Справа № 344/3866/20
Провадження № 11-кп/4808/212/23
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002769 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та першого заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 лютого 2023 року, згідно з яким

ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Локітка, Тлумацького району Івано-Франківської області, зареєстрованого та жителя: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, реєстраційний номер облікової картки платника податків суду невідомий, серія та номер паспорт: НОМЕР_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість: 15.10.2015 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, 06.05.2016 року звільненого по відбутті покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та кримінальне провадження про обвинувачення його за ч. 2 ст. 186 КК України закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вважає, що вирок є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим і підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам та істотного порушення кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд на обґрунтування вини ОСОБА_8 посилається на протокол огляду відеозапису від 04 вересня 2019 року та переглянутого в судовому засідання відеозапису з камери зовнішнього відеоспростереження, проте судом не встановлено природи походження даного відеозапису та документів, що передували його вилученню у володільця. Стверджує, що електронний документ (відеозапис з камер зовнішнього відео спостереження по вул. Незалежності в м. Івано-Франківську) міг бути отриманий внаслідок тимчасового доступу до речей і документів, на підставі ухвали слідчого судді, суду, що має відповідати вимогам ст. 164 КПК України та виконуватися відповідно до порядку, встановленому ст. 165 КПК України, але в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді. Наголошує, що 16 грудня 2019 року о 13 год. 16 хв. згідно ЄРДР ОСОБА_8 повідомлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, обвинувальний акт складено та затверджено 05 березня 2020 року , в процесі досудового розслідування 28 січня 2020 року було згідно постанови зупинено досудове розслідування та 12 лютого 2020 року його відновлено, тобто досудове розслідування з моменту вручення підозри до моменту направлення обвинувального акту до суду без врахування строків, на який було зупинено досудове розслідування, тривало 70 днів. Вважає, що поза увагою суду залишились показання свідків ОСОБА_11 та молодого чоловіка на ім`я ОСОБА_12 , які були безпосередніми очевидцями вчинення кримінального правопорушення.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своєї позиції прокурор посилається на те, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України незаконним з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення свідчать при його підвищену суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті кримінального покарання, засадам застосування санкцій закону про кримінальну відповідальність та суспільним критеріям оцінки діяльності правоохоронних органів та суду. Стверджує, щ судом не достатньо враховано, що обвинувачений вину у інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав, у вчиненому не розкаявся, заподіяну шкоду не відшкодував. Вважає, що під час апеляційного розгляду необхідно дослідити характеризуючи дані обвинуваченого та вимогу ДІЗ ГУНП в Івано-Франківській області.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Злочин вчинено за наступних обставин.

21 серпня 2019 року, близько 16 год 15 хв ОСОБА_8 , знаходився по вул. Незалежності, 148, біля магазину «Цар Хліб» в м. Івано-Франківську. Перебуваючи на вказаному місці ОСОБА_8 побачив потерпілого ОСОБА_13 , який рухався цією вулицею, після чого у нього виник умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна.

З цією метою ОСОБА_8 підійшов до потерпілого ОСОБА_13 , який рухався до станції технічного обслуговування, що знаходиться по вул. Незалежності, 126, та завдав йому один удар в ліву частину тулуба, від якого ОСОБА_13 впав на землю.

У цей час ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, із застосуванням фізичного насильства, а саме завдавши удар в ліву частину тулуба, від якого потерпілий впав на землю, спричинивши тим самим фізичну біль, відкрито викрав золотий ланцюжок, який знаходився на його шиї.

Після цього ОСОБА_8 , тримаючи золотий ланцюжок в руках, вартість якого згідно висновку експерта № СЕ-19/109/28-574ТВ/19 становить 2 540,87 грн, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою незаконного збагачення, втік із місця події, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_13 спричинено майнову шкоду на суму 2 540,87 гривень.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи поданої прокурором апеляційної скарги, заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого;

- захисник та обвинувачений просили вимоги апеляційної скарги прокурора залишити без задоволення, задовольнити вимоги апеляційної скарги сторони захисту, та вирок суду щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить задовольнити частково, вирок суду - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Відповідно до п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.

Між тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Так, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначено, що обвинувачення щодо ОСОБА_8 є доведеним.

У вироку суду в описі обставин, що визнані судом доведеними ОСОБА_8 суд встановив, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення із застосуванням фізичного насильства, а саме завдавши удар в ліву частину тулуба, від якого потерпілий впав на землю, спричинивши тим самим фізичну біль.

Суд дії обвинуваченого кваліфікувано за ч. 2 ст. 186 КК України, як вчинення відкритого викрадення, повторно.

Разом з тим, зазначивши про вчинення злочину із застосування насильства суд такі дії не кваліфікував за ч. 2 ст. 186 КК України - із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого,

При цьому, як вчинення злочину повторно так і вчинення злочину із застосуванням насильства яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого є самостійними кваліфікуючими ознаками.

Колегія судді вважає, що суд першої інстанції цьому факту не приділив уваги, відповідно висновки суду першої інстанції про обставини кримінального правопорушення визнані судом доведеними містять суперечності з його ж висновками про кваліфікацію таких дій.

При цьому, аналогічні суперечності містяться й в обвинувальному акті.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у висновках суду містяться суттєві суперечності щодо обсягу обвинувачення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК України, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що не конкретне, суперечливе обвинувачення є перешкодою для ефективного здійснення права на захист.

На думку колегії суддів, від правильного встановлення обставин справи та відповідно від кваліфікації таких дій залежить можливість відповіді на доводи апеляційної скарги щодо строків досудового розслідування, оскільки відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується за ч. 2 ст. 186 КК України, де кваліфікуюча обставина вчинення злочину із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого впливає на закриття кримінального провадження відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України у разі закінчення строку досудового розслідування.

Таким чином, цей факт впливає на можливість застосування вимог ст. 284 КПК України та відповідні висновки суду у разі, якщо порушені строки досудового розслідування.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту з приводу заявлених вимог, оскільки для того щоб порахувати строки необхідно визначити склад кримінального правопорушення та кваліфікуючі ознаки.

При цьому, при новому судовому розгляді суду необхідно ретельно перевірити перебіг строків досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні з урахуванням того, що як день прийняття рішення про зупинення провадження так і день відновлення провадження зараховуються в строки досудового розслідування.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції встановив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України» та «Рябих проти Російської Федерації»), у справі «Нєлюбін проти Російської Федерації», повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Наведене повністю узгоджується з правовими позиціями, сформованими Європейським судом з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21.06.2007 року перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи.

Колегія суддів вважає, що недотримання судом першої інстанції засад та процедури судового розгляду, відсутність належного обґрунтування прийнятого ним рішення, є порушенням права ОСОБА_8 на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.ст. 370, 374 КПК України.

Таким чином, апеляційні скарги належить задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та першого заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5