КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000591 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Пісківка Бородянського району Київської області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.03.2003 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 5 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки;

- 31.01.2005 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 16.09.2013 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 22.05.2014 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 389, ст. 71 КК України до 2 місяців 10 днів арешту;

- 01.04.2016 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника ________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/983/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 25 червня 2020 року приблизно о 22 год. 40 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою особистого незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , де переконався, що за його діями ніхто не спостерігає та, повторно, таємно викрав занурювальний водяний насос, вартістю 260 гривень, який знаходився в криниці вказаного домоволодіння, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення і викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

На вказаний вирок суду заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить його скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, при призначенні покарання, суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі дані, які характеризують його особу, та ухвалив вирок про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до призначення надто м`якого покарання.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, судимості за які незняті та непогашені у встановленому законом порядку, що свідчить про те, що обвинувачений жодних позитивних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, а, навпаки, продовжив свою злочинну діяльність, тому суд безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання, не навівши у вироку належні доводи, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Крім того, ОСОБА_6 офіційно не працевлаштований, не одружений, будь-якою іншою суспільно-корисною працею (діяльністю) не займається. Також у останнього наявна обставина, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Всі ці обставини свідчать про суспільну небезпечність обвинуваченого і неможливість його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів без ізоляції від суспільства.

Також зазначає, що незрозумілим залишилось питання, в чому полягає щире каяття ОСОБА_6 , який вже перебував у місцях позбавлення волі та в межах строків погашення судимостей в чергове вчинив злочин проти власності. При цьому жодного аргументу з даного приводу судом не наведено, а визнання обвинуваченим своєї вини не може свідчити про щире каяття, оскільки він усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння та, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає загальним засадам, передбаченим ст. 65 КК України, і є недостатнім для його виправлення, а неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - безпідставне застосування положень ст. 75 КК України, призвело до призначення судом покарання обвинуваченому, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, не підтримуючи її в частині доводів щодо відсутності такої пом`якшуючої покарання ОСОБА_6 обставини, як щире каяття, оскільки така обставина наявна і вона зазначена і в обвинувальному акті, а також обвинуваченого, який фактично заперечував проти її задоволення, адже вказуючи про протилежне, просив суворо його не карати, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, колегія суддів не перевіряє, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, що також прокурором не оспорюється.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував - ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини його вчинення, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який щиро покаявся у скоєному, дані про особу обвинуваченого, який, маючи непогашену та незняту в установленому порядку судимість, будучи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив новий умисний корисливий злочин, не має постійної роботи, обставину, яка пом`якшує покарання, - його щире каяття, обставину, яка його обтяжує, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, а також висновок, що міститься у досудовій доповіді Бородянського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області від 13 січня 2021 року, згідно якого, з урахуванням інформації, що характеризує особу обвинуваченого ОСОБА_6 , статистику правопорушень, орган пробації вважає, що ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий та, зважаючи на які, визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, а саме - на строк 3 роки, правильність чого - вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про врахування щирого каяття ОСОБА_6 як обставини, що пом`якшує покарання, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений визнав свою вину і не оспорював встановлені як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції, фактичні обставини, а також повернув викрадене у потерпілої майно. Крім того, сторона обвинувачення в обвинувальному акті, відповідно до ст. 66 КК України, також визнала обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття ОСОБА_6 . Тому доводи прокурора про відсутність у діях ОСОБА_6 щирого каяття є безпідставними та не підтверджені належними аргументами.

Разом із цим, суд першої інстанції у вироку дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання. Але, на переконання колегії суддів, не навів у вироку достатніх мотивів на обґрунтування такого рішення, про що слушно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

При цьому положення ст. 75 КК України вимагають обов`язково враховувати дані, які характеризують особу винного, вирішуючи питання, чи є можливим виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, й, ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, суду необхідно навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.

Між тим, наведене судом обґрунтування висновку щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання є непереконливим, оскільки фактично підставами для такого висновку суду стали ті ж обставини, що враховувались судом при визначенні виду і розміру покарання, з урахуванням яких суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання саме у виді 3 років позбавлення волі, а до того ж всі ці обставини в своїй сукупності, на противагу твердженням суду першої інстанції, жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та суспільної небезпеки особи обвинуваченого і не вказують на можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

При цьому судом першої інстанції належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, конкретні обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а також особу обвинуваченого як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, та залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в т.ч. і за вчинення корисливих злочинів, у зв`язку з чим відбував реальне покарання у виді позбавлення волі на різний термін, і, маючи не зняті та непогашені в установленому законом порядку судимості, жодних позитивних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а після звільнення з місць позбавлення волі повторно вчинив умисний корисливий злочин. При цьому, у останнього наявна обставина, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, а сам ОСОБА_6 з 2014 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу синдрому залежності від алкоголю, що характеризує його з негативного боку, вказує на схильність до неправомірної асоціальної поведінки, вчинення кримінальних правопорушень та небажання стати на шлях виправлення.

Також судом не враховано й те, що на момент вчинення кримінального правопорушення і постановлення вироку ОСОБА_6 офіційно не працював, суспільно-корисною працею не займався, адже ці обставини жодним чином не підтверджені, а отже, вчинив корисливий злочин, з метою особистого збагачення, не бажаючи вживати заходів для пошуку законних джерел отримання доходу, тобто наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.

Тому застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не забезпечить мети кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Крім того, колегія суддів зауважує, що обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду систематично не з`являвся до суду апеляційної інстанції, а застосовані заходи щодо його приводу у судові засідання свого позитивного результату не мали, у зв`язку з чим перебував у розшуку, що може свідчити про те, що він і не мав наміру виконувати обов`язки, покладені на нього судом при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_6 та неефективність застосування щодо нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням для його перевиховання та попередження нових кримінальних правопорушень і визнає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність застосування судом першої інстанції щодо обвинуваченого ст. 75 КК України.

Враховуючи, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, вирок суду в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, на підставі ст.ст. 409, 413, 414 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким ОСОБА_6 , з урахуванням наведених вище обставин, повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, бо саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими, та домірним вчиненому.

Таким чином, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати та вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

В решті вирок Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3