ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/439/23 Справа № 243/6186/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15 грудня 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Патюти Козелецького району Чернігівської області, громадянина України, розлученого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 258-3, ч.5 ст.27, ч. 1 ст. 438, ч.1 ст. 70 КК України до 11 (одинадцяти) років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України, строк перебування ОСОБА_8 під вартою з 29 травня 2020 року по дату набуття вироком законної сили включно, зараховано у строк призначеного покарання, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто судові витрати.

Згідно вироку суду, 11.05.2014 в окремих містах та районах Донецької області всупереч законодавству України проведено так названий «загальний обласний референдум», за результатами якого 12.05.2014 проголошено про суверенітет «Донецкой народной республики» (далі «ДНР») на території Донецької області.

Надалі представниками «ДНР» з числа місцевого населення Донецької області та окремих громадян інших держав сформовано політичний та силовий блоки зі стабільними складами лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, забезпечуючи централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також розроблено план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

З метою сприяння насильницькій зміні меж території України, на виконання завдань силового блоку терористичної організації «ДНР» з квітня 2014 року на частині території Донецької області групами осіб, які здійснювали захоплення адміністративних будівель органів державної влади України та правоохоронних органів України на території Донецької області, зокрема адміністративне приміщення Горлівського міського відділу Управління по боротьбі з організованою злочинністю ГУМВС України в Донецькій області (далі - Горлівський УБОЗ), розташованого по проспекту Леніна, 44а в Центрально-Міському районі міста Горлівки Донецької області, після незаконного заволодіння зброєю та бойовими припасами із зазначених будівель, утворено ряд підрозділів, що увійшли до складу силового блоку терористичної організації «ДНР», а саме: незаконне збройне військове формування - «Група ОСОБА_25» з місцем дислокації у приміщенні Горлівського УБОЗу.

Приблизно в червні 2014 року (більш точні дату та час в ході судового розгляду не встановлено) громадянин України ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Горлівці Донецької області, усвідомлюючи, що діяльність терористичної організації «ДНР» та її підрозділів є незаконною, спрямована на зміну меж території України, призводить до загибелі людей, заподіяння значних матеріальних збитків та інших тяжких наслідків, діючи умисно, з ідеологічних та корисливих мотивів, за власною ініціативою добровільно вступив до одного з структурних підрозділів незаконного збройного формування - «Група ОСОБА_25», а саме: до спеціального підрозділу «Комунікація» (далі - «К»), підпорядковуючись керівнику вказаного збройного формування з позивним «ОСОБА_24», матеріали стосовно якого виділені в інше кримінальне провадження, з метою безпосередньої участі в злочинній діяльності терористичної організації «ДНР» щодо дестабілізації суспільно-політичної обстановки та втрати авторитету органів державної влади України, зобов`язавшись дотримуватися встановлених правил поведінки та виконувати визначені йому функції.

При цьому, ОСОБА_8 , будучи призначеним невстановленими в ході досудового розслідування особами на посаду так званого «відеооператора» спеціального підрозділу «К», у складі якого перебував до січня 2015 року (більш точні дату та час в ході судового розгляду не встановлено), з метою публічного залякування населення, дискредитації ЗС України, виконуючи вказівки так званих командирів підрозділу «Групи ОСОБА_25», приймав участь в допитах українських військовополонених та цивільних заручників, здійснюючи відеофіксацію цих допитів.

Так, виконуючи обов`язки з оприлюднення та висвітлення протиправної діяльності підрозділу «Групи ОСОБА_25», ОСОБА_8 , маючи практичний досвід та професійні навички в розміщенні відеоматеріалів у всесвітній мережі Інтернет, знімав та редагував різноманітні відеозаписи за участю представників терористичної організації «ДНР», а також виготовляв та розповсюджував так звані «боевые листки» про підрозділ «Групи ОСОБА_25».

Перебуваючи протягом вказаного часу у складі терористичної організації «ДНР», ОСОБА_8 отримав позивний « ОСОБА_9 », використовував для зв`язку номер мобільного телефону НОМЕР_1 , був забезпечений камуфльованою формою одягу, вогнепальною зброєю та бойовими припасами до неї. ОСОБА_8 , будучи озброєним, застосовуючи фізичний та моральний вплив, погрожуючи застосуванням зброї, змушував військовополонених та інших цивільних заручників, виконувати різноманітні роботи господарського характеру у приміщенні Горлівського УБОЗу.

Отже, в період з червня 2014 року по січень 2015 року більш точні час та дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на тимчасово окупованій території Донецької області, діючи умисно, з корисливих та ідеологічних мотивів, приймав участь у терористичній організації «ДНР».

Крім того, в період з червня 2014 року по липень 2015 року, більш точний період часу під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих та ідеологічних мотивів, застосовуючи фізичне та психологічне насилля, погрожуючи розстрілом цивільній особі ОСОБА_10 та військовополоненому ОСОБА_11 , а також застосувавши удар прикладом в спину останнього, примусив їх виконувати різноманітні роботи господарського характеру.

Також у вказаний період часу ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих та ідеологічних мотивів, безпосередньо виконуючи вказівку керівника незаконного збройного формування з позивним «ОСОБА_24», матеріали стосовно якого виділені в інше кримінальне провадження здійснював відеофіксацію імітації розстрілу цивільної особи ОСОБА_12 , який відбувався в приміщені тиру, розташованого у будівлі УБОЗу, внаслідок чого останньому завдано фізичного та психологічного насилля.

При цьому ОСОБА_8 знав про існування воєнного конфлікту і що його протиправні дії стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вчиняються в контексті військових дій, усвідомлював, що полонені знаходиться під захистом норм міжнародного гуманітарного права.

На вказане рішення обвинувачений та його захисник подали аналогічні за змістом апеляційні скарги, в яких просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважають, що суд порушив права обвинуваченого не призначивши для нього перекладача,оскільки він не в повній мірі розуміє українську мову та відмовив в клопотанні про розгляд справи колегією суддів. Вказують, що він сприяв розкриттю злочину, від слідства не приховувався, за вимогами працівників СБУ з`являвся для проведення слідчих дій, тому існують підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 2 ст. 258-3 КК України. Зазначають, що в матеріалах справи відсутній запис допиту обвинуваченого та не було надано робітниками СБУ всіх доказів по справі для ознайомлення. Також були допитані його сусіди ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в якості свідків, які повідомили, що їм не відомо про участь ОСОБА_15 в незаконних збройних формуваннях. Також, судом не взято до уваги, що обвинувачений добровільно прийшов до СБУ та добровільно повідомив про участь у незаконному збройному формуванні. Порушено право обвинуваченого на підготовку до судових дебатів

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 , у вчиненні кримынальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 438 КК України при викладених у вироку обставинах підтверджені наявністю зібраних у встановленому законом порядку доказами, перевіреними у суді та наведеними у вироку.

Так, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 пояснили, що влітку 2014 року вони потрапили у полон до «ОСОБА_25», як військові особи. Потрапили на блок пост ДНР випадково, однак їх було затримано, та взято у полон. Вказали, що їх тримали в будівлі Горлівського УБОЗа. Дуже добре пам`ятають, що обвинувачений, який мав прізвисько « ОСОБА_16 », був їх конвоїром та примушував їх та інших полонених до тяжкої праці, погрожував автоматом та принижував волю полонених. Особисто його вдарив прикладом автомата по спині та наказав прибирати в кімнаті. Крім того « ОСОБА_16 » дуже часто принижував та подавляв честь та волю полонених. Вказали, що « ОСОБА_16 » часто вихвалявся, що організовував та особисто знімав на камеру допит громадянина ОСОБА_17 , якого в подальшому було вбито, і тим самим залякував інших полонених. «ОСОБА_16» взагалі дуже часто займався зйомками допитів полонених. Свідок ОСОБА_11 пояснив, що його виводили близько трьох разів на розстріл, оскільки він не надавав потрібної інформації. Свідку ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_8 автоматом. Погрози сприймали як реальні. Свідок ОСОБА_12 був присутній при імітації розстрілу інших полонених, при участі обвинуваченого ОСОБА_15 , якого він впізнав по голосу.

Під час проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , вони на роздрукованих знімках вказали місце де їх тримали.

Також відповідно до протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками свідки впізнали особу, яка погрожували їм, а саме особа за прізвиськом « ОСОБА_16 », який є обвинуваченим ОСОБА_8 .

Відповідно до протоколу огляду всесвітньої мережі інтернет за участю свідка ОСОБА_18 останній вказав, що на відеозаписі під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_2» він впізнав серед інших голос обвинуваченого ОСОБА_8 та йому відомо що вказаний відеозапис зроблений саме обвинуваченим.

В ході обшуку за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_8 виявлено та вилучено комп`ютерну техніку, флеш носії інформації на одному з яких мається відеозапис розмови обвинуваченого з представником терористичної організації «ДНР» ОСОБА_19 , що підтверджує факт спілкування ОСОБА_8 з представниками терористичної організації.

