УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 732/767/22

провадження № 51-5065ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого

ОСОБА_5 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 28 лютого 2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 червня 2023 року

у кримінальному провадженні № 0003193 щодо

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Бірки Чернігівського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше

неодноразово судимого, останнього разу -

15 листопада 2018 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 2

ст. 125 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді громадських робіт на строк

200 годин,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4

ст. 153 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 28 лютого 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Вирішено питання щодо долі речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 29 червня 2022 року

в обідній час (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи в кімнаті будинку АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка спільно з ним проживає та є членом його сім`ї, не досягла 14 років,

з метою задоволення статевої пристрасті вчинив щодо малолітньої потерпілої, яка в той час спала на ліжку, насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в її тіло, які полягали у доторках до її статевих органів, сідниць та грудей. У подальшому ОСОБА_5 , побачивши, що малолітня ОСОБА_6 прокинулась, продовжуючи реалізовувати єдиний умисел на вчинення насильницьких дій сексуального характеру,

не пов`язаних із проникненням в її тіло, використовуючи свою фізичну силу та перевагу, застосовуючи насильство, яке полягало в утримуванні обох рук малолітньої потерпілої, подолав опір останньої та здійснив доторки своєю рукою до статевих органів, сідниць та грудей ОСОБА_6 , чим вчинив щодо неї насильницькі дії сексуального характеру,

не пов`язані із проникненням в тіло малолітньої.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 01 червня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишив

без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнив. Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 28 лютого 2023 року щодо ОСОБА_5 змінив. Постановив відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК включити інформацію про ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК, до Єдиного реєстру осіб, засуджених

за кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи. В решті цей вирок залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування зазначених вимог, вказуючи на те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, та наголошуючи на тому, що вина особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення має бути доведена поза розумним сумнівом, вказує на те, що

в порушення статей 352-354 КПК місцевий суд порушив правила допиту як

для потерпілого, так і для свідка, тоді як сторона захисту та представник потерпілої заперечували проти присутності свідка ОСОБА_7 під час допиту потерпілої ОСОБА_6 , і ці докази є недопустимими. Крім того, стверджує, що в порушення положень ст. 240 КПК перед початком слідчого експерименту за участі ОСОБА_5 слідчий запропонував останньому розповісти те, що він говорив у протоколі допиту,

а не відтворити дії, обставини певної події. Також зазначає, що вказаний слідчий експеримент із ОСОБА_5 фактично є його допитом. Крім цього, вказує на те,

що протокол негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 09 серпня 2022 року слід визнати недопустимим доказом, оскільки на той момент ОСОБА_5 вже був затриманою особою, перебував у приміщенні поліції, у службовому кабінеті,

а не за місцем тримання затриманих, що виключає можливість сприйняття ним інших присутніх осіб як таких, яким можна довіряти. Крім того, звертає увагу, що кабінет

у відділку поліції не є публічно доступним місцем.

Мотиви Суду

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку,

що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо

з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із копії вироку, суд першої інстанції, мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК, послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Засуджений ОСОБА_5 , як видно з копії оскарженого вироку, в ході судового провадження своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК, не визнав та, скориставшись ст. 63 Конституції України, відмовився давати показання.

Незважаючи на таку позицію засудженого, місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання малолітньої потерпілої ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_7 , а також обґрунтовано послався на дані, що містяться у: висновку експерта № 44 від 29 червня 2022 року, протоколі слідчого експерименту від 01 липня 2022 року, проведеного

за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_6 у присутності її законного представника та педагога, висновку судово-психіатричного експерта № 218/230

від 04 серпня 2022 року, протоколі слідчого експерименту від 01 липня 2022 року та відеозаписі слідчої дії, яку було проведено зі свідком ОСОБА_7 (матір`ю потерпілої), протоколі слідчого експерименту від 02 серпня 2022 року та відеозаписі слідчої дії, проведеної за участі ОСОБА_5 , протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 09 серпня

2022 року, та на дані інших письмових доказів, яким надана належна правова оцінка

в їх сукупності.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності,

а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі чого дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК.

Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 за апеляційною скаргою, у тому числі його захисника, доводи якої є аналогічними доводам поданої захисником касаційної скарги, ствердив про правильність прийнятого рішення та обґрунтовано залишив вказаний вирок без змін, зазначивши в ухвалі підстави ухваленого такого судового рішення.

Так, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками місцевого суду, в ухвалі зазначив, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних

у кримінальному провадженні та досліджених у судовому засіданні доказів, які суд оцінив у сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Доводи захисника з приводу істотних порушень процесуального закону, допущених,

на її переконання, судами першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні, є неспроможними.

