ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/821/187/23 Справа № 705/3691/22 Категорія: ст. 284 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року м. Черкаси Черкаський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора

представника скаржника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 лютого 2023 року про відмову у задоволенні скарги представника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0000217, внесеного до ЄРДР 10.02.2022, -

в с т а н о в и в :

Представник скаржника ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 звернувся до Уманського міськрайонного суду Черкаської області з скаргою на постанову від 08.12.2022 слідчого СВ Уманського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 про закриття кримінального провадження № 0000217 від 10.02.2022, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Зазначає, що слідчим було прийнято рішення про закриття кримінального провадження № 0000201 від 08.02.2022 в частині, що стосується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Вважає вказану постанову протиправною, невмотивованою, передчасною та такою, що винесена в порушення вимог чинного кримінального процесуального законодавства України, оскільки в тексті оскаржуваної постанови розміщено фундаментальне твердження слідчого про те, що слідством начебто підтверджено, що Уманська міська рада при прийнятті рішення № 1 від 05.01.2022 року, керувалась чинним законодавством та рішення винесене без порушень. Однак, вказане припущення є не просто передчасним, але й таким, що однозначно не відповідає дійсності.

Як було достеменно відомо слідчому наказом заступника начальника управління - начальником відділу містобудування, архітектури та кадастру управління містобудування, землевпорядкування, комунального майна та будівельного контролю Уманської міської ради від 29 грудня 2021 року № 434/15-16 «Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди» було анульовано паспорт прив`язки належної ОСОБА_8 тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , виданий 10 червня 2020 за реєстраційним № 480.

05 січня 2022 року Виконавчим комітетом Уманської міської ради постановлено Рішення № 1 «Про демонтаж тимчасових споруд, малих архітектурних форм, рекламних засобів та інших об`єктів некапітального типу на території Уманської міської територіальної громади, встановлених з порушенням законодавства» на підставі якого було знесено (демонтовано) вказану споруду право власності на яку належить позивачу. Цим порушено права та законні інтереси останнього та нанесено матеріальну шкоду.

Зокрема, в постанові від 07 жовтня 2019 року у справі № 705/6569/16-а за позовом ОСОБА_8 до Виконавчого комітету Уманської міської ради та Уманської міської ради про скасування рішень Виконкому та міської ради про демонтаж тимчасової споруди Верховний Суд зазначив наступне: «крім того, з Положення про виконавчий комітет Уманської міської ради (нова редакція), затвердженого рішенням міської ради від 19 лютого 2016 року №2.4-7/7, вбачається, що до повноважень виконавчого комітету не віднесено прийняття рішень про демонтаж тимчасових споруд, встановлених з порушенням законодавства».

Водночас, у тексті оскаржуваної постанови розміщено твердження слідчого про те, що спірне рішення Виконавчого комітету Уманської міської ради № 1 від 05 січня 2022 року (щодо знесення тимчасової споруди) начебто є законним. До такого висновку слідчий приходить з огляду на те, що рішення в рамках судової справи № 705/11/22 за наслідком оскарження ОСОБА_8 такого рішення станом на день винесення оскаржуваної постанови не ухвалене.

Станом на теперішній час Уманською міською радою не доведено законність рішення №1 від 05 січня 2022 року (щодо знесення тимчасової споруди), що вказує на безпідставність висновків, до яких дійшов слідчий при винесенні оскаржуваної постанови. Крім того, слідчий не може ставити досудове розслідування в пряму залежність від судової справи, що розглядається не в рамках кримінального судочинства, оскільки така поведінка слідчого свідчитиме про самоусунення від виконання власних процесуальних та посадових обов`язків - проведення незалежного та безстороннього досудового розслідування.

В черговому епізоді обґрунтування підстав закриття кримінального провадження слідчий посилається на покази свідків, а саме допитаних 27.06.2022 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , допитаного 30.06.2022 ОСОБА_14 , а також допитаної 23.09.2022 ОСОБА_15 . Між вказаними особами є один взаємозв`язок, який полягає у тому, що вказані особи не є працівниками Уманської міської ради. Таким чином, дані свідки могли надати і надали показання виключно щодо наслідків реалізації незаконного рішення виконкому Уманської міської ради, прийнятого внаслідок зловживання владою або службовим становищем головними посадовими особами Уманської міської ради, а також щодо умисного знищення належного ОСОБА_8 майна.

Просив поновити ОСОБА_8 строк на оскарження постанови слідчого СВ Уманського РУП ГУНП в Черкаській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 від 08.12.2022 про закриття кримінального провадження № 0000217 від 10.02.2022, оскільки отримали від слідчого постанову лише 02 лютого 2023 року, та просить скасувати зазначену постанову слідчого.

Ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 лютого 2023 року поновлено ОСОБА_8 строк на оскарження постанови слідчого та відмовлено у задоволенні скарги представника скаржника адвоката ОСОБА_9 .

В ухвалі, слідчий суддя погодилася з висновками слідчого та позицією прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_16 , викладеними в оскаржуваній постанові про закриття кримінального провадження.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді та скасувати оскаржувану постанову про закриття кримінального провадження, а також поновити строки на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 28.02.2023.

Адвокат вказує, що підставами для скасування постанови слідчого є невжиття органом досудового розслідування всіх необхідних заходів для збирання доказів і забезпечення повного і всебічного досудового розслідування, необґрунтованість висновків, що є в постанові, щодо обставин, які повинні бути встановлені слідчим, та завчасність висновку про відсутність в діянні складу злочину або відсутність події злочину.

Також скаржник вказує, що слідчим не проведено необхідного та повного переліку слідчих дій, спрямованих на встановлення істини у справі, водночас слідчий суддя, при розгляді справи, зокрема, не були допитані посадові особи Уманської міської ради: міський голова, секретар виконавчого комітету Уманської міської ради, особа, яка готувала проект рішення міської ради № 1 від 05.01.2022, члени виконавчого комітету міської ради, цим обставинам не надав належної оцінки та необґрунтовано відмовив у задоволенні скарги.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

В апеляційній скарзі, скаржник вказує, що ОСОБА_8 було пропущено строк на оскарження ухвали слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.02.2023 з поважних причин, оскільки в судовому засіданні скаржник не був присутній, договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_9 був розірваний 01.03.2023, сама ж ухвала на адресу ОСОБА_8 не надходила взагалі.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК апеляційна скарга, якщо іншого не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом 5 днів з дня її оголошення. При цьому згідно із ч. 3 ст. 395 КПК якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст. 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази направлення ОСОБА_8 копії ухвали слідчого судді від 28.02.2023, апеляційний строк підлягає поновленню.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи громадянина України захищаються судом. Суть такого захисту полягає в тому, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні заявником може бути оскаржене рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

Постанова про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній мають бути викладені всі підстави, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діяннях складу кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 4 ст. 284 КПК України про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом.

Слідчий приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9, 9-1 частини першої цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.

Закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

В ході досудового розслідування було встановлено, що колегіальним рішенням виконавчого комітету Уманської міської ради № 26 від 24.01.2019 «Про внесення зміни до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, відповідно до якого тимчасову споруду, що за адресою: АДРЕСА_1 було внесено до переліку Тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, які встановлені поза межами торгівельних зон; договір купівлі-продажу тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , та акт №1 приймання-передачі даної тимчасової споруди від 10.06.2020 (між продавцем в особі ОСОБА_14 та покупцем ОСОБА_8 ); паспорт прив`язки тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , від 10.06.2020, виданого ОСОБА_8 у відділі архітектури, містобудування та кадастру Уманської міської ради; договір про встановлення особистого земельного сервітуту, щодо тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , від 22.10.2020 (між Уманської міською радою в особі секретаря міської ради ОСОБА_17 та ОСОБА_8 ).

В подальшому, з приводу наведених правовідносин, було допитано працівників КП «Уманська муніципальна варта» Уманської міської ради та КП «Комунальник», які пояснили, що було розпочато демонтаж тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , який в подальшому припинено на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду від 11.01.2022, яка забороняє вчинення будь-яких дій з тимчасовою спорудою.

На теперішній час, в Уманському міськрайонному суді Черкаської області перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_8 до виконавчого органу Уманської міської ради, Комунального підприємства «Уманська муніципальна варта» Уманської міської ради, Уманського комунального підприємства «Комунальник» Уманської міської ради, третя особа: Управління в місті Умані та Черкаській області Відокремленого підрозділу комітету правового захисту України «Спеціалізований державний антикорупційний комітет України» в особі керівника ОСОБА_14 , про заборону вчинення дій, які можуть порушити право власності, у якій просить суд скасувати рішення виконавчого комітету Уманської міської ради від 05.01.2022 року за № 1 «Про демонтаж тимчасових споруд, малих архітектурних форм, рекламних засобів та інших об`єктів некапітального типу на території Уманської міської територіальної громади, встановлених з порушенням законодавства» в частині, яка стосується демонтажу тимчасової споруди, встановленої по АДРЕСА_1 , належної ОСОБА_8 , та кінцеве рішення судом за позовом не прийнято.

Тобто, питання про законність даного рішення наразі розглядається Уманським міськрайонним судом, спір не вирішений по суті, а тому оскаржуване рішення виконавчого органу Уманської міської ради є чинним та законним.

08.12.2022 р. слідчим СВ Уманського РУП ГУНП в Черкаській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_10 винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - за відсутністю в діянні ознак складу кримінального правопорушення.

Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що жодних об`єктивних даних, які б спростовували чи ставили під сумнів доводи постанови слідчого, в судовому засіданні встановлено не було. Представником скаржника не наведено доводів, які б виключали підстави для закриття даного кримінального провадження за п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, а тому рішення про закриття кримінального провадження прийняте слідчим з дотриманням вимог КПК України.

Колегія суддів не погоджується із зазначеним висновком слідчого судді, оскільки слідчий суддя, розглядаючи скаргу, не надав належної правової оцінки доводам скаржника щодо неповноти проведення слідчим досудового розслідування, не перевірив належним чином його доводи.

Слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови про закриття кримінального провадження, та чи дотримано слідчим вимоги щодо всебічного, повного, об`єктивного дослідження всіх обставин справи та належної оцінки доказів.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчими, показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України в постанові про закриття кримінального провадження необхідно вказувати зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.

Згідно положень ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

У розумінні вимог кримінального процесуального законодавства закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні складу злочину передбачає наявність самої події, у якої відсутні певні ознаки (обов`язкові елементи конкретного складу) злочину.

Закриваючи кримінальне провадження № 0000217 від 10.02.2022, на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, слідчий виходив з того, що в діях службових осіб Уманської міської ради відсутні ознаки вказано злочину, оскільки жодним чином не доведено, що вони діяли в особистих інтересах сторонніх осіб, та те, що вони використали владу чи службове становище всупереч інтересам служби.

Однак, із постанови слідчого про закриття кримінального провадження вбачається, що слідчим були допитані свідки, які не мають відношення до вчиненого службовими особами Уманської міськради зловживання владою або службовим становищем, тобто на підставі доказів, які не відповідають критерію належності та у своїй сукупності критеріям достатності і взаємозв`язку. При цьому, матеріали справи не містять показань свідків, які мали безпосереднє відношення до прийняття рішення Уманської міської ради (з відповідним клопотання про їх допит звертався скаржник до слідчого).

Саме показання вказаних посадових осіб можуть мати доказове значення в рамках доведення наявності чи відсутності події та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

Отже, слідчим не було проведено відповідних процесуальних дій, що дає підстави про неповноту проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000217 від 10.02.2022.

Колегія суддів вважає, що у разі закриття кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення, орган досудового розслідування, повинен встановити які саме дії вчинила особа, стосовно якої прийнято відповідне рішення та належним чином обґрунтувати свої висновки про відсутність у вказаних діях певної ознаки, яка дозволяє кваліфікувати їх як конкретне кримінальне правопорушення.

Відсутність в постанові про закриття кримінального провадження належної мотивації висновків про необхідність закриття кримінального провадження суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вказаної постанови до суду, а суд перевірити належним чином правильність таких висновків та наявність підстав для закриття кримінального провадження.

Зазначені недоліки залишились поза увагою слідчого судді при розгляді скарги ОСОБА_8 і, зроблений ним висновок про правильність прийнятого слідчим рішення, не відповідає фактичним обставинам.

Усунути вказані істотні порушення можливо лише шляхом скасування постанови про закриття кримінального провадження та належного виконання слідчим вимог кримінального процесуального закону щодо проведення повного та об`єктивного з`ясування усіх обставин провадження.

Враховуючи наведене, ухвала слідчого судді про відмову у задоволенні скарги та постанова слідчого про закриття кримінального провадження підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження - направленню для досудового розслідування.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Поновити строки на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 лютого 2023 року.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 лютого 2023 року скасувати та постановити нову ухвалу.

Задовольнити скаргу ОСОБА_8 .

Скасувати постанову слідчого СВ Уманського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 від 08.12.2022 р. про закриття кримінального провадження № 0000217 від 10.02.2022, та направити матеріали провадження для досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: