Номер провадження: 11-сс/813/927/23
Справа № 522/2424/17, 1-кс/522/2142/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 09.02.2017, якою в межах к/п №0000007 від 23.11.2012 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, обрано за його відсутності в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000007 від 23.11.2012 задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. та обрано стосовно підозрюваного ОСОБА_8 за його відсутності в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в УВП УДПтСУ в Одеській обл.; вирішено після затримання ОСОБА_8 не пізніше як через 48 годин з часу його доставки до місця кримінального провадження доставити останнього до слідчого судді для розгляду питання про застосування обраного запобіжного заходу.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, його оголошено в міжнародний розшук та органом досудового розслідування було доведено існування в зазначеному провадженні ризиків переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні, знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її незаконною та необґрунтованою з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що матеріали провадження не містять будь-якого процесуального рішення про оголошення ОСОБА_8 в міжнародний розшук, тобто доказів того, що на момент застосування стосовно останнього заочної міри запобіжного заходу ОСОБА_8 перебував у міжнародному розшуку;

- слідчий суддя грубо порушив право ОСОБА_8 на захист, зокрема, всупереч вимог ч. 1 ст. 193 КПК України, розглянув клопотання про застосування заочного арешту стосовно нього за відсутності захисника.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приймаючи до розгляду вищевказану апеляційну скаргу сторони захисту, апеляційний суд звертає увагу на те, що питання можливості оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України до недавнього часу викликало спори в судовій практиці, на підставі чого у постанові від 14.02.2022 об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі Суд) у справі №991/3440/20 дійшла висновку про те, що ухвала слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, постановлена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Так, в мотивувальній частині зазначеної постанови Суд послався на те, що законодавець ототожнює розглядувані поняття «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу», використовуючи їх як синонімічні (тотожні за своїм правовим значенням), при цьому, рішення слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу, прийняте в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, за своїми правовими наслідками підпадає під поняття «постанова про утримання під вартою» в розумінні ст. 25 Європейської конвенції про видачу правопорушників.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваної ухвали свідчить про те, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався з огляду на таке.

Стаття 2 КПК України визначає коло завдань кримінального провадження, до яких відносяться: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

В свою чергу, ч. 1 ст. 5 КПК України передбачає, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Частина 6 ст. 193 КПК України в ред. від 05.01.2017, чинної на момент постановлення оскаржуваної ухвали слідчого судді 09.02.2017, встановлює, що слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст. 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України (в ред. від 05.01.2017), під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

В свою чергу, положення ч. 2 ст. 177 КПК України (в ред. від 05.01.2017) передбачають, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Системний аналіз вищевикладених положень кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку про те, що застосування таких заходів забезпечення кримінального провадження як запобіжних заходів, в тому числі, тримання під вартою, можливо лише щодо особи, яка має статус підозрюваного.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 28.01.2023 ОСОБА_8 було вручено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369 КК України, що підтверджується його власноручною розпискою (а.с. 9-11).

Відтак, ОСОБА_8 у зазначеному к/п №0000007 набув статусу підозрюваної особи відповідно до вимог ст.ст. 276-278 КПК України.

Факт обізнаності ОСОБА_8 про підозру у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та набуття ним статусу підозрюваного додатково підтверджується поведінкою останнього та тим, що він використовує надані йому ст. 42 КПК України права, зокрема, залучив для здійснення захисту своїх інтересів захисника, через якого реалізовує своє право на оскарження ухвали про обрання запобіжного заходу.

В подальшому, постановою прокурора відділу прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 від 20.05.2015 матеріали стосовно вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369 КК України були виділені в окреме провадження з матеріалів к/п №0000007 (а.с. 12-13).

З огляду на те, що питання обґрунтованості висунутої ОСОБА_8 в зазначеному к/п №0000007 підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України не оскаржується стороною захисту в апеляційному порядку, колегія суддів не вбачає підстав для перевірки зазначеного питання та доходить висновку про те, що підозра є обґрунтованою та підтверджується матеріалами, долученими до клопотання сторони обвинувачення.

Разом із тим, є слушними посилання сторони захисту на те, що в матеріалах провадження відсутні відомості стосовно оголошення підозрюваного ОСОБА_8 у міжнародний розшук.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України (в ред. від 05.01.2017), якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

До оголошення підозрюваного в розшук слідчий, прокурор зобов`язаний вжити заходів щодо встановлення його місцезнаходження.

Частиною 2 ст. 281 КПК України (в ред. від 05.01.2017) передбачено, що про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що постановою слідчого в ОВС відділу прокуратури Одеської обл. ОСОБА_10 від 15.02.2013 в к/п №0000007 було оголошено розшук підозрюваного ОСОБА_8 та здійснення розшуку доручено співробітникам УБОЗ ГУМВС України в Одеській обл. (а.с. 22-24).

В подальшому, більш ніж через 2 роки, постановою ст. слідчого СУ ГУМВС України в Одеській обл. ОСОБА_11 від 22.05.2015 досудове розслідування в зазначеному кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України було зупинено (а.с. 25-27), при цьому, в мотивувальній частині постанови зазначено, що досудове розслідування підлягає зупиненню саме у зв`язку із ухиленням підозрюваного від слідства.

Не зважаючи на посилання в клопотанні слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на те, що ОСОБА_8 , відповідно до обліків Державної прикордонної служби України, 06.02.2013 покинув територію України в пункті пропуску «Кучурган» на автобусі А 458 ВС Фольксваген, матеріали провадження, долучені до вказаного клопотання, не містять жодних документальних підтверджень зазначеній обставині.

Окрім того, в матеріалах зазначеного провадження відсутнє процесуальне рішення, щодо оголошення підозрюваного ОСОБА_8 у міжнародний розшук, натомість, в клопотанні слідчий посилається на оголошення останнього в міжнародний розшук каналами Інтерполу (циркуляр №2015/13741), проте не долучає зазначеного документу до поданого клопотання.

Водночас, в цьому контексті колегія суддів наголошує на тому, що постанова про оголошення особи в міжнародний розшук є єдиним підтвердженням існування юридичного факту оголошення такої особи саме в міжнародний розшук в розумінні вимог вищевикладених ст. 281 та ч. 6 ст. 193 КПК України, а момент, з якого особа вважається такою, що оголошена у міжнародний розшук, співпадає із часом винесення самої такої постанови про оголошення міжнародного розшуку особи.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що органом досудового розслідування не було доведено факту оголошення підозрюваного ОСОБА_8 у міжнародний розшук в зазначеному к/п №0000007.

Відтак, враховуючи викладене, зокрема, факт того, що матеріали, долучені слідчим до клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не містять належних документальних доказів того, що підозрюваний ОСОБА_8 перетнув державний кордон України та оголошений в міжнародний розшук, у слідчого судді не було правових підстав, передбачених ч. 6 ст. 193 КПК України (в ред. від 05.01.2017) для задоволення клопотання сторони обвинувачення про обрання стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного.

Окрім того, заслуговують на увагу посилання захисника на порушення права ОСОБА_8 на захист під час розгляду клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з огляду на таке.

Забезпечення застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури є одним із завдань кримінального провадження відповідно до вимог вищевикладеної ст. 2 КПК України.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Приписами ст. 3 КПК України передбачено, що слідчий суддя суддя суду 1-ої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Основним призначенням слідчого судді є здійснення судового захисту прав і законних інтересів осіб, які приймають участь в кримінальному процесі, та забезпечення законності провадження по справі на стадії досудового розслідування. Це зумовлює специфічний характер виконуваної ним кримінально-процесуальної функції, а саме: забезпечення законності та обґрунтованості обмеження конституційних прав і свобод людини на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

Вимоги ст. 193 КПК України (в ред. від 05.01.2017) передбачають порядок розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, зокрема, ч. 1 зазначеної статті встановлює, що

розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених ч. 6 цієї статті.

Випадком, передбаченим ч. 6 ст. 193 КПК України (в ред. від 05.01.2017), на який міститься відсилка в зазначеній вище нормі кримінального процесуального закону, є саме розгляд такого клопотання за відсутності підозрюваного, який оголошений в міжнародний розшук.

При цьому, підозрюваний, згідно з положеннями п. 3 ч. 2 ст. 42 КПК України (в ред. від 05.01.2017), має право, серед іншого, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Разом із тим, розглядаючи клопотання слідчого про обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, подане в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України (в ред. від 05.01.2017), слідчий суддя, всупереч вищевикладених вимог кримінального процесуального закону, не сповістив про дату, час та місце розгляду такого клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_8 , натомість, розгляд клопотання відбувався лише за участю прокурора ОСОБА_12 (а.с. 55-57).

При цьому, матеріали провадження, наявні у розпорядженні слідчого судді на момент розгляду клопотання слідчого, містили відповідні дані щодо наявності у підозрюваного ОСОБА_8 захисників, зокрема, відповідно до повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 27.07.2015, на той час захист ОСОБА_8 здійснювали захисники ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (а.с. 19).

Колегія суддів зауважує, що недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

На підставі викладеного, апеляційний суд доходить переконання про те, що розгляд слідчим суддею клопотання слідчого про обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за його відсутності в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України (в ред. від 05.01.2017) без належного сповіщення про такий розгляд захисників підозрюваного свідчить про допущення порушення права ОСОБА_8 на захист.

Підсумовуючи все вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання про те, що при розгляді клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, зокрема, залишив поза вагою недоведеність стороною обвинувачення факту оголошення відповідно до вимог закону підозрюваного ОСОБА_8 у міжнародний розшук, а також, всупереч вимог кримінального процесуального закону, здійснив розгляд клопотання без належного виклику в судове засідання захисників підозрюваного.

Зазначені вище допущені слідчим суддею істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування такої ухвали, із постановленням нової ухвали.

При цьому, скасовуючи оскаржувану ухвалу слідчого судді та розглядаючи клопотання слідчого про обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по суті, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що наразі оцінка наявності в зазначеному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України не надається, оскільки органом досудового розслідування не було доведено факту оголошення підозрюваного ОСОБА_8 в міжнародний розшук, тобто не було доведено наявності однієї із визначених законом, зокрема, положеннями ч. 6 ст. 193 КПК України (в ред. від 05.01.2017), умов для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваної особи, що вже само по собі є підставою для відмови в задоволенні клопотання та обрання відповідного запобіжного заходу.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене у всій своїй сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , за його відсутності, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України, з підстав, зазначених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 9, 24, 177, 183, 193, 194, 370, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 09.02.2017, якою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, обрано за його відсутності в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_16 про обрання підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за його відсутності в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4