У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2021 року, якою задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на постанову слідчого про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001304.

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2021 року, скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на постанову слідчого про відмову у визнанні потерпілим задоволено.

Ухвалено скасувати постанову слідчого відділу поліції № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 15.05.2019 р. у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001304 про відмову у задоволенні клопотання та визнанні потерпілою.

Зобов`язано уповноважену особу відділу поліції № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області скасувати залучити ОСОБА_8 в якості потерпілої у кримінальному провадженні № 0001304 від 29.09.2017 р., надати ОСОБА_8 пам`ятку про права та обов`язки потерпілої, та допитати у якості потерпілої.

Ухвалено направити ухвалу для виконання до ВП № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, скасувати ухвалу слідчого судді, в частині зобов`язання уповноваженої особи відділу поліції № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області залучити ОСОБА_8 в якості потерпілої у кримінальному провадженні № 0001304, надання пам`ятки про права та обов`язки потерпілого, допиту в якості потерпілої.

Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу.

На обґрунтування поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, адвокат ОСОБА_5 зазначає, що у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за № 0001304, ОСОБА_6 має статус потерпілої особи. Він, як представник потерпілої, ознайомився з матеріалами вказаного кримінального провадження лише 18.07.2022 р. та лише під час ознайомлення з матеріалами провадження встановив, наявність ухвали слідчого судді від 13.05.2021 р., яка постановлена за відсутності потерпілої ОСОБА_6

ОСОБА_5 вважає ухвалу слідчого судді незаконною, в частині зобов`язання уповноваженої особи відділу поліції № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області залучити ОСОБА_8 в якості потерпілої у кримінальному провадженні № 0001304, надання пам`ятки про права та обов`язки потерпілого та допиту в якості потерпілої, оскільки слідчий суддя приймаючи таке рішення, вийшов за межі повноважень слідчого судді, визначених ч. 2 ст. 307 КПК України, і, як наслідок прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законом.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Представник заявника ОСОБА_8 ОСОБА_7 звернувся до суду зі скаргою, в порядку ст. 303 КПК України, в якій просив скасувати постанову слідчого про відмову у задоволенні клопотання від 15.05.2019 р., визнати ОСОБА_8 потерпілою, вручити їй пам`ятку потерпілої та допитати, як потерпілу.

На обґрунтування скарги ОСОБА_7 послався на те, що слідчим відділом № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001304 від 23.09.2017 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України, яке внесене до ЄРДР за заявою ОСОБА_6 13.05.2019 р. ОСОБА_8 подано заяву про залучення її, як потерпілої у вказаному кримінальному провадженні, але постановою слідчого від 15.05.2019 р. у задоволенні клопотання відмовлено.

Задовольняючи скаргу представника заявника ОСОБА_8 ОСОБА_7 слідчий суддя, врахувавши положення ч. ч. 1, 2, 5 ст. 55 КПК України, дійшов висновку, що слідчий у вказаному кримінальному провадженні мав визначити статус ОСОБА_8 , якій завдано майнової шкоди, проте, до цього часу, вказані вимоги закону не виконані, чим порушено права заявника.

У вказаній справі ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.07.2022 р. відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_5 , в інтересах ОСОБА_6 , на підставі ч. 4 ст. 399 КПК України, оскільки вона подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Верховний Суд постановою від 01.12.2022 р. задовольнив касаційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діяв в інтересах ОСОБА_6 , скасував ухвалу Одеського апеляційного суду від 29.07.2022 р., призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.03.2023 р. апеляційне провадження за клопотанням представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2021 р. закрито та на підставі п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК України, повернуто апеляційну скаргу адвокату ОСОБА_5 , як таку, що подана особою, яка не має права подавати апеляційну скаргу.

Верховний Суд постановою від 10.07.2023 р. касаційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 задовольнив, ухвалу Одеського апеляційного суду від 13.03.2023 р. скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції з тих підстав, що апеляційний суд дійшов передчасного висновку про те, що адвокат ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , не мав права подавати апеляційну скаргу, при цьому, у касаційній скарзі останній навів обґрунтовані підстави, яким чином ухвала слідчого судді від 13.05.2021 р. стосується безпосередньо інтересів ОСОБА_6 .

На адресу Миколаївського апеляційного суду від адвоката ОСОБА_5 надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги за відсутністю його та ОСОБА_6 , у зв`язку з чим розгляд апеляційної скарги здійснюється за відсутністю учасників судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши надані матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Вирішуючи питання про можливість оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2021 р., яка не входить до переліку, зазначеному у ст. 309 КПК України, апеляційний суд виходить з того, що таке обмеження стосується рішень, які відносяться до передбаченої законодавцем системи судових рішень.

В даному судовому провадженні, таке обмеження не може бути застосовано, оскільки оскаржена ухвала слідчого судді не є елементом передбаченої законодавцем системи судових рішень.

Крім того, оскаржувана ухвала слідчого судді може бути оскаржена, з урахуванням правових висновків, викладених у Постанові Верховного Суду від 05.07.2022 р. (справа № 757/27041/21-к), згідно яким, у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України.

Вирішуючи питання про поновлення адвокату ОСОБА_5 строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, то за змістом вимог ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що ухвала слідчим суддею постановлена 13.05.2021 р., строк її оскарження, за загальним правилом, становить до 18.05.2023 р., проте апеляційна скарга адвокатом ОСОБА_5 подана 21.07.2023 р., тобто з пропуском строку на апеляційне оскарження.

Разом з тим, зважаючи на те, що розгляд скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 відбувся без ОСОБА_6 та її адвоката ОСОБА_5 , відсутність в матеріалах провадження даних на підтвердження отримання останніми копії ухвали слідчого судді та те, що адвокат ОСОБА_5 ознайомився з матеріалами судового провадження лише 18.07.2022 р., в результаті чого дізнався про наявність ухвали слідчого судді від 13.05.2021 р., апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2021 р. підлягає поновленню.

Розглядаючи ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2021 р. на дотримання її вимогам кримінального процесуального законодавства, апеляційний суд виходив з наступного.

Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскарженні рішення прокурора, слідчого, дізнавача про відмову у визнанні потерпілим особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою.

За змістом ч. ч. 1, 3 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути, зокрема, фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Згідно ч. 5 ст. 55 КПК України, за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.

Отже, зміст наведеної статті свідчить про те, що під час досудового розслідування саме слідчий суддя або прокурор повноважні вирішувати питання, пов`язані з визнанням особи потерпілою або відмовою в такому визнанні.

У ч. 2 ст. 307 КПК України визначений вичерпний перелік рішень слідчого судді, які можуть бути ухвалені за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування, зокрема про:

1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора;

1-1) скасування повідомлення про підозру;

2) зобов`язання припинити дію;

3) зобов`язання вчинити певну дію;

4) відмову у задоволенні скарги.

Відповідно матеріалам провадження відділенням поліції № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001304 від 23.09.2017 р., за заявою ОСОБА_6 .

В даному випадку, слідчим суддею, окрім рішення про скасування постанови слідчого від 15.05.2019 р. про відмову у задоволенні клопотання та визнанні потерпілої, прийнято рішення про зобов`язання уповноваженої особи відділу поліції № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області залучити ОСОБА_8 , як потерпілу у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001304 від 29.09.2017 р., надати останній пам`ятку про права та обов`язки потерпілої, та допитати, як потерпілу, чим фактично вийшов за межі повноважень слідчого судді, визначених ч. 2 ст. 307 КПК України та втрутився у повноваження слідчого у даному кримінальному провадженні.

Враховуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що слідчий суддя, хоча й постановив ухвалу в межах передбаченої КПК України процедури, проте своїм рішенням поклав на слідчого такі зобов`язання, які суперечать змісту ст. 55 КПК України, що за своєю суттю свідчить про фактичне втручання в процесуальні повноваження слідчого, тому рішення слідчого судді є незаконним та підлягає скасуванню.

За змістом вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, ухвалення рішення про зміну рішення слідчого судді або скасування його лише в певній частині, про що просить адвокат ОСОБА_5 , діючим кримінальним процесуальним законом не передбачено, а відтак оскільки ухвала слідчого судді підлягає скасуванню повністю, апеляційний суд зобов`язаний розглянути скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 по суті.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені, зокрема, рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим.

Як вбачається з матеріалів справи, відділом поліції № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001304 від 23.09.2017 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України, по узагальненим матеріалам, що надійшли з Державної служби фінансового моніторінгу України за зверненням ОСОБА_6 про проведення перевірки та реагування на порушення ПАТ «БАНК ВОСТОК» ідентифікаційний код 26237202 (МФО 307123), зареєстрованого в м. Дніпро Дніпропетровської області, з приводу протиправних дій, пов`язаних з легалізацією (відмивання доходів), одержаних злочинним шляхом. У заяві вказано, що ПАТ «БАНК ВОСТОК» без проведення жодної ідентифікації чи верифікації укладались договори з клієнтами, підроблювались договори та проводились банківські операції без здійснення щодо них обов`язкового фінансового моніторінгу.

Постановою слідчого слідчого відділу Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області (наразі відділ поліції № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області) ОСОБА_9 від 15.05.2019 р. відмовлено у залученні ОСОБА_8 в якості потерпілої, оскільки в ході розгляду матеріалів не встановлено яку саме шкоду (моральну, фізичну або майнову) завдано останній внаслідок вчиненого злочину, який є об`єктом розслідування у кримінальному провадженні, не вказано в чому саме ця шкода виражається.

Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Частина 5 цієї статті зазначає, що за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині 1 цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.

Вирішуючи питання стосовно правомірності відмови слідчого у визнанні ОСОБА_8 потерпілою у кримінальному провадженні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

Згідно правової позиції Великої палати Верховного Суду від 16.01.2019 р., справа № 439/397/17, поняття «потерпілий» у матеріальному кримінальному праві та у кримінальному процесі за змістом не є тотожними. У кримінально-правовому розумінні потерпілий це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або матеріальна шкода.

Поняття «потерпілий» в кримінально-правовому значенні є первинним щодо його розуміння в кримінальному процесі, оскільки в кримінальному праві потерпілий з`являється об`єктивно, в результаті вчинення саме проти нього кримінального правопорушення.

Отже, потерпілий у кримінально-правовому розумінні як жертва посягання з`являється вже з моменту вчинення такого посягання, незалежно від того, чи закріплений такий статус процесуально.

При цьому, об`єктом посягання, в розумінні ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України, за ознаками яких здійснюється кримінальне провадження, є встановлений законодавством порядок ведення, обігу і використання офіційних та деяких приватних документів, який забезпечує нормальну діяльність підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, а також прав і законних інтересів громадян, порядок документального посвідчення фактів, які мають юридичне значення.

Законодавцем віднесено злочини, передбачені ст. 358 КК України до Розділу Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян та злочини проти журналістів», а отже слідчим обґрунтовано відмовлено у залученні в якості потерпілої ОСОБА_8 , оскільки кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України відноситься до злочинів з формальним складом для наявності об`єктивної сторони якого не є обов`язковим настання суспільно-небезпечних наслідків, зокрема спричинення шкоди.

Посилання ОСОБА_8 на спричинення їй майнової шкоди, внаслідок переказу нею на рахунок ОСОБА_6 у ПАТ «БАНК ВОСТОК» грошових коштів у сумі 5 133 500 грн. не є об`єктом посягання кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України.

З огляду на наведене апеляційний суд приходить до висновку, що скарга ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, оскільки слідчий в оскаржуваній постанові правомірно, обґрунтовано та вмотивовано прийшов до переконання про відсутність в матеріалах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0001304 від 29.09.2017 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 4 ст. 358 КК України, достатніх даних вважати, що вказаними злочинами ОСОБА_8 заподіяна шкода.

За наведених обставин, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 , який дії в інтересах ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, як така, що містила вимогу про скасування ухвали слідчого судді, ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2023 року підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом, нової ухвали, якою у задоволенні скарги представника заявника ОСОБА_8 ОСОБА_7 слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_6 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2023 року про задоволення скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на постанову слідчого про відмову у визнанні потерпілим у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001304 скасувати.

Постановити нову ухвалу.

В задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на постанову слідчого відділу поліції № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 15.05.2019 р. про відмову у визнанні потерпілим відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3