Справа № 755/3207/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"05" липня 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду в м. Києві у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000824 від 01 березня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Київ, громадянки України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, з середньою освітою, незаміжня, раніше судима: 21 вересня 2021 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту; 24 вересня 2021 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту; 09 листопада 2021 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді 6 місяців арешту; 05 жовтня 2022 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; ухвалою Київського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року вирок залишено без змін,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_7

в с т а н о в и в :

01 березня 2023 року приблизно о 14 год 43 хв, у періоддії Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, ОСОБА_5 перебувала в приміщенні магазину «Велика Кишеня», що розташований за адресою: м. Київ, Харківське шосе, 19, де у неї виник умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою власного протиправного збагачення, ОСОБА_5 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими для інших осіб, взяла з полиці та поклала в подальшому до власного рюкзака голубого кольору: упаковку гель-антиперспірантів «Old Spice Bluewater» у кількості 6 штук, артикул 306484, штрих-код товару 710, загальною закупівельною вартістю 697,25 грн, що належить ТОВ «ФУДКОМ», та разом з ним направилась до виходу зазначеного магазину, маючи на меті покинути місце вчинення кримінального правопорушення. Виконавши всі дії, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця, розпорядитися викраденим майном на власний розсуд не змогла, з причин що не залежали від її волі, оскільки на виході була затримана охоронником магазину «Велика Кишеня».

В результаті своїх злочинних дій, ОСОБА_5 спричинила ТОВ «ФУДКОМ», , матеріальну шкоду на загальну суму 697,25 грн.

Допитана у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, визнала повністю, надала покази, підтвердила обставини скоєння кримінального правопорушення. Пояснила, що 01 березня 2023 року приблизно о 14 год, перебуваючи в магазині «Велика Кишеня» взяла з полиці 6 дезодорантів і поклала в рюкзак, потім направилась до виходу, однак була затримана охороною. Щиро розкаюється у вчиненому, просить суворо не карати.

Показання ОСОБА_5 є послідовними, логічними і не викликають у суду сумніву щодо правильності розуміння обвинуваченою змісту обставин злочину, добровільності та істинності її позиції.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України дослідження доказів по даному кримінальному провадженню, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 щодо часу, місця, способу, виду і розміру шкоди, мотиву та мети, форми вини, які ніким не оспорюються, визнано недоцільним у зв`язку із відсутністю сумнівів щодо правильного розуміння їх змісту учасниками судового провадження, добровільності їх позицій.

Захисник ОСОБА_7 під час виступу у судових дебатах вважав, що немає підстав кваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки воєнний стан діє на території всієї країни, але у м. Києві, як такі, воєнні дії не відбуваються. Тому її діяння має кваліфікуватись за ч. 2 ст. 185 КК України.

Оцінюючи доводи захисника з приводу кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно ст. 2, 11 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Верховний Суд у постанові від 05 квітня 2018 року в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Частиною 4 статті 185 КК України із змінами, внесеними згідно із Законом № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», котра дії з 07 березня 2022 року, визначено відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене у т.ч. в умовах воєнного стану.

У даному випадку, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє і по нині, зокрема на час вчинення дії обвинуваченою в цій справі.

Пояснювальна записка до проєкту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» вказує, що змінами до Кримінального кодексу України пропонується доповнити склади злочинів, передбачені в статтях 185, 186, 187, 189, 191 КК України, кваліфікуючою ознакою - вчинення в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Наведене ґрунтується в т.ч. на тому, що в Україні триває запекла війна у зв`язку з нападом російської федерації. На превеликий жаль, нерідко такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично заволодіння майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі (згадуються, в якості прикладу, таких дій регіони Нетішин Хмельницької області, Лубни, Кременчук, Полтава, Охтирка Сумської області, Таврійськ Херсонської області, тобто міста всієї країни).

Суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного або надзвичайного стану. Водночас ухвалення запропонованих законопроектом змін сприятиме загальній превенції, тобто запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень цього виду та підвищенню ефективності засобів кримінально-правового реагування на такі прояви цивільних осіб.

Тим самим, відсутні ґрунтовні підстави, на противагу наведеним, уважати, що Закон № 2117-IX від 03 березня 2022 року звужує чинність норми ч. 4 ст. 185 КК України в його редакції територією активних бойових дій та/або окупованих територій, а не виходить з факту уведення воєнного стану та території, де мало місце діяння на дату вчинення.

Також судом зауважується, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цюправову норму, а тому при дослідженні питання щодо дії норми (закону) треба аналізувати її поелементно.

З урахуванням того, що, в даному випадку, диспозицію ч. 4 ст. 185 КК України не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті.

Відповідно до цього положення забороняється: «таємне викрадення чужого майна».

Власнеця заборона і є диспозицією ч. 4 ст. 185 КК України, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.

Відсилка до «воєнного стану» міститься не в диспозиції цієї норми, а власне у формулюванні «умови», яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «в умовах воєнного стану». Якщо «воєнний стан» введений - умова виконана, і діє диспозиція ч. 4 ст. 185 КК України.

Умови, що визначають застосування диспозиції норми, в теорії права відносять до гіпотези норми. Таким чином, слова у ч. 4 ст. 185 КК України «в умовах воєнного стану» визначають один із елементів гіпотези норми, який - поряд із загальними елементами умов настання кримінальної відповідальності, що містяться в Загальній частині Кримінального кодексу України, - визначає можливість застосування диспозиції і, відповідно, санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, 25 травня 2023 року Велика Палата Верховного Суду постановила ухвалу у кримінальній справі № 722/594/22т (провадження № 13-27кс23), згідно з якою повернула справу на розгляд колегії суддів. Відсутність підстав для прийняття справи до свого провадження мотивувала так:

7.1. Після доповнення Законом № 2117-IX статей 185-187, 189 та 191 КК кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану» суди першої та апеляційної інстанцій однаково підійшли до застосування таких норм матеріального права, формуючи у цьому контексті єдину правозастосовну практику.

7.2. Правову позицію щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану (ч. 4 ст. 185 КК), відповідно до якої кваліфікуюча ознака «вчинення злочину в умовах воєнного стану» не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, висловив і Касаційний кримінальний суд, зокрема, в ухвалі від 17 січня 2023 року (справа № 404/3367/22, провадження № 51-207ск23). Позиція Касаційного кримінального суду є сталою, оскільки неодноразово переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за різні злочини з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», Суд не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією ознакою (ухвали від 23 листопада 2022 року у справі № 466/1973/22 та від 05 грудня 2022 року у справі № 175/965/22; постанова від 02 березня 2023 року у справі № 477/378/22). Інших правових позицій щодо цього питання суд касаційної інстанції не висловлював.

З огляду на наведене, та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд кваліфікує дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки вона своїми умисними діями вчинила закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченій ОСОБА_5 суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особу винної і обставини, що пом`якшують та обтяжують її покарання.

Згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 , відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК У країни, не встановлено.

Суд враховує, що обвинувачена на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, наявність судимості, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, думку прокурора, особу винуватого та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі, оскільки перевиховання та виправлення ОСОБА_5 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства.

При цьому суд переконаний, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, дана міра покарання є достатньою для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України, чи норм ст. 69-1 КК України до обвинуваченої суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов, за яких дані правові норми можуть бути застосовані.

Згідно вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року, ОСОБА_5 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 квітня 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 залишено без задоволення; вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_5 залишено без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Зважаючи на те, що дане кримінальне правопорушення ОСОБА_5 вчинила після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, тому остаточне покарання ОСОБА_5 слід призначати за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року.

Питання щодо речових доказів у кримінальному проваджені, суд вирішує відповідно до ст.100 КПК України.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту її фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме:

упаковку антиперспирантів «Оld spice» у кількості 6 штук об`ємом 70 мл, яку поміщено до сейфпакету NPU 1408212 та передано на відповідальне зберігання магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 - залишити у його володінні;

комп`ютерний диск, на якому записано 1 файл під назвою «01.03.2023 дезодорант», що міститься в матеріалах кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;

жіночий рюкзак бірюзового кольору у червону крапку, в якому такі речі: чорна сумка, червона та тілесна косметички, два пакети з малюнками, червоного кольору шапка, чорного кольору шарф, білий бинт, зеленого кольору аркуш, 3 блокнота, молитовник, дві розчіски, читилка для одягу, 2 пари шнурків бірюзового та сірого кольорів, крем для лиця, 5 помад, пудра, бронзер, туш для вій, тональний крем, олівець для брів, пензлик для фарбування, запальничка, краплі для носу, дві ручки, 3 засоби гігієни, стелька, годиник з фіолетовим ремінцем, резинка, хрестик на чорній мотузці, який поміщено до сейфакету INZ4035334; мобільний телефон Huawey з однією сім-картою НОМЕР_1 , IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , який поміщено до сейфпакету INZ4035334, що переданий під розписку обвинуваченій ОСОБА_5 - залишити ОСОБА_5 .

Вирок може бути оскаржений з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд міста Києва шляхом подачі апеляції протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченій, захиснику, прокурору та надсилається представнику потерпілого.

Суддя: ОСОБА_1