по 100,00 грн. кожна, загальною вартістю 200,00 грн., яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 680,00 гривень.

За таких обставин, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, яке виразилось у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), кваліфікуючою ознакою якого є повторність.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виключити із мотивувальної частини вироку наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , апелянт вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора покарання, призначене ОСОБА_7 , не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки не враховано, в достатній мірі, особу винного, суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення та необґрунтовано призначено йому покарання у виді штрафу, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор вказує, що ОСОБА_7 неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення проти власності, неодноразово засуджений вироками суду та на шлях виправлення не став і, через короткий проміжок часу від дати звільнення з місць позбавлення волі (15.09.2022), вчинив 21.11.2022 року нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України, за яке 05.04.2023 засуджений вказаним вироком суду.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 не працює, не отримує доходу, що вказує на його фінансову неспроможність виконати, призначене судом покарання у виді штрафу в розмірі 61 200 грн.

Такі обставини, на думку прокурора, дають підстави для висновку про підвищену небезпеку для суспільства особи ОСОБА_7 , а тому зазначене покарання є необгрунтованим.

Крім того апелянт посилається на те, що висновки суду про наявність обтяжуючої покарання обставини, у виді рецидиву злочинів, є неправильними, так як відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може, ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує, а тому судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Разом з тим колегія суддів уважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не врахував особу винного, суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення та необґрунтовано призначив йому покарання у виді штрафу, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до положень ст.409 КПК України невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 3600 неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 61200.00 грн., суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений неодноразово був засуджений за злочини проти власності.

Так, зокрема, вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 29.01.2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 27.06.2017 року, остаточне покарання, останньому, призначено у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

При цьому, відбувши покарання за цим вироком, 15.09.2022 року ОСОБА_7 був звільнений з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, через короткий проміжок часу, від дати звільнення з місць позбавлення волі (15.09.2022), вчинив 21.11.2022 року новий злочин, передбачений ч.2 ст. 190 КК України.

Судом першої інстанції було встановлено, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , є рецидив злочину.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з приміткою 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції помилково визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив кримінальних правопорушень.

Як убачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, повторність є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а тому не може бути одночасно визнана обставиною, що обтяжує покарання.

З урахуванням викладеного, з мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання суду на рецидив злочину, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, на що обґрунтовано посилається апелянт.

Колегія суддів уважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, в розмірі 3600 неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 61200.00 грн., за своїм видом є явно несправедливим, через м`якість.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів, діючи у відповідності до положень ст.ст.50,65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу винного, який у вчиненому щиро розкаявся, судимий, завдані збитки потерпілій відшкодував, по місцю проживання компрометуючих матеріалів немає, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, думку потерпілої щодо міри покарання, матеріальний стан обвинуваченого, що вказує на його фінансову неспроможність виконати, призначене судом першої інстанції покарання у виді штрафу в розмірі 61 200 грн. та приходить до висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому, передбаченого санкцією ч.2 ст.190 КК України, у виді обмеження волі, а не найсуворішого, як просить прокурор, у виді позбавлення волі.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів уважає за необхідне задовольнити частково апеляційну скаргу прокурора, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 квітня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - скасувати і ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3