Згідно з положеннями ст. 352 КПК кожний свідок допитується окремо. Свідки, які ще

не дали показань, не мають права перебувати в залі судового засідання під час судового розгляду. За клопотанням сторони кримінального провадження або самого свідка свідок допитується за відсутності певного допитаного свідка. Свідок може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням,

за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався. Допитаний свідок може бути залишений у залі судового засідання.

Крім того, у ст. 10 Закону України «Про охорону дитинства» зазначено, що держава здійснює захист дитини від усіх форм домашнього насильства та інших проявів жорстокого поводження з дитиною, експлуатації, включаючи сексуальне насильство

в тому числі з боку батьків або осіб, які їх замінюють.

Процедура опитування дитини регламентується ст. 35 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства: 1. Кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення: а) проведення опитувань дитини без необґрунтованої затримки, відразу після повідомлення фактів компетентним органам; б) проведення опитувань дитини, якщо це необхідно, у спеціально обладнаному та прилаштованому для цих цілей приміщенні; в) проведення опитувань дитини особою, спеціально підготовленою для цих цілей; г) проведення всіх опитувань дитини одними й тими самими особами, якщо це можливо та де це доцільно; д) якомога меншої кількості опитувань і настільки, наскільки це є вкрай необхідним для цілей кримінального провадження; е) можливості супроводження дитини її законним представником або, де це доцільно, дорослим, якого вона сама вибирає, якщо стосовно цієї особи не буде винесено мотивованого рішення про інше. 2. Кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення можливості запису на відеоплівку опитування жертви або, де це доцільно, свідка дитини та прийняття таких відеосвідчень як доказу в суді згідно з нормами її національного законодавства.

Як слушно зазначив суд апеляційної інстанції, враховуючи, що в судовому засіданні місцевого суду малолітня потерпіла (згідно журналу судового засідання) висловила бажання надавати показання лише у присутності матері ОСОБА_7 , її допит було проведено у спосіб, який зможе найменше її травмувати та із залученням психолога і законного представника, які не заперечували проти присутності матері (свідка ОСОБА_7 ) під час допиту малолітньої потерпілої.

Крім того, як видно з оскарженої ухвали, суд, враховуючи, що свідок ОСОБА_7 була допитана в судовому засіданні 23 грудня 2022 року, а допит малолітньої потерпілої відбувався в судовому засіданні 27 лютого 2023 року, обґрунтовано зазначив,

що повторний допит вказаного свідка в судовому засіданні 27 лютого 2023 року, з огляду на вищенаведені норми КПК, якими регламентовано допит свідків, відбувся

без порушення процесуальних норм.

Не залишив без уваги суд апеляційної інстанції доводи сторони захисту і щодо недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту, проведеного за участі ОСОБА_5 , вказавши на їх безпідставність, а також те, що зазначеному протоколу місцевий суд надав відповідну правову оцінку з точки зору належності та допустимості

в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, безпосередньо дослідивши його разом із відеозаписом слідчого експерименту та описавши у вироку відомості щодо послідовності дій обвинуваченого під час відтворення дій та обставин подій.

При цьому суд апеляційної інстанції взяв до уваги і те, що слідчий експеримент за своєю правової природою істотно відрізняється від допиту обвинуваченого, і його особливості зумовлюють відповідний порядок дослідження у суді, який здійснюється шляхом дослідження змісту протоколу та перегляду відеозапису слідчої дії.

Як убачається з оскарженої ухвали, колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано дійшла висновку про дотримання процедури вказаної слідчої дії з огляду на те,

що обвинувачений у присутності захисника самостійно відтворив обставини вчиненого злочину; тиску з боку працівників поліції на учасників слідчої дії не було; свої пояснення обвинувачений надавав ініціативно, детально, демонструючи обставини вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_6 . Також суд вказав і на те,

що жодних заяв про можливий тиск з боку працівників поліції, як і скарг щодо порушень

в ході проведення цієї слідчої дії від обвинуваченого та його захисника не надходило.

Що стосується доводів захисника про те, що протокол негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи від 09 серпня 2022 року слід визнати недопустимим доказом, оскільки на той момент ОСОБА_5 вже був затриманою особою, перебував

у приміщенні поліції і таке не є публічно доступним місцем, колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано визнала неспроможними, оскільки ч. 3 ст. 267 КПК передбачено,

що приміщення, які спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені відповідно до закону (приміщення з примусового утримання осіб у зв`язку з відбуттям покарання, затримання, взяттям під варту тощо), мають статус публічно доступних,

до яких і відноситься відділ поліції.

Таким чином, постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.

З огляду на наведене Суд не вбачає підстав для скасування оскаржених судових рішень внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданої копії судового рішення убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК

у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити захиснику ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за її касаційною скаргою на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 28 лютого

2023 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 червня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3