ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1007/23 Справа № 192/1505/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

законного представника обвинуваченого ОСОБА_13

представника потерпілого ОСОБА_14

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000880 від 21.08.2021 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововоскресенське, Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , який офіційно не працевлаштований, не навчається, має середню освіту, не одруженого, малолітніх чи неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , який офіційно не працевлаштований, навчається в Державному професійно-технічному навчальному закладі «Солонянський професійний аграрний ліцей» 2 курс, має середню освіту, не одруженого, малолітніх чи неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт Солоне, Солонянського району, Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , який офіційно не працевлаштований, навчається в Державному професійно-технічному навчальному закладі «Солонянський професійний аграрний ліцей» 2 курс, має середню освіту, не одруженого, малолітніх чи неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить оскаржуваний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник вказує, що рішення суду є незаконним, необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону.

Зазначає, що головуючий суддя в процесі судового розгляду даного кримінального провадження не був неупередженим, оскільки у судовому засіданні 06 червня 2022 року звернув увагу прокурора на кваліфікацію інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, і тим самим фактично надав вказівку щодо необхідності перекваліфікації дій обвинувачених на більш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ст. 187 КК України.

Крім того, судом було звернуто увагу прокурора на невизначеність місця вчинення злочину і зазначено про необхідність вирішення даного питання, чим допущено порушення принципу неупередженості та прийнято сторону обвинувачення.

Крім того зазначає, що йому безпідставно було відмовлено 10.08.2022 року у задоволенні заяви про відвід судді з підстав його упередженості при розгляді даного кримінального провадження, розгляд даної заяви був формальним.

Також вказує, що судом при ухваленні вироку було встановлено як місце вчинення злочину «поблизу будинку АДРЕСА_4 », втім у первинному обвинувальному акті, за яким було розпочато судовий розгляд, як місце вчинення злочину зазначено « АДРЕСА_5 », в той час як у відповідності до протоколів огляду місця події об`єктом огляду була місцевість за адресою: АДРЕСА_4 , при цьому в протоколі слідчого експерименту з свідком ОСОБА_15 , який судом використано як доказ, вказано місце проведення за адресою: АДРЕСА_6 . Таким чином, матеріали провадження містять три різних адреси місця вчинення злочину, проте судом була визнана як дійсна та, що була зазначена прокурором.

Зазначає, що показання свідків ОСОБА_16 ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що судом прийняті як докази, не підтверджують вину обвинувачених, оскільки вказані особи не були очевидцями вчинення злочину ОСОБА_10 , а свідчать лише про факт вчинення протиправних дій у відношенні ОСОБА_20 .

Одночасно вказує, що є недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів з обвинуваченим ОСОБА_11 від 21.08.2021 року та свідком ОСОБА_15 від 12.10.2022 року, оскільки відсутнє роз`яснення вказаним особам їх прав та наслідків участі у даних слідчих діях, не було залучено до проведення цих процесуальних дій захист ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , слідчі дії проводились не за адресою вчинення злочину та в погодних умовах і при освітленні, що не є ідентичними.

Зазначає, що потерпілою ОСОБА_21 було подано заяву про зникнення телефону лише через два місяці після вчинення злочину, не підтвердивши належність цього телефону її брату ОСОБА_20 . При цьому свідок ОСОБА_15 не вказував про заволодіння телефоном в судовому засіданні суду першої інстанції, а зазначив під час слідчого експерименту, протокол якого є недопустимим доказом.

Крім того вказує, що відповідно до показань свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_19 , ОСОБА_18 придбав у ОСОБА_10 телефон "Xiaomi Redmi 9c", але це відбулося на наступний день, 21.08.2021 року, що не доводить належності цього телефону потерпілому ОСОБА_20 .

Також зазначає, що судом не взято до уваги, що згідно токсикологічного дослідження №72 від 21.08.2021 року у ОСОБА_20 виявлено алкоголь в крові, а саме 0,416 проміле, що не виключає втрати ним телефону самостійно, за обставин, не пов`язаних з інкримінованим обвинуваченим кримінальним правопорушенням.

Крім того вказує, що висновки суду стосовно винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є суперечливими, оскільки судом не прийнято посилання захисників на те, що після дій цих обвинувачених потерпілому були нанесені ще тілесні ушкодження ОСОБА_12 , а тому відсутні підстави вважати, що потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження саме від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , при цьому зазначено, що ОСОБА_12 через годину після ОСОБА_10 , перебуваючи поруч з ОСОБА_20 , наніс йому навмисно один удар у життєво важливий орган - в область голови, та визнаний винуватим за ч. 1 ст. 121 КК України.

Вважає, що суд безпідставно критично поставився до доводів захисту ОСОБА_10 в частині недоведеності винуватості останнього у вчиненні інкримінованого злочину, та не оцінив кожен доказ окремо.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах ОСОБА_11 , просить оскаржуваний вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_11 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним інкримінованого злочину.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, наводить доводи, ідентичні викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Вважає, що суд безпідставно критично поставився до доводів захисту ОСОБА_11 в частині недоведеності винуватості останнього у вчиненні інкримінованого злочину.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Строк покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з моменту початку його фактичного виконання.

Зараховано в строк покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2021 року по 14 вересня 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи в розмірі 171 (сто сімдесят одну) грн. 61 (шістдесят одну) коп.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту та покладені судом обов`язки відносно ОСОБА_10 - скасовано.

Визнано ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді восьми років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_11 вирішено рахувати з моменту початку його фактичного виконання.

Зараховано в строк покарання ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2021 року по 23 серпня 2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи в розмірі 171 (сто сімдесят одну) грн. 61 (шістдесят одну) коп.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту та покладені судом обов`язки відносно ОСОБА_11 - скасовано.

Визнано ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України від відбування призначеного покарання ОСОБА_12 звільнено з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_12 в період іспитового строку такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Додатково покладено на ОСОБА_12 , у відповідності до ч. 3 ст. 76 КК України обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, вид якої буде визначений органом пробації.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту та покладені судом обов`язки відносно ОСОБА_12 - скасовано.

Вирішено питання про долю речових доказів та процесуальні витрати.

Цивільний позов ОСОБА_20 до ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 про відшкодування майнової та моральної шкоди. завданої вчиненням кримінального правопорушення, - задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , в рахунок відшкодування майнової шкоди, заподіяної вчиненням кримінального правопорушення, - 35846 (тридцять п`ять тисяч вісімсот сорок шість) грн. 56 (п`ятдесят шість) коп., та в рахунок відшкодування моральної шкоди, заподіяної вчиненням кримінального правопорушення, - 100000 (сто тисяч) грн. 00 (нуль) коп., а всього - 135846 (сто тридцять п`ять тисяч вісімсот сорок шість) грн. 56 (п`ятдесят шість) коп.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими та засуджено за те, що останні за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 20 серпня 2021 року приблизно о 20 год. 30 хв., знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_4 , діючи за попередньою змовою, спрямованою на вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_20 з метою заволодіння його майном, поєднаного із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, підійшли до потерпілого ОСОБА_20 та, використовуючи незначний привід, спочатку ОСОБА_11 наніс кулаком правої руки удар в область обличчя потерпілого ОСОБА_20 , від чого потерпілий впав на землю на спину. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з метою заволодіння майном потерпілого, наніс один удар лівою ногою, взутою в кросівок, в область голови ОСОБА_23 . Після цього ОСОБА_10 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , наніс не менше трьох ударів ногою, взутою в кросівок, в область голови ОСОБА_23 , який в цей час лежав на землі. Тим самим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 своїми умисними діями завдали ОСОБА_20 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_10 витягнув з кишені одягу, одягненого на ОСОБА_20 , мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9c», який належить потерпілому, та заволодів ним. В цей час ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з кишені одягу, одягненого на ОСОБА_20 , дістав гроші у сумі 60 грн. 00 коп. та неповну пачку цигарок.

