КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3743/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

законного представника

потерпілого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва області від 18 квітня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначенойому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відраховуєтьсяз моменту його фактичного затримання після набранням даним вироком законної сили.Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, задоволеночастково. Стягнутоз ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 3 945,55 грн., а також моральну (немайнову) шкоду у розмірі 250 000,00 грн., всього -253 945,55 грн.

Згідно вироку ОСОБА_8 18.03.2021 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, знаходився на території маркувальної зони «В» біля входу «В» до ТРЦ «Проспект», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Гната Хоткевича, 1-В в м. Києві, де на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, під час словесного конфлікту з неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, у присутності дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , утримуючи ОСОБА_9 за плечі, наніс останньому один удар коліном правої ноги в ділянку живота, внаслідок чого потерпілий присів та нахилився уперед, далі ОСОБА_8 наніс 2 (два) удари лівою ногою в ділянку лоба ОСОБА_9 , в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми: забій головного мозку з субдуральними нашаруваннями лівої лобної долі, перелом передньої та задньої стінок лівої лобної пазухи лобної кістки ліворуч з незначним зміщенням уламків, перелом внутрішньої стінки лівої орбіти, перелом передньої стінки лівої верхньощелепної (гайморової пазухи), перелом кісток носу, пневмоцефалія, назолікворея, садно, гематома лобної та навколо-очної ділянки ліворуч, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме: в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, повторно допитати потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 , повторно дослідити наступні докази: протокол проведення слідчого експерименту від 02.06.2021 року за участю потерпілого, від 25.03.2021 року за участю свідка ОСОБА_11 , висновок експерта № 042-697-2021; дослідити нові докази: фіскальний чек від 11.05.2023 року, протокол СКТ № 487 від 19.03.2021 року. Просить надати адвокату дозвіл на тимчасовий доступ до оригіналів документів, які перебувають у володінні КНП «Дитяча клінічна лікарня № 7» з наданням можливості виготовлення та вилучення копій документів. Надати тимчасовий доступ до оригіналу документа - медичної карти стаціонарного хворого № 100 на ім`я ОСОБА_9 , який перебуває у володінні КНП «Київський міський центр дитячої нейрохірургії», надати тимчасовий доступ до оригіналів документів, які знаходяться у володінні НДСЛ «Охмадит». Обгрунтовуючи вимоги захисник вказує, що в судовому рішенні не зазначено чому суд прийняв до уваги показання потерпілого, протокол слідчого експерименту з ним та відкинув показання обвинуваченого, свідка протокол слідчого експерименту зі свідком та висновок експерта в частині тверджень за показаннями свідка ОСОБА_11 . Сторона захисту стверджує, що обвинувачений наніс тільки один удар ногою в голову потерпілого з метою подолання потенційного опору з боку потерпілого. Зазначає, що потерпілий експертом не обстежувався, висновки були зроблені на підставі медичної документації наданої слідчим. Однак за результатами КТ головного мозку та кісток черепа потерпілого було встановлено лише переломи кісток лицевого скелета, що згідно п.п. 2.1.3/б п. 2.1 Правил за ступенем тяжкості не відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. Висновок експерта складений із суттєвим порушенням п. 4.1. Правил судово-медичної експертизи та містить недостовірні дані щодо наявності у потерпілого 18.03.2021 року переломів кісток склепіння черепа та/або кісток основи черепа. Вказує про недостовірність цього доказу. Прокурором суду для дослідження не було надано протокол КТ № 487 від 19.03.2021 року де зафіксовані та описані лише переломи лицевого скелета, що спростовує висновок експерта про завдання саме тяжких тілесних ушкоджень. Вказаний протокол був відкритий стороні захисту в порядку ст.. 290 КПК України, але йому як захиснику стало про нього відомо 11.05.2023 року. На стадії досудового розслідування сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту більшість медичних документів, на підставі яких було виготовлено висновок № 042-697-2021. На стадії судового розгляду сторона захисту двічі зверталася до суду з клопотанням про тимчасовий доступ до вказаних речей і документів, але ухвалою суду від 27.02.2023 року було відмовлено в задоволенні такого клопотання. На підставі цього захисник просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до оригіналів медичних документів. Зазначає про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого. Мати обвинуваченого намагалася відшкодувати збитки матері потерпілого, однак остання відмовилася. На цей час обвинувачений здійснив поштовий переказ 3 946 гривень потерпілому. Вважає, що судом безпідставно не застосовано ст..69, 75 КК України. Позивач не надав жодних доказів на підтвердження наявної моральної шкоди та її розмір. Обвинувачений є студентом, не працює, не має постійного доходу, що перетворює розмір стягнутої моральної шкоди на непосильний тягар. Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинуваченого, думку прокурора, пояснення потерпілого та його законного представника, які просили не позбавляти обвинуваченого свободи, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного. Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. В апеляційній скарзі захисником було заявлено клопотання про надання йому дозволу на тимчасовий доступ до оригіналів документів, які перебувають у володінні закладів охорони здоров`я. Апеляційним судом підстав для задоволення такого клопотання не вбачається. Вказане питання було порушене стороною захисту під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Ухвалою суду від 27.02.2023 року в задоволенні клопотання захисника про тимчасовий доступ до речей та документів залишено без задоволення, з чим погоджується апеляційний суд. Крім того, зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що фактично підставою для тимчасового доступу до медичної документації є незгода сторони захисту із обставинами, встановленими органом досудового розслідування та судом. Разом з тим, заявляючи клопотання про тимчасовий доступ до медичної документації, захисник не обґрунтував такої необхідності з огляду на те, що оцінка цих медичних документів потребує спеціальних знань. Тоді як про залучення експерта або про призначення експертизи сторона захисту не заявляє. Не вбачається підстав і для задоволення клопотання захисника про повторний допит потерпілого, свідка та обвинуваченого, дослідження доказів, на які вказує захисник, оскільки такі вимоги не узгоджуються з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України. Згідно вироку прокурор відмовився від допиту свідків, в тому числі і ОСОБА_11 . При цьому, стороною захисту клопотань про виклик та допит зазначених свідків у судовому засіданні не заявлялось. Фіскальний чек від 11.05.2023 року та протокол СКТ № 487 від 19.03.2021 року, які є новими доказами, як вказує захисник, не є такими по своїй суті, оскільки фіскальний чек підтверджує факт направлення коштів потерпілому в якості відшкодування матеріальної шкоди за вироком суду та не встановлює обставин інкримінованого злочину, а дані протоколу СКТ були покладені в основу висновку експертизи № 042-697-2021 як дані з медичної карти стаціонарного хворого. Згідно оскаржуваного вироку місцевим судом з метою перевірки всіх обставин кримінального правопорушення було допитано потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_12 , показання яких узгоджуються між собою та не суперечать один одному. Крім того судом надано оцінку наступним доказам: даним рапорту оперативного чергового Деснянського УПГУНП у м. Києві від 18.03.2021 року; даним протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.03.2021 року, - даним протоколу огляду місця події від 08.09.2021 року з ілюстративною таблицею; даним консультативного висновку спеціаліста КНП «Київський міський центр дитячої нейрохірургії» від 19.03.2021 року, - даним картки виклику швидкої медичної допомоги від 18.03.2021 року № ЕЗ-001; - даним карти виїзду швидкої медичної допомоги № 29030 А від 18.03.2021 року; - даним аудіозапису «Аудіовиклик ШМД», який міститься на DVD-R диску з друкованими написами «VIDEXtm EXCELLENTI; DVD-R; 16X; 4.7 GB; 120 min», а також даним протоколу огляду та відтворення вказаного аудіозапису від 06.09.2021 року; - даним протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.04.2021 року, з потерпілим ОСОБА_9 - даним протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 , - даним протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 , - даним протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.09.2021 року, зі свідком ОСОБА_12 ; - даним протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 , - даним протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.09.2021 року, зі свідком ОСОБА_13 - даним протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_13 , - даним висновку експерта № 042-697-2021 від 14.09.2021 року, - даним судово-психіатричного експерта № 226 від 11.05.2021 року. Наведені докази як кожен окремо так і в своїй сукупності підтверджують інкриміновані ОСОБА_8 обставини вчинення кримінального правопорушення. Сам обвинувачений винуватість у пред`явленому обвинуваченні визнав частково та показав суду, що 18.03.2021 приблизно увечері знаходився у ТРЦ «Проспект». До нього підійшов ОСОБА_16 та поскаржився на ОСОБА_17 , який вимагав сигарету і дав ляпаса по потилиці, попросив допомоги. Після цього пішов на верхню парковку, спитав у ОСОБА_17 чому він це зробив, той відповів у грубій формі з матюками. Він розізлився, взяв ОСОБА_18 за плече, вдарив правим коліном 1 раз у живіт, той підкосився, присів, після цього ударив лівою ногою 1 раз голову та пішов звідти. Ногою в голову ударив знизу-вверх 1 раз. Голова потерпілого була нахилена, ОСОБА_19 присів і перекотився на спину, не втратив свідомість, схопився за голову. До цього, ОСОБА_18 бачив один раз, ОСОБА_19 не наносив йому ніяких ударів. Не згоден з тим, що спричинив потерпілому саме тяжкі ушкодження, і те, що було два удари в голову, стверджує, що удар був один. Щодо заперечення кількості нанесених ударів потерпілому в голову слід зазначити, що допитаний потерпілий та свідок ОСОБА_12 стверджують про нанесення обвинуваченим в голову потерпілому саме двох ударів. Під час слідчих експериментів потерпілий та вказаний свідок відтворили обставини події, зокрема і факт нанесення обвинуваченим двох ударів в область голови потерпілого. Захисник при цьому вважає, що судом безпідставно не прийнято до уваги показання обвинуваченого про нанесення потерпілому тільки одного удару в область голови та дані протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 , яка вказала про один удар в область голови. Однак об`єктивні підстави вважати неправдивими показання потерпілого та свідка в частині кількості завданих ударів в область голови потерпілого відсутні, оскільки саме після побиття ОСОБА_9 . ОСОБА_8 , подію якого обвинувачений не заперечує, у потерпілого були виявлені тілесні ушкодження, які відображені в медичній документації на підставі якої складено висновок експерта про тяжкість отриманих ушкоджень. Доводи сторони захисту про помилковість оцінки експертом тяжкості тілесних ушкоджень є неспроможними, оскільки як вбачається зі змісту вказаного висновку на дослідження надавалися медичні документи, а саме карта виїзду швидкої, медичні карти хворого, виписки, висновки спеціалістів, протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого та свідка ОСОБА_11 , диск та КТ знімок. Вказаний диск та КТ знімок з медичною документацією були досліджені лікарем рентгенологом та встановлено, що на представлених СКТ та МРТ головного мозку візуалізуються ознаки переломів передньої та задньої стінок лівої лобної пазухи з незначним зміщенням, перелому лобної кістки ліворуч, медіальної стінки лівої орбіти, передньої стінки лівої гайморової пазухи, кісток носу, пневмоцефалії; ділянки субдурального нашарування лівої лобної долі головного мозку. Керуючись Правилами судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень експерт встановив, що виявлене тілесне ушкодження відноситься до тяжкого тілесного ушкодження. Захисник стверджує, що у висновку експерта є посилання на медичну документацію, де зазначено, що на рентгенограмі черепа в двох проекціях травматичних змін кісток склепіння черепа не виявлено. Однак поза увагою захисника залишено те, що це попередній діагноз, тоді як діагноз визначено: ВЧМТ, забій головного мозку, перелом лобної кістки з переходом на основу, пневмоцефалія. Також адвокат посилається на КТ висновок, де вказано про ознаки множинних переломів лицьового черепа. Проте в змісті цього ж КТ висновку йдеться про візуалізацію уламкових переломів внутрішньої і зовнішньої стінок лівої лобної пазухи. Вся сукупність медичної документації була оцінена експертом та підстави сумніватися в його висновках відсутні, а доводи адвоката про те, що у потерпілого було встановлено за результатами КТ лише переломи кісток лицевого скелету, що не відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, є помилковими. Встановлення тяжкості тілесного ушкодження лише на підставі дослідження медичної документації без безпосереднього огляду потерпілого не суперечить Правилам судово-медичного визначенняступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Таким чином, висновок № 042-697-2021 є достовірним, належним та допустимим доказам в даному провадженні. Безпідставними є доводи захисника щодо неповноти судового розгляду у зв`язку із не наданням більшості медичних документів для дослідження, не відкриття їх стороні захисту під час досудового розслідування. Захисник вказує, що сторона захисту намагалася реалізувати своє право на ознайомлення з цією документацією, звертаючись до суду із клопотанням про тимчасовий доступ до документів, а судом було відмовлено в задоволенні цього клопотання. Колегія суддів зауважує, що стороною захисту не наведено обставин, які перешкоджали обвинуваченому та його захиснику під час виконання вимог ст. 290 КПК України ознайомитися із відповідною медичною документацією, яка була покладена в основу висновку експертизи, з яким сторона захисту була ознайомлена. Не надання всього обсягу медичної документації для дослідження судом не є процесуальним порушенням, оскільки сторона обвинувачення самостійно визначає обсяг доказів, які надає суду для доведення обвинувачення. Таким чином, зібрані докази в своїй сукупності є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненому злочинів та їм надано судом першої інстанції правильну оцінку. В ході апеляційного розгляду захисником були змінені апеляційні вимоги та сторона захисту просила призначити обвинуваченому більш м`яке покарання. Потерпілий та законний представник потерпілого в судовому засіданні апеляційного суду підтримали позицію сторони захисту та просили звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що останній вибачився, відшкодував моральну шкоду в розмірі 10 000 гривень та повністю відшкодував матеріальні збитки. При вирішенні питання щодо суворості призначеного покарання судом першої інстанції апеляційний суд враховує, що згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Судом першої інстанції обставин, що пом`якшуютьпокарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 66 КК України, не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст. 67 КК України, суд визнаввчинення кримінального правопорушення у присутності дитини. Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку скоєного та ставлення обвинуваченого до протиправного діяння, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив умисний злочин проти життя та здоров`я, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є студентом Київського міського медичного коледжу, позитивно характеризується за місцем навчання, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та обставину, що обтяжує покарання. Крім того, суд врахував думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив призначити обвинуваченому максимально строгу міру покарання та дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого неможливі без ізоляції від суспільства, тому обирає йому покарання у вигляді позбавлення волі. Разом з тим на час апеляційного розгляду позиція потерпілої сторони змінилася, обвинувачений частково відшкодував суму заподіяної моральної шкоди, вибачився перед потерпілим. Апеляційний суд приймає до уваги думку потерпілого та його законного представника щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування, враховує дані про особу обвинуваченого, який є молодою людиною, шкодує про вчинене, є студентом медичного коледжу, де позитивно характеризується та приходить до висновку про можливість застосування в даному випадку ст. 75 КК України з покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених ст. 76 КК України, у зв`язку із чим вирок суду слід змінити. Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за окремі кримінальні правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Не погоджується колегія суддів з апеляційними доводами захисника про те, що стягнення з обвинуваченого моральної шкоди в розмірі 250 000 гривень, призведе до безпідставного збагачення потерпілого. Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Судом першої інстанції наведені обґрунтовані підстави для визначення моральної шкоди саме в такому розмірі, враховуючи, що потерпілий на час вчинення злочину був неповнолітнім, внаслідок спричиненого тілесного ушкодження була спричинена моральна шкода, яка полягає у тривалих душевних стражданнях, негативних емоціях та переживаннях з приводу ушкодження його здоров`я; у порушенні звичного способу життя потерпілого. Посилання адвоката на те, що розмір відшкодування є непосильним тягарем для обвинуваченого, який є студентом, колегія суддів не приймає до уваги, виходячи з обставин вчинення кримінального правопорушення та його наслідків, які були небезпечними для життя потерпілого, та вважає, що саме такий розмір відшкодування буде відповідати спричиненим моральним стражданням потерпілого.

Керуючись ст.ст.404, 405,407, 408 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Деснянського районного суду м. Києва області від 18 квітня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання. В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

___________ _______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4