Справа № 462/3320/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/699/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Холодновідка Пустомитівського району Львівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 2 червня 2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на п?ять років три місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 16.09.2022 року, більш суворим покаранням, призначеним за ч. 4 ст. 185 КК України за даним вироком, призначено ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднано до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 10.12.2021 року, перевівши згідно зі ст. 72 КК України покарання за цим вироком у виді громадських робіт в покарання у виді позбавлення волі, та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці п`ятнадцять днів.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 26.05.2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком два роки шість місяців, вирішено виконувати самостійно.

Вирок Львівського апеляційного суду від 21.06.2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком два роки, вирішено виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з цивільним позовом та речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 в період дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 року та строк дії якого продовжено на підставі Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 259/2022 від 18.04.2022 року з 05.30 год. 25.04.2022 року строком на 30 діб, 09.05.2022 року о 09.24 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що розташований на вул.Патона, 2/4А у м.Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, повторно, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із морозильної камери 4 пачки масла «Селянське 82%» 200 г, вартістю 63,18 грн. (без ПДВ) за пачку та 7 пачок масла «Селянське 72,5%», вартістю 56,34 грн. (без ПДВ) за пачку, які поклав у пакет, який знаходився в продуктовому кошику, після чого, взявши пакет із кошика, вийшов з приміщення магазину повз касову зону, не оплативши за вказаний товар, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на загальну суму 648,10 грн. (без ПДВ).

Не погоджуючись із цим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 2 червня 2023 року змінити, застосувати щодо нього ст. 69 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що оскаржує вирок лише в частині призначеного покарання через його тяжкість. Зокрема, зазначає, що при призначенні покарання не була врахована така обставина, що його пом`якшує, як щире каяття. Він мав бажання відшкодувати заподіяну шкоду, але, за домовленістю з потерпілим, відшкодування повинно відбутися після оголошення рішення суду. При цьому після ухвалення вироку він добровільно повністю відшкодував потерпілій стороні усі збитки, що стверджується належними доказами.

На переконання апелянта, суддя ОСОБА_1 до нього ставився упереджено, це проявлялось ще під час розгляду іншої справи (за вироком від 3 вересня 2020 року) і продовжилось у цьому провадженні. Так, до нього застосовувався такий захід примусу як привід, хоча про дати засідань його ніхто достеменно не повідомляв. Крім цього, його було оголошено в розшук, хоча він нікуди з місця свого проживання не зникав, проживав там постійно. В суд 1 червня 2023 року його доставили працівники поліції, наступного дня було оголошено вирок.

Як зазначає обвинувачений, захисник не здійснював захисту належним чином, не повідомляв його про хід справи, не надавав йому належних консультацій, а у судових засіданнях підтримував думку прокурора та суду. Відтак вважає, що був позбавлений права на захист. Крім цього, звертає увагу, що має психологічне тяжіння до скоєння крадіжок, тобто «клептоманію». Позбавлення його волі, ще й на такий тривалий час, негативно відобразиться на його майбутньому. З огляду на викладене, просить застосувати щодо нього ст. 69 КК України.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, покликавшись на їх безпідставність.

Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився, про поважність причин своєї неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подав.

Адвокат ОСОБА_8 суду повідомив, що не здійснює захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 .

Представник потерпілого ТзОВ ТВК «Львівхолод» ОСОБА_9 подав заяву про проведення розгляду апеляційної скарги у його відсутності.

За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 185 КК України, а також те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності учасників, що не з`явились.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, його спрямованість проти приватної власності; особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, неодружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у психоневрологічному диспансері не перебуває, натомість перебуває під наглядом у лікаря-нарколога з діагнозом «розлади психіки внаслідок вживання опіоїдів», згідно з наданою характеристикою за місцем реєстрації негативних характеризуючих даних щодо нього не встановлено; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі за відсутності підстав для застосування статей 69, 75 КК України, та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин вчинення кримінального правопорушення покарання за ч. 4 ст. 185 КК України має бути призначене у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 70, ст. 71 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяців позбавлення волі; вироки Франківського районного суду м. Львова від 26 травня 2022 року та Львівського апеляційного суду від 21 червня 2022 року, якими до ОСОБА_6 застосовано ст. 75 КК України, вирішено виконувати самостійно.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд в повній мірі дослідив матеріали провадження та надав правильну оцінку особі обвинуваченого.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім окремих випадків, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Попри те, що обвинувачений вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, однак станом на ухвалення вироку заподіяної шкоди, навіть частково, не відшкодував.

Верховний Суд у своїй постанові від 18 вересня 2019 року у справі №166/1065/18 висловив правову позицію про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Втім, ОСОБА_6 , звертаючись з апеляційною скаргою, долучив до неї оригінал квитанції про відшкодування ТзОВ ТВК «Львівхолод» заподіяної шкоди, що також підтверджується довідкою керуючого магазину ОСОБА_10 від 29 червня 2023 року (а.с. 167-168, т. 2).

Наведене, з урахуванням того, що чинний кримінальний закон не містить часових обмежень стосовно можливості розкаяння обвинуваченого у вчиненому, дозволяє колегії суддів дійти висновку про наявність у діях ОСОБА_6 такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття.

Водночас, для застосування ст. 69 КК України необхідна наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, чого у цьому випадку колегією суддів не встановлено. Окрім цього, вказані обставини мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, чого також не встановлено апеляційним судом.

Таким чином, відсутні обов`язкові елементи, що дозволяють застосувати ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання.

За наведених обставин, у суду відсутні підстави для застосування щодо обвинуваченого покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої ч. 4 ст. 185 КК України, адже обов`язкові умови застосування цього правового інституту щодо нього є недотриманими.

При цьому не ґрунтуються на матеріалах справи доводи про упередженість судді ОСОБА_1 під час розгляду цього кримінального провадження. Так, як слідує з матеріалів справи, судові засідання у справі неодноразово відкладались у зв`язку з неявкою ОСОБА_6 на виклик до суду, зокрема 24 січня 2023 року та 6 лютого 2023 року, після чого було вирішено доставити обвинуваченого у судове засідання приводом. 21 лютого 2023 року ОСОБА_6 був доставлений у судове засідання та повідомлений про проведення наступного засідання 1 березня 2023 року, що стверджується наявною у матеріалах справи розпискою (а.с. 99, т. 2). Про судове засідання, що мало відбутись 8 березня 2023 року ОСОБА_6 також був повідомлений під розписку (а.с. 110, т. 2), однак останній у таке не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подав. Не з`явився він до суду і 23 березня 2023 року, через що ухвалою Залізничного районного суду у той самий день було вирішено доставити ОСОБА_6 до суду приводом, однак такий виконати не вдалося, відтак 6 квітня 2023 року постановлено нову ухвалу про привід. З огляду на те, що виконати цю ухвалу також не вдалося, 27 квітня 2023 року ОСОБА_6 оголошено в розшук, що був припинений ухвалою суду від 1 червня 2023 року. Окрім цього, про кожне судове засідання ОСОБА_6 повідомлявся у встановленому законом порядку - шляхом надсилання йому судових повісток за місцем його проживання, що стверджується наявними у матеріалах справи судовими повістками, а також конвертами з рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с. 81, 91-92, 111-112, 128-129, 130-130а, 142-143, т. 2).

За таких обставин, колегія суддів не вбачає будь-яких порушень закону у діях головуючого судді. Не представлено апелянтом жодних даних і про упередженість судді ОСОБА_1 під час розгляду цього кримінального провадження. При цьому розгляд вказаним суддею іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , у тому числі з постановленням щодо нього обвинувального вироку, не може, за відсутності визначених ст. 75 КПК України підстав, свідчити про упередженість такого. Водночас, колегія суддів бере до уваги, що ОСОБА_6 не скористався своїм правом заявити відвід головуючому у справі, як це передбачено ст. 80 КПК України.

При цьому, покликання на порушення права на захист ОСОБА_6 не можуть бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, оскільки інтереси обвинуваченого під час досудового розслідування представляв адвокат ОСОБА_8 , який був залучений для захисту інтересів ОСОБА_6 та володіє для цього необхідними спеціальними знаннями. Водночас, апеляційна скарга не містить згадок про те, що адвокат ОСОБА_8 допустив порушення вимог ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст. 47 КПК України, що могло б ставити під сумнів доступність та якість правової допомоги, наданої ОСОБА_6 у межах цього кримінального провадження.

Доводи про те, що адвокат ОСОБА_8 здійснював неналежний захист інтересів обвинуваченого нічим не підтверджені. Водночас, колегія суддів зазначає, що ОСОБА_6 у порядку ст. 54 КПК України міг заявити клопотання про відмову від захисника ОСОБА_8 або його заміну, однак обвинувачений цим правом не скористався. Не заявив останній клопотання про залучення чи заміну захисника і під час звернення з апеляційною скаргою, відтак порушення права ОСОБА_6 на захист у ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_6 , судом першої інстанції у кримінальному провадженні допущено не було.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 2 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, його апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4