УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року

м. Київ

справа № 1-127/10

провадження № 51-3792км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня

2010 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

засудженого за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2010 року

ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 ККОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього виконання ряду обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим

у тому, що він 05 січня 2009 року о 18:00, перебуваючи на перетині вулиць Академіка Корольова та Академіка Вільямса в місті Одеса, у невстановленої слідством особи придбав, без мети збуту, три медичних шприца, в яких знаходилась рідина об'ємом

6.1 мл, яка згідно висновку експертизи від 18лютого 2009 року № 289, містить наркотичні речовини - концентрат з макової соломи - екстаркційний опій, загальна маса якого у сухому залишку становила 2, 07 г.

Вказані дії ОСОБА_6 місцевим судомкваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК, як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно.

Не погоджуючись з цим рішенням, ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року вирок Приморського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2010 року змінено.

Постановлено перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК

та визнати його винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1

ст. 309 КК, і призначити покарання у виді 6 місяців арешту.

Постановлено звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі статей 49, 74 КК, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі засуджений, вказуючи на порушення норм процесуального права, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції, а справу направити на новий судовий розгляд.

Стверджує, що під час розгляду справи судом першої інстанції було істотно порушено вимоги ч. 3 ст. 299 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі - КПК 1960 року), оскільки суд не роз`яснив йому правові наслідки застосування цієї норми. Цьому порушенню не дав належної оцінки апеляційний суд.

Наголошує, що його затримання та дізнання здійснювала особа, яка підлягала відводу, а притягнення як обвинуваченого відбувалося з примушуванням його до відмови від захисника.

Також вказує, що при призначенні та проведенні експертизи було порушено його права, адже при винесенні постанови про призначення експертизи слідчий, в порушення вимог КПК 1960 року, не ознайомив його з процесуальними правами.

Крім того, зазначає, щослідчий не виконав вимоги прокурора, викладені у постанові про направлення справи на додаткове розслідування, оскільки не допитав усіх свідків, не провів очних ставок між обвинуваченим та свідками.

Вказує, що обвинувальний висновок складений в порушення вимог КПК 1960 року, адже він не містить належних реквізитів, резолюцій прокурора та печатки прокуратури.

До того ж, звертає увагу, що попередній розгляд справи місцевим судом було проведено з порушенням вимог КПК 1960 року, оскільки він не брав участь в судовому засіданні 03 грудня 2009 року та не мав можливості реалізувати своє право на захист. Також зазначає що в матеріалах справи відсутній диск аудіофіксації судового процесу, що згідно з вимогами ст.82 КПК 1960 року призводить до неможливості використання протоколу судового засідання в якості джерела доказів.

Наголошує, що вирок місцевого суду по формі й змісту не відповідає вимогам статей 83, 323, 333 КПК 1960 року, адже на вироку немає печатки місцевого суду, не вказано час постановлення вироку та не зазначено, що в судовому засіданні 23 вересня 2010 року приймала участь захисник за призначенням ОСОБА_7 . Також вказує, що судовий розгляд справи 23 вересня 2010 року фактично не відбувався.

Щодо розгляду справи судом апеляційної інстанції засуджений вказує, що було порушено його право на захист, адже його доповнення до апеляційної скарги були проігноровані та не розглянуті під час апеляційного розгляду.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні просила частково задовольнити касаційну скаргу

ОСОБА_6 , скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, перевіривши касаційну скаргу та матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

При цьому підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого (ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року).

Відповідно до статей 358, 362, 365 КПК 1960 року суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи апеляції, в тому числі за необхідності і шляхом проведення судового слідства в повному обсязі чи частково, коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно чи однобічно.

Статтею 377 КПК 1960 року визначено, що в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляції, аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного апеляційним судом, та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Тобто в ухвалі слід проаналізувати всі доводи, зазначені в апеляції, зіставити їх з наявними у справі доказами і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Однак, суд апеляційної інстанції при розгляді кримінальної справи стосовно

ОСОБА_6 цих вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, на вирок місцевого суду засудженим

ОСОБА_6 була подана апеляційна скарга, а надалі були подані доповнення до апеляційної скарги засудженого, де він, вказував на численні процесуальні порушення, зокрема і порушення його права на захист.

Переглядаючи вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції в повній мірі не перевірив всі доводи апеляційної скарги засудженого, не навів в ухвалі докладні мотиви для їх спростування та підстави, через які апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.

Так, апеляційний суд не перевірив та не надав належної відповіді на доводи

ОСОБА_6 про порушення місцевим судом вимог ч. 3 ст. 299 КПК 1960 року під час визначення обсягу та порядку дослідження доказів, оскільки, як убачається з апеляційної скарги, засуджений стверджував, що в суді першої інстанції йому не було роз`яснено правових наслідків застосування цих приписів кримінального процесуального закону, що вплинуло б на його позицію.

Також, суд апеляційної інстанції не відобразив у своєму рішенні доводів засудженого, що були викладені у доповненнях до поданої ним апеляційної скарги, зокрема, щодо здійснення його затримання та дізнання особою, яка підлягала відводу, порушення права на захист під час притягнення його як обвинуваченого, порушення процесуальних прав під час призначення та проведення експертизи, невиконання слідчим вказівок прокурора, викладених у постанові про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, складання обвинувального висновку з порушенням приписів КПК 1960 року.

Не відображено в ухвалі апеляційного суду і доводів апеляційної скарги щодо відсутності диску аудіофіксації судового процесу в місцевому суді, який, зі слів засудженого, мав бути зафіксований технічними засобами за його клопотанням.

Так, за змістом ч. 2 ст. 370 цього Кодексу судове рішення в усякому разі належить скасувати, якщо у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених КПК 1960 року випадках не фіксувався технічними засобами (п. 10).

Частиною 4 ст. 87 КПК 1960 року передбачалось, що на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Проте, як убачається з ухвали апеляційного суду, колегія суддів не перевірила даних, які б свідчили, що засуджений просив про здійснення повної фіксації судового процесу технічними засобами, однак в порушення його прав ця фіксація не була здійснена.

Вищевикладені обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що апеляційний суд формально розглянув справу стосовно ОСОБА_6 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд справи в апеляційному суді.

Отже, залишаючи апеляцію ОСОБА_6 без задоволення, апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 377 КПК 1960 року, не в повній мірі проаналізував зазначені в ній доводи, а суть доповнень до апеляції засудженого взагалі не виклав в

описово-мотивувальній частині ухвали; не надав відповідей на низку доводів поданої апеляції з доповненнями, не навів докладних мотивів, з яких визнав правильними висновки місцевого суду, у зв`язку з чим прийняте ним рішення не може вважатися законним та обґрунтованим.

Крім того, апеляційний суд хоча і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК, однак не вказав у своєму рішенні повної юридичної кваліфікації дій засудженого, а зазначив лише про те, що його слід визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1

ст. 309 КК, а також не виклав у своєму рішенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з урахуванням перекваліфікації.

Водночас, Суд звертає увагу на те, що кваліфікація кримінального правопорушення виступає обов`язковою і важливою структурною компонентою у системі елементів механізму реалізації кримінальної відповідальності.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону відповідно до ст. 398 КПК 1960 року підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати зазначене в цій ухвалі, всебічно перевірити всі доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 разом з доповненнями, та з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Зважаючи на те, що Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування ухвали апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд, інші доводи касаційної скарги засудженого, разом з доводами його апеляційної скарги та доповненнями до неї, підлягають ретельній перевірці при новому апеляційному розгляді.

Керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Суд

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Одеського апеляційного суду від 14 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.

Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3