Номер провадження: 11-кп/813/1273/23
Справа № 505/1969/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфренції під час трансляції з приміщення Котовського міськрайонного суду Одеської області апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 27 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000712 від 01 червня 2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Котовськ Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,

встановлені судом першої інстанції.

Вироком Балтського районного суду Одеської області від 27 лютого 2023 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням на іспитовий строк 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1), 2) ч.1 ст.76 КК України:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання стосовно речових доказів та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 31 травня 2019 року у вечірній час, більш точного часу досудовим та судовим слідством встановити не вдалося, ОСОБА_9 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , переконавшись у тому, що його злочинні дії залишаються ніким непоміченими, скориставшись відсутністю власника вказаного домоволодіння, умисно, з корисливих мотивів, руками відкрив незачинену на запірний пристрій хвіртку та таємно проник до подвір`я вищевказаного домоволодіння, де через незамкнені двері проник до сараю, звідки таємно викрав велосипед марки «Азімут», вартістю 3100,00 грн.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 3100,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого просив змінити вирок, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статей 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині просив вирок залишити без змін.

Прокурор зазначив, що суд звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням не застосував до останнього два із обов`язків, передбачених положеннями ч.1 ст.76 КК України, зокрема повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання.

Також звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням суд мав послатись на положення ст.104 КК України, оскільки обвинувачений вчинив злочин у неповнолітньому віці.

До початку судового засідання від начальника Служби у справах дітей Балтської міської ради надійшло клопотання, в якому він просив розглянути кримінальне провадження за відсутності представника Служби.

Обвинувачений ОСОБА_9 також в судове засідання апеляційного суду не з`явився.

Захисник обвинуваченого повідомив апеляційний суд про те, що на теперішній час його підзахисний утримується в СІЗО на підставі застосованого до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою в рамках іншого кримінального провадження.

Згідно з ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , з огляду на положення ч.4 ст.401 та ч.4 ст.405 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести апеляційний розгляд без його участі.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкриміновано йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченої та дослідженням доказів, які характеризують її особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з`ясував, що обвинувачений правильно розуміє зміст обставин справи, переконався у добровільності його позиції та роз`яснив, в що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення.

Згідно зі статтею 104 КК, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

В пункті 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у результативній частині вироку мають посилатися на ст.75 КК України, а стосовно неповнолітніх - ще й на ст.104 КК України, як на підставу для прийняття такого рішення.

Крім того у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» судам роз`яснено, що звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих (статті 75-78 КК), з урахуванням особливостей, визначених у статті 104 КК України.

Таке звільнення допускається лише в разі засудження неповнолітнього до позбавлення волі (частина 2 статті 104 КК).

У кримінальному провадженні неповнолітньою особою вважається той, хто був таким у момент вчинення злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив злочин 31 травня 2019 року. Таким чином на момент вчинення злочину йому було 17 років і лише під час провадження в суді першої інстанції він досяг повноліття.

Отже дане кримінальне провадження та призначення покарання повинно відбуватися з урахуванням особливостей, встановлених щодо неповнолітніх осіб.

Той факт, що ОСОБА_9 досяг повноліття під час судового розгляду в суді першої інстанції, не виключає застосування до нього особливостей, що поширюються на неповнолітніх осіб, оскільки такий статус набувається особою виключно на момент вчинення злочину.

Таким чином, встановивши, що ОСОБА_9 вчинив злочині у неповнолітньому віці, суд в порушення вищевказаних вимог Закону та Постанов Пленуму Верховного Суду України, при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, безпідставно не застосував ст.104 КК України.

Крім того, за правилами, встановленими у ч.1 ст.76 КК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Водночас, як убачається із мотивувальної частини вироку, судом при призначені покарання прийнято до відома досудову доповідь складену органом пробації, яка характеризує обвинуваченого з середнім рівнем ризику вчинення повторного правопорушення, виправлення якого без позбавлення або обмеження волі можливе у винятковому випадку. Застосування іспитового строку можливе за умови додаткових обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, які необхідні для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень.

Проте, відповідно вимог ст. 75 КК України звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не застосував до останнього два із обов`язків, передбачених положеннями ч.1 ст.76 КК України, зокрема повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи або навчання.

Тобто суд ухвалив рішення без урахування всіх положень ст.76 КК України, що потягло за собою неконкретизацію виконання обвинуваченим призначеного покарання у частині покладених на нього обов`язків, в той час як виконання засудженим таких обов`язків протягом іспитового строку є обов`язковою умовою такого звільнення від відбування покарання.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1) ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню

На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, змінити вирок в частині застосування положень ст.104 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та в частині покладення на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України та

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 27 лютого 2023 року відносно ОСОБА_9 - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі статей 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4