ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року

м. Київ

справа № 183/5749/17

провадження № 51 - 1229 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року стосовно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та мешканця

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

20 грудня 2022 року Дніпровський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив новий вирок, яким засудив ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

Так, згідно із Законом України «Про затвердження Указу Президента України про часткову мобілізацію» з 05 березня 2015 року в Україні діяв особливий період.

Наказом № 89 (по стройовій частині) від 01 квітня 2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , в подальшому наказом № НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12 квітня 2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_7 призначено на посаду телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону - водія - електрика центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 , яка дислокувалась у АДРЕСА_2 .

ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України був зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Наказом № 124 (по стройовій частині) від 03 травня 2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_7 була надана щорічна основна відпустка за 2016 рік та 3 доби святкових з 23 квітня до 09 травня 2016 року. Тобто з відпустки ОСОБА_7 мав повернутись до військової частини 10 травня 2016 року.

Однак старший солдат ОСОБА_7 10 травня 2016 року не з`явився вчасно на службу зі щорічної основної відпустки до військової частини НОМЕР_1 , без поважних причин, в умовах особливого періоду та про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв до 17 жовтня 2017 року, коли прибув до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.

Таким чином старший солдат ОСОБА_7 у період з 10 травня 2016 року до 17 жовтня 2017 року незаконно, без поважних причин перебував за межами розташування військової частини НОМЕР_1 в умовах особливого періоду.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

За змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:

- неправомірно визнав ОСОБА_7 військовослужбовцем після 2014 року, попри те, що він не підписував контракт на продовження служби до 2017 року, а наданий прокурором документ (контракт) містить підроблений підпис ОСОБА_7 ;

- залишив без належного реагування надання прокурором копій документів, без пояснень того, чому суду не пред`явлені оригінали та чому жоден із наданих документів не був визнаний речовим чи документальним доказом;

- не перевірив доводи сторони захисту про допущені під час досудового розслідування порушення вимог КПК України при повідомленні ОСОБА_7 про підозру та визначенні слідчого;

- безпідставно врахував доводи прокурора про висловлення ОСОБА_7 наміру продовжувати військову службу, обґрунтовані лише копією рапорта, від написання якого ОСОБА_7 категорично відмовився;

- проігнорував ту обставину, що обвинувальний акт був направлений до суду поза межами строку досудового розслідування.

Від прокурора надійшли заперечення (з доповненнями), в яких він просить касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Позиція учасників судового провадження

Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити без зміни вирок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 .

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ст. 404 КПК Україниапеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та кримінального процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, він має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України).

Пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК України визначено, що в разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Однак зазначених норм кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.

Так, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із указаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, просив його скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Суд апеляційної інстанції погодився з доводами прокурора та ухвалив обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , при цьому частково дослідив докази й на обґрунтування свої висновків зазначив про них у судовому рішенні.

Зокрема суд допитав свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та дослідив письмові докази:

- послужний список ОСОБА_7 , витяг з наказу № 89 від 01 квітня 2016 року, відпускний квиток, рапорти ОСОБА_7 за період 23 квітня - 27 травня 2016 року, витяг з наказу № 124 від 03 травня 2016 року, довідку про стан здоров`я ОСОБА_11 , довідку про доходи - у копіях;

- висновок експерта № 626/627 від 14 липня 2020 року;

- контракт про проходження військової служби від 09 квітня 2014 року.

На підставі цих доказів суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину та доведеність його винуватості.

Проте зі змісту вироку вбачається, що апеляційний суд взагалі не здійснив аналізу зібраних у справі доказів у їх сукупності з огляду на їхню належність та допустимість та не виклав своїх висновків у цій частині, чим порушив вимоги статей 374, 420 КПК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції не перевірив, чи відповідають копії досліджених документів критеріям документальних доказів, визначених у ст. 99 КПК України

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції, маючи процесуальні можливості, не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК України як кожному доказу, так і сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Тому Суд уважає, що вирок суду апеляційної інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Оскільки оскаржений вирок суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню через допущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то Суд позбавлений можливості перевірити інші доводи касаційної скарги захисника.

За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно взяти до уваги вищевикладене, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 20 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3