ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/429/23 Справа № 694/2015/22 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

про відкриття апеляційного провадження

19 травня 2023 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши на відповідність вимогам ст. 396 КПК України апеляційні скарги перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 на вирок Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.04.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та йому призначено покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України - 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 18.10.2021 р. призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту обвинуваченого ОСОБА_5 в залі суду. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з 13.04.2023 р.

На цей вирок перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим та засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.09.2021 р. та призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

У вступній частині вироку вважати правильною датою вироку Звенигородського райсуду Черкаської обл. 13.09.2021 р., а не 18.10.2021 р.

У решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Зазначає, що вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.09.2021 р. ОСОБА_5 засуджено до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з одночасним звільненням від його відбування з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_5 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у червні та липні 2022 р., тобто у період іспитового строку за попереднім вироком.

Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме: не призначено покарання із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків із вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.09.2021 р.

Внаслідок чого, суд неправильно застосував ч. 4 ст. 70 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, які вчинено до ухвалення попереднього вироку, врегульовано ч. 4 ст. 70 КК України, згідно з якою за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, жодне з інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, ним не було вчинено до ухвалення попереднього вироку від 13.09.2021 р.

Отже, суд припустився помилки та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_5 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, що місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України) та не застосував до обвинуваченого ОСОБА_5 положення ст. 71 КК України, що в свою чергу призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Оскільки правила призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворими, ніж за сукупністю злочинів, недотримання судом першої інстанції вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання призвело до ухвалення рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Захисник ОСОБА_4 також подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вирок є необґрунтованим, тому що не відповідає фактичним обставинам справи та постановлений з порушенням закону України про кримінальну відповідальність та з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, у вступній частині взагалі відсутні відомості про участь у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_7 , що є грубим порушенням вимог ст. 374 КПК України.

Натомість у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, суд посилається на покази потерпілого ОСОБА_7 , який безпосередньо в судовому засіданні не допитувався. Допит потерпілого здійснювався не відомо з якого пристрою в режимі відеоконференції, зв`язок постійно переривався, в допит постійно втручалися сторонні особи, що є не припустимим під час розгляду даного кримінального провадження. Також, звертає увагу на те, що у матеріалах справи відсутнє відповідне рішення суду першої інстанції на якій підставі був проведений допит потерпілого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції, а також відсутні будь-які відомості про те, що потерпілий ОСОБА_7 , був належним чином повідомлений про дату, місце та час розгляду справи.

Судом першої інстанції не вмотивовано з яких підстав допит потерпілого був проведений саме в режимі відеоконференції, що ставить під сумнів покази потерпілого та отримання їх в законний спосіб, а також дає підстави для сторони захисту вважати, що судовий розгляд був проведений не в повному обсязі.

Згідно ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

На думку сторони захисту судом помилково не були взяті до уваги покази ОСОБА_5 та не спростовані конкретними вмотивованими доказами, а судовий розгляд був проведений не в повному обсязі.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Перевіркою матеріалів встановлено, що апеляційні скарги подані з дотриманням встановленого порядку та строку, передбаченого ст. 395 КПК України та відповідають вимогам ст. 396 КПК України.

Підстав для повернення апеляційних скарг та відмови у відкритті апеляційного провадження, згідно ст. 399 КПК України не вбачається.

Керуючись ст. ст. 398, 401 та 402 КПК України, суддя, -

У Х В А Л И В:

Відкрити апеляційне провадження за апеляційними скаргами перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 на вирок Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.04.2023 р. стосовно ОСОБА_5 .

Надіслати копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копіями апеляційних скарг, інформацією про права та обов`язки.

Встановити строк до 30.06.2023 р. для подання учасниками судового провадження заперечень на апеляційну скаргу.

Запропонувати учасникам судового провадження подати нові докази, на які вони посилаються. Запропонувати учасникам судового провадження повідомити суд про особисту участь в судовому засіданні, або про розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_2