Житомирський апеляційний суд
Справа №283/471/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.153 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000981 за апеляційними скаргами заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 з доповненнями та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 28 жовтня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Українка Малинського району Житомирської області, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого за ч.1 ст.153, ч.1 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.153 КК України у виді 4-х років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Зазначає, що при призначенні покарання судом не було враховано, що злочин вчинено у нічний час, у малолюдному місці та в зимову пору року шляхом оголення потерпілої. Вказує, що суд в достатній мірі не врахував, що після задоволення статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи шоковий стан потерпілої, обвинувачений продовжив виконання злочинних дій, шляхом викрадення її речей, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просив у зв`язку зі змінами у санкції ч.1 ст.185 КК України згідно ЗУ від 22.11.2018 року №2617-VIII призначити ОСОБА_7 покарання : за ч.1 ст.185 КК України у виді 6 місяців арешту, за ч.1 ст.153 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувати невідбуту частину покарання за вироком Радомишльського районного суду від 26.10.2021 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України. Вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, оскільки призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що висновок суду про відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого є помилковим, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, повністю відшкодував потерпілій заподіяну матеріальну та частково моральну шкоду, про що суду були надані відповідні докази. Зазначає, що поза увагою суду залишився той факт, що обвинувачений раніше не судимий та характеризується позитивно. Вважає, що до скоєння злочину призвела легковажна поведінка самої потерпілої.

Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.153, ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.153 КК України у виді 2-х років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 встановлено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

В строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано період перебування під вартою з 23.02.2019 року по 22.06.2019 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 572 гривні.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 31 грудня 2017 року близько 04 години у ОСОБА_7 , який знаходився разом з ОСОБА_10 за приміщенням районного Будинку культури в м. Малині Житомирської області по вул. Грушевського 14 та перебував у стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з потерпілою ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства. Реалізовуючи свій злочинний умисел та усвідомлюючи, що ОСОБА_10 не бажає вступати з ним у інтимні стосунки, ОСОБА_7 наблизився до останньої та, утримуючи їй руки і притискаючи до парапету, зняв верхній одяг та білизну. Після чого, застосовуючи фізичну силу, яка полягала в насильному утриманні ОСОБА_10 , придушивши таким чином волю потерпілої до опору, ОСОБА_7 задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом.

Внаслідок задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синюшності з переходом у крововиливи в ділянці анального отвору, поверхневої рани по краю анального отвору, лінійних розривів слизової прямої кишки та анального отвору, які по своїй категорії відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та тілесне ушкодження у вигляді синцю по долонній поверхні біля основи третього п`ястно-фалангового суглобу правої кістки, яке по своїй категорії відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , після задоволення статевої пристрасті неприроднім способом з ОСОБА_10 , виявив на вхідному порозі приміщення районного Будинку культури жіночу сумочку сірого кольору з шкірозамінника, належну потерпілій та вирішив викрасти дану сумочку. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 скористався тим, що потерпіла ОСОБА_10 перебувала у шоковому стані та не помічала його дій, таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрав у ОСОБА_10 жіночу сумочку сірого кольору із шкірозамінника вартістю 150 гривень, у якій перебував мобільний телефон марки «ERGO» чорного кольору моделі «А550 Maxx Dual Sim» вартістю 1055 гривень з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайфселл» вартістю 25 гривень та грошові кошти у сумі 400 гривень. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнового збитку на загальну суму 1630 гривень.

Потерпіла ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомлена про день, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилася, просила проводити апеляційний розгляд у її відсутність.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора з урахуванням доповнення та заперечення проти апеляційної скарги захисника, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги захисника та в заперечення апеляційної скарги прокурора з доповненнями, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційних скаргах не оспорюється, що сторони підтвердили в апеляційному суді, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), апеляційним судом не переглядається. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 153, ч.1 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання за ч.1 ст.153 КК України, колегія суддів вважає безпідставними з наступних підстав.

Так, вироком суду встановлено, що 31.12.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразилися у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.153 КК України, санкція якої (в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 року) передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 5 років.

На час ухвалення судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_7 28 жовтня 2019 року положення ч.1 ст.153 КК України зазнали змін згідно Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 року, який набрав законної сили 11.01.2019 року, та вказані дії охоплювалися ч.1 ст.152 КК України (як, вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи без добровільної згоди потерпілої особи), санкція якої передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 5 років.

Відповідно до положень ст.5 КК України зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Враховуючи, що законодавцем в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 року встановлено нижню межу покарання за вчинення інкримінованих ОСОБА_7 дій, то суд вважає неможливим застосування положення ст.5 КК України, оскільки це призведе до погіршення становища обвинуваченого.

Окрім того, відповідно до положень ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.153 КК України в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 року.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.153 КК України, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, якій згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий та позитивно характеризувався, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також думку потерпілої, яка претензій до обвинуваченого не мала.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст.153 КК України, що на думку колегії суддів, відповідає особі останнього та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Проте, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 листопада 2018 року (справа № 524/5999/17, провадження № 51-2776 км 18).

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що покарання, яке призначено Батиру за ч.1 ст.153 КК України (в редакції ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010 року) повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора в частині, що стосується призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України.

Так, Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року внесено зміни до Кримінального кодексу України, у тому числі до санкції ч.1 ст.185 КК України, яка на сьогоднішній день не передбачає покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин, з урахуванням положень ст.5 КК України, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України підлягає зміні, оскільки це не буде погіршувати становище обвинуваченого.

Що стосується доводів прокурора, викладених в доповненні до апеляційної скарги, про застосування ч.4 ст.70 КК країни та зарахування до призначеного судом ОСОБА_7 покарання невідбутої частини покарання за вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 26.10.2022 року, про який не було відомо суду першої інстанції на час ухвалення вироку, то апеляційний суд вважає, що це питання може бути вирішено в порядку виконання вироку суду, оскільки відповідно до положень ч.4 ст.403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Доводи апеляційної скарги захисника стосовно можливості застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання врахував всі обставини, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі та призначив ОСОБА_7 покарання наближене до мінімального розміру, передбаченого санкцією ч.1 ст.153 КК України в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 року.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, як про це йдеться в апеляційній скарзі захисника.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає зміні лише в частині призначеного покарання за ч.1 ст.185 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 з доповненнями задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 28 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.153 КК України (в редакції ЗУ № 2295-VI від 01.06.2010 року) у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України ( в редакції ЗУ від 22.11.2018 року №2617-VIII) у виді 6 (шести) місяців арешту, що відповідно до п.1 ч.1 ст.72 КК України відповідає 6 (шести) місяцям позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: