Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2948/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 345-1КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000099 від 19.08.2021 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23.08.2022 року, відносно

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м.Житомир, проживаючого за адресою

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 345-1 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 23.08.2022 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 171, ч. 1 ст. 345-1 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу даних кримінальних правопорушень.

Речовий доказ DVD-R диск з записом з відеокамери, якою був знятий відеоматеріал 18.08.2021 року потерпілим ОСОБА_8 залишено в матеріалах кримінального провадження.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_10 18.08.2021 близько 14 години 00 хвилин, перебуваючи на дорозі біля будинку АДРЕСА_2 , зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_8 , який в подальшому представився журналістом (згідно посвідчення №001, яке дійсне до 30.04.2022, являється засновником та головним редактором громадської організації Антикорупційний рейтинг та членом спілки журналістів України в Житомирській області та відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів» є творчим працівником, який професійно збирає, одержує, створює і готує інформацію для поширення її в засобах масової інформації (далі ЗМІ), виконує редакційно-посадові службові обов`язки в ЗМІ відповідно до професійних назв посад (роботи) журналіста, які зазначаються в державному класифікаторі професій України, та спеціалізується на темах боротьба з корупцією, зловживання владою, в тому числі у сфері «антикорупційної спрямованості щодо забудови земельної ділянки на березі річки Тетерів», які являються публічними, суспільно значимими та є предметом громадського інтересу на території Житомирської області та держави в цілому), який знаходився на вказаній території разом з особою, яка перебувала в якості відеооператора та повідомив, що проводить запис репортажу антикорупційної спрямованості щодо забудови земельної ділянки на березі річки Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок Річковий, 19А.

У вказаний день, час та місці, у зв`язку із здійсненням журналістом ОСОБА_8 законної професійної діяльності, у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на умисне перешкоджання здійсненню журналістом законної професійної діяльності шляхом погроз застосування насильства щодо вказаного журналіста.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що ОСОБА_8 є журналістом та здійснює за допомогою іншої особи та відповідних технічних засобів фіксації збирання, одержання, створення і готування інформації для поширення її в засобах масової інформації, з метою запобігання висвітленню питань у сфері «антикорупційної спрямованості» щодо земельної ділянки на березі річки Тетерів у ЗМІ ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , почав висловлювати відносно нього погрози щодо застосування фізичного насильства, розмахуючи кулаками в бік ОСОБА_8 та демонструючи при цьому предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень - дерев`яну палицю з металевим предметом, замахуючись даним предметом до журналіста, що супроводжувалось висловлюванням на адресу журналіста нецензурної лайки, за виконання ним професійних обов`язків, таким чином перешкоджаючи здійсненню журналістом фото- та відеофіксації проведення будівництва на території земельних ділянок, розташованих у прибережній зоні річки Тетерів у м. Житомирі.

Зважаючи на такі протиправні дії ОСОБА_10 , журналіст ОСОБА_8 , реально сприймаючи погрози застосування до нього фізичного насильства, побоюючись за власне та особи оператора здоров`я та життя, та за цілісність техніки, вимушений був покинути описану вище територію, що призвело до перешкоджання здійсненню ним як журналістом законної професійної діяльності.

За вказаних обставин, ОСОБА_10 вчинив погрозу насильством щодо журналіста, у зв`язку із здійсненням цим журналістом законної професійної діяльності, виконанням ним професійних обов`язків та за критику у сфері «антикорупційної спрямованості» щодо забудови земельної ділянки на березі річки Тетерів в м. Житомирі та умисне перешкоджання здійсненню журналістом законної професійної діяльності, і у такий спосіб порушив встановлений законом порядок здійснення законної професійної діяльності журналістів, який забезпечує конституційне право громадян на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, право вільно збирати, одержувати, створювати, поширювати, зберігати і використовувати інформацію, необхідну їм для реалізації ними своїх прав, свобод та законних інтересів, яка спрямована на реалізацію ним своїх повноважень у інформаційній сфері і здійснюється засобами та в порядку передбаченому законом.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вирок суду просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.171, ч.1 ст.345-1 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.171 КК України у виді 3 місяців арешту, за ч.1 ст.345-1 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. Стягнути з ОСОБА_10 документально підтверджені витрати на залучення експертів. Вказує, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що в оскаржуваному вироку не наведено належної оцінки подіям, які мали місце в АДРЕСА_2 та зафіксовані на оптичному дискові. Посилається на те, що вказаний відеозапис підтверджує достовірність показань потерпілого ОСОБА_11 та факт того, що потерпілий представився редактором проекту «Антирейтинг», а під час розмови чоловік, з яким потерпілий спілкувався по телефону цікавився на якій підставі проводиться відеозйомка на території. Вказує, що обстановка під час якої потерпілий ОСОБА_8 зазнав агресії, цілком дозволяла розуміти статус потерпілого як журналіста та цілі діяльності останнього.

На апеляційну скаргу прокурора, адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав заперечення, в яких вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23.08.2022 року просив залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити з таких підстав.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону.

Як визначено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст.62 Конституції України, положеннями ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч.3 ст.62 Конституції України, ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може гуртуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 є обов`язковою до застосування при розгляді справ як джерело права, саме на сторону обвинувачення покладається тягар доведення вини особи, а всі сумніви повинні тлумачитися на користь останньої. Згадана сторона зобов`язана надати суду докази, достатні для визнання обвинуваченого винуватим (рішення від 06.12.1988 у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії», заява №10590/83).

Відповідно до положень ст.92 КПК України у кримінальному провадженні обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення. Тобто, пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретних кримінальних правопорушень з кваліфікацією її дій за статтями (частинами статей) КК, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та право на захист.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК, тобто якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

При цьому обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011).

Також як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 03.02.2021 року у справі №761/7897/18 також зазначив, що суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Отже, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції з дотриманням положень ст.337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені у судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та дійшов висновку, що ці докази поза розумним сумнівом не тільки не доводять винуватість ОСОБА_10 у висунутому обвинуваченні, а й свідчать про відсутність в його діяннях складів кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, з наведенням у вироку доказів, на яких ґрунтується такий висновок суду.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Так, з обвинувального акта слідує, що ОСОБА_10 висунуто обвинувачення у вчиненні погрози насильством щодо журналіста, у зв`язку із здійсненням цим журналістом законної професійної діяльності, виконанням ним професійних обов`язків та за критику у сфері «антикорупційної спрямованості» щодо забудови земельної ділянки на березі річки Тетерів в м.Житомирі та в умисному перешкоджанні здійсненню журналістом законної професійної діяльності, і у такий спосіб порушенні встановленого законом порядку здійснення законної професійної діяльності журналістів, який забезпечує конституційне право громадян на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань, право вільно збирати, одержувати, створювати, поширювати, зберігати і використовувати інформацію, необхідну їм для реалізації ними своїх прав, свобод та законних інтересів, яка спрямована на реалізацію ним своїх повноважень у інформаційній сфері і здійснюється засобами та в порядку передбаченому законом.

Однак, на переконання апеляційного суду, пред`явлене обвинувачення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і наявним доказам, є надуманим, викладеним у формі припущень, та базується на неправильній кримінально-правовій оцінці стороною обвинувачення дій обвинуваченого ОСОБА_10 .

Згідно постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду ВС від 19.08.2020 року по справі 214/4970/18, преса відіграє суттєву роль у демократичному суспільстві. І хоча вона не може переступати певні межі, зокрема щодо репутації та прав інших осіб, тим не менш її обов`язком є передавати у спосіб, сумісний із її обов`язками та відповідальністю, інформацію та ідеї з усіх питань загального інтересу (пункт 37 рішення Європейського суду з прав людини від 24 лютого 1997 року у справі "Де Гаєс і Ґійзелс проти Бельгії" (De Haes and Gijsels v. Belgium)).

Потерпілим від кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.171 КК України, ч.1 ст.345-1 КК України, є журналіст.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів» (в редакції, чинній на момент події), журналіст - це творчий працівник, який професійно збирає, одержує, створює і займається підготовкою інформації для засобів масової інформації, виконує редакційно-посадові службові обов`язки в засобі масової інформації (в штаті або на позаштатних засадах) відповідно до професійних назв посад (роботи) журналіста, які зазначаються в державному класифікаторі професій України.

Згідно з приміткою до статті 345-1 КК України під професійною діяльністю журналіста у статтях 171, 345-1, 347-1, 348-1 КК слід розуміти систематичну діяльність особи, пов`язану із збиранням, одержанням, створенням, поширенням, зберіганням або іншим використанням інформації з метою її поширення на невизначене коло осіб через друковані засоби масової інформації, телерадіоорганізації, інформаційні агентства, мережу Інтернет. Статус журналіста або його належність до засобу масової інформації підтверджується редакційним або службовим посвідченням чи іншим документом, виданим засобом масової інформації, його редакцією або професійною чи творчою спілкою журналістів.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що потерпілий ОСОБА_8 є професійним журналістом, що підтверджується завіреними копіями посвідчення ОСОБА_8 №001, згідно якого останній працює на посаді редактора громадської організації «Антирейтинг», та статутом цієї громадської організації.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення. Кожний склад кримінального правопорушення обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає кримінальну відповідальність особи.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції правильно зазначив, що суб`єктивна сторона кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.171 КК України, ч.1 ст.345-1 КК України характеризується прямим умислом.

Тобто, для встановлення наявності або відсутності умислу на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.171 КК, ч.1 ст.345-1 КК України, слід довести, що обвинувачений ОСОБА_10 мав усвідомлювати, що суспільно-небезпечний характер його дій спрямований на перешкоджання законній професійній діяльності саме журналіста та вчинення ним погроз насильством застосовано виключно щодо журналіста, мав передбачати суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажати їх настання.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою вину в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.171 КК, ч.1 ст.345-1 КК України не визнав та пояснив, що в минулому році, точної дати не пам`ятає, на прохання знайомого ОСОБА_12 неофіційно допомагав по охороні та наведенню порядку на території човнової бази по провулку Річковому в м. Житомирі. В один із днів на територію бази зайшов невідомий чоловік, який повідомив, що йде до ОСОБА_13 . Чоловік тримав у руках тримав мобільний телефон та ще якийсь предмет. Що це був за предмет конкретно не бачив, оскільки має поганий зір та у той момент був без окулярів. За ним йшла жінка, яка тримала в руці предмет, схожий на фотоапарат. Бачив, як на території бази цей чоловік спілкувався з ОСОБА_14 , який на ній проживає. Розмова відбувалася на відстані у понад сто метрів від нього. Через деякий час на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_15 та попросив надати слухавку невідомому чоловіку, що прийшов на базу. Підійшов до цього чоловіка, надав свій мобільний телефон та сказав, що з ним хочуть поговорити. До розмови особливо не прислуховувався. Почув, що чоловік представився редактором. У своєму розумінні редактором уявляє особу, яка займається редагуванням книжок. Ще почув слово «антирейтинг», яке для нього нічого не означало. Не чув, щоб ОСОБА_16 під час розмови з цим чоловіком питав чому проводиться відеозйомка на території бази. Потім цей чоловік почав казати у слухавку неправду про отриману нібито від нього інформацію щодо місця проживання ОСОБА_13 . Це його обурило. Перебуваючи в збудженому емоційному стані взяв дерев`яну палицю та вигнав чоловіка з території бази. Коли виганяв цього чоловіка з території бази, останній попереджав про кримінальну відповідальність. Заподіяти йому будь-яких тілесних ушкоджень наміру не мав, оскільки має похилий вік та поганий стан здоров`я. Поведінку невідомого чоловіка оцінює, як провокативну, однак, у будь-якому разі до своїх дій відноситься негативно. Крім того, повідомив, що не знав, що невідомий чоловік є журналістом та проводить на території бази відеозйомку. Цей чоловік не представлявся та не показував жодних документів. Про те, що предметом, який чоловік тримав у руці, був мікрофоном, навіть не міг подумати. Журналістом уявляє особу, яка використовує велику відеокамеру та носить на собі прес-карту для ідентифікації особи (а.п.100-101 т.1).

Потерпілий ОСОБА_8 в суді першої інстанції надав показання, що має відповідну журналістську освіту, є членом спілки журналістів України в Житомирській області, а також засновником та головним редактором громадської організації «Антикорупційний рейтинг». Як засновник цієї організації, видав на своє ім`я відповідне посвідчення. Займається збиранням, одержанням та поширенням інформації на корупційні теми, тобто працює журналістом. У минулому році, точної дати не пам`ятає, приїхав разом із дружиною ОСОБА_17 , яка допомагала в якості оператора, у м. Житомир для зняття репортажу щодо незаконної забудови на березі річки Тетерів на території колишньої човнової бази, яка перебуває у комунальній власності. Знав, що однією з осіб, що проживають на території човнової бази є депутат Житомирської міської ради ОСОБА_13 . Прибувши на місце, на вході на територію човнової бази зустрів невідомого чоловіка, як з`ясувалося пізніше - обвинуваченого, якого сприйняв за охоронця. Поцікавився де саме проживає ОСОБА_13 та повідомив, що має намір пройти до річки, на що останній не заперечував. Цьому чоловіку не представлявся журналістом та не пояснював дійсну мету свого прибуття. Разом із оператором, у якої в руках була відеокамера, яка своєю формою нагадувала фотоапарат, зайшли на територію човнової станції, де почали проводити відеозйомку за допомогою відеокамери. Також для відеозйомки застосовував особистий мобільний телефон. Депутата ОСОБА_13 за місцем проживання не було. Потім зустріли одного з мешканців, який проживає на території човнової бази поруч із ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , у якого взяли інтерв`ю. Інтерв`ю записувалося на відеокамеру біля будинку ОСОБА_19 , на відстані близько 50 метрів від місцеперебування обвинуваченого, який цього напевно не бачив. Після запису інтерв`ю разом із оператором пішли до виходу. Мали намір, по можливості, дочекатися ОСОБА_13 та провести відеозйомку території човнової бази за допомогою дрону. У цей час до нього підійшов обвинувачений, простягнув мобільний телефон та попросив поспілкуватися із невідомим чоловіком. Чоловік по телефону представився ОСОБА_20 . Також представився цьому чоловіку головним редактором проєкту «Антирейтинг». У ході розмови чоловік почав пояснювати, що на території човнової бази ОСОБА_13 не проживає, на що заперечив, пославшись на охоронця, який підтвердив цей факт. Почувши цю розмову з ОСОБА_20 , обвинувачений вихопив мобільний телефон, відбіг у сторону, схопив дерев`яну палицю та почав висловлювати погрози, які конкретно не пам`ятає. Сприйняв ці погрози як реальні. Попереджав обвинуваченого про кримінальну відповідальність за його неправомірні дії. Чи повідомляв обвинуваченому під час погроз про те, що є журналістом, не пам`ятає. Побоюючись за своє здоров`я разом із оператором залишили територію човнової бази, а також відмовилися від наміру дочекатися ОСОБА_13 та провести відеозйомку території човнової бази за допомогою дрону. Вважає, що розмова по мобільному телефону з ОСОБА_20 давала підстави обвинуваченому зрозуміти, що він є журналістом (а.п.55-64 т.1).

Свідок ОСОБА_17 пояснила, що є дружиною потерпілого ОСОБА_8 , який працює журналістом. Неофіційно допомагає чоловіку по роботі в якості оператора. 18.08.2022 разом із чоловіком прибули в м. Житомир знімати сюжет незаконної забудови на території, що належить до комунальної власності. Спочатку знімали автомобілі, які заїжджали та виїжджали з території, у тому числі зняли автомобіль ОСОБА_13 , який виїхав. На вході до території зустріли охоронця, у якого спитали де саме проживає ОСОБА_13 , після чого пройшли на територію. Чи представлявся чоловік охоронцю журналістом, не пам`ятає. Охоронцю прес-карту не показували та не повідомляли, що буде проводитися відеозйомка. З собою мала відеокамеру з мікрофоном та в чоловіка був мобільний телефон. Близько 20 хвилин, перебуваючи на території, проводили відеозйомку будинків, а також відібрали інтерв`ю у ОСОБА_19 , який також поживає на цій території. Потім підійшов охоронець, надав чоловіку свій мобільний телефон та попросив поспілкуватися із невідомим чоловіком. Почула, що невідомий чоловік по телефону представився. Чоловік також представився журналістом, повідомив підставу перебування та проведення відеозйомки та сказав, що чекає ОСОБА_13 для відібрання інтерв`ю, проживання якого на цій території підтвердив охоронець. Після цього, охоронець, який під час розмови стояв поруч, вихопив телефон, схопив дерев`яну палицю та почав погрожувати. Дії охоронця сприйняла як загрозу. Через дії охоронця змушені були залишити цю територію. Репортаж не був закінчений, оскільки ще планувалося відібрати інтерв`ю у ОСОБА_13 (а.п.89-94 т.1)

Свідок ОСОБА_13 , який не був безпосереднім учасником події, надав показання, що з липня 2021 року орендує житловий будинок по АДРЕСА_2 , в якому проживає. Обвинуваченого знає, як особу, яка охороняла та доглядала за територією, на якій знаходиться орендований ним будинок та інші будинки. Вказана територія огороджена парканом. Хто уповноважував обвинуваченого на охорону та догляд за територією не знає. Потерпілого ОСОБА_8 знає давно, як журналіста. Всередині серпня минулого року, точної дати не пам`ятає, коли на власному автомобілі у першій половині дня виїжджав з території, де знаходиться будинок, побачив ОСОБА_8 , який його сфотографував за допомогою мобільного телефону. Пізніше із засобів масової інформації дізнався про конфліктну ситуацію, що виникла між ОСОБА_8 та обвинуваченим. Дії обвинуваченого по відношенню до ОСОБА_8 не може назвати адекватними. При спілкуванні з обвинуваченим останній вказав, що не знав того, що особа, якій він погрожував палицею, є журналістом. Вважає, що дії ОСОБА_8 були провокативними, оскільки він мав змогу зв`язатися з ним по засобах зв`язку та отримати будь-яку інформацію, що потім ним і було зроблено (а.п.95-97 т.1).

Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд першої інстанції виходив з того, що обставина представлення ОСОБА_8 журналістом ОСОБА_10 не доведена під час судового розгляду.

Зокрема, суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого, який повідомив що йому не було відомо, що потерпілий є журналістом, оскільки ОСОБА_8 не представився, не пред`явив посвідчення та не мав на одязі відповідної прес-карти; при прибутті на територію човної бази не повідомив, що планує проводити журналістську діяльність. Не бачив, що він тримав в руках мікрофон, а предмет, який знаходився в руках дівчини, яка була з ним є відеокамерою. Те, що під час телефонної розмови з ОСОБА_21 потерпілий представився редактором для себе зрозумів, що потерпілий є редактором книжок.

Крім того, суд першої інстанції, проаналізувавши показання обвинуваченого ОСОБА_10 в частині не вжиття потерпілим дій щодо ідентифікації себе, як журналіста, та не повідомлення про проведення відеозйомки, прийшов до висновку, що такі показання обвинуваченого підтверджуються показаннями безпосередньо самого потерпілого, свідка ОСОБА_17 , а також дослідженими відеозаписами події, що мала місце 18.08.2022 на території човнової бази за адресою: АДРЕСА_2 .

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційній суд.

Так, судом першої інстанції досліджено DVD-R диск з відеофайлом, де зафіксовано, як ОСОБА_8 , зайшовши на територію за адресою: АДРЕСА_2 , привітавшись з обвинуваченим, продовжив рух до одного із будинків, повідомивши охороннику, що бажає поспілкуватися із ОСОБА_22 . Отримавши відповідь від обвинуваченого про те, що останнього немає вдома, ОСОБА_8 у свою чергу повідомив, що хоче пройти до води, акцентуючи увагу обвинуваченого, що по законодавству скрізь має бути доступ до води, та продовжив рух до будинків. У подальшому до ОСОБА_8 підійшов ОСОБА_10 , надав йому слухавку, абонент запитав, на якій підставі він проводить відеозйомку, на що ОСОБА_8 відповів, що в законодавстві є така норма як доступ до води, в ході розмови потерпілий співрозмовнику по телефону представився як головний редактор проекту «Антирейтинг», а абонент представився як ОСОБА_23 , власник одного із будинків на цій території. На що, потерпілий відповів, що хоче поспілкуватися з іншим власником, а саме ОСОБА_24 та повідомив, що той факт, що ОСОБА_24 проживає на цій території підтвердив охоронник. ОСОБА_10 (охоронник), який очевидно був поруч із ОСОБА_8 , побачивши це, обурився, висловлюючись нецензурної лайкою повідомив, що потерпілий бреше, що він повідомив, що тут немає ОСОБА_25 та взявши дерев`яну палку почав виганяти потерпілого з охоронюваної ним території. У відповідь на такі дії обвинуваченого, потерпілий повідомив, що притягне його до кримінальної відповідальності та залишив разом із відеоператором вищевказану територію (а.п.179-180 т.1).

На переконання колегії суддів, відеозапис з місця події свідчить виключно про факт словесного конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, в ході якого обвинувачений вчинив активні дії з використанням дерев`яної палиці, вигнав потерпілого з охоронюваної ним території човнової бази та не містить повідомлень, що потерпілий є журналістом та про здійснення ним професійної журналістської діяльності.

З вироку суду слідує, що суд першої інстанції поставився критично до показань потерпілого ОСОБА_8 щодо наявності можливостей у обвинваченого встановити його статус журналіста, з чим погоджується апеляційний суд, оскільки такі твердження ґрунтуються на припущеннях, а тому викликають у суду обґрунтовані сумніви.

Критично ставиться апеляційний суд з аналогічних підстав і до апеляційних тверджень прокурора в частині того, що ОСОБА_10 повинен був чути як він по телефону через гучномовець представився співрозмовнику ОСОБА_26 , що він є головним редактором проекту «Антирейтинг», а тому мав усвідомлювати, що потерпілий є журналістом.

В першу чергу, колегія суддів зауважує, що обвинувачений не заперечує, що він чув як потерпілий по телефону співрозмовнику представився редактором «Антирейтингу», при цьому редактор в його розумінні є редактором книжок, що не спростовано стороною обвинувачення. Крім того, суд першої інстанції висновків про те, що обвинувачений не чув розмову потерпілого з ОСОБА_21 не робив, що свідчить про безпідставність доводів апеляційної скарги в частині не врахування судом першої інстанції відстані на якій знаходився обвинувачений від потерпілого під час розмови останнього по телефону та не врахування, що розмова відбувалась через гучномовець.

По-друге, на думку апеляційного суду, усвідомлення обвинуваченим, що потерпілий є журналістом у зв`язку із повідомленням ним по телефону іншій особі, що він є редактором проекту «Антирейтинг» є виключно припущенням прокурором, що не можна ставити у вину обвинуваченому та відповідно до ст.26 Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» (в редакції чинній на момент події) журналіст зобов`язаний відрекомендуватися та пред`явити редакційне посвідчення чи інший документ, що підтверджує його професійну належність або повноваження.

Отже, відповідно до законодавства саме на журналіста покладається обов`язок назватися та пред`явити документ, або іншим чином розпізнати себе як журналіста, а тому лише за виконання всіх цих дій журналістом можна стверджувати, що обвинувачений міг усвідомлював те, що зйомку проводить журналіст, а не інша особа.

Із зазначених доказів жодним чином не випливає, що обвинувачений за тієї обстановки усвідомлював, що ОСОБА_8 є журналістом та він своїми діями перешкоджає законній професійній діяльності журналіста.

Наявність мікрофона у потерпілого та відеокамери у оператора (його дружини), яка зі слів потерпілого за формою нагадувала фотоапарат, не свідчить про належність цієї особи до категорії журналістів. Потерпілий як журналіст не був зовнішньо забезпечений документами, знаковими, сигнальними та іншими засобами позначення особи представника преси, як це передбачено законом, крім того, потерпілий посвідчення не показував, не повідомляв, що він є саме журналістом, а тому у обвинуваченого за конкретних обставин даної справи не було ніяких підстав вважати, що потерпілий є журналістом.

Крім того, дослідженим відеозаписом повністю спростовується пред`явлене обвинувачення в частині, що «знаходячись на вказаній території потерпілий разом з особою, яка перебувала в якості відеооператора, повідомив, що проводить запис репортажу антикорупційної спрямованості щодо забудови земельної ділянки на березі річки Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок Річковий, 19А», оскільки зміст розмови обвинуваченого та потерпілого підтверджує той факт, що метою перебування потерпілого на відповідній території було бажання пройти до води та зустрітися з особою ОСОБА_24 .

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у справі не здобуто беззаперечних доказів того, що обвинувачений усвідомлював, що його дії спрямовані саме проти журналіста і вони умисно перешкоджають його законній професійній діяльності.

При цьому, колегія суддів вважає, що нецензурні висловлювання з боку обвинуваченого щодо потерпілого не містять в собі ознаки погрози (вбивством, насильством, знищенням чи пошкодженням майна потерпілого), яка виникла внаслідок виконання останнім журналістської діяльності, а були висловленні саме у зв`язку із обуренням того факту, що зі слів потерпілого обвинувачений підтвердив проживання ОСОБА_25 в будинку на території, на якій він був працевлаштований за усною домовленістю охоронником.

Відсутність на даному відеозаписі безпосередньо погроз ОСОБА_10 до ОСОБА_8 також підтверджується даними висновку психологічної експертизи від 21.02.2022 № СЕ-19-21/40211-ПС за результатами проведення якої встановлено, що слова ОСОБА_10 потерпілим ОСОБА_8 не були сприйняті, як реальна загроза насильством до потерпілого. Під час психологічного дослідження не виявлено негативних змін в емоційному стані та індивідуально-психологічних особливостях підекспертного, які перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з дослідженою ситуацією (а.п.157-164 т.1).

Посилання прокурора та потерпілого ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції на протокол допиту ОСОБА_10 як свідка (отриманого в ході досудового розслідування) в частині того, що він розумів, що перед ним знаходився журналіст, апеляційний суд, спираючись на фундаментальний принцип кримінального процесу щодо безпосереднього дослідження судом доказів у кримінальному провадженні та їх оцінки на підставі саме такого дослідження, до уваги не бере та оцінки не надає, враховуючи також вимоги, передбачені ч.4 ст.95 КПК України, відповідно до яких суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судове рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже, апеляційні доводи прокурора є непереконливими, будь-яких інших доказів у кримінальному провадженні, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.171 КК України, ч.1 ст.345-1 КК України стороною обвинувачення не надано.

За таких обставин, погоджуючись з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_10 за ч.1 ст.171 КК України, ч.1 ст.345-1 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад вказаних кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23.08.2022 року, щодо ОСОБА_10 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: