Справа № 170/134/22 Провадження №11-кп/802/339/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 50000267 за апеляційною скаргою прокурора Любомльського відділу Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 03 лютого 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у с. Грабове Шацького району Волинської області, зареєстрований та фактично проживає на АДРЕСА_1 , з базовою вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, військовозобов`язаного,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, та на підставі ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, без конфіскації майна.

На підставі статей 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Застосований щодо ОСОБА_7 запобіжний захід домашній арешт продовжено до набрання вказаним вироком суду законної сили.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який народився у с. Грабове Шацького району Волинської області, зареєстрований та фактично проживає на АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, військовозобов`язаного

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, та на підставі ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, без конфіскації майна.

На підставі статей 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Застосований щодо ОСОБА_8 запобіжний захід домашній арешт продовжено до набрання вказаним вироком суду законної сили.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, який народився у с. Столинські Смоляри Любомльського району Волинської області, зареєстрований та фактично проживає на АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, невійськовозобов`язаного, раніше неодноразово судимого, останній раз згідно з вироком Любомльського районного суду Волинської області від 21.12.2017 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, з призначенням покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 02.01.2020 звільненого від відбування покарання умовно-достроково на 02 роки 07 місяців 03 дні.

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, та на підставі ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України до основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину основного покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Любомльського районного суду Волинської області від 21 грудня 2017 року і остаточно призначено ОСОБА_9 за сукупністю вироків основне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з дня набрання вироком суду законної сили.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 залишено тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили.

Зарахувано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у вказаному кримінальному провадженні з 17 березня 2022 року до набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

Згідно із вироку суду ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те що вони спільно 16.03.2022, на території Шацької територіальної громади Ковельського району Волинської області, діючи умисно, з використанням умов воєнного стану, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер своїх дій та керуючи ними, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, достовірно знаючи порядок перетину державного кордону України, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, організували незаконне, поза встановленими пунктами пропуску, переправлення через державний кордон України до Республіки Польща дев`яти громадян України призовного віку, які не мають права перетину державного кордону України в умовах воєнного стану, а саме: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , жителя м. Харків, ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , жителя м. Краснодон Луганської області, ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , жителя м. Краснодон Луганської області, ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , жителя м. Краснодон Луганської області, ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , жителя м. Луганськ, ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , жителя м. Запоріжжя, ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , жителя м. Харків, ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , жителя м. Краматорськ Донецької області, ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , жителя м. Луганськ, які не мали права в законний спосіб потрапити на територію Республіки Польща. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 керували діями вказаних осіб, сприяли їх вчиненню порадами, вказівками та наданням засобів.

Так 16.03.2022 громадяни України ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 прибули на територію Шацької територіальної громади Ковельського району Волинської області, де в подальшому, за попередньою домовленістю, в лісовому масиві неподалік с. Грабове Ковельського району Волинської області, та згідно з локацією, попередньо наданою їм по телефону ОСОБА_7 , зустрілися з місцевими жителями ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

При вказаній зустрічі у лісовому масиві ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заздалегідь розподілили ролі кожного з учасників щодо організації незаконного переправлення осіб через Державний кордон України поза пунктами пропуску та провели інструктаж серед осіб, які мали намір незаконно перетнути кордон поза пунктами пропуску, щодо порядку їх дій; при цьому вони домовилися, що за допомогу у незаконному перетині державного кордону України вказаним особам необхідно заплатити грошові кошти в сумі 4500 доларів США, з розрахунку 500 доларів США за кожну особу, яка має намір перетнути кордон.

В подальшому з місця зустрічі, розміщеного в лісовому масиві обабіч дороги сполученням с. Грабове - с. Залісся, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 провели громадян ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 до околиці лісового масиву, що на відстані 100 метрів від лінії державного кордону України, поблизу лінії інженерно-технічних споруд, на напрямку прикордонних знаків №1071-1072, де мали перевести їх через лінію інженерно-технічних споруд, використовуючи при цьому дерев`яні дошки «кладки» для того, щоб при переміщенні через кордон вказані особи не залишили слідів на контрольно-слідовій смузі, та в подальшому, використовуючи заздалегідь заготовлені засоби, а саме гумовий надувний човен, мали переправити вказаних осіб через річку Західний Буг на територію Республіки Польща. Перед перетином лінії інженерно-технічних споруд (контрольно-слідової смуги) ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 3800 доларів США та 4800 гривень як оплату за допомогу у незаконному перетині Державного кордону України.

Однак вказані спільні протиправні дії ОСОБА_7 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не були доведені до кінця, а громадяни ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не були переправлені через державний кордон України, оскільки 16.03.2022 приблизно о 18:45 прикордонним нарядом «Група реагування» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_13 » ІНФОРМАЦІЯ_14 ( АДРЕСА_3 ) ЗхРУ Державної прикордонної служби України в ході проведення перевірочних заходів, в районі розмежування прикордонних знаків №1071-1072, біля контрольно-слідової смуги державного кордону, такі дії вказаних осіб було виявлено та припинено. /

Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своїми умисними протиправними діями, які виразилися у незаконному переправленні осіб через державний кордон України, організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництві такими діями та сприянні їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, вчиненими щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб та з корисливих мотивів, вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 332 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій обвинувачених, оскаржує вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості.

Апелянт зазначає, що призначаючи обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст.69 КК України суд першої інстанції таке своє рішення належним чином не обґрунтував, зазначивши лише обставини, які характеризують обвинувачених в загально-соціальному плані, котрі, на переконання прокурора, у своїй сукупності не зменшують суспільної небезпеки вчиненого першими злочину. Таким чином, призначене місцевим судом покарання за вчинене кримінальне правопорушення нижче мінімального від передбаченого санкцією статті не відповідає тяжкості злочину, вчиненому ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Також, місцевим судом не обґрунтовано необхідність застосування до обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання, оскільки, застосовуючи до вказаних осіб положення ст.75 КК України, враховані одні ж і ті ж обставини, що і при визначенні виду та розміру покарання, вказане є недопустимим. Таким чином,Є відомості про обставини вчинення злочину та даних про осіб обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , на переконання апелянта, не дають достатніх підстав вважати, що їх виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.71 КК України судом неправильно застосовано положення даної статті, оскільки відповідно до частини третьої вказаної норми призначене хоча б за одне із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. Як вбачається зі змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку місцевий суд призначив ОСОБА_9 покарання за інкримінований йому злочин із використанням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна, однак при призначені покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України не приєднав до основного покарання додаткове у виді конфіскації майна.

У зв`язку із вказаним вище прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_22 та ОСОБА_9 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення на строк 7 років 6 місяців без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією майна. Призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення на строк 7 років без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією майна. Призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення на строк 7 років без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією майна. На підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного ОСОБА_9 за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 21.12.2017 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала, просила вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, обвинувачених та їх захисників, які апеляційну скаргу сторони обвинувачення щодо розміру призначеного покарання обвинуваченим заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та правильності кваліфікації їх дій, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із учасників кримінального провадження не оспорюються.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Згідно зі ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було призначено основне покарання за ч.3 ст. 332 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки та відповідно до положень ст.75 КК України їх було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Так, статтею 75 КК України передбачено, що у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивовано.

При цьому, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.

Аналізуючи доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі про м`якість призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, судова колегія знаходить їх частково слушними, та вважає, що наведених вимог суд першої інстанції не дотримався.

За статтею 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі,встановлені відповідною статтею (частиною статті)з акону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 01 листопада 2018 року у справі № 524/5999/17 (провадження № 51-2776 км 18) термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину.

Приймаючи рішення про звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані вимоги ст. 75 КК України, у зв`язку з чим суд помилково дійшов висновку про можливість їх звільнення від відбування покарання з випробуванням та можливість виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства.

Свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, суд мотивував врахуванням конкретними обставини вчинення злочину, обставини, що пом`якшують покарання, позитивною поведінкою обвинувачених після вчинення злочину.

Проте, місцевим судом вказані обставини були враховані при призначенні обвинуваченим покарання із застосуванням ст.69 КК України, а тому рішення в цій частині є невмотивоване та вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між обраним судом заходом примусу, яке б мало бути призначене, і відповідало б справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи.

Таким чином, звільнення від відбування основного покарання, застосоване судом першої інстанції до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст.332 КК України не відповідає вимогам статей 50,65 КК України та є явно несправедливим у розумінні ст. 414 КПК внаслідок його невиправданої м`якості.

Ураховуючи наведене, на думку колегії суддів, обставини, які б давали підстави для застосування ст. 75 КК України до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок м`якості та застосування судом першої інстанції до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.

Відповідно до положень ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин, вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_22 та звільненні їх від відбуття основного покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, у зв`язку з чим, його слід скасувати та ухвалити новий вирок.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.332 КК України, апеляційний суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який повністю беззаперечно визнав свою винуватість, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання за яким характеризується виключно позитивно, є особою молодого віку, здоровим, працездатним, на обліку у лікаря психіатра та/або нарколога не перебуває. Також судом враховується, що ОСОБА_7 проживає в сільській місцевості з матір`ю пенсійного віку, яка хворіє серцевими захворюваннями і потребує постійного амбулаторного і періодичного стаціонарного лікування; з батьком, який є особою з інвалідністю першої групи з дитинства і довічно, потребує стороннього догляду, пересувається на інвалідному візку, і з неповнолітньою сестрою, що підтверджується наданими суду документами. Сім`я веде підсобне господарство, ніхто з дорослих членів сім`ї не працює, тому увесь тягар домашньої фізичної роботи взяв на себе обвинувачений ОСОБА_7 . Хоча ОСОБА_7 не працює, однак займається суспільно корисною працею на території громади, оскільки як убачається з характеристики, він брав участь у самообороні села Грабове, допомагав прикордонникам у будівництві оборонних споруд.

Суд апеляційної інстанції також враховує обставин, які пом`якшують покарання -щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, не настання негативних наслідки від протиправних дій обвинуваченого, якими не заподіяно шкоду суспільним та державним інтересам та обтяжують його - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

З урахуванням викладеного, за наявності трьох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також встановлених судом даних про особу обвинуваченого та обставин його життя в їх сукупності, зокрема його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, яка є виключно позитивною, протягом досудового розслідування і судового розгляду він належним чином виконував свої процесуальні обов`язки, жодних порушень, у тому числі умов запобіжного заходу, не допускав, суд вважає за можливе призначити ОСОБА_7 основне покарання за ч. 3 ст. 332 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту на максимальний термін з конфіскацією усього належного йому майна на праві приватної власності.

У зв`язку з тим, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 без використання певних посад чи певної діяльності, тому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю суд не призначає.

На думку суду, з огляду на усі встановлені під час судового розгляду обставини, таке покарання є необхідним та буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.332 КК України, апеляційний суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який повністю беззаперечно визнав свою винуватість, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання за яким характеризується виключно позитивно, є особою молодого віку, здоровим, працездатним, на обліку у лікаря психіатра та/або нарколога не перебуває. Також судом враховується, що ОСОБА_8 проживає в сільській місцевості, з матір`ю та батьком, які не працюють, зокрема, батько через отримані травми голови і руки не може виконувати фізичну роботу по господарству. Оскільки сім`я веде підсобне господарство, обробляє земельні ділянки для отримання сільськогосподарської продукції, то увесь тягар домашньої фізичної роботи виконує обвинувачений ОСОБА_8 . Хоча обвинувачений не працює, однак займається суспільно корисною працею на території громади, адже як убачається з характеристики, він брав участь у самообороні села Грабове, допомагав прикордонникам у будівництві оборонних споруд.

Суд апеляційної інстанції також враховує обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, не настання негативних наслідки від протиправних дій обвинуваченого, якими не заподіяно шкоду суспільним та державним інтересам та обтяжують його - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

З урахуванням викладеного, за наявності трьох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також встановлених судом даних про особу обвинуваченого та обставин його життя в їх сукупності, зокрема, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, яка є виключно позитивною, протягом досудового розслідування і судового розгляду він належним чином виконував свої процесуальні обов`язки, жодних порушень, у тому числі умов запобіжного заходу, не допускав, суд вважає за можливе призначити ОСОБА_8 основне покарання за ч. 3 ст. 332 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту на максимальний термін з конфіскацією усього належного йому майна на праві приватної власності.

У зв`язку з тим, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_8 без використання певних посад чи певної діяльності, тому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю суд не призначає.

На думку суду, з огляду на усі встановлені під час судового розгляду обставини, таке покарання є необхідним та буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Щодо доводів прокурора про те, що суд не взяв до уваги характер та тяжкість вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність є безпідставними, оскільки ці обставини повністю враховані судом при призначенні покарання та взяті до уваги у сукупності з іншими обставинами провадження

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та дані про його особу. При цьому, судом наведено переконливі доводи про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

До обставин, які пом`якшують покарання, суд правильно відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, не настання негативних наслідки від протиправних дій обвинуваченого, якими не заподіяно шкоду суспільним та державним інтересам та обтяжують його - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану та рецидив злочину.

Крім того, місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України врахував, що вчинений ним злочин, передбачений ч.3 ст.332 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, зокрема те, що він раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності, після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання вчинив новий умисний тяжкий злочин. Поряд з цим ОСОБА_9 є особою молодого віку, здоровим, працездатним, за місцем постійного проживання характеризується позитивно, з 2020 року перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, діагноз F/19, на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Крім того він зареєстрований і постійно проживає в сільській місцевості, з матір`ю, вітчимом та дев`ятьма рідними братами і сестрами, з яких лише один брат повнолітній, дві сестри неповнолітні, інші шість братів і сестер - малолітні (найменшому два роки). Сім`я веде домашнє господарство, батьки не працюють. Хоча ОСОБА_9 не працює, однак займається суспільно корисною працею на території громади, оскільки як убачається з характеристики, він після введення воєнного стану брав активну участь у територіальні самообороні села Грабове, допомагав військовим в облаштуванні позицій, брав участь у патрулюванні населених пунктів.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст..69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 332 КК України.

Враховуючи наведене, доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі і наведені під час апеляційного розгляду провадження щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони повністю були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про вид і розмір призначеного ОСОБА_9 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.332 КК України, та вважає його таким, що повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 , попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень кримінального закону, а саме положень ст.71 КК України є слушними та заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 3 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Як вбачається зі змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку місцевий суд призначаючи ОСОБА_9 покарання за інкримінований йому злочин із використанням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна, однак при призначені покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України не приєднав до основного покарання вказане додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить вказаній вище статті кримінального закону.

На підставі вказаного, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в частині призначеного покарання слід скасувати та ухвалити новий вирок.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 615 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Любомльського відділу Ковельської окружної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 03 лютого 2023 року в частині призначення обвинуваченим покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна належного на праві приватної власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна належного на праві приватної власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією всього майна належного на праві приватної власності.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком за ч.3 ст.332 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Любомльського районного суду Волинської області від 21 грудня 2017 року за ч.2 ст.309 КК України та остаточно ОСОБА_9 до відбуття визначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці з конфіскацією всього майна належного на праві приватної власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий

Судді