КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

підозрюваного ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 22 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 22.06.2023 задоволено клопотання слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі ОСОБА_7 , погоджене прокурором у кримінальному провадженні - начальником відділу прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя ОСОБА_8 , та накладено арешт на мобільний телефон марки iPhone темно-синього кольору із чохлом чорного кольору.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, захисник вказував на те, що оскаржувана ухвала підлягає скасування у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків слідчого судді, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Слідчим суддею не взято до уваги те, що долучені до клопотання слідчого копії документів не завірені належним чином.

______________________________________________________________________________

Справа № 752/8969/23 Слідчий суддя - ОСОБА_9

Апеляційне провадження № 11-сс/824/4317/2023 Суддя-доповідач - ОСОБА_1 .

Також слідчим суддею належним чином не обґрунтовано відповідність вилученого майна речовим доказам.

Клопотання слідчого, постанова слідчого від 05.06.2023 про визнання майна речовими доказами та оскаржувана ухвала не містять відомостей про те, яким саме критеріям речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України, відповідає вилучений мобільний телефон.

На переконання захисника, клопотання слідчого містить лише виклад обставин кримінального правопорушення та цитування норм КПК України, без зазначення відношення даного майна до викладених обставин та яким чином воно може бути використане для вирішення завдань кримінального провадження.

Посилання слідчого на те, що інформація, яка міститься на вилученому мобільному телефоні, потребує експертного дослідження, на думку апелянта, є безпідставною, оскільки постанова про призначення експертизи у доданих до клопотання слідчого матеріалах відсутня.

Постанова слідчого від 05.06.2023 про визнання вилученого майна речовими доказами є формальною та не відповідає вимогам абзацу 2 п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України.

Органом досудового розслідування не надано доказів того, що вилучене майно є предметом злочинної діяльності або містить сліди вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, слідчим, всупереч вимог ч. 2 ст. 100 КПК України, не додано до клопотання протоколу огляду речових доказів та їх фотографій.

Апелянт звертав увагу на те, що майно вилучено з порушення норм КПК України, оскільки зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими.

Зокрема, як убачається із тексту повідомлення про підозру ОСОБА_5 та даних клопотання слідчого, останній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення в травні 2023 року. При цьому, як убачається із витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у даному кримінальному провадженні, 02.10.2020 внесено відомості за фактом незаконних пасажирських перевезень між материковою частиною України та Автономною Республікою Крим та міста Севастополя. Таким чином, відомості щодо кримінального правопорушення вчиненого у травні 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань не внесено.

Прокурор та захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 , у судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про поважні причини свого неприбуття не повідомили та клопотань про відкладення судового засідання не подавали.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 172, ч. 4 ст. 405 КПК України, заслухавши думку підозрюваного ОСОБА_5 , який не заперечував проти здійснення судового розгляду без участі прокурора та його захисника ОСОБА_6 , колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності зазначених осіб, які не прибули в судове засідання.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення підозрюваного ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів судового провадження, слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000042 від 02.10.2020, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України.

Згідно даних клопотання, органом досудового розслідування встановлено, що групою невстановлених осіб організовано переправлення осіб через державний кордон України, у тому числі шляхом його перетину на неконтрольованих органами державної влади України ділянках між тимчасово окупованою територією Автономної Республіки Крим та російською федерацією.

Зокрема, встановлено, що ОСОБА_5 сприяв незаконному переправленню осіб через державний кордон України, шляхом здійснення пошуку для осіб, які мали намір незаконно перетнути державний кордон України, громадських організацій - отримувачів гуманітарної допомоги, які можуть в порядку п. 2-8 Правил в умовах воєнного стану звертатися до Мінінфраструктури, обласних, Київської міської військових адміністрацій для отримання рішення про виїзд за межі України водіїв, сприяння у виготовленні та наданні недостовірних документів, що свідчили б начебто про приналежність таких осіб до громадських волонтерських організацій, забезпечення подальшого внесення відомостей щодо цих осіб до інформаційної системи, адміністратором якої є Укртрансбезпека (система «Шлях»), що надало б як наслідок дозвіл безперешкодно незаконно перетнути державний кордон таким особам для власних цілей останніх, але не пов`язаних з гуманітарною допомогою.

Так, у травні 2023 року, більш точного часу в ході здійснення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , достовірно знаючи про введення з 24.02.2022 на всій території України воєнного стану строком на 30 діб, та подальшого його продовження Указами Президента України, будучи обізнаним про проведення загальної мобілізації на підставі Указу Президента України, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, а також про наявність діючих обмежень на виїзд за кордон військовозобов`язаних чоловіків віком від 18 до 60 років, знаючи процедуру перетину державного кордону України особами призовного віку в період дії воєнного стану на території України, будучи обізнаним про наміри ОСОБА_10 та ОСОБА_11 незаконно перетнути державний кордон, оскільки останні, будучи особами призовного віку, не маючи законних підстав для звільнення від військової служби, згідно ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та для перетину державного кордону України під час воєнного стану, звернувся до своєї знайомої ОСОБА_12 , яка є працівником громадської організації «Волинський Актив Молоді» (, Волинська обл., м. Луцьк, вулиця Шота Руставелі, будинок 9, квартира 214), з метою забезпечення незаконного виїзду за межі України ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

На виконання злочинного умислу, направленого на сприяння у незаконному перетині державного кордону вказаним особам, ОСОБА_5 в ході спілкування, яке відбулося 26.05.2023 в період часу з 19 год. 20 хв. до 19 год. 31 хв., запропонував ОСОБА_12 за грошову винагороду підготувати відповідні документи, які не відповідають дійсності, для підготовки листа до Волинської обласної військової адміністрації про прийняття рішення про виїзд за межі України та включення до системи «Шлях» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в якості водіїв для доставки гуманітарної допомоги з-за кордону для громадської організації «Волинський Актив Молоді», з метою забезпечення безперешкодного незаконного перетину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 державного кордону України для власних цілей, не пов`язаних з гуманітарною допомогою, на що ОСОБА_12 , будучи залученою до конфіденційного співробітництва в порядку ст. 275 КПК України та діючи під контролем правоохоронних органів, погодилась.

У цей же час ОСОБА_5 надав ОСОБА_12 фотокопії документів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які необхідні для виготовлення пакету недостовірних документів для виїзду за кордон, а саме копії паспортів громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , копії посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , копії свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу, власниками яких є відповідно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також копії заяв ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до Громадськох організації «Волинський Актив Молоді» в порядку п. 2-8 Правил.

У подальшому, а саме 05.06.2023 в період часу з 19 год. 10 хв. по 19 год. 20 хв., перебуваючи в автомобілі ОСОБА_12 , припаркованому поблизу будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 на виконання раніше розробленого злочинного плану, з метою забезпечення безперешкодного перетину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 державного кордону України для власних цілей, не пов`язаних з гуманітарною допомогою, дотримуючись попередньої домовленості, передав ОСОБА_12 в якості винагороди грошові кошти у сумі 400 (чотириста) доларів США, по 200 (двісті) доларів США за оформлення пакету недостовірних документів на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідно, після чого був затриманий представниками правоохоронних органів.

Згідно даних протоколу затримання від 05.05.2022, цього ж дня, в порядку п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України затримано ОСОБА_5 , в ході затримання якого, та у присутності понятих, здійснено особистий обшук, під час якого у останнього вилучено мобільний телефон марки iPhone темно-синього кольору із чохлом чорного кольору.

Постановою слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі ОСОБА_7 від 05.06.2023 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000042 мобільний телефон марки iPhone темно-синього кольору із чохлом чорного кольору, вилучений 05.06.2023 у ОСОБА_5 у ході його затримання.

06.06.2023 ОСОБА_5 вручено повідомлення про підозру у сприянні незаконному переправленню осіб через державний кордон України, вчиненому щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 332 КК України.

06.06.2023 слідчий слідчого управління Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва із клопотанням, погодженим прокурором у кримінальному провадженні - начальником відділу прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя ОСОБА_8 , в якому просив накласти арешт на майно, вилучене 05.06.2023 у ході затримання ОСОБА_5 , а саме мобільний телефон марки iPhone темно-синього кольору із чохлом чорного кольору.

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 22.06.2023 задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на мобільний телефон марки iPhone темно-синього кольору із чохлом чорного кольору.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст.ст. 131-132, 170-173 КПК України, задовольнив клопотання слідчого про накладення арешту на майно, вилучене 05.06.2023 у ході затримання ОСОБА_5 , а саме мобільний телефон марки iPhone темно-синього кольору із чохлом чорного кольору, з тих підстав, що вказане майно у встановленому законом порядку визнане речовими доказами у межах кримінального провадження № 0000042, та відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.

Матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою збереження речових доказів.

З огляду на наведене та враховуючи, що слідчим суддею першої інстанції ретельно перевірено майно, на яке слідчий просив накласти арешт і його відношення до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на вилучене майно, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що незастосування арешту даного майна може призвести до його приховання, пошкодження, псування, зникнення, перетворення чи відчуження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано наклав арешт на вказане майно, врахувавши і наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб та забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність оскаржуваної ухвали ретельно перевірялися, проте не знайшли свого підтвердження, оскільки рішення слідчого судді ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтвердженні достатніми даними, дослідженими судом.

Колегією судів не встановлено порушень слідчим суддею положень ст.ст. 170, 172-173 КПК України. Ухвала слідчого судді відповідає вимогам ч. 5 ст. 173, 372 КПК України, та містить у собі підстави та мотиви прийнятого рішення.

Твердження апелянта про те, що до клопотання слідчого додано копії документів, які не завірені належним чином, не є визначеною законом підставою для відмови у задоволенні клопотання.

На переконання колегії суддів, клопотання слідчого відповідає вимогам ст. 171 КПК України та містить достатнє обґрунтування для накладення арешту на вказане майно, а тому доводи апеляційної скарги у цій частині є надуманими.

Посилання захисника на недоведеність відповідності вилученого майна речовим доказам в розумінні ст. 98 КПК України, є безпідставними, оскільки встановлені слідчим фактичні обставини кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні, містять сукупність підстав та розумних підозр вважати, що на даному етапі досудового розслідування є підстави для обґрунтованого припущення, що вказане майно може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а отже дане майно відповідає ознакам, зазначеним в ст. 98 КПК України, що згідно ч. 3 ст. 173 КПК України дає підстави для його арешту як речових доказів з метою збереження.

Незастосування в даному випадку заходу забезпечення кримінального провадження може призвести до знищення доказів у провадженні і таким чином позбавить реалізацію мети досудового розслідування та дотримання завдання арешту майна, передбаченого ч. 1 ст. 170 КПК України.

Підстави вважати постанову слідчого слідчого управління Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі ОСОБА_7 від 05.06.2023 про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні №0000042 мобільного телефону марки iPhone темно-синього кольору із чохлом чорного кольору, вилученого 05.06.2023 у ОСОБА_5 у ході його затримання, такою, що не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, у колегії суддів відсутні, а тому доводи апелянта у цій частині є безпідставними.

Колегія суддів звертає увагу, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не вправі оцінювати докази з точки зору їх належності і допустимості, достатності та взаємозв`язку, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, чи існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, яка може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до змісту ст. 368 КПК України, питання щодо наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, правильності кваліфікації дій та винуватості особи в його вчиненні, а також оцінка належності та допустимості доказів вирішуються судом під час ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження.

З урахуванням наведеного, доводи апелянта про недопустимість зібраних стороною обвинувачення доказів, є передчасними.

Інші зазначені в апеляційній скарзі доводи не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею рішення прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 22 червня 2023 року, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3