Номер провадження 11-кп/816/52/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" травня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 19.06.2020 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глухів Сумської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 12.09.2018 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ст. ч.2 ст. 185, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та відносно, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в яких:

- прокурор просив вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 19.06.2020 року відносно ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким просив вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за вироком у цьому провадженні, а також покарання за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.09.2018 року, до якого ОСОБА_9 засуджений до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік із покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України, просив виконувати самостійно. Також, прокурор просив дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, а також вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.09.2018 року;

- захисник просила вирок Ковпаківського районного суду м. Суми відносно її підзахисного ОСОБА_9 змінити в частині призначеного йому покарання у зв`язку з суворістю. Просила призначити ОСОБА_9 покарання не пов`язане з реальним його відбуванням у виді позбавлення волі, та застосувати норми ст.ст. 69 і 75 КК України звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиенні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за які ОСОБА_9 засуджено цим вироком та за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.09.2018 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його затримання і взяття під варту на виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 429 грн.

Позов ОСОБА_11 до ОСОБА_9 про відшкодування збитків завданих злочином залишено без розгляду.

Долю речового доказу вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор звертав увагу на те, що відповідно до фактичних обставин справи, ОСОБА_9 вчинив новий злочин 21.07.2018 року до ухвалення вироку Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.09.2018 року, відповідно до якого він засуджений до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком в 1 рік з покладеними обов`язками, які визначені ст. 76 КК України, тому остаточне покарання за сукупністю злочинів суд першої інстанції мав призначати за правилами ч.4 ст. 70 КК України із вказівкою, що покарання за вироками повинні виконуватись самостійно.

Захисник стверджувала, що існує ряд підстав для призначення її підзахисному ОСОБА_9 більш м`якого покарання, зокрема те, що обвинувачений:

- вину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся;

- має на утриманні матір пенсійного віку, що потребує догляду та допомоги;

- позитивно характеризується за місцем проживання;

- добровільно відшкодував потерпілій моральні та матеріальні збитки, претензій до нього вона не має, на суворій мірі покарання не наполягала;

- має слабкий стан здоров`я (страждає на гепатит С та з 2010 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, у зв`язку з чим один раз на добу користується підтримуючими лікарськими засобами.

Крім цього, захисник просила врахувати відсутність обставин, які б обтяжували ОСОБА_9 покарання та втрату злочином суспільної небезпеки. Стверджувала, що злочин обвинувачений вчинив більше 2 років тому, за які він змінив свій спосіб життя, усвідомив і переоцінив свої негативні вчинки та став свідомим громадянином, який готовий нести суспільству користь.

Інші учасники кримінального провадження обвинувачений та потерпіла апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 21.07.2018 року приблизно о 11:30 год. ОСОБА_9 був біля ТЦ «Маяк», котрий розташований у будинку № 111 по пр. Курському у м. Суми, помітив потерпілу ОСОБА_11 на шиї якої знаходився золотий ланцюжок вартістю 1984 грн. 73 коп. із ладанкою вартістю 5 199 грн. 13 коп., а всього загальною вартістю 7 183 грн. 96 коп., і вирішив ними відкрито заволодіти.

Тому, діючи відкрито, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 , підбіг до ОСОБА_11 з заду, різко схопив рукою вищезазначений ланцюжок та почав тягнути. Потерпіла ОСОБА_11 в свою чергу, зрозумівши, що золотий ланцюжок із ладанкою намагаються викрасти, також схопила його з метою врятування власного майна. Не отримавши позитивного результату від своїх дій ОСОБА_9 штовхнув потерпілу, яка впала на землю та продовжував тягнути за ланцюжок. У подальшому випадкові прохожі почали надавати допомогу потерпілій ОСОБА_11 в затриманні ОСОБА_9 .. Втім останньому в свою чергу вдалося вирватися та зникнути з місця злочину, не довівши свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі та не маючи можливості розпорядитися викраденим майном.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК України, тобто незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчинений повторно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який вимоги апеляційної скарги прокурора підтримав, просив їх задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок у відповідності з вимогами скарги та який заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили вирок змінити і призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, щодо вимог скарги прокурора заперечили, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в апеляційних скаргах прокурором та захисником не оскаржується, як і правильність встановлених судом фактичних обставин справи та правова кваліфікція дій обвинуваченого ОСОБА_9 . Тому, в їх аналіз колегія суддів не вдається.

Між тим, захисник обвинуваченого просила вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, вважаючи його надто суворим.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з такими доводами апеляційної скарги захисника колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_9 міру покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, місцевий суд, враховував всі обставини справи, в тому числі і ті на які посилався захисник в апеляційній скарзі визнання вини, щире каяття та відшкодування потерпілій збитків і призначив ОСОБА_9 покарання найближче до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України, з чим за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Інші зазначені захисником в апеляційній скарзі обставини, на які вона посилалась як на підстави для призначення ОСОБА_9 , ще м`якшого покарання, колегія суддів вважає не достатніми та частково не обґрунтованими, оскільки наявність на утриманні матері пенсійного віку нічим не підтверджується, як і те, що обвинувачений через свій стан здоров`я не може утримуватись в умовах ізоляції від суспільства чи те, що він, як вказує захисник дійсно змінив свій спосіб життя, став на шлях виправлення та перестав становити загрозу для суспільства.

Відсутність щодо обвинуваченого скарг, про що захисник вела мову як про позитивну характеристику, не може свідчити про його бездоганну поведінку.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника та зміни вироку суду в частині призначення обвинуваченому більш м`якого покарання ніж того, що визначив суд першої інстанції.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає слушними.

Як слідує з матеріалів провадження, 12.09.2018 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст.75 КК України було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Злочин, за який ОСОБА_9 засуджений даним (оскаржуваним ) вироком він вчинив 21.07.2018 року, тобто до постановлення Глухівським міськрайонним судом Сумської області вироку від 12.09.2018 року.

Так, відповідно до усталеної практики призначення покарання, зокрема, відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Тобто, в даному випадку при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції мав би застосувати ці правові положення, про самостійне виконання вироків.

Така ж практика призначення покарання щодо самостійного виконання вироків викладена і у постанові ККС/ВС від 21.01.2020 року справа № 484/5806/18).

Разом з тим, суд першої інстанції, відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання покарання, призначеного вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.09.2018 року, покаранням, призначеним за даним вироком, визначив ОСОБА_9 , за сукупністю злочинів, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, чим допустив порушення закону України про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни чи скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції було допущено порушення закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про самостійне виконання вироків, а саме вироку із призначенням покарання, яке належить відбувати реально та вироку, за яким особу звільнено від відбуття покарання з випробуванням, що беззаперечно погіршує правове становище обвинуваченого, оскільки породжує для нього додаткові обов`язки після відбуття реальної міри покарання з випробуванням, і з такими доводами погоджується і колегія суддів, тому з метою усунення порушень, які допустив суд першої інстанції при ухваленні вироку і призначенні покарання, апеляційний суд вважає за необхідне скасувавши вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, що повністю узгоджується з вимогами п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

При ухваленні нового вироку, та призначенні покарання колегія суддів погоджується із видом та мірою покарання, яка була визначена ОСОБА_9 ч.3 ст. 15 - ч.2 ст. 186 КК України судом першої інстанції у виді 4 років позбавлення волі, однак, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.09.2018 року, відносно ОСОБА_9 , вважає за необхідне виконувати самостійно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 19.06.2020 року відносно ОСОБА_9 , в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі.4 ст. 70 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 12.09.2018 року відносно ОСОБА_9 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5