Справа № 375/484/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2078/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Трикрати Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стрілець 4 відділення охорони 2 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 , у військовму званні, солдат, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст 414 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК Українизвільнено від відбування основного покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 3 роки. з покладенням на нього, відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Зараховано у строк відбуття покарання час його тримання під вартою з 27 березня 2022 року до 28 листопада 2022 року, із врахуванням ч.5 ст.72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто на його користь з ОСОБА_8 200 000 грн. 00 коп. у рахунок відшкодування моральної шкоди. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, за наступних обставин.

Так, 24.02.2022 солдата ОСОБА_8 призвано на військову службу на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» та призначено на посаду стрільця 4 відділення охорони 2 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Під час проходження військової служби солдат ОСОБА_8 як військовослужбовець Збройних Сил України, повинен керуватися вимогами ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 4, 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, які зобов`язують їх свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованими та не допускати негідних вчинків, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг завдань, доручених їм за посадою.

Зі змісту ст. 3 Конституції України вбачається, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Однак, у порушення вищевказаних норм законодавства України, 27.03.2022 солдат ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання вирішив стати на злочинний шлях та вчинити кримінальне правопорушення за таких обставин.

27.03.2022, близько 17 годин 00 хвилин на посту № 1 у АДРЕСА_2 між стрільцем 4 відділення охорони 2 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 та членом «Добровольчого формування Рокитнянської територіальної громади №1» ОСОБА_10 , залученим до посилення чергування на даному посту, виникла словесна перепалка у зв`язку з тим, що останній нібито викрав бронепластини до плитоноски.

У ході перепалки, перебуваючи у кунзі на посту, в ОСОБА_8 виник умисел на заподіяння смерті ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , 27.03.2022, близько 17 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в середині кунгу, що на посту № НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді настання смерті ОСОБА_10 , дослав патрон у патронник автомату АК-74 № НОМЕР_2 калібром 5,45 мм та здійснив один постріл в тулуб ОСОБА_10 , внаслідок чого останній отримав вогнепальне наскрізне поранення тулуба зліва з ушкодженням органів грудної, черевної порожнин та органу заочеревного простору зліва (нирка), перелом 12-го ребра зліва, дужки 1-го поперекового хребця зліва.

У подальшому, ОСОБА_10 доставлено до Комунального некомерційного підприємства Рокитнянської селищної ради Білоцерківського району Київської області «Рокитнянська багатопрофільна лікарня», де йому надано своєчасну кваліфіковану медичну допомогу, внаслідок чого настання наслідків у вигляді смерті останнього були відвернені.

Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не закінчив з причин, які не залежали від його волі.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфіковані з ч.2 ст. 15, ч. 1 ст.115 КК України на ч.1 ст.414 КК України, оскільки в ході досудового розслідування не знайшло свого підтвердження допустимими та належними доказами обвинувачення у закінченому замаху на вбивство, тобто на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд вибірково оцінив докази та обґрунтував свої висновки про наявність підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 лише на припущеннях, а не на належних і допустимих доказах.

Вказує, що судом проігноровано показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 , не взято до уваги показання свідка ОСОБА_14 , які в сукупності з іншими доказами, з огляду на поведінку обвинуваченого перед вчиненням злочину та перебування його в стані алкогольного сп`яніння, підтверджує наявність у нього умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , безпідставно не взято до уваги пояснення ОСОБА_13 про те, що він чув звук руху затвору, що свідчить про цілеспрямований постріл, а не випадковий, як зазначав обвинувачений.

Також не взято до уваги, що постріл був здійснений в ділянку життєво-важливих органів, а саме серця і легенів, потерпілий після здійснення пострілу впав на коліна та почав втрачати свідомість, а обвинуваченого після декількох секунд після вчиненого було затримано свідком ОСОБА_13 , таким чином обвинувачений вчинив усі дії , які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але не закінчив з причин, які не залежали від його волі.

Вказує, що судом не взято до уваги протоколи слідчих експериментів, оскільки під час проведення слідчого експерименту 28.03.2022 року та після отримання висновків судово-медичних та медико-криміналістичних експертиз і під час повторного слідчого експерименту 01.06.2022 року обвинувачений кардинально змінив свої показання, на противагу поясненням потерпілого, який в ході слідчих експериментів і 26.04.2022 і 01.06.2022 повністю відтворив всі події без неузгодженостей і суперечностей.

Судом прийнято до уваги лише показання ОСОБА_8 , які мають безліч суперечностей при цьому відкинуто показання потерпілого і свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , таким чином за наявності суперечливих доказів суд у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вважає безпідставними твердження суду, що версія ОСОБА_8 органами досудового розслідування спростована не була, не аналізувалась та не бралась до уваги, оскільки вона повністю спростовується показаннями потерпілого та свідків, результатами слідчих експериментів, а тому з огляду на суттєві неузгодженості між собою позиція обвинуваченого не може бути визнана логічною та послідовною та є такою, що спрямована на уникнення кримінальної відповідальності.

Також посилається на безпідставну перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 414 КК України та вважає, що судом залишено поза увагою умисні дії обвинуваченого та наявність умислу на заподіяння смерті потерпілому, не враховано думку потерпілого, який просив визнати обвинуваченого винним за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та не визнано обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, адже обвинувачений усвідомлював, що вчиняє протиправні дії саме в період воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, потерпілого, який погоджувався з апеляційною скаргою, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

За вимогами ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося такі рішення.

Зазначені вимоги КПК України судом першої інстанції не дотримані.

Так, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 із кримінального правопорушення проти життя особи, передбаченого ч.2 ст.15,ч.1 ст.115 КК України, на кримінальне правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби, передбаченого ч.1 ст.414 КПК України, суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та мотивів фактичної зміни обвинувачення із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин.

Вказане порушення вимог КПК України є істотним, оскільки є перешкодою для ухвалення судом законного та обґрунтованого судового рішення.

Також суд допустив суттєві суперечності у вироку, зазначаючи про необхідність виправдання ОСОБА_8 у висунутому йому органом досудового розслідування обвинуваченні, і , у той же час, про помилковість правової кваліфікації його кримінально-караних дій.

За таких обставин, вирок підлягає скасуванню через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Так як внаслідок допущених судом першої інстанції порушень ч.3 ст.374 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості розглянути доводи апеляційної скарги, то, скасовуючи вирок, слід призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження Білоцерківським міськрайонним судом Київської області.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: