Справа № 347/224/21
Провадження № 11-кп/4808/254/23
Категорія ч. 1 ст. 204 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000008 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Косівського районного суду Івано-Франківської області від 16 лютого 2023 року якою відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 16 лютого 2023 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, не працевлаштований, освіта середня, одружений, депутатом не обирався, на утриманні нікого немає, раніше не судимий,

Визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 5000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить ухвалу Косівського районного суду Івано-Франківської області від 16 лютого 2023 року та вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 16 лютого 2023 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає, що вирок та ухвала суду першої інстанції винесені з допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Вважає, що ухвалюючи свої рішення у даній справі суд першої інстанції не в повній мірі дослідив докази по справі та не надав їм належної та об`єктивної оцінки, що призвело до ухвалення судом необґрунтованого рішення. Досліджуючи докази по справі суд першої інстанції належним чином не встановив всі складові об`єктивної сторони складу злочину, зокрема - час та місце вчинення злочину. Вважає, що суд першої інстанції помилково взяв до уваги посилання прокурора на те, що кримінальне правопорушення вчинено в січні 2021 року, та саме з цього часу відрахував строки давності, визначені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а саме три роки.

Наголошує, що у судовому засіданні не було допитано свідка - ОСОБА_10 , проте в судовому засіданні його допитано не було, хоча він неодноразово упродовж 2020 року вчиняв закупівлю товарів у магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» та йому можуть бути відомі обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженню, які мають вирішальне значення для повного, об`єктивного та справедливого вирішення справи судом.

Вважає, що протокол обшуку від 05 січня 2021 року є неналежним та недопустимим доказом по справі, оскільки не підтверджує факт зберігання з метою збуту та збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів.

Суд першої інстанції 16 лютого 2023 року відмовив в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК Україниу зв`язку з тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином. Згідно обвинувального акту, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відбулося в січні 2021 року, а з часу вчинення кримінального правопорушення не минуло 3 роки, тому строки давності притягнення до кримінальної відповідальності зазначені обвинуваченим ОСОБА_7 , а саме п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України не закінчилися.

Також суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 у період часу з серпня 2020 року - січня 2021 року незаконно придбав з метою збуту, зберігав з цією метою та збував незаконно виготовлені тютюнові вироби.

Злочин вчинено за таких обставин.

У серпні 2020 року ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою та збут незаконно виготовлених тютюнових виробів, маючи на меті отримання прибутку від здійснення такої незаконної діяльності, будучи зареєстрованим як фізична особа-підприємець та здійснюючи законну діяльність пов`язану з реалізацією продуктів харчування у крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 вирішив займатись реалізацією тютюнових виробів без марок акцизного податку, а також з марками акцизного податку іноземного походження у власній крамниці «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Зокрема у серпні 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 , познайомився на території Калинівського ринку, в м. Чернівці, з невстановленою особою та придбав у неї тютюнові вироби торгових марок: «Кредо» в кількості 400 пачок за ціною 6800 гривень; «Марбле» в кількості 250 пачок за ціною 4500 гривень; «Compliment blue» в кількості 500 пачок за ціною 9000 гривень; «Compliment Red» в кількості 250 пачок за ціною 4500 гривень; «Мальборо» в кількості 500 пачок за ціною 9000 гривень; «Golden Gate» в кількості 400 пачок за ціною 7200 гривень; «Golden Gate Blue» в кількості 150 пачок за ціною 2700 гривень.

Реалізовуючи досягнуті домовленості, в серпні 2020 року невстановлена особа, яка реалізувала ОСОБА_7 незаконно виготовлені тютюнові вироби, на власному автомобілі доставила їх останньому до місця проживання обвинуваченого ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .

Придбані незаконно виготовлені тютюнові вироби ОСОБА_7 зберігав у вказаному приміщенні з метою збуту, свідомо усвідомлюючи, що вони є незаконно виготовленими та без відповідних документів, в тому числі без марок акцизного податку на тютюнові вироби установленого взірця.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконний збут незаконно виготовлених тютюнових виробів, по місцю здійснення підприємницької діяльності, а саме в крамниці «ІНФОРМАЦІЯ_2», по АДРЕСА_1 , обвинувачений ОСОБА_7 , з серпня 2020 року по 05 січня 2021 року збував жителям Косівського району Івано-Франківської області придбані ним незаконно виготовлені тютюнові вироби (без марок акцизного податку), а саме: торгових марок «Кредо», «Марбле», «Compliment blue», «Compliment Red», «Golden Gate», «Golden Gate Blue» - за ціною 22 гривні за пачку, та торгової марки «Мальборо» - за ціною 23 гривні за пачку.

У ході розслідування, 05 січня 2021 року під час проведення обшуку крамниці «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка використовувалась ОСОБА_7 у його злочинній діяльності, було виявлено та вилучено незаконно виготовлені тютюнові вироби, а саме: 2 074 пачки сигарет торгової марки «Кредо» з марками акцизного податку іноземного походження та торгових марок «Марбле», «Compliment Blue», «Compliment Red», «Мальборо», «Golden Gate», «Golden Gate Blue» без марок акцизного податку на тютюнові вироби, які останній зберігав з метою подальшого збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав з метою збуту, зберігав з цією метою та збував незаконно виготовлені тютюнові вироби, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, рішення суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що їх необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, відповідно до якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо суд не надав слова в судових дебатах обвинуваченому, що є порушенням права обвинуваченого.

Відповідно до першого абзацу ч. 2 ст. 392 КПК України ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою цієї статті.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині скасування ухвали Косівського районного суду Івано-Франківської області від 16 лютого 2023 року якою відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України у зв`язку із закінченням строків давності колегія суддів дійшла до висновку, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення продовжувалося до 05 січня 2021 року, строки давності рахуються з моменту припинення злочинної діяльності, а відтак у даному випадку строки давності притягнення до кримінальної відповідальності не закінчились.

Тому ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, а також відсутні підстави для її скасування.

Під час апеляційного перегляду вироку суду щодо ОСОБА_7 , колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що полягають у наступному.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 , житель АДРЕСА_1 , у серпні 2020 року реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою та збут незаконно виготовлених тютюнових виробів, маючи на меті отримання прибутку від здійснення такої незаконної діяльності, будучи зареєстрованим як фізична особа-підприємець та здійснюючи законну діяльність пов`язану з реалізацією продуктів харчування у крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 вирішив займатись реалізацією тютюнових виробів без марок акцизного податку, а також з марками акцизного податку іноземного походження у власній крамниці «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Хоча в вироку суду першої інстанції наведено перелік досліджених доказів, в той час їх аналізу зміст вироку не відображає.

Зокрема, у вироку судом першої інстанції не проаналізовано зміст довідки № 134 Пістинської сільської ради Косівського району, Івано-Франківської області від 27.01.2021 року, згідно якої магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », знаходиться в АДРЕСА_2 (т. 1. а.п. 204).

Суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку про винуватість ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 204 КК України, сукупність письмових та речових доказів що знаходять в матеріалах справи, зокрема: дані протоколу обшуку від 05.01.2021 року, (т. 1. а.п. 174-187); дані протоколу огляду покупця від 03.12.2020 року, (т. 1. а.п. 196-198); дані протоколу огляду грошових коштів від 03.12.2020 року, (т.1. а.п. 199-200); дані протоколу добровільної видачі від 03.12.2020 року, (т. 1. а.п. 201); дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.12.2020 року (т. 1. а.п. 202); дані копії інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (т. 1. а.п. 205-206); дані постанови про визнання речовими доказами від 05.11.2021 року (т. 1 а.п. 215-216); дані копії протоколу про виконання ухвали про арешт майна від 12.01.2021 року (т.1. а.п. 218), де вказана адреса крамниці «ІНФОРМАЦІЯ_2», яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , однак ці докази залишено судом першої інстанції без оцінки щодо належності, допустимості та достовірності.

Кримінально-процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися такими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому КПК України.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та зміст довідки № 134 Пістинської сільської ради Косівського району, Івано-Франківської області від 27.01.2021 року, згідно якої магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », знаходиться в АДРЕСА_2 (т. 1. а.п. 204), є ідентичними за змістом, збігаються в повній мірі та суперечать даним які вказані в обвинувальному акті (т. 1 а.п. 2-4) та у вироку суду першої інстанції (т. 2 а.п. 55-58).

Суд першої інстанції цьому факту не приділив уваги, разом з тим місце вчинення злочину, з урахуванням змісту матеріалів провадження та способу отримання доказів по справі під час досудового розслідування, має суттєве значення та може вплинути на допустимість доказів по справі.

Вичерпний перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначений в ст. 91 КПК. Крім інших, підлягають доказуванню обставини кримінального правопорушення, що обумовлюють його кваліфікацію, як об`єктивні: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, інші обставини вчинення кримінального правопорушення), вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; предмет кримінального правопорушення, знаряддя чи засоби його вчинення; так і суб`єктивні: винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції та прокурор не перевірив всіх матеріалів кримінального провадження, які були оформлені органом досудового розслідування та містять суттєві суперечності у місці вчинення кримінального правопорушення.

Належна й ретельна оцінка зазначених фактів з урахуванням усіх деталей має принципово важливе значення для постановлення в цьому кримінальному провадженні законного, мотивованого й обґрунтованого судового рішення, яке повинно відповідати вимогам національного та міжнародного законодавства.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважає, що через неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

За таких обставин судове рішення ухвалене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому даний вирок суду першої інстанції слід скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Ухвалу Косівського районного суду Івано-Франківської області від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 16 лютого 2023 року у кримінального провадження № 0000008 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5