Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000382 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Луцька, Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, з неповною вищою освітою, працюючий водієм ТзОВ «Агідель», одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимого:

1)вироком Луцького міськрайонного суду від 25.06.2020 за ч.1 ст.289 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1100 н.м.д.г., що становить 18 700 грн., за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 80 н.м.д.г., що становить 1360 грн., на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1100 н.м.д.г., що становить 18700 грн.:

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та арештованого майна.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, умисно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 Кримінального кодексу України, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у великому розмірі, а саме використовуючи свій мобільний телефон марки «Iphone» ІМЕІ: НОМЕР_1 через мобільний додаток «Telegram» за допомогою глобальної мережі «Інтернет» домовився з невстановленою органом досудового розслідування особою про купівлю психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, у великих розмірах з метою збуту іншим особам.

Після чого, 18.02.2021 близько 16 год. 00 хв. у відділенні № 1 ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, буд. 1, ОСОБА_8 , отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у великих розмірах, яку зберігаючи при собі, з метою збуту переніс на прилеглу до будинку АДРЕСА_3 територію, де продовжував незаконно їх зберігати при собі з метою збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця подій, а саме до 17 год. 09 хв. 18.02.2021.

Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-21/1394-НЗПРАП від 12.03.2021, надана на дослідження порошкоподібна речовина світло -бежевого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну в речовині (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 3,3399 г., що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, становить великий розмір.

Відповідно до обвинувального акту органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані прокурором за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.

Проте суд першої інстанції дійшов висновку, що така кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 є неправильною, оскільки надані докази свідчать про направленість умислу обвинуваченого на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин саме без мети збуту для особистого вживання, а тому кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речових без мети збуту у великих розмірах.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу у якій оскаржує судове рішення з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Стверджує, що місцевим судом необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, що свідчить про невмотивованість вироку. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним. Посилається на те, що призначаючи покарання судом не враховано особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, одружений, має на утриманні малолітню дитину, працює, позитивно характеризується за місцем роботи. Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які подану захисником апеляційну скаргу підтримували, при цьому заперечили апеляційну скаргу прокурора, та просили вирок суду змінити і застосувати щодо ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, прокурора, яка апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримувала, а апеляційну скаргу захисника заперечувала, і просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Положеннями ст.94 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно приписів ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Нормами п.4 ч.1 ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Проте, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_8 вказаним вище вимогам кримінального процесуального закону в повній мірі не відповідає.

Приписами статті 392 КПК України регламентовано, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

З системного аналізу зазначених норм видно, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового слідства, висновками експертного дослідження, або іншого фахівця, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Між тим, суд першої інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався та дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, у мотивувальній частині вироку, при викладі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, окрім іншого, навів обставини вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України, із зазначенням того ж місця, часу, способу вчинення злочину, форми вини та мотивів вчинення, чим допустив істотні суперечності у судовому рішенні та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, встановленим фактичним обставинам провадження.

Отже, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що сам обвинувачений пояснював про те, що психотропні речовини він придбавав для особистого вживання. Крім того, суд зазначив, що вилучена кількість амфетаміну, а також місце та обставини при яких вони були вилучені у обвинуваченого, в даному випадку, за відсутності інших доказів, не можуть бути визначальним доказом скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази, не підтверджують наявність у ОСОБА_8 умислу на збут психотропних речовин, а тому вважав неправильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, оскільки обвинувачений придбав та зберігав психотропні речовини у великих розмірах без мети збуту.

Проте апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши протокол огляду місця події від 18.02.2021, висновок експерта №СЕ-19/103-21/1394-НЗПРАП від 12.03.2021, протокол огляду предметів від 27.03.2021, протокол тимчасового доступу до речей та документів від 25.05.2021, ухвалу Волинського апеляційного суду від 13.04.2021, протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 12.05.2021, протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26.05.2021, відповідь Волинського обласного наркологічного диспансеру та висновок судово-психіатричної експертизи №164 від 29.06.2021, не може погодитися із такими висновками суду першої інстанції виходячи з такого.

Так, суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено ст.309 КК України, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. Однак у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307 та 309 КК України.

Аналізуючи положення ст.307 КК України, в контексті елементів складу злочину, передбаченому диспозицією згаданої статті (зокрема суб`єктивної сторони), суд дійшов передчасного висновку на предмет відсутності в діях ОСОБА_8 умислу на збут психотропних речовин, оскільки обвинуваченому інкримінувалося незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а не збут наркотичних засобів.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та вказують на кількість, психотропних речовин у обвинуваченого, дані переписки в його телефоні, у сукупності можуть свідчити про передчасність висновків суду на предмет відсутності незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту психотропних речовин.

Згідно пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002 про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, не врахував, що загальна маса вилучених у ОСОБА_8 психотропних речовин складає 3,3399 г., що є великим розміром. А тому з огляду на те, що обвинувачений на обліку у лікаря нарколога не перебуває та не виявляє ознак наркоманії, така кількість наркотичного засобу є занадто надмірною для вживання однією особою.

Враховуючи викладене, доводи обвинуваченого про те, що він не мав мети збуту психотропних речовин, а лише придбав та зберігав психотропні речовини для власного вживання, не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються наявними у справі доказами.

Отже, суд першої інстанції не надав належної оцінки зазначеним обставинам у їх сукупності, у зв`язку з чим дійшов до помилкового висновку про недоведення стороною обвинувачення наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 мети збуту психотропних речовин.

Таким чином, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_8 при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, умисно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 Кримінального кодексу України, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у великому розмірі, а саме використовуючи свій мобільний телефон марки «Iphone» ІМЕІ: НОМЕР_1 через мобільний додаток «Telegram» за допомогою глобальної мережі «Інтернет» домовився з невстановленою органом досудового розслідування особою про купівлю психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, у великих розмірах з метою збуту іншим особам.

Після чого, 18.02.2021 близько 16 год. 00 хв. у відділенні № 1 ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, буд. 1, ОСОБА_8 , отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у великих розмірах, яку зберігаючи при собі, з метою збуту переніс на прилеглу до будинку АДРЕСА_3 територію, де продовжував незаконно їх зберігати при собі з метою збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця подій, а саме до 17 год. 09 хв. 18.02.2021.

Суд апеляційної інстанції кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заперечив придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту, пояснивши, що він придбавав психотропні речовини лише для особистого вживання при цьому зазначив, що записи у нотатках його телефону є сфабрикованими поліцейськими.

Проте, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, підтверджується дослідженими апеляційним судом доказами.

За ч.1 ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до приписів ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК України істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Так, згідно протоколу огляду місця події від 18.02.2021, поблизу відділення ТОВ «Нова пошта», що за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, 1, у присутності понятих ОСОБА_8 добровільно надано для вилучення поліетиленовий пакет із невідомою порошкоподібною речовиною, який було поміщено до спеціального пакету № 1062838, упаковку ТОВ «Нова пошта» з експрес накладною №6788 яку поміщено до спецпакету № 3015632, мобільний телефон моделі «Айфон 7», який було поміщено до спецпакету № 7008830 (Т.1 а.м.к.п.28-30).

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/103-21/1394-НЗПРАП від 12.03.2021, надана на дослідження порошкоподібна речовина світло бежевого кольору, яка була вилучена під час огляду місця події 18.02.2021 в ОСОБА_8 , поблизу відділення ТОВ «Нова пошта», що за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, 1, містить у своєму складі психотропну речовину обіг, якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну у речовині (у перерахунку на амфетамін основу) становить 3,3399 г. (Т.1 а.м.к.п.36-39).

Згідно з протоколом огляду предметів від 27.03.2021, об`єктом огляду якого є паперово поліетиленовий конверт жовтого кольору із логотипом ТОВ «Нова Пошта», та на якому наявна паперова наклейка «Від: 16.02/15:36 Приватна особа ОСОБА_11 м Київ, Відділення № 294 099 535 24 22», «Кому: Приватна особа ОСОБА_8 м. Луцьк, відділення № 1 », а також мобільний телефон марки «Айфон 7» (Т.1 а.м.к.п.42-43).

В протоколі тимчасового доступу до речей та документів від 25.05.2021, зафіксовано інформацію про відправлення та отримання посилок , за допомогою поштового зв`язку ТОВ «Нова пошта», серед додатків яких міститься інформація про направлення від ОСОБА_11 на імя ОСОБА_8 посилок 09.02.2021 та 16.02.2021 (Т.1 а.м.к.п.47,48).

Так, ухвалою Волинського апеляційного суду від 13.04.2021, надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_8 терміном на 2 місяці, а саме: зняття інформації з електронних інформаційних систем, з подоланням логічного захисту мобільного телефону марки «Айфон 7» чорного кольору, який належить ОСОБА_8 (Т.1 а.м.к.п.68,69).

Відповідно до протоколу про результати проведення зняття інформації з електронних інформаційних систем від 12.05.2021 та протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26.05.2021, зафіксовано переписку із абонентами «Крепча» та «Малий» з приводу зустрічей та передачі коштів, а також інформація про «амф». Крім того, у нотатнику наявні записи про розкидання «амф» та розрахунки боргів. Також ОСОБА_8 протягом часу до 18 лютого 2021 року спілкувався з невідомими особами, які домовлялися з ним про придбання у нього амфетаміну, його заробітна плата за продаж амфетаміну, фото з зображенням зважування психотропної речовини, квитанції про оплату за психотропну речовину (Т.1 а.м.к.п.77-97).

Відповідно до відомостей КП «Волинський медичний центр терапії залежностей», ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога (Т.1 а.м.к.п.99).

Крім того, згідно до висновку судово-психіатричного експерта №164 від 29.06.2021 ОСОБА_8 не виявляє ознак наркоманії (Т.1 а.м.к.п.104, 105).

Дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні докази, апеляційний суд дійшов висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку беззаперечно доводять наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 мети збуту психотропних речовин.

Про це свідчить загальна маса вилучених у ОСОБА_8 психотропних речовин, яка складає 10,8814 г (т.1 а.к.п.37), що в перерахунку на амфетамін основу становить 3,3399 г (т.1 а.к.п.38 зворот), що є великим розміром, і є занадто надмірним розміром для вживання однією особою, переписка з його телефону та записи у нотатнику про розкидання «амф» розрахунки боргів (т.1 а.к.п.81-97, 78, 79), а також інформація про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та не виявляє ознак наркоманії (т.1 99 зворот, 105).

Наведена сукупність досліджених апеляційним судом доказів повністю спростовує версію сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав і зберігав вилучені у нього психотропні речовини у великих розмірах без мети збуту.

Відтак, апеляційний суд дійшов до переконання про помилковість висновків місцевого суду при перекваліфікації дій обвинуваченого з ст.307 КК України на ст.309 КК України через недоведеність в діях ОСОБА_8 збуту вилучених у нього психотропних речовин.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що нотатки в його телефону були зроблені поліцейськими, є голослівними оскільки з моменту вилучення органом досудового телефону обвинуваченого, який ОСОБА_8 сам видав добровільно під час огляду місця події 18.02.2021 (т.1 а.к.п.28-29), та й після отримання копії обвинувального акту 09.07.2021 (т.1 а.к.п.12) і до часу розгляду даного кримінального провадження апеляційним судом, сторона захисту не зверталась з жодними скаргами з приводи незаконних дій працівників поліції під час досудового розслідування. Також стороною захисту не представлено і суду апеляційної інстанції жодного документального підтвердження щодо звернень до відповідних органів із заявами чи скаргами щодо незаконних на їх думку дій працівників поліції.

Тому апеляційний суд не бере до уваги вказані твердження обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки вони жодними доказами чи документами не підтверджені.

З урахуванням вищевказаної сукупності доказів в даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.

Положеннями ч.2 ст.50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Відповідно до положень пункту 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а також наявність обставини, що обтяжує покарання, особу обвинуваченого та інші обставини, які впливають на ступінь відповідальності.

Так, обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційним судом не встановлено.

До обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд відносить рецидив злочинів.

Також апеляційний суд бере до уваги особу винного, який має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, інформація про негативну характеристику відсутня, на обліку в лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує також те, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Враховуючи відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, яка обтяжує покарання, враховуючи особу ОСОБА_8 , великий розмір психотропних речовин апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, в мінімальному розмірі, визначеного санкцією ч.2 ст.307 КК України, яке слід відбувати реально.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З цих же підстав апеляційний суд не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання у виді 8 років позбавлення волі, як того вимагає в своїй апеляційній скарзі прокурор, а також застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України та ст.75 КК України, оскільки будь-яких переконливих аргументів в цій частині апеляційні скарги не містять.

Крім того, санкція ч.2 ст.307 КК передбачає призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Проте, враховуючи, що у даному провадженні стороною обвинувачення не встановлено та не доведено наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 корисливого мотиву, апеляційний суд не вбачає підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна. До того ж суд апеляційної інстанції зважає і на те, що апеляційна скарга прокурора не містить будь-яких обґрунтувань про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Оскільки, після набрання вироком місцевого суду законної сили ОСОБА_8 був затриманий і відбував призначене покарання у виді позбавлення волі, тому в строк відбування покарання ОСОБА_8 необхідно зарахувати термін перебування під вартою з 25 серпня 2022 року по 10 травня 2023 року включно.

Альтернативний запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави слід скасувати.

Заставу у розмірі 187 880 (сто вісімдесят тисяч вісімсот вісімдесят) гривень, внесену на депозитний рахунок Одержувач: Волинський апеляційний суд, , р/р UA0082775, в Державній казначейській службі України, м. Київ, визначену ухвалою Волинського апеляційного суду від 04 травня 2023 року, повернути заставодавцю відповідно до ст.182 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2022 року в частині засудження ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати термін перебування під вартою з 25 серпня 2022 року по 10 травня 2023 року включно.

Альтернативний запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави скасувати.

Заставу у розмірі 187 880 (сто вісімдесят тисяч вісімсот вісімдесят) гривень, внесену на депозитний рахунок Одержувач: Волинський апеляційний суд, , р/р UA0082775, в Державній казначейській службі України, м. Київ, визначену ухвалою Волинського апеляційного суду від 04 травня 2023 року, повернути заставодавцю ( ОСОБА_12 ) відповідно до ст.182 КПК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий

Судді: