Провадження №1-кп/303/233/23
Справа №303/2736/23
вирок

Іменем України

12 липня 2023 року м.Мукачево

Мукачівський міськрайонний суд Закарпатської області

в складі: головуючої ОСОБА_1

секретар ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Мукачеві кримінальне провадження №0000184 стосовно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Новий Розділ, Львівської області, мешканця АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, військовослужбовця, не одруженого, раніше судимого 12 лютого 2023 року вироком Мукачівського міьскрайонного суду, громадянина України,

- обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення за частиною 5 статті 407 КК України,-

з участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В:

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

ОСОБА_3 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією молодшим сержантом військової частини НОМЕР_1 та перебуваючи на посаді командира відділення командира машини 2 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону, у порушення вимог статей 17,65 Конституції України, статті 17 Закону України «Про оборону України», статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11,12,16,129,130,199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не бажаючи переносити труднощі військової служби, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, без дозволу командування частини, в умовах воєнного стану 27 червня 2022 року о 09 годині 00 хвилин не прибув із відпустки за станом здоров`я у пункт дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) та був відсутній без поважних причин на військовій службі по 23 вересня 2022 року, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи свою діяльність з проходження військової служби.

Такі дії, ОСОБА_3 суд кваліфікує за частиною 5 статті 407 КК України,- як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем з відпустки, вчинене в умовах воєнного стану.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, у вчиненому щиросердно розкаявся, підтвердив, що викладені вище факти та обставини вчинення кримінального правопорушення, відповідають дійсності. Зокрема, ствердив, що в 2014-2015 роках проходив службу, має статус учасника бойових дій. На наступний день після повномасштабного вторгнення прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Незважаючи на те, що він був обмежено придатним для проходження служби він відразу поїхав у зону бойових дій на Запоріжжя, де отримав поранення і у травні 2022 року проходив лікування. Після оздоровчої відпустки мав прибути 27 червня 2022 року для несення служби, при цьому він розумів, що незважаючи на обмежену придатність буде направлений у зону бойових дій. За таких обставин на службу не прибув, у чому щиро розкаюється та готовий надалі нести службу.

Допитані у судовому свідки підтвердили факт неприбуття з відпустки обвинуваченого на службу без поважних причин.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні ствердила, що з 2015 року несе службу у військовій частині і саме вона контролює облік осіб, які прибувають після відпустки або оздоровлення. 27 червня 2022 року обвинувачений не прибув на військову службу, попередньо йому телефонували та попереджали про необхідність прибуття. Причини неявки їй невідомі.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що з 24 лютого 2022 року мобілізований за власним бажанням. 26 червня 2022 року особисто телефонував обвинуваченому та роз`яснював необхідність прибуття на військову службу, натомість останній стверджував, що він потребує лікування, негативно реагував на дзвінок. На наступний день обвинувачений не прибув із відпустки за станом здоров`я у пункт дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) та був відсутній без поважних причин на військовій службі по вересень 2022 року, у зв`язку з чим було здійснено повідомлення про факт правопорушення.

Дослідженням документів, які надані суду сторонами кримінального провадження, а також оцінкою даних доказів на предмет належності та допустимості, судом встановлено наступне.

Відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань у даному кримінальному провадженні внесені на підставі повідомлення про вчинення кримінального правопорушення за №814/1/2565 від 01 серпня 2022 року.

За результатами службового розслідування складено 08 липня 2022 року акт, відповідно до якого рекомендовано за порушення статей 11,12,16,129,130,199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накласти дисциплінарне стягнення стосовно молодшого сержанта командира відділення командира машини 2 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 .

Дослідженим у судовому засіданні наказом командира військової частини НОМЕР_1 №45 від 25 лютого 2022 року підтверджується, що обвинувачений мобілізований 25 лютого 2022 року на посаду молодшого сержанта командира відділення командира машини 2 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №1029 від 13 липня 2022 року прийнято рішення за результатами службового розслідування стовно нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовця ОСОБА_3 з відпустки.

Довідкою військово-лікарської комісії від 27 травня 2022 року №64/01-11 підтверджується, що за результатами отриманого поранення обвинувачений потребував відпустки за станом здоров`я на 30 календарних днів.

Зазначене вище також підтверджується випискою з медичної картки амбулаторного хворого терапевтичного відділення №1318 від 27 травня 2022 року.

Згідно довідки №776/1476 від 10 березня 2023 року за результатами проведеного медичного огляду ВЛК військової частини № НОМЕР_2 від 10 березня 2023 року молодшого сержанта командира відділення командира машини 2 мотопіхотного відділення 1 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 визнано обмежено придатним до військової служби.

Заслухавши показання обвинуваченого, свідків, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена досудовим розслідуванням та знайшла повне підтвердження в ході судового розгляду з огляду на таке.

Відповідно до частини 2 статті 22 КПК України сторони мають рівні права на збирання та подання до суду доказів. Сторони кримінального провадження не оспорювали фактичні обставини справи, при яких обвинувачений з метою ухилення від проходження військової служби, без дозволу командування частини, в умовах воєнного стану 27 червня 2022 року о 09 годині 00 хвилин не прибув із відпустки за станом здоров`я у пункт дислокації військової частини НОМЕР_1 та був відсутній без поважних причин.

Згідно зі статтею 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Статтею 6 Європейської конвенції з прав людини, визначено що кожен при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом.

Таким чином, суд вважає, що органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковані вірно, його вина доведена у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України(в редакції станом на 27 червня 2022 року), оскільки він будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану, вчасно не прибув на службу без поважних причин з відпустки.

Наданими суду доказами, що характеризують особу обвинуваченого підтверджується, що останній раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога, психіатра і фтизіатра не перебуває, 25 лютого 2022 року призваний та направлений на військову службу, є учасником бойових дій, визнаний обмежено придатним до військової служби.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор, вважаючи доведеною вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, пропонував суду призначити покарання за частиною 5 статті 407 КК України у виді позбавлення волі.

Обвинувачений, визнаючи вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просив суд його суворо не карати.

Захисниця просила призначити покарання з урахуванням статей 69,75,76 КК України.

Мотиви призначення покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому суд керується статтями 65-67 КК України.

Також судом беруться до уваги, роз`яснення, які містяться у пункті 3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, тощо).

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_3 згідно статті 66 КК України, суд визнає щире каяття в скоєному.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_3 згідно статті 67 КК України, судом не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченому суд враховує данні про особу, характер та ступінь суспільної небезпеки ним вчиненого, а також те, що вчинене ним кримінальне правопорушення в силу статті 12 КК України є тяжким злочином.

У відповідності до п. 4,5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Слід зазначити, що в пункті 8 зазначеної вище Постанови роз`яснено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У кожному випадку застосування статі 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини кримінального провадження або данні про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання. При цьому зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Приписи статті 69 КК України про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто, законодавець чітко визначив що для застосування судом положень статті 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

При цьому, Верховний Суд (справи №712/4384/20, №149/1596/16-к) неодноразово звертав увагу що призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_3 який щиро розкаявся, є учасником бойових дій, будучи обмежено придатним до військової служби прибув 25 лютого 2022 троку до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження служби, добровільно вибув у зону бойових дій, де отримав поранення та перебував на лікуванні, не заперечує щодо подальшого проходження служби, суд вважає, що необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання скоєнню нових кримінальних правопорушень призначити йому покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням статті 69 КК України.

Суд вважає за доцільне призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини 5 статті 407 КК України, тобто із застосуванням статті 69 КК України, оскільки таке покарання відповідатиме тяжкості кримінального правопорушення і буде сприяти виправленню обвинуваченого.

Крім того, судом встановлено, що обвинувачений раніше судимий, із застосуванням статей 75,76 КК України, вироком Мукачівського міськрайонного суду 15 лютого 2023 року до п`яти років позбавлення.

Слід зазначити, що згідно частини 4 статті 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Самостійне виконання вироків порушує приписи частини 4 статті 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в частині 4 статті 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст статті 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.

У свою чергу особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку статті 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інше кримінальне правопорушення, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно частини 4 статті 70 КК України та звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами статті 75 КК України.

Судом встановлено, що до постановлення вироку Мукачівським міськрайонний судом Закарпатської області 15 лютого 2023 року обвинувачений вчинив інше кримінальне правопорушення, остаточно слід призначити йому покарання з урахуванням вимог частини 4 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

При викладеному, з урахування всіх обставин справи та мотиву вчинення кримінальне правопорушення, за який обвинуваченому слід обрати покарання пов`язане з позбавленням волі, але враховуючи, наведене вище, суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробування в порядку статей 75,76 КК України.

Вирішення цивільного позову та мотиви інших рішень.

Цивільний позов потерпілою не заявлений.

Запобіжний захід не застосовувався.

Процесуальні витрати та речові докази відсутні.

Керуючись ст.ст.374,376 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.

ОСОБА_3 призначити покарання за частиною 5 статті 407 КК України, (із застосуванням статті 69 КК України) у виді 04 (чотирьох) років 06 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вказаним вироком та вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 лютого 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 5(п`ять) років.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності до частини 1 статті 76 КК України на період іспитового строку покласти на ОСОБА_3 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_3 покласти на орган пробації за місцем його проживання(служби).

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Закарпатського апеляційного суду через цей суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Головуюча ОСОБА_8