Заволодівши майном потерпілого, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли разом з майном потерпілого, яким розпорядились на власний розсуд, завдавши шкоду потерпілому ОСОБА_23 на загальну суму 2719 грн. 00 коп.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кваліфіковано за ч. 4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

ОСОБА_12 визнано винуватими та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 20 серпня 2021 року, приблизно о 21 год. 20 хв., знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_4 , перебуваючи поруч з ОСОБА_20 , який в цей час лежав на землі на спині, відчуваючи особисту неприязнь до ОСОБА_20 , маючи умисел на заподіяння йому тілесних ушкоджень, з метою реалізації свого злочинного умислу, наніс ОСОБА_20 умисно один удар ногою, взутою в кросівок, в область голови, тим самим завдав ОСОБА_20 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища.

Дії ОСОБА_12 кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачених та захисників, які на задоволенні апеляційних скарг сторони захисту наполягали з викладених у них підстав; законного представника обвинуваченого ОСОБА_12 , яка підтримала апеляційні скарги сторони захисту; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, посилаючись на їх безпідставність; представника потерпілого, який апеляційні скарги сторони захисту не підтримав;перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник вирок в апеляційному порядку не оскаржили, подані іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги вироку в частині засудження цього обвинуваченого не стосуються, даний вирок суду в частині, що стосується визнання винуватим та засудження ОСОБА_12 , не переглядається.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який під час допиту показав суду, що в серпні місяці 2021 року, точної дати він не пам`ятає, приблизно о 20 год. 00 хв., точний час він не пам`ятає, він зустрівся в кафе «Ковчег», що розташоване в смт Солоне, Солонянського району, Дніпропетровської області, з ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , також там він зустрів ОСОБА_12 . Під час спілкування він від ОСОБА_15 , який був в кафе, дізнався, що хтось побив ОСОБА_20 . Вони десь о 21 год. 00 хв. всі разом пішли подивитись на потерпілого, який лежав недалеко від училища, точної адреси він не пам`ятає Потерпілий був одягнений у штани та футболку, на обличчі у нього він бачив кров, поруч з потерпілим перебували ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Вони постояли біля потерпілого і потім з ОСОБА_17 разом пішли гуляти в центр смт Солоне, Солонянського району, Дніпропетровської області;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні підтвердив показання свідка ОСОБА_16 та під час допиту показав суду, що коли він перебував разом із ОСОБА_16 в кафе «Ковчег», що розташоване в смт Солоне, Солонянського району, Дніпропетровської області, до них підійшов хтось і повідомив, що побили ОСОБА_20 . Вони разом пішли дивитись на потерпілого, поруч з ним був ОСОБА_10 , ОСОБА_24 та ОСОБА_15 . Потерпілий лежав на землі, на обличчі у нього була кров. Також ОСОБА_15 сказав йому, що обвинувачені побили потерпілого;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні підтвердив показання свідка ОСОБА_16 , в частині того, що він також бачив побитого потерпілого, який був непритомний;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні підтвердив показання свідка ОСОБА_16 , а також додатково зазначив, що у той час, коли він перебував поруч з потерпілим разом з ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та обвинуваченим, ОСОБА_12 взяв у ОСОБА_15 мобільний телефон та викликав медичну допомогу потерпілому. Крім того, на наступний день він придбав у обвинуваченого ОСОБА_10 мобільний телефон «Xiaomi Redmi», що був у використанні, і в подальшому, коли працівники поліції їх разом з ОСОБА_10 забрали до відділення поліції, він встиг передати цей телефон ОСОБА_19 .

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який під час допиту показав суду, що 20 серпня 2021 року після обіду він зустрівся в смт Солоне, Солонянського району, Дніпропетровської області із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Після цього вони пішли в напрямку стадіону училища, адресу він не пам`ятає, де побачили потерпілого. Підійшовши до нього вони спілкувались з ним, а потім ОСОБА_11 наніс удар потерпілому кулаком по голові, далі, коли потерпілий впав - ногою в обличчя, після чого удари потерпілому став наносити ОСОБА_10 . Яким чином ОСОБА_10 наносив удари і куди він не пам`ятає. Потерпілий лежав на землі на спині і він бачив кров на обличчі останнього. Після цього він бачив, що хтось з обвинувачених витягнув у потерпілого з кишені телефон та цигарки. Залишивши потерпілого лежати, вони разом з обвинуваченими пішли до кафе «Ковчег» в смт Солоне, Солонянського району, Дніпропетровської області, точної адреси він не пам`ятає;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні підтвердив показання свідка ОСОБА_18 в частині передачі йому телефону «Xiaomi Redmi 9c» 21 серпня 2021 року, а також те, що даний телефон ОСОБА_18 придбав у ОСОБА_10 . Крім того додатково зазначив, що ввечері того ж дня він добровільно видав вказаний телефон працівникам поліції;

- протоколами огляду місця події від 21 серпня 2021 року, з фототаблицями, згідно із якими об`єктом огляду була ділянка місцевості за адресою: АДРЕСА_4 , тобто місце вчинення кримінального правопорушення (т. 2 а.с. 34-37);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 21 серпня 2021 року з додатком - відеоносієм з відеофіксацією перебігу слідчого експерименту, згідно із яким обвинувачений ОСОБА_11 показав, як відбулась 20 серпня 2021 року попередня змова між ним та обвинуваченим ОСОБА_10 , а також яким чином вони наносили разом з ОСОБА_10 тілесні ушкодження потерпілому та як заволоділи майном останнього, зокрема вказав, що коли вони спілкувалися з потерпілим, то ОСОБА_10 знаками запропонував йому напасти на останнього та нанести йому удар, втім він погодився лише звалити ОСОБА_20 з ніг, що і зробив, а у подальшому, після спільного побиття потерпілого ОСОБА_20 , у межах якого обвинувачені нанесли останньому численні удари, в тому числі ногами в область голови, він забрав з кишені потерпілого банківську картку, грошей на якій не виявилося, а ОСОБА_10 забрал в останнього мобільний телефон та гроші в сумі близько 40 грн. (т. 2 а.с. 45-47);

- довідкою КП «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» ДОР» №646 про те, що ОСОБА_20 в приймально-діагностичному відділенні 21 серпня 2021 року була надана медична допомогу з приводу отримання травм (т. 2 а.с. 33);

- висновком експерта № 2546е від 30 вересня 2021 року, згідно із яким у ОСОБА_20 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2-го ступеню з вогнищами забиття речовини головного мозку в лобній частині праворуч, субарахноїдального крововиливу, субдуральної гематоми у правій лобно-скроневій частці, що в посттравматичному періоді призвела до дислокаційного синдрому і потребувала оперативного втручання, синців в обох параорбітальних областях, субкон`юктивального крововиливу правого ока, розриву зовнішнього краю верхньої та нижньої повіки правого ока з переходом в порожнину орбіти, численних саден обличчя та голови, численних саден кінцівок, за своїм характером по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища, а тілесні ушкодження у вигляді численних саден кінцівок відносяться до легких тілесні ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки; виявлені у ОСОБА_20 тілесні ушкодження на голові, обличчі та кінцівках, не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від механічної дії тупого твердого предмету (предметів), що діяв (діяли) у вищевказані анатомічні ділянки, яким могла бути і рука, нога або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями; враховуючи характер та локалізацію виявлених у ОСОБА_20 тілесних ушкоджень, ступень ознак їх загоєння та дані медичної документації, можливо вказати, що вони отримані незадовго до надходження на стаціонарне лікування в КП «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» ДОР»; враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, розташування їх по різним анатомічним лініям та поверхням, можливо вказати, що вони є не характерними для спричинення при падінні з висоти власного зросту (т. 2 а.с. 51-54);

- відповіддю КП «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. І.І. Мечникова» ДОР» №15/694 від 31 серпня 2021 року про те, що ОСОБА_20 перебував на лікуванні з діагнозом - тяжка відкрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку ІІІ ступеню, геморагічний забій правої лобної частки головного мозку, субарахноідальний, внутрішньошлуночковий крововилив, множинні забої обличчя (т. 2 а.с. 55);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 12 жовтня 2021 року за участю свідка ОСОБА_15 , з додатком - відеоносієм з відеофіксацією перебігу слідчого експерименту, під час якого свідок детально показав на місці вчинення кримінального правопорушення, яким чином обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наносили удари потерпілому, яким чином заволоділи його майном, зокрема вказав, що після спільного побиття цими обвинуваченими потерпілого, у межах якого останньому наносились у тому числі удари ногами в область голови, в той час, коли потерпілий лежав на землі, ОСОБА_11 дістав з його кишені телефон та віддав його ОСОБА_10 , а у подальшому останній сидів на потерпілому та вимагав від нього повідомити пароль від телефона, і при цьому наніс йому 4-5 ударів по обличчю (т. 2 а.с. 78-81);

- висновком експерта №2646е від 15 жовтня 2021 року, згідно із яким локалізація та характер виявлених у ОСОБА_20 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення, встановлений при проведені судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру, на які вказує свідок ОСОБА_15 в ході проведення слідчого експерименту за його участю, тобто від механічних дій (ударів) руками та ногами по голові і обличчю. Локалізація та характер виявлених у ОСОБА_20 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведені судово-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру на які вказує обвинувачений ОСОБА_11 , в ході проведення слідчого експерименту за його участі, тобто від механічних дій (ударів) руками та ногами по голові і обличчю (т. 2 а.с. 86-87).

- заявою від 22 серпня 2021 року ОСОБА_19 , який добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9» (т. 2 а.с. 90).

- протоколом огляду від 22 серпня 2021 року, згідно із яким об`єктом огляду був мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 9» синього кольору, який добровільно видав ОСОБА_19 , який йому віддав ОСОБА_25 21 серпня 2021 року приблизно о 17 год. 00 хв. (т. 2 а.с. 93-94).

- Висновком експерта № 4971-21 від 29 вересня 2021 року, згідно із яким станом на 20 серпня 2021 року ринкова вартість мобільного телефону «Xiaomi Redmi 9с», який придбаний у січні 2020 року, становить 2659 грн. 00 коп. (Т. 2 а.с. 96-97).

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку дослідженим доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених складу інкримінованого кримінального правопорушення та доведеності вини останніх у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Обговорюючи питання про правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , колегія суддів зважає на те, що за загальним визначенням розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту скоєння самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт - право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, - життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Наявність додаткового безпосереднього об`єкта дає підстави для розмежування складів злочину розбою та грабежу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, мета якого - намір одразу подолати опір потерпілого й попередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою розбою. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.

На думку колегії суддів, вказаними та іншими дослідженими судом доказами поза розумним сумнівом підтверджується як факт вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 20 серпня 2021 року, приблизно о 20 год. 30 хв., поблизу буд. АДРЕСА_4 ,нападу на потерпілого ОСОБА_20 , поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень,так і те, що вказаний напад було вчинено саме з метою заволодіння майном потерпілого.

Аналізуючи вищезазначені дії обвинувачених, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що вони були агресивними, раптовими, небезпечними і спрямованими на подолання опору ОСОБА_20 , який зазнав нападу, а також, з огляду на нанесення обвинуваченими численних ударів взутими ногами в область життєво важливого органу, - голови потерпілого, - являли небезпеку для його життя та здоров`я і потягли заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень.

З огляду на викладене кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 187 КК України колегія суддів вважає правильною і з нею погоджується.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , що є ідентичними за змістом, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вони випливають з власного тлумачення захисниками норм процесуального закону та суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів, головною мірою - з формальних процесуальних міркувань, що не стосуються їх суті та фактичних обставин, які ними підтверджуються. При цьому оцінка і тлумачення таких доказів здійснюються тенденційно, вибірково, спотворюючи їх зміст та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність. Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що апеляційні доводи в цілому повторюють доводи сторони захисту, висловлені у межах судового розгляду в суді першої інстанції, які були досліджені, проаналізовані у вироку та грунтовно відкинуті як неспроможні.

Доводи сторони захисту про те, що суддя не був неупередженим та самостійно звернув увагу в судовому засіданні 06.06.2022 року на кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 злочину і фактично дав вказівку прокурору на необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ст. 187 КК України, крім того звернув увагу під час судового засідання 20.05.2022 на невідповідність місця вчинення злочину, зазначеного в протоколі огляду та в обвинувальному акті, і запропонував визначитися, колегія суддів вважає необгрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1, ч. 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно із ч. 1 ст. 321 КПК України головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

З огляду на вищенаведені положення процесуального закону, ані обговорення головуючим суддею із сторонами кримінального провадження у відкритому судовому засіданні змісту письмових доказів при їх дослідженні, ані запитання до сторони обвинувачення про те, чи залишається раніше визначеною кваліфікація інкримінованих обвинуваченим злочинів з огляду на зміст досліджених доказів, не може вважатися проявом упередженості і не свідчить про небезсторонність суду при розгляді справи. З тих самих міркувань не можуть бути прийняті до уваги і доводи сторони захисту щодо безпідставної відмови у відводі головуючого судді ухвалою 10.08.2022 року.

Що стосується доводів захисників про те, що у даному кримінальному провадженні наявні відомості про три різних місця вчинення злочину, а саме у вироку зазначено про вчинення злочину по АДРЕСА_4 , в протоколі огляду місця події від 21.08.2021 року зазначено адресу по вул. Шевченко навпроти будинку 6, в первісному обвинувальному акті адресою визначено вул. Привокзальна 15, а протоколі слідчого експерименту з свідком ОСОБА_15 адресою вказано АДРЕСА_6 , то слід зазначати, що вказані неузгодженості стосовно місця вчинення злочину було усунуто в процесі судового розгляду в суді першої інстанції та встановлено, що злочин було вчинено поблизу буд. АДРЕСА_4 , що підтверджується наявними в матеріалах доказами та показаннями учасників кримінального провадження в судовому засіданні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що місцем вчинення злочину є ділянка місцевості біля стадіону, розташованого поблизу Солонянського аграрного ліцею, і її фізична локалізація як така сумнівів не викликає, слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_15 та огляд місця події відбувалися у тому самому місці, що вбачається з відповідних фотозображень та відеозапису. При цьому умовна прив`язка цього місця до певних адрес будівель, які розташовані поруч, не змінює самого місця події, яке одночасно є місцем проведення оглядів, і місцем проведення слідчого експерименту, та не ставить під сумнів результати цих слідчих дій. Колегія суддів приймає до уваги, що така оцінка аналогічним обставинам була надана Верховним Судом у Постанові від 08 лютого 2023 року у справі № 201/2609/20.

Доводи апеляційних скарг стосовно того, що показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , не мають значення, оскільки вони не були очевидцями вчинення злочину, а свідчать лише про факт протиправних дій у відношенні ОСОБА_20 , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вказані свідки хоча і не були безпосередніми очевидцями нападу, втім їх показання висвітлюють обставини виявлення потерпілого після скоєння щодо нього злочину, місце перебування та подальші дії обвинувачених після його вчинення, а також інші обставини, що мають значення у сукупності з іншими відомостями.

Доводи апелянта щодо недопустимості як доказів результатів слідчих експериментів, проведених за участю обвинуваченого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_15 , з огляду на те, що відсутні відомості про роз`яснення прав та наслідків, їх було проведено без сторони захисту і не за місцем вчинення злочину та не за ідентичних погодних умов і освітлення, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, слідчий експеримент із ОСОБА_11 було проведено за участю його захисника - адвоката ОСОБА_8 , понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , із роз`ясненням учасникам прав та обов`язків. Згідно із відеозаписом, у межах даної слідчої дії ОСОБА_11 без будь-якого тиску і зовнішнього впливу, спокійно, послідовно і детально розповідає, супроводжуючи свої пояснення відповідними демонстраційними діями, про обставини нападу на ОСОБА_20 , зокрема на запитання свого захисника надає відповідь про те, що після побиття потерпілого він витяг з його кишені банківську картку, а ОСОБА_10 забрав в останнього мобільний телефон. Протокол даної слідчої дії всіма учасниками підписано без зауважень. Щодо проведення даного слідчого експерименту на за місцем скоєння злочину колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що положення ст. 240 КПК України не містять таких обов`язкових вимог до процедури вказаної слідчої дії, при цьому зміст відомостей, наданих ОСОБА_11 , не дає підстав для висновку, що результати даного слідчого експерименту могли у будь-який спосіб залежати від місця і часу його проведення, умов освітлення тощо.

Також не виникає грунтовних сумнівів щодо дотримання процедури проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_15 , оскільки відповідно до протоколу даної слідчої дії від 12.10.2021 року (т. 2 а.с. 78-81) її було проведено за участю як неповнолітнього ОСОБА_15 , так і його законного представника ОСОБА_28 , а також спеціаліста ОСОБА_29 , практичного психолога ОСОБА_30 , понятих ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , при цьому у відповідних графах містяться підписи всіх вказаних осіб щодо роз`яснення їм прав та обов`язків.

Згідно із відеозаписом, у межах слідчого експерименту ОСОБА_15 надає пояснення, супроводжуючи їх відповідними демонстраційними діями, без будь-якого впливу, спокійно, послідовно. Протокол всіма учасниками слідчого експерименту підписано без зауважень. Щодо проведення даного слідчого експерименту при інших погодних умовах і освітленні колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що положення ст. 240 КПК України не містять таких обов`язкових вимог до процедури вказаної слідчої дії, при цьому зміст відомостей, наданих ОСОБА_15 , не дає підстав для висновку, що результати даного слідчого експерименту могли у будь-який спосіб залежати від часу його проведення, погодних умов, освітлення тощо.

Щодо посилань захисників на проведення вказаних слідчих експериментів без їх участі колегія судів вважає за необхідне зазначити, що у проведені слідчого експерименту із обвинуваченим ОСОБА_11 брав участь його захисник ОСОБА_8 , при цьому за правилами ч. 3 ст. 240 КПК України участь у цій слідчий дії захисників інших обвинувачених, а також участь захисників обвинувачених у слідчому експерименті зі свідком ОСОБА_15 , не є обов`язковою і не має значення для оцінки їх результатів у контексті допустимості як доказів.

Доводи апеляційних скарг стосовно того, що достовірно не встановлено, що придбаний ОСОБА_18 телефон у ОСОБА_10 належав саме потерпілому, оскільки він був придбаний на наступний день, що дає підстави вважати, що вказаний телефон було штучно вигадано для кваліфікації злочину, колегія суддів вважає необгрунтованими.

Так, відсутні підстави для грунтовних сумнівів у тому, що телефон «Xiaomi Redmi 9c» є тим самим телефоном, який перебував у володінні потерпілого ОСОБА_20 в момент нападу на нього 20.08.2021 року та який у нього було відібрано нападниками, оскільки вказані обставини підтверджуються наявними в матеріалах провадження доказами, зокрема протоколами проведення слідчих експериментів з обвинуваченим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_15 , у межах яких останні, кожен окремо, зазначали про заволодіння ОСОБА_10 під час нападу на ОСОБА_20 мобільним телефоном останнього; показаннями свідка ОСОБА_18 , який вказав, що придбав вказаний телефон у ОСОБА_10 та у подальшому передав його ОСОБА_19 ; показаннями свідка ОСОБА_19 , який зазначив, що вказаний телефон ОСОБА_18 придбав у ОСОБА_10 , та у подальшому передав йому, і він добровільно видав цей телефон працівникам поліції; показаннями свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції, який зазначив, що 20.08.2021 року під час нападу на потерпілого ОСОБА_20 обвинувачені витягли в останнього цигарки і телефон.

Посилання апелянтів на те, що потерпілий 20.08.2021 року перебував у стані алкогольного сп`яніння і міг втратити телефон у зв`язку з обставинами, не пов`язаними з діями обвинувачених, є неспроможними, оскільки факт заволодіння телефоном потерпілого саме обвинуваченими за обставин, викладених у вироку, підтверджується вищенаведеними доказами, а той факт, що останній перебував у стані сп`яніння, ніяким чином не впливає на протиправні дії самих обвинувачених та їх оцінку.

Доводи захисників про те, що потерпіла ОСОБА_21 подала заяву про зникнення телефону лише через два місяці після вчинення злочину, не підтвердивши належність цього телефону її брату ОСОБА_20 , колегія суддів не приймає до уваги, оскільки потерпіла не була очевидцем події злочину і подала заяву про зникнення телефону її брата у той час, коли довідалась про відповідні обставини.

Натомість факт заволодіння обвинуваченими під час нападу на потерпілого телефоном останнього поза розумним сумнівом підтверджується сукупністю вищезазначених доказів, і час подання потерпілою заяви з цього приводу до правоохоронних органів не впливає ані на його доведеність, ані на кваліфікацію дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Доводи захисників щодо недоведеності факту заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень від дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_12 наніс потерпілому удар в голову через незначний проміжок часу після побиття останнього іншими обвинуваченими, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки у межах судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 вчинили напад на потерпілого ОСОБА_20 , у межах якого спричинили останньому тяжкі тілесні ушкодження, при цьому вони нанесли потерпілому низку ударів ногами, взутими у кросівки, у життєво важливий орган - в область голови, від чого останній втратив свідомість і залишився лежати на землі на місці події, що підтверджується зокрема показаннями свідка ОСОБА_15 .

Також судом першої інстанції встановлено, що напад на ОСОБА_20 мав місце близько 20:30 годин 20 серпня 2021 року, після чого потерпілий у безпорадному стані лежав на землі на місці пригоди до 21:20 годин того ж дня, коли ОСОБА_12 вчинив інкриміновані йому протиправні дії по відношенню до потерпілого - наніс йому лише один удар ногою, взутою в кросівок, в область голови, у зв`язку із чим, та зважаючи на зміст висновку судово-медичного експерта експерта № 2546е від 30 вересня 2021 року, факт заподіяння обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_20 під час нападу на нього саме тяжких тілесних ушкоджень сумнівів не викликає.

Що стосується доводів захисників про те, що судом не було оцінено кожен доказ окремо, то вони є необгрунтованими, оскільки судом було надано оцінку всім дослідженим доказам - як кожному окремо, так і їх сукупності, частину доказів виключено як такі, що були добуті з порушенням вимог КПК України, окремі докази не прийнято до уваги, а щодо решти доказів суд першої інстанції прийшов до грунтовного висновку про те, що ними у сукупності винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтверджується поза розумним сумнівом, із чим колегія судів погоджується.

Інші доводи апелянтів колегія суддів вважає такими, що матеріалами справи не підтверджуються, не грунтуються на матеріальному і процесуальному законі та є формою захисту від обвинувачення.

З огляду на викладене істотних порушень кримінального процесуального законодавства та/або закону про кримінальну відповідальність, які ставили б під сумнів законність оскаржуваного вироку, колегією суддів не встановлено, а підстав для його зміни чи скасування не вбачається, у зв`язку із чим апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2022 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4