Номер провадження: 11-кп/813/1276/23
Справа № 502/1876/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 09.03.2023у к/п №0000283 від 25.03.2016 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кілія Одеської обл., громадянина України, не одруженого, працюючого за наймом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 31.07.2002 Кілійським райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 42 КК України (в ред. 1960) до позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням строком на 2 роки;

- 10.09.2003 Кілійським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;

- 27.10.2006 Нижньосірогозьким райсудом Херсонської обл. за ч. 2 ст. 289 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, звільнений на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням строком на 2 роки;

- 22.10.2007 Снятинським райсудом Івано-Франківської обл. за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ст.ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 8 років, звільнений 24.07.2015 за відбуттям строку покарання;

- 26.02.2018 Кіровським райсудом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

- 12.12.2018 Кіровським райсудом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений 14.05.2022 за відбуттям строку покарання;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кілія Одеської області, громадянина України, не одруженого, працюючого за наймом, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та за попереднім вироком Кіровського райсуду м. Дніпропетровська від 12.12.2018, шляхом частково складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна.

В силу другого речення ч. 4 ст. 70 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного йому за цим вироком, повністю відбуте ним покарання за попереднім вироком Кіровського райсуду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Строк основного покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі обчислено з моменту його затримання та взяття під варту, а саме з 12.12.2022, та зараховано йому згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 24.12.2015) строк попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі з 25.03.2016 по 31.01.2017 та з 12.12.2022 до набрання вироком законної вили, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією 1/5 частини майна.

В силу ст. 80 КК України не призначено ОСОБА_8 покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю цього вироку та вироку Кілійського райсуду Одеської обл. від 28.05.2014.

Застосовано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши його під варту в залі суду.

Строк основного покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі обчислено з моменту його затримання та взяття під варту, а саме з 09.03.2023, та зараховано йому згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 24.12.2015) строк попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі з 25.03.2016 по 31.01.2017 та з 09.03.2023 до набрання вироком законної вили, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи у сумі по 550, 25 грн. з кожного.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Кілійського райсуду Одеської обл. від 28.03.2016 та кухонний ніж, вилучений під час проведення огляду місця події, повернуто потерпілій ОСОБА_11 .

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у тому, що 24.03.2016 у невстановлений час та у невстановленому місці, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, та ОСОБА_8 вступили між собою у кримінально-протиправну змову, спрямовану на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 .

Для цього 24.03.2016 о 21:30 год. ОСОБА_7 , спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи вдвох у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння майном потерпілої шляхом нападу, пошкодивши паркан, проникли до домоволодіння АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_11 .

Далі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою протиправного проникнення до житла потерпілої підійшли до вхідних дверей будинку, де ОСОБА_7 , скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_11 особисто його знає, почав гучно стукати у вхідні двері.

При цьому, ОСОБА_11 , перебуваючи в будинку разом з малолітнім ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , впевнившись, що у двері стукає її сусід ОСОБА_7 , не передбачаючи негативних наслідків для себе, відчинила вхідні двері, після чого ОСОБА_7 з метою подолання опору потерпілої раптово наніс ОСОБА_11 один удар кулаком правої руки в область голови, від якого остання впала на підлогу веранди, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протиправно проникли до будинку, де ОСОБА_7 почав душити та одночасно наніс два удари долонею правої руки в область обличчя ОСОБА_11 , яка в цей час лежала на підлозі веранди, тримаючи ногами двері в кімнату, та кричала малолітньому ОСОБА_12 , щоб той подзвонив її старшому сину - ОСОБА_13 .

У цей час ОСОБА_8 з метою запобігання повідомлення малолітнім ОСОБА_12 про кримінальне правопорушення, що ними з ОСОБА_7 вчиняється, іншим особам, які б могли завадити їм, відкинувши ноги потерпілої ОСОБА_11 та відчинивши двері, проник до кімнати будинку, де відібрав у малолітнього ОСОБА_12 мобільний телефон, що належить потерпілій ОСОБА_11 та поклав його на музичну колонку.

Після цього, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , взявши під руки потерпілу ОСОБА_11 , затягли її з веранди в одну з кімнат будинку, де ОСОБА_8 спостерігав за обстановкою, а ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 декілька (не менше двох) ударів по голові та іншим частинам тіла та почав вимагати від останньої гроші та золоті вироби, на що ОСОБА_11 передала ОСОБА_7 гроші в сумі 1 250 грн., золоту каблучку вартістю 5 200 грн. та золоту сережку вартістю 3 900 грн., а всього майна на загальну суму 10 350 грн., а ОСОБА_7 передав їх ОСОБА_8 , який поклав їх собі до кишені.

Далі, ОСОБА_7 схопив зі столу кухонний ніж та почав розмахувати ним перед обличчям та шиєю ОСОБА_11 , погрожуючи вбивством, та продовжив вимагати у неї цінності. У цей час до будинку зайшов старший син потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_13 , який затримав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Внаслідок вказаних дій потерпілій ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження у вигляді крововиливу правої щоки, двох крововиливів ліктьової поверхні правого передпліччя, обширного крововиливу та набряку м`яких тканин тильної поверхні правого зап`ястя, правої кисті та основних фаланг пальців правої кисті, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за своїм змістом, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 , не оспорюючи наявність події злочину та причетності ОСОБА_7 до його вчинення, не погодились із оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції в частині призначеного покарання, вважаючи його таким, що не відповідає особі обвинуваченого внаслідок надмірної суворості, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на таке:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишились обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , зокрема, повне відшкодування ним шкоди шляхом повернення майна та співпраця з органами досудового розслідування;

- судом порушено вимоги щодо врахування відбутого строку покарання за попередніми вироками в умовах слідчих ізоляторів, зокрема, всупереч вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII та правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, судом частково враховано відбуте покарання за попереднім вироком - 4 роки 6 місяців позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 просять:

1) дослідити матеріали, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 - попередні вироки та медичну довідку про стан здоров`я;

2) вирок суду змінити, ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та за попереднім вироком Кіровського райсуду м. Дніпропетровська від 12.12.2018, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців; зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання повністю відбуте ним у слідчому ізоляторі покарання за попереднім вироком Кіровського райсуду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, строк попереднього ув`язнення з 25.03.2016 по 31.01.2017 та з 12.12.2022 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у зв`язку із фактичним відбуттям покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погодився із кваліфікацією його дій судом за ч. 3 ст. 187 КК України з огляду на наступне:

- в судовому засіданні не було доведено наявності кримінально-протиправної змови між ним та ОСОБА_7 , спрямованої на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , натомість, він не мав наміру вчиняти злочин, про намір ОСОБА_7 він не був обізнаний, попередньої домовленості щодо вчинення кримінального правопорушення з метою проникнення до житла потерпілої та заволодіння її коштами й коштовностями між ними не існувало, вони пішли до ОСОБА_11 з метою продовжити вживати алкогольні напої та дії ОСОБА_7 його шокували, він був повністю дезорганізований, внаслідок чого не зміг перешкодити ОСОБА_7 у вчиненні ним неправомірних дій, що підтверджується також показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який зазначив, що він особисто, без погодження із ним, раптово вирішив застосувати розбійні дії стосовно ОСОБА_11 ;

- суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про долучення до матеріалів провадження копії протоколу одночасного допиту ОСОБА_11 та ОСОБА_7 від 08.04.2016 та проведення повторного допиту потерпілої ОСОБА_11 , натомість, показання потерпілої, надані нею під час досудового розслідування не співпадають із показаннями, наданими в судовому засіданні, зокрема, під час досудового розслідування потерпіла пояснювала, що саме ОСОБА_7 відкривав двері в кімнату та вихопив з рук малолітньої дитини телефон, який потім передав йому ( ОСОБА_8 ), проте він не забрав його, а поклав на музикальну колонку, саме ОСОБА_7 вимагав кошти та золото, тобто потерпіла не боялась його ( ОСОБА_8 ), оскільки він не проявляв жодної агресії, не вимагав коштів та цінностей, не брав ні кошти, які йому були винесені малолітнім сином ОСОБА_11 , ні телефон, який йому передав ОСОБА_7 , ні коштовності;

- суд формулював свій висновок про відповідність пояснень потерпілої фактичним обставинам провадження посиланням на протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 24.03.2016, залишивши поза увагою той факт, що в протоколі взагалі не зазначено кількість осіб, які неправомірно проникли до будинку потерпілої, а також не зазначено, що один із цих осіб - ОСОБА_7 , який був знайомий із ОСОБА_11 , внаслідок чого такий протокол може свідчити лише про час звернення особи із заявою про кримінальне правопорушення, а не про самі обставини його вчинення.

Посилаючись на викладені обставини та постанову Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №569/1111/16-к щодо правильності кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 187 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 просить:

1) додатково дослідити протокол одночасного допиту осіб від 08.04.2016 та журнал судового засідання від 11.05.2017; повторно допитати потерпілу ОСОБА_11 ;

2) вирок суду змінити та п. 6 резолютивної частини викласти в наступній редакції:

« ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки».

Потерпіла ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, не зважаючи на своєчасне та належне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомила та жодних клопотань на адресу суду не подавала.

Враховуючи неявку потерпілої без поважних причин в судове засідання, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити за відсутності потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та захисників, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону загалом відповідає з наступних підстав.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінюючи твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо недоведеності в судовому засіданні наявності кримінально-протиправної змови між ним та ОСОБА_7 , спрямованої на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 та, як наслідок, безпідставної кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи не відповідають матеріалам провадження та дослідженим судом 1-ої інстанції доказам з огляду на наступні обставини.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 провину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково, не погодившись з кримінально-правовою кваліфікацією його дій, а також з деякими обставинами, викладеними в обвинувальному акті, та зазначив, що він 24.03.2016, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , вживав спиртні напої разом з ОСОБА_7 , після чого останній запропонував піти до його сусідки ОСОБА_11 аби продовжити випивати у неї, на що він погодився, та вони вдвох пішли до ОСОБА_11 ; підійшовши до її будинку приблизно о 21 год., ОСОБА_7 постукав у двері, а ОСОБА_11 , побачивши його у вікно, відразу відчинила їм, після чого ОСОБА_7 зайшов у будинок, а він лишився чекати на вулиці; ОСОБА_7 зайшов у прихожу, вони з ОСОБА_11 недовго поговорили, між ними виникла сварка, ОСОБА_11 побігла до кімнати, а ОСОБА_7 направився слідом за нею; коли він почув крики, одразу вирішив зайти до будинку, де побачив як у кімнаті на дивані сиділа ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 стояв поряд з нею та вимагав у потерпілої гроші та золото, на що вона попросила, аби її син приніс гаманець, звідки вона дістала гроші та передала ОСОБА_7 , який, у свою чергу, передав гроші йому, та він поклав їх у кишеню; на той момент він ( ОСОБА_8 ) стояв у проході, аж раптом відчув удар по голові та впав, а коли прийшов до тями, на місці вже були працівники поліції; крім грошей з гаманця, син потерпілої ОСОБА_11 приносив свою шкатулку з грошима та пропонував її забрати, однак він не взяв грошей у хлопця; при цьому він зазначив, що не бачив ані моменту як ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження ОСОБА_11 , ані видимих тілесних ушкоджень на тілі останньої; наміру на заволодіння майном потерпілої шляхом нападу в них з ОСОБА_7 не було, вони лише йшли до ОСОБА_11 з однією метою, а саме посидіти та трохи випити; ОСОБА_7 був знайомий як із самою ОСОБА_11 , так і з членами її родини, тому жодних поганих намірів у них не було; жодних дій відносно ОСОБА_11 він не вчиняв, дії ОСОБА_7 засуджує, однак на той момент не міг запобігти його діям, оскільки останній тримав у руках ніж, а коли він хотів залишити будинок, прийшов син потерпілої - ОСОБА_13 , який і виклав працівників поліції.

Натомість, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав у повному обсязі та пояснив, що 24.03.2016 він перебував вдома у ОСОБА_8 в м. Кілія, де вони вдвох вживали спиртні напої, аж раптом вирішили піти продовжити випивати до його сусідки ОСОБА_11 , з якою він перебував у дружніх стосунках, сусідка проживала через город від його будинку, а також він добре був знайомий із її чоловіком; коли вони підійшли до будинку ОСОБА_11 , він постукав у двері, на що остання, побачивши його, одразу відкрила їх та повідомила, що її чоловіка ОСОБА_14 немає вдома, оскільки він поїхав до м. Одеса, а вона вдома з малолітнім сином; тоді ж він сказав, що вони прийшли до неї посидіти, після чого всі разом пройшли до зали, де сиділи за столом та почали випивати; трохи згодом між ними виник конфлікт, на ґрунті чого він точно не пам`ятає, ОСОБА_11 почала сваритися та виганяти їх з ОСОБА_8 з будинку, розмахуючи якимсь шнуром, а він, у свою чергу, почав наносити їй удари по тілу; коли вони з ОСОБА_8 йшли в гості до ОСОБА_11 , у них не було наміру заволодівати майном останньої, він виник у нього саме під час конфлікту з потерпілою та про це він ОСОБА_8 не попереджав; не пам`ятає, чи погрожував він ОСОБА_11 ножом та як саме він заволодів її майном, зазначивши при цьому, що він дійсно вимагав її майно, а також те, що ОСОБА_8 у той момент лише стояв поруч та жодних дій відносно ОСОБА_11 не вчиняв; після того як він заволодів майном потерпілої, з`явився її син - ОСОБА_13 , який наніс їм з ОСОБА_8 по одному удару та викликав поліцію.

Водночас, не зважаючи на повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 та часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї провини у вчиненні інкримінованого їм злочину, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність провини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , послався на досліджені ним докази, а саме на:

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що з ОСОБА_7 вона знайома, оскільки він зі своєю співмешканкою винаймав будинок поруч, жодного разу він не був у неї вдома, лише один раз вони зустрічалися компанією на свято, після того спілкувалися як сусіди, а ОСОБА_8 вона раніше до цього не бачила; 24.03.2016 приблизно о 21 год. до неї у двері хтось постукав, вона вдома перебувала з малолітнім сином свого співмешканця ОСОБА_15 та збиралася вже лягати спати, однак, почувши стук, визирнула у вікно та побачила ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , обидва перебували у нетверезому стані, ОСОБА_7 кричав та вимагав покликати її чоловіка, на що вона повідомила, що його немає вдома та він поїхав до м. Іллічівськ, однак ОСОБА_7 не заспокоївся та продовжував тарабанити у двері, через що їй довелося їх відчинити; після того, як вона відчинила двері, ОСОБА_7 одразу схопив її за шию та прижав до вхідних дверей, вдарив, від чого вона впала на підлогу, та почав душити; коли вона зрозуміла, що втрачає свідомість, почала кричати ОСОБА_15 , аби той дзвонив її старшому сину ОСОБА_13 ; тоді ОСОБА_7 крикнув ОСОБА_8 , щоб останній забрав у ОСОБА_15 мобільний телефон; вони вдвох затягли її під руки до будинку, у той момент вона звернула увагу, що її мобільний телефон лежить на музичній колонці з підсвіченим дисплеєм; вона сподівалася, що ОСОБА_15 встиг додзвонитися старшому сину; після того, вже усередині будинку ОСОБА_7 почав бити її руками в голову та вимагати гроші й золото, молодший син ОСОБА_15 , почувши це, приніс йому гаманець з грошовими коштами у сумі 1 250 грн., а ОСОБА_7 , у свою чергу, намагався зірвати з неї золоту сережку та золоту каблучку з руки, оскільки їй було боляче, вона сама віддала золото останньому; після цього він вимагав ще гроші, однак вона пояснила йому, що всі гроші вже йому віддала, потім вона згадала про шкатулку зі своєю старою біжутерією, яку також віддала їм; все майно, яке вона віддавала ОСОБА_7 , останній передавав ОСОБА_8 ; коли ОСОБА_7 схопив ніж, що лежав у її кімнаті на журнальному столику, та наблизився до неї, погрожуючи вбивством та вимагаючи при цьому у неї ще якісь цінності, у будинок залетів її старший син ОСОБА_13 , в той момент ОСОБА_7 викинув у бік ніж, а ОСОБА_8 дістав шкатулку з сумки; тоді син вдарив ОСОБА_8 , після чого останній залишився сидіти у кутку кімнати до приїзду поліції, а ОСОБА_7 намагався втекти, однак коли вибігав з хати, врізався у ворота, після чого її син - ОСОБА_13 - зловив його, завів у будинок та посадив поруч з ОСОБА_8 ; категорично заперечила те, що вона дозволила обвинуваченим вживати алкогольні напої у неї в будинку та те, що вони це робили, і наполягла на тому, що вони про це її навіть не питали, а відразу по приходу до неї почали вчиняти описані нею протиправні дії;

- показання свідка ОСОБА_13 , який під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції зазначив, що якось у 2016 році йому зателефонував син співмешканця його матері та єдине, що він встиг сказати - «приїжджай», після чого він одразу дуже швидко зібрався та приїхав до матері на велосипеді за 5 хвилин; наблизившись до двору, він побачив закриті ворота зсередини, при цьому, світло у будинку горіло у всіх кімнатах, в одній з яких він побачив двох невідомих чоловіків та зажату матір з дитиною; коли він зайшов у будинок, побачив ОСОБА_7 , який стояв біля матері, а ОСОБА_8 знаходився позаду, він запитав цих чоловіків, хто вони та що вони тут забули, однак після цього вони обидва почали рух в його бік, тоді ж він вдарив першого ОСОБА_8 , а ОСОБА_7 штовхнув його та намагався втекти, проте врізався у зачинені ворота, після чого він одразу його наздогнав та завів у будинок, де посадив поруч з ОСОБА_8 ; чи був у ОСОБА_7 у руках ніж, він не звернув уваги та не пам`ятає, також він не пам`ятає видимих тілесних ушкоджень на тілі матері, враховуючи його занепокоєний стан, він не звернув на це увагу, та й досить тривалий час пройшов з того моменту; обидва обвинувачені перебували у стані алкогольного сп`яніння та поводили себе неадекватно, після їх затримання він викликав поліцію; на журнальному столику, який стояв у кімнаті, де він і побачив обвинувачених, не було жодного натяку на те, що вони випивали у цій кімнаті;

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 24.03.2016, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 ще в день нападу на неї о 22:10 год. повідомила про те, що двоє невідомих чоловіків 24.03.2016 о 21:30 год. намагалися виламати вхідні двері у її будинку, а після того як вона відчинила двері, проникли у її будинок, де, погрожуючи їй ножем та наносячи удари по різним частинам тіла, заволоділи грошовими коштами у сумі 1 250 грн., золотим перстнем з рубіном та золотою сережкою (т. 2, а.с. 229);

- протокол огляду місця події - домоволодіння АДРЕСА_4 - від 24.03.2016, згідно якого під час огляду було виявлено грошові кошти в сумі 1 250 грн., дерев`яну шкатулку з біжутерією, кухонний ніж з дерев`яною ручкою, золоту сережку, золотий перстень та уламки посуду (т. 2, а.с. 230-235);

- розписку потерпілої ОСОБА_11 від 25.03.2016, зі змісту якої вбачається, що наступного ж дня після вчиненого на неї нападу вона отримала від поліцейських викрадені у неї грошові кошти у сумі 1 250 грн., золоту сережку з каміннями червоного та білого кольорів та золотий перстень з камінням червоного кольору, що були виявлені на місці події під час його огляду (т. 5, а.с. 180);

- висновок експерта №400-Д від 20.04.2016, відповідно до якого на осколку миски, вилученої 24.03.2016 під час огляду місця події - будинку АДРЕСА_4 , виявлений слід пальця руки розмірами 52х48 мм, залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_7 (т. 5, а.с. 158-171);

- протокол впізнання за фотознімками від 30.05.2016 та додатки до нього, згідно якого потерпіла ОСОБА_11 серед чотирьох пред`явлених їй фотознімків впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 як чоловіка, який 24.03.2016 разом з ОСОБА_7 вчинили розбійний напад на неї (т. 3, а.с. 22-26);

- висновок експерта №77 від 27.07.2017, яким встановлено, що потерпілій ОСОБА_11 були завдані легкі тілесні ушкодження (т. 3, а.с. 3-4).

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину та правильно кваліфікував:

- дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло;

- дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.

Надаючи оцінку твердженням ОСОБА_8 з приводу того, що його дії необхідно кваліфікувати як грабіж, зокрема, за ч. 3 ст. 186 КК України, а не як розбій, оскільки умислу на здійснення нападу з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 у нього не було, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу обвинуваченого на наступне.

Так п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 передбачено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.

Водночас, в цьому контексті апеляційний суд приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 16.03.2021 у справі №234/7453/17 (провадження №51-5423км19), відповідно до якої співучасником розбійного нападу визнається особа, яка безпосередньо до потерпілого не застосовувала насильство, небезпечне для його життя чи здоров`я, однак у межах домовленості з іншим співучасником вчиняла узгоджені спільні дії, а потім спільно розпорядилися викраденим майном.

Так, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції про те, що встановлені під час судового розгляду к/п №0000283 обставини вчинення злочину свідчать про наявність у обох обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 попередньої домовленості на спільне його вчинення, яка виникла до початку виконання ними об`єктивної сторони інкримінованого розбійного нападу, а також про узгодженість їх дій, спрямованих на реалізацію спільного умислу, зокрема, те, що вони вдвох прийшли до будинку потерпілої ОСОБА_11 в пізню пору доби, незаконно, проти її волі та подолавши її опір, проникли до її домоволодіння, де ОСОБА_7 наніс потерпілій тілесні ушкодження по різним частинам тіла, висловлював погрози фізичною розправою з використанням ножа, вимагаючи при цьому грошові кошти та інші цінності, а ОСОБА_8 вилучив у малолітньої дитини мобільний телефон, позбавляючи можливості покликати на допомогу, приймав як від ОСОБА_7 , так і від присутньої в домоволодінні малолітньої дитини, грошові кошти та інші цінності, які клав собі до кишені та в наявну при них сумку.

При цьому, не викликає сумнівів те, що обвинувачений ОСОБА_8 , позбавляючи малолітню дитину можливості викликати на допомогу, а також приймаючи від ОСОБА_7 грошові кошти та інші цінності, достеменно розумів, що інший співучасник вчинення розбійного нападу - ОСОБА_7 - наносив потерпілій ОСОБА_11 удари по різним частинам тіла та за допомогою ножа погрожував останній застосувати стосовно неї насильство, небезпечне для її життя чи здоров`я, тому, на переконання апеляційного суду, фактично ОСОБА_8 скористався наслідками висловлених ОСОБА_7 погроз для заволодіння майном потерпілої.

Окрім того, суд апеляційної інстанції також приймає до уваги той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 , всупереч своїм же твердженням про те, що не мав наміру вчиняти розбійний напад, не скористався об`єктивно існуючою для нього можливістю уникнути співучасті у вчиненні ОСОБА_7 злочину (покинути місце події, викликати допомогу, перешкодити ОСОБА_7 у вчиненні розбою), натомість, фактично сприяв його вчиненню.

Водночас, під час його допиту судом 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 зауважив на тому, що ОСОБА_7 йому жодним чином не погрожував та у нього була можливість покинути місце події зразу (т. 5, а.с. 190).

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на його дезорганізованість у зв`язку із вживанням алкогольних напоїв, що позбавило його можливості перешкодити ОСОБА_7 у вчиненні ним неправомірних дій, апеляційний суд вважає голослівними та такими, що спростовуються встановленими як під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції, так і під час апеляційного розгляду фактичними обставинами провадження, зокрема, обстановкою, що склалась на місці події та послідовністю та кількістю вчинених обвинуваченими дій, направлених на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_11 , що дає підстави стверджувати про те, що ОСОБА_8 цілком усвідомлював та належно оцінював обставини вчинюваного ними кримінального правопорушення, не зважаючи на перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів критично оцінює твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що відсутність у нього наміру на здійснення розбійного нападу підтверджується також наданими в судовому засіданні суду 1-ої інстанції показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , натомість, надані обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час судового розгляду справи пояснення є суперечливими, зокрема, ОСОБА_7 зазначав, що потерпіла ОСОБА_11 запросила їх до свого домоволодіння, де вони вживали алкогольні напої, після чого між ним та потерпілою виник конфлікт та він почав вимагати у неї грошові кошти та інші цінності, погрожуючи при цьому насильством, а ОСОБА_8 , в свою чергу, пояснив, що у будинок потерпілої спочатку зайшов ОСОБА_7 , після чого на крики потерпілої зайшов і він, де побачив, як ОСОБА_7 вимагав у ОСОБА_11 гроші та цінності, погрожуючи їй ножом.

Заслуговують на увагу посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на правовий висновок, викладений в постанові Велика Палата Верховного Суду від 18.04.2018 у справі №569/1111/16-к (провадження №13-14кс18), відповідно до якого для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи за ч. 3 ст. 187 КК України також важливим є встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Саме тому, вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном. Проте не можна кваліфікувати як такі, що вчинені з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, дії особи, яка потрапила до житла, іншого приміщення чи сховища без умислу заволодіти чужим майном, однак заволоділа ним.

Разом із тим, апеляційний суд критично оцінює доводи обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що він прийшов до домоволодіння потерпілої ОСОБА_11 не з метою заволодіння її майном, а з метою розпивання алкогольних напоїв, оскільки такі твердження спростовуються вищезазначеними дослідженими судом 1-ої інстанції доказами, зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка під час її допиту судом зазначила, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом без попереднього запрошення прибули до її домоволодіння, намагались вибити вхідні двері, а після того, як вона відчинила їх, ОСОБА_7 одразу схопив її за шию, вдарив, від чого вона впала на підлогу, та почав душити; в подальшому, обвинувачені затягли її до будинку, де ОСОБА_7 почав наносити їй удари в голову, вимагаючи грошові кошти й золото, а ОСОБА_8 приймав від ОСОБА_7 передане йому майно та клав собі до кишені й у сумку, не здійснюючи спроб зупинити його.

Окрім того, допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідок ОСОБА_13 повідомив, що в домоволодінні його матері ОСОБА_11 не було ознак спільного вживання алкогольних напоїв обвинуваченими та потерпілою (т. 5, а.с. 220-223).

Факт наявності в день події у обвинуваченого ОСОБА_8 пакета з алкогольними напоями та продуктами, про що він зазначає в апеляційній скарзі та що підтверджується поясненнями потерпілої ОСОБА_11 , не може слугувати єдиним підтвердженням того, що він йшов до потерпілої з метою вживати алкоголь, з огляду на взаємоузгоджену сукупність зібраних у справі доказів, що підтверджують направленість умислу обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 саме на заволодіння майном ОСОБА_11 .

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 в даному конкретному випадку судом 1-ої інстанції були обґрунтовано кваліфіковані як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, тобто за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки, хоча останній безпосередньо не застосовував стосовно потерпілої ОСОБА_11 насильство та не погрожував фізичною розправою під час заволодіння її майном, проте дії останнього (фактичне заволодіння та утримання майна, позбавлення свідка можливості викликати допомогу, спільне проникнення до домоволодіння) сприяли досягненню спільної мети та відповідали досягнутій між ним та ОСОБА_7 домовленості.

Що стосується посилань обвинуваченого ОСОБА_8 на безпідставність відмови суду 1-ої інстанції у задоволенні його клопотання про долучення до матеріалів провадження копії протоколу одночасного допиту ОСОБА_11 та ОСОБА_7 від 08.04.2016 та проведення повторного допиту потерпілої ОСОБА_11 , суд апеляційної інстанції зауважує на наступному.

Стаття 23 КПК України закріплює одну із основоположних засад здійснення кримінального провадження, а саме - безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Так, відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

В свою чергу, ч. 4 ст. 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

В цьому контексті колегія суддів зауважує на тому, що потерпіла ОСОБА_11 була допитана в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 22.02.2023 (т. 5, а.с. 220-223), при цьому, сторони кримінального провадження не були обмежені в своєму праві, передбаченому ст. 353 КПК України - ставити їй відповідні запитання, в тому числі під час проведення її перехресного допиту стороною захисту, були з`ясовані обставини щодо участі кожного з обвинувачених у вчиненні розбійного нападу, потерпіла надавала логічні та послідовні показання впродовж всього судового розгляду та зауважила, що могла щось упустити, оскільки пройшло багато часу з моменту події.

Що стосується безпідставності відмови судом у долученні до матеріалів провадження копії протоколу одночасного допиту ОСОБА_11 та ОСОБА_7 від 08.04.2016, на яку посилається обвинувачений ОСОБА_8 , апеляційний суд не погоджується із такими доводами з огляду на те, що потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 22.02.2023 була перехресно допита стороною захисту, зокрема, захисниками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідно, в тому числі щодо обставин наявності, на думку захисників, деяких розбіжностей її показань із показаннями, наданими на досудовому розслідуванні, проте потерпіла, послідовно пояснила причини зазначених незначних розбіжностей, обґрунтувавши це тим, що з моменту подій пройшло багато часу (зокрема, більше 6-ти років).

Окрім того, відповідно до вимог зазначених вище ст.ст. 23, 95 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати свої висновки на показаннях, які він безпосередньо не отримував під час судового засідання, внаслідок чого колегія суддів доходить висновку про те, що судом обґрунтовано було відмовлено обвинуваченому ОСОБА_8 у долученні до матеріалів провадження вищевказаного протоколу одночасного допиту осіб від 08.04.2016, оскільки це б призвело до порушення засади безпосередності дослідження доказів.

Окремо заслуговує на увагу той факт, що питання, які обвинувачений ОСОБА_8 бажав додатково з`ясувати, посилаючись на необхідність проведення додаткового допиту потерпілої ОСОБА_11 (зокрема, хто саме забрав телефон у малолітньої дитини та хто затягував її до будинку) були з`ясовані під час її допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 22.02.2023 та поставлені саме стороною захисту (захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 та захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_10 ).

Натомість, положеннями ч. 3 ст. 353 та ч. 14 ст. 352 КПК України передбачено, що потерпілий може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.

Відтак, обвинуваченим ОСОБА_8 не було наведено жодних нових обставин, які не були з`ясовані під час допиту потерпілої ОСОБА_11 , а фактично висловлено незгоду із наданими нею поясненнями, у зв`язку із чим, на переконання колегії суддів, у суду 1-ої інстанції не було підстав для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 в цій частині та проведення додаткового допиту потерпілої.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції дійшов правильного висновку про те, що підстав ставити під сумнів істинність фактів, повідомлених потерпілою ОСОБА_11 немає, оскільки будь-яких даних об`єктивного характеру про її зацікавленість в результатах розгляду справи або підстав для обмовляння обвинувачених під час судового розгляду не встановлено, а її показання співпадають з обставинами, відомості про які містяться в інших доказах у провадженні.

Всупереч твердженням обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції про те, що надані потерпілою ОСОБА_11 під час судового розгляду кримінального провадження показання узгоджуються із викладеними нею в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.03.2016 обставинами.

Так, із аналізу змісту протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.03.2016 вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 просила притягнути до відповідальності невідомих осіб, які 24.03.2016 в 21:30 год. намагались виламати вхідні двері її домоволодіння, а після того, як вона відчинила двері, проникли до її будинку та, погрожуючи ножом та наносячи удари руками й ногами в різні частини тіла, заволоділи грошовими коштами в сумі 1250 грн., золотим перстнем з рубіном та золотою сережкою (т. 2, а.с. 229).

При цьому, дійсно, повідомляючи про вчинений стосовно нею злочин, потерпіла ОСОБА_11 , як на цьому обґрунтовано наголошує обвинувачений ОСОБА_8 , не зазначала, що одним із осіб, що вчинив на неї розбійний напад був ОСОБА_7 , з який вона знайома.

Проте колегія суддів зауважує на тому факті, що в подальшому, як впродовж всього досудового розслідування к/п №0000283, так і під час його судового розгляду судом 1-ої інстанції, потерпіла ОСОБА_11 неодноразово вказувала саме на обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як на осіб, які 24.03.2016 в пізню пору доби вчинили на неї розбійний напад з метою заволодіння її майном, при цьому, зазначала, що ОСОБА_7 вона знає, оскільки він проживав разом зі своєю співмешканкою по сусідству із нею.

Окрім того, зазначену обставину підтвердив також допитаний судом 1-ої інстанції безпосередній очевидець події - свідок ОСОБА_13 , який в судовому засіданні від 22.02.2023 пояснив, що затримав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в домоволодінні його матері із майном останньої, після чого викликав співробітників поліції (т. 5, а.с. 220-223).

Відтак, не можна погодитись із посиланнями обвинуваченого ОСОБА_8 на те що вищезгаданий протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.03.2016 свідчить лише про час звернення особи із заявою про кримінальне правопорушення, оскільки зазначений протокол узгоджується із іншими письмовими та усними доказами в зазначеному кримінальному провадженні, так само як і з показаннями потерпілої ОСОБА_11 , наданими нею в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, щодо обставин вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Твердження обвинуваченого щодо допущеної судом 1-ої інстанції невідповідності висновків, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження апеляційний суд вважає такими, що не відповідають дійсності, повністю спростованими дослідженими судом 1-ої інстанції доказами, яким в оскаржуваному вироку була надана належна та повна правова оцінка.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів розцінює твердження обвинуваченого ОСОБА_8 направленості його умислу саме на вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 як його позицію захисту від висунутого обвинувачення, направлену на уникнення кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення.

Відтак, за встановлених апеляційним судом обставин, суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні як окремо кожного з точки зору належності, допустимості та достовірності, так і сукупності доказів з точки зору їх взаємозв`язку та достатності, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та наявності в діях останнього складу саме зазначеного кримінального правопорушення.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 щодо невідповідності призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція інкримінованого ОСОБА_7 передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України злочину передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 7-ми до 12-ти років із конфіскацією майна.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм закону України про кримінальну відповідальність та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких; характер та ступінь його участі у вчиненні кримінального правопорушення; характеристику його особи, зокрема, те, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі й за вчинення особливо тяжкого злочину проти власності, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває та перебуває на обліку у лікаря-нарколога, а також обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, внаслідок чого обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, ближче до нижньої межі, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, зарахувавши до цього строку повністю відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Кіровського райсуду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття, а обставиною, що обтяжує його покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів критично оцінює твердження сторони захисту з приводу залишення судом поза увагою співпраці обвинуваченого ОСОБА_7 з органами досудового розслідування.

Так, в цьому контексті суд апеляційної інстанції наголошує на правовій позиції, викладеній в постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 07.04.2021 у справі №263/15605/17 (провадження №51-4234км20), відповідно до якої активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 не конкретизують, в чому саме виразилась співпраця ОСОБА_7 з органами досудового розслідування.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 жодних активних та ініціативних дій щодо розкриття вчиненого ним злочину не здійснював, натомість, був затриманий на місці вчинення злочину, визнав провину, не заперечував встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин, проте, як було встановлено під час судового розгляду кримінального провадження, відмовився від участі у проведенні слідчого експерименту з метою відтворення дій, обстановки та обставин подій, а також надавав суперечливі показання, на підставі чого зазначена обставина не може бути визнаною активним сприянням у розкритті злочину, тобто такою, що пом`якшує його покарання відповідно до ст. 66 КК України.

Повне відшкодування заподіяної потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди, а саме повернення грошових коштів та золотих прикрас стало наслідком затримання ОСОБА_7 та викриття вчинення ним інкримінованого йому злочину, а не його добровільним волевиявленням, тому також не може бути враховане в якості обставини, що пом`якшує його покарання.

Оцінюючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 стосовно неправильного, на їх думку, застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, колегія суддів констатує, що стороною захисту в даному випадку допущене невірне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність та сплутано два інститути - зарахування строку попереднього ув`язнення та зарахування покарання, відбутого обвинуваченим повністю або частково за попереднім вироком суду відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Законом України №838-VІІІ від 26.11.2015 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VІІІ) у вищезазначені положення ч. 5 ст. 72 КК України були внесені зміни, відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Водночас, Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду (далі - ВП ВС) від 29.08.2018 у справі №663/537/17 (провадження №13-31 кс18), вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

При цьому, п. 103 зазначеного рішення ВП ВС роз`яснено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII), тобто зарахування строку попереднього ув`язнення здійснюється із наступного розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до обвинувального акту в к/п №0000283, ОСОБА_7 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України 24.03.2016, тобто в період чинності Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015.

В свою чергу, абз. 4 ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону №838-VIII передбачено, що у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Положення ч. 4 ст. 70 КК України встановлюють, що за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до аналізу оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції вбачається, що обвинуваченого ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та попереднім вироком Кіровського райсуду м. Дніпропетровська від 12.12.2018, яким він засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців (т. 4, а.с. 195-198), шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна.

При цьому, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, судом 1-ої інстанції було зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного оскаржуваним на теперішній час вироком, повністю відбуте ним покарання за попереднім вироком Кіровського райсуду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

В подальшому, обвинуваченому ОСОБА_7 , на підставі приписів ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону України №838-VІІІ, в зазначеному к/п №0000283 було зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 25.03.2016 по 31.01.2017 та з 12.12.2022 по день набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відтак, колегія суддів зауважує на тому, що обвинуваченому ОСОБА_7 було вірно та обґрунтовано зараховано судом 1-ої інстанції у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах того самого к/п №0000283.

Натомість, посилання сторони захисту на необхідність врахування обвинуваченому ОСОБА_7 відбутого строку покарання за попередніми вироками в умовах слідчих ізоляторів відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII та правового висновку, викладеного у вищезгаданій постанові ВП ВС від 29.08.2018 є вочевидь помилковими, оскільки в даному випадку зарахування строку попереднього ув`язнення та зарахування відбутого покарання за попереднім вироком у строк відбування покарання за новим вироком є абсолютно різними інститутами кримінального права.

Так, системний аналіз положень чинної ч. 4 ст. 70 КК України та ч. 5 ст. 72 КК України в ред. Закону України №838-VІІІ дає підстави стверджувати про те, що зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку повністю відбутого ним покарання за попереднім вироком Кіровського райсуду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 відбувається із розрахунку один день позбавлення волі за один день позбавлення волі, а зарахування строку попереднього ув`язнення - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відтак, відсутні правові підстави для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 та зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання повністю відбуте ним у слідчому ізоляторі покарання за попереднім вироком Кіровського райсуду м. Дніпропетровська від 12.12.2018 та строку попереднього ув`язнення з 25.03.2016 по 31.01.2017 та з 12.12.2022 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Підсумовуючи все вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що доводи сторони захисту з приводу допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання особі обвинуваченого не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а оскаржуваний вирок суду є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, тому підстави для його зміни відсутні.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та зміни або скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду 1-ої інстанції.

Керуючись ст.ст. 7, 9 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 09.03.2023, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженими, які утримуються під вартою - в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4