ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/13456/16-к

Провадження № 11-кп/4820/190/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

представника МВС ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000003 від 20.11.2012, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2022 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Жеребки Волочиського району Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, адвоката, інваліда ІІ групи, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365 , ч. 1 ст. 371 КК України і на підставі ч.5 ст.74 КК України, п.п. 2,4 ч.1 ст. 49 КК України від покарання його звільнено у зв`язку із закінченням строків давності.

Закрито провадження у справі в частині цивільного позову ОСОБА_12 до ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 16306 грн. 78 коп. (12288 грн. 03 коп. втраченого заробітку, 4018 грн. 75 коп. витрат понесених на лікування ) та моральної шкоди.

В решті цивільного позову ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 39000 грн. понесених процесуальних витрат.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, Перебуваючи на посаді начальника Центрального відділення міліції Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області, являючись службовою особою та працівником правоохоронного органу, ОСОБА_10 в ніч з 21 на 22 вересня 2010 року неподалік будинку №19 по вул. Ціолковського в м. Хмельницькому, будучи при виконанні своїх службових обов`язків, перевищив свої службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, зумовлені його службовим становищем і пов`язані з його службовими повноваженнями, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень і які супроводжувались насильством стосовно ОСОБА_12 , болісними і такими що ображають особисту гідність потерпілого діями, а також здійснив завідомо незаконне затримання останнього, за наступних обставин.

Так, статтею 3 Закону «Про міліцію» (в редакції від 20 грудня 1990 року) діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням. Міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань.

Відповідно до ст. 12 цього Закону міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю, здоров`ю громадян чи працівників міліції. У разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян. При завданні шкоди міліція забезпечує подання необхідної допомоги потерпілим в найкоротший строк. Перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів і зброї, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно зі ст. 14 цього Закону працівники міліції мають право застосовувати наручники, гумові кийки у випадках захисту громадян і самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу їх життю або здоров`ю; для затримання і доставки в міліцію або інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення, а також для конвоювання і тримання осіб, затриманих і підданих арешту, взятих під варту, якщо зазначені вище особи чинять опір працівникам міліції або якщо є підстави вважати, що вони можуть вчинити втечу чи завдати шкоди оточуючим або собі.

Статтями 106 та 115 КПК України (в редакції 1960 року) визначено, що орган дізнання та слідчий вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише за наявності однієї з таких підстав : коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення, коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин, коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину.

Відповідно до ст.ст. 260, 261 КУпАП у випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості його складення на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи. Про адміністративне затримання складається протокол.

21 вересня 2010 року о 22 годині 49 хвилин в чергову частину Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області надійшло повідомлення про загорання автомобіля «Ford Probe» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ., який знаходився поблизу бару «Пелікан», що по вулиці Ціолковського, 19 в м. Хмельницькому. Помічником оперативного чергового ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_13 , відповідно до п. 10 спільного наказу МВС та МНС від 26.08.2003 року № 943/302 «Про взаємодію органів внутрішніх справ України та органів Державного пожежного нагляду МНС України та попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, пов`язаних із пожежами», на місце події було направлено слідчо-оперативні групи Центрального відділення міліції ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області та Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області, наряд ДПС ДАІ УДАІ при УМВСУ в області, наряди ХМ ВДСО УДСО та БПС ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області. Окрім того, відповідно до п.п.10.2 зазначеного наказу, начальник Центрального відділу міліції ОСОБА_10 за вказівкою начальника ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області особисто виїхав на місце події.

Пунктом 2.9.1 Положення про взаємодію органів внутрішніх справ України та Державного пожежного нагляду МНС України в попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, пов`язаних із пожежами, затвердженого вищезазначеним спільним наказом МВС та МНС від 26.08.2003 року за № 943/302 начальника ЦВМ ХМВ УМВСУ в області, ОСОБА_10 зобов`язано організувати участь підлеглих йому працівників у розкритті та розслідуванні злочину по «гарячих слідах».

Прибувши 21.09.2010 біля 23:45 на місце події, ОСОБА_10 , своєю неетичною поведінкою, яка виразилась у висловлюванні причини загорання автомобіля «Ford Probe» як самозаймання, спровокував суперечку з його власником ОСОБА_12 . В розпал цієї суперечки ОСОБА_10 , з метою продемонструвати владу, усвідомлюючи, що в діях ОСОБА_14 відсутні ознаки будь-якого кримінального чи адміністративного правопорушення, а тому відсутні будь-які законні підстави, передбачені ст.ст. 106,115 КПК України (в редакції 1960 року ), ст.ст. 260, 261 КУпАП, п. 2.13 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 22.02.2001 року № 185, для затримання ОСОБА_14 , діючи умисно, всупереч інтересам служби, маючи умисел на перевищення службових повноважень та на незаконне затримання потерпілого, вийшов за межі наданих йому Законом України «Про міліцію» / в редакції від 20.12.1990 року / прав та повноважень, в порушення ст.ст. 27, 29 Конституції України, якими кожному гарантовано право на повагу його гідності та право на свободу і особисту недоторканість, дав завідомо незаконну вказівку підлеглим працівникам міліції затримати ОСОБА_12 .

Підпорядковані начальнику ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_10 працівники міліції начальник СКР ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_15 та помічник начальника з КЗ ЦВМ ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_16 , виконуючи вказівку обвинуваченого та не усвідомлюючи її незаконність, застосували до потерпілого заходи фізичного впливу, зокрема прийом рукопашного бою - завертання рук за спину, примусово підвели останнього до службового автомобіля марки УАЗ 3309 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , де знаходячись на відстані біля 1 метра від автомобіля, наділи потерпілому на руки кайданки та продовжували утримувати його за руки ззаду в положенні за спиною піднятими вгору. В цей момент ззаду до потерпілого наблизився обвинувачений ОСОБА_10 , який, продовжуючи перевищувати свої службові повноваження, умисно наніс гумовим кийком декілька ударів ОСОБА_12 в область правого плеча, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді : крововиливу м`яких тканин правої верхньої кінцівки, закритого уламкового гвинтоподібного перелому нижньої третини діафізу правої плечової кістки із зміщенням уламків і ушкодженням правого променевого нерву, які в сукупності за своїм характером відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для життя в момент заподіяння, але такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я (понад 21 день).

Після отримання тілесних ушкоджень потерпілий повідомив обвинуваченого та інших присутніх працівників міліції про те, що йому зламано руку і необхідна медична допомога, однак ОСОБА_10 , усвідомлюючи про наслідки своїх протиправних дій та про застосування до ОСОБА_14 фізичного насильства, за відсутністю будь-яких правових підстав умисно надав підлеглим працівникам міліції вказівку про поміщення ОСОБА_12 до службового автомобіля, на що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , виконуючи цю вказівку свого керівника ОСОБА_10 , 22 вересня 2010 року близько 00 годин 10 хвилин помістили потерпілого у відділення для затриманих службового автомобіля марки УАЗ 3309, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , та закрили двері. У зазначеному автомобілі потерпілий, відчуваючи внаслідок застосування до нього насильства, сильний фізичний біль та потребуючи медичної допомоги, незаконно пробув близько 30 хвилин.

Таким чином, внаслідок незаконної вказівки ОСОБА_17 про затримання ОСОБА_12 , останній незаконно був затриманий та незаконно, проти його волі, біля 30 хвилин утримувався в умовах ізоляції, перебуваючи в спеціальному відсіку службового автомобіля.

В подальшому 22 вересня 2010 року о 00 годин 45 хвилин оперуповноважений СКР ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_18 та оперуповноважений СКР ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_19 на службовому автомобілі УАЗ 3309 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 доставили ОСОБА_12 до Хмельницького обласного наркологічного диспансеру, де проведеним медичним оглядом було встановлено, що останній в стані алкогольного сп`яніння не перебуває.

Перебуваючи в приміщенні Хмельницького обласного наркологічного диспансеру, потерпілий продовжував скаржитись на біль у плечі та наполягав на наданні йому невідкладної медичної допомоги, в зв`язку з чим лікарями диспансеру було рекомендовано працівникам міліції доставити його в лікарню для надання кваліфікованої медичної допомоги. У зв`язку з цим, 22.09.2010 близько 1 години 40 хвилин, ОСОБА_12 під конвоєм тих же самих працівниками міліції був доставлений в травмпункт Хмельницької міської лікарні, де йому було встановлено діагноз «закритий відламковий перелом правої плечової кістки на границі середньої та нижньої третини із зміщенням відламків. Після травматичний неврит правого променевого нерву». Потерпілого було госпіталізовано для лікування в умовах стаціонару в травматичне відділення Хмельницької міської лікарні.

Будь-яких протоколів про затримання ОСОБА_12 чи вчинення ним адміністративного правопорушення працівниками міліції складено не було. Жодного рішення про наявність в діях потерпілого ознак правопорушення уповноваженими на те державними органами не прийнято.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок скасувати, постановити ухвалу, якою закрити провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень та відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого в повному обсязі.

Вказує, що суд, констатуючи факт наявності його вини в інкримінованих злочинах, послався на суперечливі та непослідовні покази потерпілого ОСОБА_12 , покази свідків, і письмові докази, які були досліджені в ході судового розгляду.

Зазначає, що жоден свідок не вказав, що бачив, як він затримував потерпілого ОСОБА_12 чи віддавав прямий наказ на його затримання, застосовував до нього фізичну силу чи спеціальні засоби та наносив йому удари гумовим кийком по верхніх кінцівках і тулубу.

Посилається і на те, що надуманим є твердження суду першої інстанції про факт допущення ним неетичної поведінки, яка виразилася у висловлюванні причин загорання автомобіля «Форд Пробе», як самозаймання, що спровокувало суперечку з потерпілим, в розпалі якої він з метою показати свою владу, за відсутності законних підстав для цього віддав завідомо незаконну вказівку підлеглим, затримати ОСОБА_12 , а підпорядковані йому працівники поліції ОСОБА_16 та ОСОБА_15 виконали таку вказівку, не розуміючи її незаконність.

Стверджує, що усі свідки стверджували, що на місці пригоди було темно, видимість була незначна, а тому більшість подій, які відбулися на місці загорання автомобіля, який належить потерпілому, вони не бачили, або не змогли ствердно сказати, хто був учасником цих подій.

Наголошує і на те, що в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 стверджував, що кайданки буди одягненні лише після нанесення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, однак такі показання не відповідають дійсності, оскільки спростовуються іншими доказами.

Звертає увагу і на те, що встановлюючи механізм спричинення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, експерти виключили можливість їх заподіяння у спосіб, на який вказав ОСОБА_12 під час слідчого експерименту, проведеного 31.10.2014.

Зауважує, що наявні у справі висновки судово медичних експертиз, в тому числі комісійних, є неповними за своїм змістом та містять суперечності, адже встановлюючи механізм заподіяння потерпілому тілесного ушкодження у виді закритого уламкового гвинтоподібного перелому нижньої третини діалізу правої плечової кістки зі зміщенням уламків і ушкодженням правого променевого нерву, експерти вказали за можливе заподіяння такого ушкодження внаслідок удару тупим твердим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею, яким може бути гумовий кийок, по внутрішній (заднє - внутрішній) поверхні нижньої третини правого плеча з додатковою його ротацією (крученням), при цьому є очевидним, що у разі такого удару повинно залишитися зовнішнє тілесне ушкодження, характерне для удару гумовим кийком, однак виявлений у потерпілого крововилив м`яких тканин правої верхньої кінцівки, згідно висновків експертів є результатом оперативного втручання та внутрішнього ушкодження м`яких тканин руки уламками кістки.

Вказує, що місцевий суд, з`ясовуючи механізм спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, з врахуванням його показів, не з`ясував, які саме дії вчиняли свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , виконуючи його «вказівку», хто ще крім них брав участь у затриманні потерпілого, в чому вони були одягненні.

Також зазначає, що обвинувальний акт і оскаржуваний вирок не містить чіткої розмежованої кваліфікації дій, які на думку сторони обвинувачення та суду становлять окремі, самостійні склади злочинів, необхідні для реальної сукупності.

Вважає, що судом не наведено і аргументів, чому його вказівка на затримання ОСОБА_12 була незаконною, з огляду на той факт, що потерпілий на місці події вів себе агресивно, висловлювався нецензурною лайкою, перешкоджав роботі працівників міліції, а тому в присутніх на місці міліціонерів були всі підстави здійснити доставления порушника до місця складання протоколу, а в разі необхідності провести його освідування на стан алкогольного сп`яніння, з метою подальшого оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення.

Суд першої інстанції, прийшовши до протилежного висновку, не конкретизував, які саме повноваження було перевищено і чим вони визначені.

Акцентує увагу і на тому, що у даному кримінальному провадженні повідомлення йому про підозру, як адвокату, було здійснено слідчим, за дорученням прокурора Хмельницької області. Однак, згідно відомостей з ЄРДР та матеріалів досудового розслідування, прокурор Хмельницької області ОСОБА_20 , до складу групи процесуальних прокурорів не входив, а тому не був уповноважений приймати рішення про оголошення йому про підозру, погоджувати таку підозру та доручати її повідомлення і вручення йому, слідчому. При цьому, чинний на той час Кримінальний процесуальний кодекс України не передбачав можливості такого доручення.

Представник потерпілого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати в частині вирішення цивільного позову, ухвалити нове судове рішення, яким стягнути з ОСОБА_10 та Міністерства внутрішніх справ солідарно на користь ОСОБА_12 33314, 03 грн. відшкодування матеріальної шкоди, 1134000 грн. моральної шкоди та 39000 грн. процесуальних витрат, понесених потерпілим.

Вказує, що оскільки ОСОБА_10 заподіяв позивачу матеріальну та моральну шкоду під час виконання своїх службових повноважень, допустивши їх перевищення, тому шкода має відшкодовуватися Міністерством внутрішніх справ, яке було залучене як цивільний відповідач.

Зазначає, що судом першої інстанції проігноровано той факт, що позов ОСОБА_12 у цивільній справі був пред`явлений лише до ОСОБА_10 , тоді як у кримінальному провадженні цивільним відповідачем є також Міністерство внутрішніх справ України.

Звертає увагу і на те, що позовна заява про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином, була подана ОСОБА_12 як потерпілим у кримінальному провадженні у зв`язку із вчиненням ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, в результаті яких йому як потерпілому було завдано майнову та моральну шкоду, а позов пред`явлений ОСОБА_12 до суду у грудні 2010 року, був обґрунтований виключно цивільно правовими підставами (позивач посилався на вчинення ОСОБА_10 делікту, який тягне за собою цивільно правову відповідальність).

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають за таких підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушень при викладених у вироку обставинах, доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 , який хоч і заперечив свою винуватість у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, проте підтвердив, що дійсно з квітня 2010 року по липень 2011 року займав посаду начальника ЦВМ Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області, являвся службовою особою та мав владні повноваження. 21 вересня 2010 року ввечері від чергового підпорядкованого йому відділення дізнався про загорання автомобіля поблизу бару «Пелікан», що по вулиці Ціолковського, 19 в м. Хмельницькому. За вказівкою начальника УМВСУ у Хмельницькій області він виїхав на місце події разом з підпорядкованими йому працівниками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . На місці події вже знаходились слідчо-оперативні групи підпорядкованого йому відділення міліції та Хмельницького міського відділу міліції, наряди працівників міліції з інших служб, пожежники, які пожежу вже загасили та оглядали пошкоджений автомобіль. Слідчий та експерт доповіли про обставини, які встановили внаслідок огляду автомобіля. Він-обвинувачений не побачив зовнішніх слідів його підпалу, тому висловив припущення щодо самозаймання автомобіля, через що виник конфлікт із власником вказаного транспортного засобу. Розмова з ним відбулась на підвищених тонах. Останній кричав, виражався нецензурною лайкою і навіть намагався вдарити його. Тому він надав вказівку працівникам міліції, які були поряд, привести його до порядку. Хто саме і яким чином і заспокоїв ОСОБА_12 він не бачив, так як відійшов в сторону і по телефону про результати огляду доповідав начальнику УМВСУ у Хмельницькій області та начальнику ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області. Наступного дня дізнався, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_14 складено не було, так як останнього, у зв`язку із виявленим у нього переломом руки, було госпіталізовано до Хмельницької міської лікарні і що у спричинені цих тілесних ушкоджень він звинувачує працівників ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області. У зв`язку з цим, в усіх працівників ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, які були на місці події, він відібрав рапорти і направив їх начальнику ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області для прийняття рішення. Спочатку ОСОБА_14 говорив, що тілесні ушкодження йому заподіяв ОСОБА_21 , і йому обвинуваченому відомо, що останній разом з ОСОБА_22 сплачували потерпілому якісь кошти в рахунок відшкодування заподіяної шкоди. Пізніше ОСОБА_14 почав стверджувати, що руку йому зламав безпосередньо він ОСОБА_10 .

Наказами начальника УМВСУ в Хмельницькій області № 120о/с від 22 квітня 2010 року та №221о/с від 19 липня 2011 року, з яких видно що ОСОБА_10 перебував на посаді начальника Центрального відділення міліції Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області з 22 квітня 2010 року по 19 липня 2011 року.

Потерпілий ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що 21 вересня 2010 року ввечері він із знайомими відпочивав в барі «Пелікан», куди приїхав на власному автомобілі «Ford Probe». Автомобіль залишив на вулиці біля бару. Через деякий час побачив, що його автомобіль горить. На місце пожежі були викликані працівники міліції, пожежники, які її загасили. Останні виявили біля автомобіля факел та пляшку, що свідчило про його підпал. Був складений протокол огляду місця події, проводились слідчі дії. Пізніше приїхали працівники міліції в цивільному одязі, серед них був обвинувачений, який з самого початку вів себе зверхньо, кричав. Він-обвинувачений відразу висловив думку, що потерпілий, з метою отримання страхового відшкодування, сам підпалив свій автомобіль. Його - потерпілого заперечення з цього приводу ще більше розлютили обвинуваченого, він обізвав його - ОСОБА_14 «клоуном», дав вказівку підлеглим працівникам міліції затримати його, висловившись при цьому, що ОСОБА_14 п`яний, і помістити в службовий автомобіль. Виконуючи цю вказівку обвинуваченого, декілька працівників міліції, серед яких були ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , скрутили його, завернувши руки за спину, і зігнувши, повели його до службового автомобіля УАЗ, який стояв неподалік. При цьому він бачив, що позаду за ними йшов ОСОБА_10 . Біля вказаного автомобіля йому ОСОБА_14 на завернуті назад руки оділи кайданки. При цьому працівники міліції ОСОБА_23 і ОСОБА_22 продовжували тримали його за руки у зігнутому положенні, а обвинувачений підійшов ззаду і гумовим кийком, якого тримав у руці, наніс йому - потерпілому декілька ударів в область правого плеча, внаслідок чого зламав йому руку, адже саме в цей момент він відчув різкий біль, від якого закричав. Тут же він повідомив, що у нього поламана рука, і він потребує невідкладної медичної допомоги. Не дивлячись на це, працівники міліції за вказівкою обвинуваченого насильно помістили його у відділення для затриманих службового автомобіля УАЗ, де проти його волі утримували біля 30 хвилин. Потім двері відкрили, і він побачив, що біля автомобіля стояли працівники міліції, в тому числі і обвинувачений та начальник Хмельницького міського відділу УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_24 . Останньому він-потерпілий повідомив, що саме ОСОБА_10 заподіяв йому тілесні ушкодження, на що ОСОБА_25 сказав, що нічого не чув і не бачив. Двері автомобіля закрили і працівники міліції, утримуючи його у відділенні для затриманих вказаного автомобіля, доставили його в Хмельницький обласний наркологічний диспансер, де проведеним медичним оглядом було встановлено, що він ОСОБА_14 тверезий. Під час огляду в диспансері він скаржився лікарям на гострий біль у плечі, наполягав, що потребує невідкладної медичної допомоги, на що, за рекомендацією лікарів, його тим же автомобілем повезли до Хмельницької міської лікарні. При цьому його продовжували утримувати в автомобілі у відділенні для затриманих, руки перебували у кайданках та були завернуті назад. Ніяких процесуальних документів про його затримання не складалось. Він весь час просив зняти кайданки та звільнити поламану руку, однак цього зроблено не було, в такому стані він був доставлений в травмпункт, де у нього був виявлений закритий відламковий перелом правої плечової кістки з ускладненнями. Працівники міліції хотіли насильно забрати його з травмпункту, однак лікар не відпустив. Його - потерпілого було поміщено на стаціонарне лікування в травматологічне відділення Хмельницької міської лікарні, де він був прооперований, довгий час лікувався, потім проходив довготривалу реабілітацію. Щодо вчинених відносно нього злочинів він повідомив в правоохоронні органи, була порушена кримінальна справа, в розслідуванні якої роками чинився супротив, справа неодноразово закривалась. До нього приїжджали працівники міліції, погрожували.

Свідок ОСОБА_26 допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 21 вересня 2010 року ввечері разом з потерпілим вечеряв у барі «Пелікан». Їм повідомили, що на вулиці горить належний ОСОБА_14 автомобіль. На місце події приїхали пожежники, які загасили пожежу, і повідомили, що є ознаки його підпалу. Також на місце пожежі приїхало близько двадцяти працівників міліції, частина їх була у форменому одязі, а частина - в цивільному. На місці подій був і начальник Центрального відділення міліції ОСОБА_10 , який переконував ОСОБА_14 , що це не підпал. Між ними почалась суперечка. Обвинувачений покликав підпорядкованих працівників міліції, сказав їм : «Покажіть йому, хто я такий» і дав вказівку затримати потерпілого. Працівники міліції затримали ОСОБА_14 , скрутили його, заламали йому назад руки і повели до службового автомобіля. Разом з ними пішов і ОСОБА_10 . З того місця, куди повели потерпілого, було чути крики останнього про те, що йому зламали руку і прохання зняти кайданки. Він ОСОБА_27 , усвідомлюючи, що працівники міліції вчиняють щодо ОСОБА_14 протиправні дії, по телефону викликав на місце події начальника Хмельницького міського відділу міліції ОСОБА_24 , який незабаром приїхав. Оскільки він-свідок являвся працівником прокуратури Хмельницької області, то побоюючись, що працівники міліції і його незаконно затримають, залишив місце події. Пізніше від ОСОБА_12 він дізнався, що в той вечір руку йому-потерпілому зламав начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_28 в суді першої інстанції показав, що знаходячись в барі «Пелікан», він побачив, як на вулиці горить належний одному із відвідувачів бару автомобіль. Були викликані працівники міліції та пожежники, які загасили пожежу. Причини пожежі встановлювали експерти та пожежники. На місце події приїхав начальник Центрального відділення міліції ОСОБА_10 . Початку конфлікту він - ОСОБА_29 не чув, але коли перебував на вулиці біля бару, то почув як ОСОБА_10 сказав «Кидайте цього клоуна у бобик; він сам спалив свою машину». Два працівники міліції у формі схопили ОСОБА_30 за руки, до них приєднались два працівники міліції у цивільному одязі. Вони закрутили руки ОСОБА_14 за спину і повели до службового автомобіля. Ззаду за ними пішов обвинувачений. Коли вказані особи перебували біля службового автомобіля, то він бачив характерний для удару змах руки, після чого почув характерний для зламу кості хруст та крик потерпілого, що йому зламали руку. Далі чув прохання ОСОБА_14 відпустити його та надати йому медичну допомогу, однак цього зроблено не було. ОСОБА_14 було поміщено у службовий автомобіль міліції, а через деякий час цей службовий автомобіль, в якому знаходився потерпілий, з місця події поїхав.

Під час проведення відтворення обстановки та обставин події, що зафіксовано у протоколі цієї слідчої дії від 2 листопада 2012 року, свідок ОСОБА_28 показав місце де саме біля бару Пелікан» він знаходився 21.09.2010 року біля 24 години; місце де в цей час знаходився чоловік з вусами, який дав вказівку затримати потерпілого та помістити його в службовий автомобіль; місце, де знаходився цей автомобіль; місце, де працівники міліції затримали потерпілого; а також показав як саме працівники поліції закрутили потерпілому руки за спину і зігнутим повели до службового автомобіля, а вслід за ними пішов чоловік з вусами, який дав вказівку затримати потерпілого; характерний для удару змах руки, якого він-свідок побачив, коли потерпілого привели до службового автомобіля та після якого він почув крик потерпілого, що йому зламали руку. Крім того, під час цієї слідчої дії перевірено, що з місця, де знаходився свідок ОСОБА_28 видно усі події, про які він вказав у своїх показаннях, в тому числі і наявність чи відсутність вусів, у особи, яка під час відтворення обстановки і обставин події стояла у тому ж місці, що й особа, яка 21.09.2010 дала вказівку затримати потерпілого.

Свідок ОСОБА_31 допитаний в суді першої інстанції показав, що, працюючи старшим інспектором у міському управлінні ГУ МНС України в Хмельницькій області, в силу своєї роботи виїжджав на місце пожежі автомобіля біля бару «Пелікан». Біля автомобіля виявив сліди нафтопродуктів, складав акт про пожежу, зазначив, що ймовірною причиною пожежі є підпал. Приїхали працівники міліції, серед них був одягнутий у цивільному одязі ОСОБА_10 . Між ним та власником горілого автомобіля виник конфлікт, вони говорили на підвищених тонах. Він бачив як ОСОБА_32 рукою показав правникам міліції, які стояли біля ОСОБА_14 , в сторону службового автомобіля. Після цього ці два працівники міліції скрутили ОСОБА_14 руки назад і повели в сторону службового автомобіля. Він свідок чув крики ОСОБА_14 , що йому боляче. Причини затримання ОСОБА_14 йому невідомі, ніяких протиправних дій в його - ОСОБА_33 присутності потерпілий не чинив.

Свідок ОСОБА_34 допитаний в суді першої інстанції показав, що працюючи заступником начальника карного розшуку Центрального відділення міліції ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, він разом з начальником карного розшуку ОСОБА_15 виїжджав на місце пожежі належного потерпілому автомобіля. На місці події були пожежники та працівники міліції, в тому числі і начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_10 . Конфлікту потерпілого з працівниками міліції та самого затримання ОСОБА_14 він не бачив, можливо це відбувалось коли він ОСОБА_35 перебував у приміщенні бару, однак коли з місця події від`їжджав службовий автомобіль «УАЗ», то з нього доносились крики та стукіт. Коли він-свідок їхав додому, то дізнався, що на місці події затримали ОСОБА_14 , помістили у службовий автомобіль і повезли на освідування на стан сп`яніння.

Показаннями свідка ОСОБА_16 , наданими в суді першої інстанції, про те, що він разом із своїм керівником начальником ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_10 та іншими працівниками міліції перебували на місці пожежі автомобіля біля бару «Пелікан», де було висловлено припущення, що автомобіль загорівся сам, що обурило його власника ОСОБА_12 . З цього приводу у нього виникла перепалка з ОСОБА_10 , яка, як він - ОСОБА_22 дізнався пізніше, закінчилась поміщенням потерпілого в службовий міліцейський автомобіль та доставленням його на освідування у наркологічний диспансер.

Свідок ОСОБА_15 допитаний в суді першої інстанції показав, що у вказаний час на місці події біля бару «Пелікан» в його присутності, присутності ОСОБА_36 , ОСОБА_22 , експерта ОСОБА_37 працівники міліції відвели ОСОБА_12 , який виражався нецензурною лайкою та вів себе агресивно, до службового автомобіля, а в подальшому цим же автомобілем оперуповноважені ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , за вказівкою начальника ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, повезли його на освідування на стан сп`яніння.

Свідок ОСОБА_24 допитаний в суді першої інстанції показав, що перебуваючи на посаді начальника Хмельницького міського відділу УМВС України в Хмельницькій області, виїжджав на місце події біля бару «Пелікан», де сталась пожежа автомобіля, власником якого був ОСОБА_12 . Приїхавши туди, побачив, що пожежа вже локалізована, на місці знаходились працівник прокуратури, працівники міліції, в тому числі і начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_10 . Йому доповіли, що власник пошкодженого автомобіля скандалив, виражався нецензурною лайкою, тому його затримано та поміщено у спеціальний відсік службового автомобіля УАЗ. Він ОСОБА_25 розпорядився щоб затриманого перевірили на стан сп`яніння та на наявність у нього тілесних ушкоджень.

Про те, що на місці події біля бару «Пелікан», де сталась пожежа автомобіля, перебували і потерпілий ОСОБА_14 і обвинувачений ОСОБА_32 в судовому засіданні своїми показаннями підтвердили також допитані у якості свідків: експерт НДКЦ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_40 , слідчі ОСОБА_41 і ОСОБА_42 , які у складі слідчо оперативних груп виїжджали на місце події, заступник начальника карного розшуку ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_43 ; а про те, що там знаходився і спеціальний службовий автомобіль марки УАЗ свідки ОСОБА_44 , ОСОБА_45 . Свідок ОСОБА_43 , окрім того, показав, що потерпілий на місці події поводився зухвало і працівники міліції ОСОБА_23 та ОСОБА_22 помістили його у цей службовий автомобіль.

Свідок ОСОБА_46 (водія службового автомобіля марки УАЗ 3309 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 ) допитаний в суді першої інстанції показав, що у вказаний день вивозив слідчо-оперативну групу до бару «Пелікан» в м. Хмельницькому . Там у спеціальне відділення його автомобіля (відділення для затриманих) помістили невідомого чоловіка, якого він, за вказівкою керівництва, в супроводі двох працівників міліції доставив до Хмельницького наркологічного диспансеру, що по вул. Ватутіна в м. Хмельницькому. Оскільки вказаний чоловік жалівся на болі, то після цього його цим же автомобілем було доставлено у травмпункт Хмельницької міської лікарні.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , на той час оперуповноважений СКР ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області та оперуповноважений СКР ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, відповідно, допитані в суді першої інстанції показали, що саме вони за наказом начальника ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_24 здійснювали конвоювання ОСОБА_12 до Хмельницького наркологічного диспансеру та травмпункту Хмельницької міської лікарні.

Як показав в судовому засіданні свідок ОСОБА_47 - лікар травматолог Хмельницької міської лікарні, потерпілий ОСОБА_12 після його обстеження в травмпункті поступив на стаціонарне лікування в травматологічне відділення Хмельницької міської лікарні, де 23 вересня 2010 року був прооперований з приводу складного відламкового гвинтоподібного перелому з проміжним відламком та пошкодженого променевого нерву.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджується:

- під час відтворення обстановки та обставин події, слідчого експерименту як свідчать дані відповідних протоколів від 18 травня 2011 року, 10 липня 2012 року та 11 травня 2016 року та фото таблиць до них, потерпілий ОСОБА_14 показав яким саме чином, на виконання вказівки обвинуваченого, його затримали біля бару «Пелікан», в якому положенні вели до службового автомобіля, як на завернуті назад руки оділи кайданки та продовжували утримувати, а також механізм спричинення йому тілесних ушкоджень.

- під час пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, що зафіксовано у протоколі цієї слідчої дії від 21.10.2011 року ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка 21.09.2010 року біля бару «Пелікан» гумовим кийком нанесла йому тілесні ушкодження, а також впізнав ОСОБА_15 як особу, яка приймала участь у його затриманні та утримувала його при нанесенні ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.

- незважаючи на ту обставину, що серед фотознімків, які надавались для впізнання було 5 фотознімків осіб жіночої статті, а впізнанню підлягали особи чоловічої статті, суд не вбачає підстав для визнання цього доказу недопустимим, адже для впізнання було пред`явлено фотознімки 60-ти працівників ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області, серед яких 55 фотознімків осіб чоловічої статі. Ці фотознімки не містять різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Більше як 4 особи, що зображені на цих знімках, не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особами, які підлягали впізнанню.

- факт підпалу належного ОСОБА_14 автомобіля «Ford Probe» об`єктивно стверджується складеним свідком ОСОБА_48 актом про пожежу від 21 вересня 2010 року, а також даними витягу з журналу реєстрації даної події в пожежній частині.

- місцем події, як видно із протоколу огляду від 18.05.2012 року, план схеми та фото таблиці до нього, являється прилегла територія біля кафе-бару «Пелікан», що по вул. Ціолковського в м. Хмельницькому.

- під час пред`явлення осіб для впізнання, що зафіксовано у протоколі цієї слідчої дії від 7.11.2012 року потерпілий ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_19 , як особу, яка доставляла його з місця події до наркологічного диспансеру.

- факт доставляння потерпілого за зазначених вище обставин в Хмельницький обласний наркологічний диспансер об`єктивно підтверджується довідкою ХОНД за №1480 від 23 вересня 2011 року, із якої вбачається, що згідно запису в журналі реєстрації проведених експертиз на стан алкогольного чи наркотичного сп`яніння / Ф 129-1/0 / під №7417 від 22 вересня 2010 року в 0 годин 45 хвилин зареєстровано проведення медичного огляду ОСОБА_12 , який був доставлений працівником ЦВМ ОСОБА_49 . Заключення: ОСОБА_14 тверезий.

- факт перебування на місці пожежі ОСОБА_36 , оперативних груп в складі працівників міліції із наявними у них спецзасобами, серед яких були кайданки та гумові кийки підтверджується повідомленням начальника Хмельницького МВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_24 від 13.07.2012 року, в якому зазначений персональний склад працівників міліції, які виїжджали на місце події, та наявність у частини із них спеціальних засобів, в тому числі, палки резинової та браслетів ручних.

- як видно із висновку від 11 жовтня 2010 року за результатами службового розслідування, проведеного відділом ВБ у Хмельницькій області СВБ ГУБОЗ МВС України, на місці події вказівку працівникам міліції затримати потерпілого, помістити його в службовий автомобіль та доставити в Хмельницькій обласний наркологічний диспансер дав саме начальник ЦВМ ХМВ УМВСУ у Хмельницькій області ОСОБА_10 . Крім того, із цього висновку видно, що під час огляду місця події біля автомобіля «Ford Probe» було виявлено обмотану в ганчірку палицю, був складений акт про пожежу, згідно якого ймовірною її причиною був підпал, інших доказів, які б це спростували, не встановлено.

- факт звернення потерпілого 22 вересня 2010 року о 01 годині 05 хвилин за медичною допомогою в травмпункт Хмельницької міської лікарні підтверджується відповідною відповіддю лікарні за №985 від 2 листопада 2010 року, із якої вбачається, що під час звернення у ОСОБА_14 був виявлений закритий перелом середньої треті діафізу з проміжним уламком правої плечової кістки зі зміщенням.

- згідно висновку судово-медичної експертизи №244 від 17.02 2011 року у ОСОБА_12 станом на 22-30.09.2010 року виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу м`яких тканин правої верхньої кінцівки і закритого уламкового гвинтоподібного перелому тіла правої плечової кістки на межі її середньої і нижньої третини зі зміщенням уламків і ушкодженням променевого нерву, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

- згідно даних спеціальної медичної літератури, вказаний вище перелом плечової кістки може утворитись як при прямій травмі / ударі тупим твердим предметом в ділянку плеча /, про що свідчить наявність уламка, так і при непрямій травмі / падінні на витягнуту руку з ротацією плеча /, про що свідчить гвинтоподібний характер перелому і його локалізація. Виявлений у потерпілого крововилив м`яких тканин правої верхньої кінцівки вірогідніше за все є наслідком травматизації м`яких тканин уламками плечової кістки і операційного втручання.

- за висновком додаткової судово-медичної експертизи № 889 від 10.06.2011 року вказані тілесні ушкодження могли утворитись за тих обставин, на які вказав потерпілий при відтворенні обстановки та обставин події.

В подальшому, для перевірки висновку експерта про можливість отримання потерпілим травми внаслідок падіння на витягнуту руку з ротацією плеча із ОСОБА_14 10 липня 2012 року знов проводився слідчий експеримент за участі 2-х експертів, під час якого була виключена така можливість, оскільки, як було встановлено під час проведення даної слідчої дії, при затриманні руки потерпілого були завернуті за спину та на них були одягнуті кайданки.

Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 939 від 5.08.2013 року характер та властивості перелому плечової кістки свідчать про те, що він міг утворитись за тих обставин, на які вказує потерпілий під час проведення відтворення обстановки та обставин події 10.07.2012 року - внаслідок «завернення» рук за спину та викручування рук з нанесенням удару гумовим кийком в ділянку правого плеча потерпілого. Характер та властивості перелому плечової кістки свідчать про те, що він міг утворитись при непрямій травмі - падінні потерпілого на праву руку з висоти власного зросту з одночасною ротацією плечової кістки навколо її вісі, про що свідчить гвинтоподібний характер перелому і його локалізація. Характер та властивості перелому плечової кістки виключають можливість його утворення внаслідок : лише удару правим плечем потерпілого об твердий предмет чи поверхню з обмеженою контактуючою поверхнею, зокрема об раму дверного отвору автомобіля, самостійного спричинення самому собі тілесного ушкодження шляхом блокування правої руки між нерухомими частинами автомобіля / між сидінням та стінкою автомобіля/ та її скручування, як при ситуації, коли його руки скуті наручниками за спиною, так і при ситуації, коли його руки вільні, від ударів потерпілого об металеві стінки внутрішнього приміщення автомобіля УАЗ 3309, від ударів корпусом об металеві стінки внутрішнього приміщення автомобіля УАЗ 3309 при ситуації коли руки потерпілого скуті наручниками за його спиною.

- відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 57 від 27 травня 2016 року у ОСОБА_12 станом на 22.09.-30.09.2010 року виявлені тілесні ушкодження у вигляді : крововиливу м`яких тканин правої верхньої кінцівки, закритого уламкового гвинтоподібного перелому нижньої третини діафізу правої плечової кістки зі зміщенням уламків і ушкодженням правого променевого нерву.

Закритий уламковий гвинтоподібний перелом нижньої третини діафізу правої плечової кістки зі зміщенням уламків і ушкодженням правого променевого нерву міг утворитись внаслідок складної деформації - ротації правої плечової кістки, в результаті чого утворилася гвинтоподібна лінія перелому, з приєднанням елементу поперечного вигину в медіальну сторону відносно поверхні кістки, в результаті чого утворився вільний уламок по внутрішній поверхні правої плечової кістки. Ротація правої плечової кістки можлива при непрямій дії травмуючої сили як внаслідок форсованого кручення правої верхньої кінцівки, так і при падінні з висоти власного зросту на витягнуту праву верхню кінцівку, а поперечний вигин правої плечової кістки з формуванням вільного уламку по внутрішній поверхні міг утворитись як внаслідок удару тупим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею по внутрішній поверхні правої плечової кістки, так і при форсованому крученню правого плеча з форсованим зміщенням дистального відділу кістки в напрямку ззовні до середини.

Якщо в даному випадку вільний уламок по внутрішній поверхні правої плечової кістки в нижній третині утворився внаслідок удару тупим предметом, то цей удар мав би бути нанесений по внутрішній поверхні нижньої третини правого плеча. Тому тілесні ушкодження у ОСОБА_14 з більшою ймовірністю могли утворитись за обставин, на які вказав потерпілий під час проведення відтворення обстановки та обставин події від 10.07.2012 року, а саме внаслідок завертання рук за спину з додатковою ротацією (крученням) правого плеча з послідуючим нанесенням удару тупим твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею, яким в даному випадку міг бути і гумовий кийок, по заднє-внутрішній поверхні нижньої третини правого плеча, а не за обставин, на які вказав ОСОБА_14 під час проведення слідчого експерименту 31.10.2014 року, оскільки він показав, як місце нанесення удару, заднє-зовнішню поверхню нижньої третини правого плеча.

Тілесні ушкодження у ОСОБА_14 могли утворитись внаслідок завертання рук за спину з додатковою ротацією (крученням) правого плеча і без нанесення удару тупим твердим предметом із обмеженою контактуючою поверхнею, а саме гумовим кийком, але при цьому на праву плечову кістку мала бути більш форсована травмуюча дія, яка б спричиняла додатковий вигін в медіальну сторону відносно поверхні кістки, що можливо при форсованій ротації та завертанні дистального відділу правого плеча. Слід зауважити, що потерпілий під час проведення відтворення обстановки та обставин події від 10.07.2012 року та під час проведення слідчого експерименту 31.10.2014 року вказував, що в положенні із завернутими назад та піднятими догори руками йому був нанесений удар гумовим кийком по правому плечу.

Якщо у потерпілого руки були скуті наручниками за спиною, то падіння в середині автомобіля УАЗ 3309 на підлогу чи виступаючі конструктивні елементи в середині нього на витягнуту вперед чи в сторону праву верхню кінцівку не могло відбутись. Утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_14 при падінні в середині автомобіля УАЗ 3309 на підлогу чи виступаючі конструктивні елементи в середині нього на витягнуту назад руку при умові, що руки у нього були скуті наручниками за спиною, без форсованої ротації правого плеча та без завертання дистального відділу правого плеча виключається. При падінні ОСОБА_14 в середині автомобіля УАЗ 3309 на виступаючі конструктивні елементи в середині нього при умові, що руки у нього були скуті наручниками за спиною, міг відбутись контакт зовнішньою або задньою поверхнею правого плеча, де б мав би утворитись уламок, а в даному випадку уламок нижньої третини правої плечової кістки розташований по внутрішній поверхні даної кістки. Таким чином, вищевказані тілесні ушкодження у ОСОБА_14 при падінні в середині автомобіля УАЗ 3309 на підлогу чи виступаючі конструктивні елементи в середині нього та ударі об них зовнішньою або задньою поверхнею правого плеча за умови, що руки у потерпілого були скуті наручниками за спиною, утворитись не могли.

Масивний крововилив м`яких тканин правої верхньої кінцівки утворився внаслідок травмування м`яких тканин та мілких судин уламками плечової кістки.

Вищевказані тілесні ушкодження могли утворитись в строк вказаний в постанові про призначення експертизи, тобто 21.09.2010 року.

ОСОБА_12 після виписки із Хмельницької міської лікарні неодноразово проходив амбулаторне та стаціонарне лікування в 2010-2012 р.р. в зв`язку з післятравматичним невритом правого плечового нерву, при цьому відмічались чутливі та рухові розлади правої китиці.

При проведенні первинної комісійної судово-медичної експертизи ОСОБА_14 5.05.2015 року був оглянутий неврологом Хмельницької обласної лікарні, яким було встановлено діагноз: «Залишкові явища перенесеної посттравматичної невропатії правого променевого нерву у вигляді незначного зниження сили (4 бали ) в розгиначах правої китиці та гіпестезії латеральної сторони правого плеча (в ділянці оперативного втручання).

Таким чином, тілесні ушкодження у ОСОБА_12 у вигляді крововиливу м`яких тканин правої верхньої кінцівки, закритого уламкового гвинтоподібного перелому нижньої третини діафізу правої плечової кістки зі зміщенням уламків і ушкодженням правого променевого нерву, що спричинило станом на 5.05.2015 року незначне зниження сили в розгиначах правої китиці та гіпестезію латеральної сторони правого плеча в ділянці оперативного втручання, в сукупності за своїм характером відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для життя в момент заподіяння, але спричинили тривалий розлад здоров`я-понад 21 день.

Всім зібраним доказам у їх сукупності суд дав належну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, які супроводжувалися насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування; за ч. 1 ст. 371 КК України, як завідомо незаконне затримання.

Оскільки з моменту вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень минуло понад 10 років, перебіг давності не зупинявся та не переривався, клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності з цієї нереабілітуючої підстави обвинувачений не заявив та згоди на таке звільнення не надав, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_10 слід звільнити від покарання.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання, на підставах, передбачених ст. 49 КК України.

Оскільки визначений Законом строк давності закінчився, тому обвинувачений ОСОБА_10 , як то визначено ч.5 ст. 74 КК України, підлягає звільненню від покарання, без його призначення, адже обвинувачений звільняється від будь якого можливого покарання.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеній в постанові від 10.06.2020 у справі №161/7253/18, де зазначено, що таке звільнення від покарання є звільненням від призначення покарання і особа підлягає звільненню від покарання без призначення конкретного покарання.

З таким висновком погоджується і суд апеляційної інстанції.

Посилання сторони захисту про те, що повідомлення про підозру ОСОБА_10 , який на той час являвся адвокатом, здійснене не уповноваженою на те особою, суд відхиляє з наступних мотивів.

Так, відповідно до ч.1 ст. 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Аналогічне положення, як гарантію адвокатської діяльності, містить ст. 23 Закону України про адвокатуру та адвокатську діяльність.

У даному кримінальному провадженні 30.05.2016 прокурором Хмельницької області складено та підписано письмове повідомлення про підозру адвокату ОСОБА_10 за ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 371 КК України і дано доручення слідчому в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Хмельницької області раднику юстиції ОСОБА_50 вручити це повідомлення. У цей же день зазначений слідчий об 11 год. 23 хв. вручив вказане повідомлення про підозру ОСОБА_10 під розписку.

На момент вчинення цієї процесуальної дії стаття 481 КПК України не містила частини другої, згідно якої Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора), його заступник, керівник регіональної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним частиною першою цієї статті, у порядку, передбаченому частиною першою і другою статті 278 цього Кодексу.

Вказаною частиною стаття 481 КПК України доповнена Законом України №2447-VІІІ від 07.06.2018, а тому положення цієї правової норми, у відповідності до ч.1 ст. 5 КПК України, у даному випадку застосовані бути не можуть.

У постанові від 11.12.2019 (справа №536/2475/14-к, провадження №13-34кс19) Велика Палата Верховного суду зробила наступні правові висновки про застосування норм права:

1.Гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають та підписують текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру.

2.Письмове повідомлення про підозру судді, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генеральним прокурором або його заступником. Це повноваження Генерального прокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручено іншим особам.

3.Генеральний прокурор або його заступник реалізують повноваження щодо письмово повідомлення про підозру судді незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні.

4.Генеральний прокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб`єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії у конкретному кримінальному провадженні.

5.Вручення повідомлення про підозру судді, уповноваженим суб`єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генеральним прокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності.

Застосовуючи дані висновки про застосування норм права, колегія суддів приходить до переконання, що повідомлення про підозру ОСОБА_10 здійснено належним чином, адже це повідомлення про підозру прийняте (складене) та підписане прокурором регіональної прокуратури і за його дорученням вручено ОСОБА_10 слідчим, який у даному кримінальному провадженні уповноважений був здійснювати процесуальні дії.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що викладені у протоколі огляду службового автомобіля від 20.09.2013 та протоколі слідчого експерименту від 29 квітня 2014 року, твердження лікаря-експерт ОСОБА_51 , яка приймала участь у цих слідчих діях як спеціаліст, про те, що потерпілий міг отримати тілесні ушкодження внаслідок падіння на руку в службовому автомобілі, суд відхиляє, адже вказаний спеціаліст не була обізнана про обставини поміщення потерпілого у службовий автомобіль, а саме про те, що руки у потерпілого були зігнуті назад та одягнуті в кайданки. До того ж, такі твердження спеціаліста повністю спростовані вищенаведеними висновками експертиз, в тому числі і висновком комісійної судово-медичної експертизи.

Аргументи обвинуваченого про те, що суд безпідставно послався на суперечливі та непослідовні показання потерпілого, свідків та письмові докази є необґрунтованими враховуючи наступне.

Усім доказам судом надана належна оцінка і наведені докази не викликають сумнівів у їх достовірності, оскільки узгоджуються між собою, є логічними, послідовними, в основу вироку покладено показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, які були ними надані в судовому засіданні в суді першої інстанції, та які в своїй сукупності спростовують доводи апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що обставини вчинення ОСОБА_10 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, були ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні і наданим в судовому засіданні доказам була дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Твердження обвинуваченого про суперечність у висновках експертів з приводу встановлення механізму заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень є безпідставним, оскільки факт спричинення ОСОБА_10 ударів ОСОБА_12 підтверджується показами самого потерпілого, які узгоджуються із показами свідків, протоколом проведення слідчого експерименту від 10.07.2012 та 11.05.2016, протоколом відтворення обстановки і обставин події від 18.05.2011 та висновками експерта.

Не можуть бути задоволеними твердження представника потерпілого про стягнення матеріальної та моральної шкоди

Згідно ч.1 ст.1176 ЦК України шкода, завдана фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, відшкодовується державою у повному обсязі незалежно від вини посадових і службових осіб органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, рішенням апеляційного суду Хмельницької області від 10.08.2011 року, яке набрало законної сили, ОСОБА_12 в позові до ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 16306 грн. 78 коп. (12288 грн. 03 коп. втраченого заробітку, 4018 грн. 75 коп. витрат понесених на лікування) та моральної шкоди відмовлено.

Як видно із наявної в матеріалах кримінального провадження копії позовної заяви та самого рішення суду спір про вищезазначений предмет між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 з тих самих підстав уже вирішено судом. Тобто в цій частині позову є таке, що набрало законної сили рішення суду, ухвалене з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Тому в цій частині провадження у справі підлягає закриттю.

Оскільки, обвинувачений ОСОБА_10 заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну та моральну шкоду під час виконання своїх службових обов`язків, допустивши перевищення службових повноважень та завідомо незаконне затримання, тому така шкода має відшкодовуватися державою України.

Однак, позову до держави України потерпілим не подано, із заявою про залучення її до участі у кримінальному провадженні не заявлено.

Сама ж незгода сторони захисту з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, у процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила матеріальних чи процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій. Відповідно і підстав для скасування вироку суду не вбачається.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2022 року відносно ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3