Зазначені докази у своїй сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину поза розумним сумнівом.

При цьому, слід підкреслити, що вина ОСОБА_8 ґрунтується саме на сукупності вище наведених доказів.

Обговорюючи доводи апеляційних скарг щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу слухання справи в складі трьох суддів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 314 КПК України сторони по справі мають право заяви клопотання про розгляд справи колегіальним судом у складі трьох суддів.

Як вбачається з матеріалів справи, кримінальне провадження надійшло до суду першої інстанції 20.07.2020 року.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями визначено колегією суддів в складу головуючого судді ОСОБА_1 , судді ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

21.08.2020 року в судовому засіданні було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , в присутності захисника ОСОБА_22 , про розгляд його кримінального провадження суддею одноособово, про що була винесена вмотивована ухвала. Матеріали кримінального провадження було передано до канцелярії Слов`янського міськрайонного суду Донецької області для визначення складу суду відповідно до ст. 31 КПК України.

Коли фактично були з`ясовані всі обставини справи та досліджені докази, обвинуваченим було заявлено клопотання про розгляд справи колегією суддів.

Колегія суддів вважає, що вказане клопотання є зловживанням права та затягуванням процесу, оскільки вказане право обвинуваченим було реалізовано в повному обсязі під час підготовчого судового засідання.

Крім того, відносно доводів апеляційної скарги щодо порушення права на захист в частині незалучення перекладача ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 68 КПК України, в разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Відповідно до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

Враховуючи зазначене, питання про дотримання вимог ст. 29 КПК України щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «К. проти Франції» від 07 грудня 1983 року зазначив, що Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті е) пункту 3 статті 6, очевидно, може бути застосоване тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею.

Разом з цим, як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 є громадянином України з 1991 року, є уродженцем с.Патюки Козельцького району Чернігівської області постійно проживає на території України, даних щодо його тривалого проживання поза межами країни в матеріалах справи відсутні, крім того у попередніх судових засіданнях обвинувачений надавав відповіді на поставлені судом українською мовою питання, розуміючи їх зміст

Також, колегія суддів зазначає, що згідно із п. 5 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про громадянство України» (чинний на час набуття ОСОБА_8 громадянства України), умовою для прийняття до громадянства України є володіння державною мовою або її розуміння в обсязі, достатньому для спілкування, тому підстави для залучення перекладача обвинуваченому ОСОБА_8 відсутні.

Відповідно до пояснень свідків сторони захисту ОСОБА_13 та ОСОБА_14 було встановлено, що ще в середині 2019 року вони повідомили ОСОБА_8 , що ним цікавляться співробітники СБУ. Однак ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що становить інтерес для органу досудового розслідування, добровільно до правоохоронних органів не з`явився, хоча з 2016 року постійно проживав у м. Маріуполь і мав таку можливість.

Під час судового розслідування достовірно встановлено, що дійсно на початку 2020 року ОСОБА_8 перебував в приміщенні СБУ м. Маріуполь, однак, з`являвся туди за викликом, а не з власної ініціативи, для відібрання пояснень.

З пояснень ОСОБА_8 від 29 січня 2020 року, наданих ст. о/у ОВС 2 відділу ГВЗНД управління ГУ СБ України в Донецькій та Луганській областях вбачається, що ОСОБА_8 надає пояснення щодо родини ОСОБА_23 та участі її членів в діяльності ополчення ДНР, будь-яку інформацію про себе не повідомляє.

Тому, вказані доводи сторони захисту про добровільне повідомлення ОСОБА_15 робітникам СБУ саме 29.01.2020 про його незаконну участь в ДНР, не знайшло свого підтвердження як в суді першої та і апеляційної інстанції

Щодо доводів обвинуваченого, щодо наявності підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 258-3 КК України колегія суддів зазначає наступне.

Як зазначив Верховний Суд у своїй постанові від 27 серпня 2019 року(справа N 325/1002/16-к, провадження N 51-1249 км 19) Відповідно до частини 2 статті 258-3 КК звільняється від кримінальної відповідальності за діяння, передбачене частиною першою цієї статті, особа, крім організатора і керівника терористичної групи чи терористичної організації, яка добровільно повідомила правоохоронний орган про відповідну терористичну діяльність, сприяла її припиненню або розкриттю злочинів, вчинених у зв`язку із створенням або діяльністю такої групи чи організації, якщо в її діях немає складу іншого злочину.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, проте що у результаті дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено та перевірено всі докази, але докази добровільного повідомлення правоохоронним органам про відповідну терористичну організацію відсутні.

Обговорюючи доводи сторони захисту з приводу не надання часу обвинуваченому ОСОБА_8 для підготовки до судових дебатів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 364 КПК України в судових дебатах мають право виступати всі учасники судового процесу. Учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Суд не має права обмежувати тривалість судових дебатів певним часом. Головуючий має право зупинити виступ учасника дебатів, якщо він після зауваження повторно вийшов за межі кримінального провадження, що здійснюється, чи повторно допустив висловлювання образливого або непристойного характеру, і надати слово іншому учаснику дебатів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового засідання місцевого суду проводився допит обвинуваченого. Надалі суд закінчив з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами і перейшов до судових дебатів, проти чого жодний з учасників процесу не заперечував.

З аудіозапису цього судового засідання вбачається, що головуючий суддя, після виступу в судових дебатах прокурора, захисника надала слово обвинуваченому, який висловив всі свої пояснення без обмеження часу, заявив відвід головуючому судді, яка відновила провадження по справі та вирішила вказане питання.

Після, в рамках діючого КПК України суддя надала учасникам процесу обмінятись репліками, що було використано обвинуваченим та його захисником.

У зв`язку з вищевказаним, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту є надуманим та не обґрунтованим, а суд першої інстанції не порушив права на захист, оскільки ОСОБА_8 використав його у повній мірі, а клопотання яке було заявлене обвинуваченим вже після його промови в судових дебатах з приводу підготовки до них, є недосягненням бажаного результату та затягування процесу.

Крім того, колегія суддів вказує, що поняття терористичної організації визначено в статті 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», відповідно до якого терористична організація це стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого проведено розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів. Організація визнається терористичною, якщо хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Враховуючи вищевикладене, «ДНР» підпадає під зазначені ознаки терористичної організації, має стабільний склад лідерів, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Крім того, слід зазначити про надуманість доводів щодо не усвідомлення ОСОБА_8 факту своєї участі у терористичній організації, оскільки він розумів що відбувається, та хотів висвітлювати події, які відбуваються у м.Горлівка, тому вступив до складу підрозділу «Комунікація». Також в своїх поясненнях він сам пояснив, що йому пропонували перейти з одного підрозділу ДНР до іншого, на що він відмовився.

Обговорюючи доводи щодо не вчинення обвинуваченим дій, що відповідно до Закону України «Про боротьбу з тероризмом» визнані, як терористична діяльність слід зазначити наступне.

Частиною 1 статті 258-3 КК України передбачена кримінальна відповідальність за створення терористичної групи чи терористичної організації, керівництво такою групою чи організацією або участь у ній, а так само організаційне чи інше сприяння створенню або діяльності терористичної групи чи терористичної організації.

Участь у терористичній організації означає виконання в інтересах такої організації різноманітних дій, здійснення частини функцій організації. Учасник виконує дії в інтересах організації разом з іншими її учасниками чи самостійно, на його потенційне сприяння розраховують вся організація та окремі її члени. Він може виступати як виконавець окремих злочинів, планувати їх, здійснювати допоміжні дії, виконувати окремі доручення керівників організації.

Об`єктом злочину, передбаченого ст. 438 КК України є встановлений відповідними міжнародними актами порядок ведення війни.

3 об`єктивної сторони злочин характеризується переважно діями; в окремих випадках закони і звичаї війни можуть порушуватися шляхом бездіяльності. Формами цього злочину є: 1) жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням; 2) вигнання цивільного населення для примусових робіт; 3) розграбування національних цінностей на окупованій території; 4) застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом; 5) інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 6) віддання наказу про вчинення таких дій.

Так, при розгляді даної справи встановлено, що ОСОБА_8 знімав та висвітлював події, а саме імітований розстріл полонених українців, жорстоко поводився з військовополоненими, примушував військовополонених та інших цивільних виконувати господарські роботи, погрожував зброєю, чим безумовно сприяв діяльності терористичної організації, при цьому розуміючи зміст та наслідки вчинюваних ним дій. Таким чином, ОСОБА_8 безумовно приймав участь у терористичній організації та порушив закони та звичаї війни.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції виніс законне, обґрунтоване рішення згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Рішення хвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних вимог, колегія суддів, підстав для його скасування або зміни, передбачених ст. 409 КПК України, не вбачає, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15 грудня 2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді