ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2070/23 Справа № 215/5069/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000369 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кукелево Ленінського району Хабаровського краю рф, громадянина України, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 18.07.2016 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 190 ч. 2, 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки. 14.11.2017 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області відмінено іспитовий строк та призначено 3 роки позбавлення волі; 2) 27.11.2018 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 369 ч. 3, 185 ч. 2, 304 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.07.2016 р. і остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 28.01.2022 р. умовно-достроково; 3) 12.10.2022 р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 213 ч. 1 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.ст. 71 ч. 1, 72, 73 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.11.2018 р. та остаточно призначено покарання у вигляді 7 місяців позбавлення волі; 4) 09.12.2022 р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців, на підставі ст. 71, ст. 72 ч. 1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання призначених покарань за даним вироком та за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.10.2022 р. остаточно призначено покарання у вигляді 8 місяців позбавлення волі

визнано винним за ч. 1 ст. 358 КК України та призначено покарання у вигляді 3 місяців арешту, за ч. 4 ст. 358 КК України призначено покарання у вигляді 5 місяців арешту; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 5 місяців арешту; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 місяців, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_7 30.11.2022 р. приблизно о 14.00 годині, перебуваючи на відкритій території житлового масиву «Вогник» в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, більш точної адреси органу досудового розслідування не надалось встановити, знайшов паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_1 , місце народження м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, виданий Тернівським РС у м. Кривому Розі ГУДМС України в Дніпропетровській області 10 березня 2015 року, після чого у останнього раптово виник умисел, спрямований на підроблення знайденого паспорту, а саме на вклеювання фотокартки зі своїм зображенням, з метою подальшого використання цього документа у власних цілях.

Знайдений паспорт громадянина України видається установою, яка має право видавати такий документ, і який, відповідно до Постанови Верховної Ради України від 26.06.1992 р. «Про затвердження положень про паспорт громадянина України та про паспорт громадянина України для виїзду за кордон» (далі -Положення), є документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України, а відповідно, є підставою для користування певними правами, наданими громадянам України. Після цього ОСОБА_7 , забравши знайдений паспорт, направився до власного місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

30.11.2022 р., приблизно о 16.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у кімнаті будинку АДРЕСА_1 , реалізуючи свій раніше виниклий кримінально-протиправний умисел на підроблення офіційного документу, використовуючи клей для паперу, власноручно вклеїв на першу сторінку знайденого раніше паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_1 , місце народження м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, виданий Тернівським РС у м. Кривому Розі ГУДМС України в Дніпропетровській області 10 березня 2015 року, фотокартку зі своїм зображенням, яка була у нього в наявності, тим самим підробив офіційний документ - паспорт громадянина України, який видається установою, яка має право видавати такий документ, і який надає права з метою його подальшого використання у власних цілях.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-22/38599-ДД від 12.12.2022 р. в паспорті громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на першій його сторінці замінена фотокартка (первинна фотокартка видалена з частиною поверхні сторінки бланку паспорта, після чого на її місце вклеєна нова). Ознак внесення змін до первинного змісту інших реквізитів паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не виявлено.

Ці умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 358 КК України за ознаками підроблення офіційного документа, який видається чи посвідчується установою, яка має право видавати чи посвідчувати такий документ, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем.

Крім того, 05.12.2022 р., приблизно о 15:44 год. ОСОБА_7 , знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_2 та маючи при собі підроблений ним паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_1 , місце народження м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, виданий Тернівським РС у м. Кривому Розі ГУДМС України в Дніпропетровській області 10 березня 2015 року, порушував громадський порядок. З приводу цього на лінію «102» надійшло повідомлення від громадян, які вказали про порушення громадського порядку.

За вищевказаним повідомленням на місце події прибули працівники поліції охорони Криворізького міського відділу Управління поліції охорони у складі т.в.о. молодшого інспектора ОСОБА_10 та водія взводу реагування ОСОБА_11 .

Прибувши на виклик, працівники поліції охорони встановили громадянина, який на вимогу поліцейських в порядку ст. 32 Закону України «Про Національну поліції» надав документ, який посвідчує його особу. В цей час у ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел, направлений на використання завідомо підробленого документа паспорту, виданого на ім`я ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на використання зазначеного паспорту з метою підтвердження особи, шляхом надання недостовірної інформації працівникам поліції охорони, діючи умисно, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 пред`явив працівникам поліції охорони Криворізького міського відділу Управління поліції охорони ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підроблений ним паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_1 , місце народження м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, виданий Тернівським РС у м. Кривому Розі ГУДМС України в Дніпропетровській області 10 березня 2015 року, з фотокарткою свого зображення на першій сторінці, тим самим використав підроблений ним раніше документ.

Після чого працівниками поліції охорони на місце одразу було викликано слідчо-оперативну групу ВП № 5 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області. По приїзду слідчо-оперативної групи ВП № 5 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області слідчим в ході огляду місця події було встановлено ознаки підроблення вищевказаного паспорта громадянина України, який було пред`явлено ОСОБА_7 та в подальшому його вилучено.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-22/38599-ДД від 12.12.2022 р. в паспорті громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на першій його сторінці замінена фотокартка (первинна фотокартка видалена з частиною поверхні сторінки бланку паспорта, після чого на її місце вклеєна нова). Ознак внесення змін до первинного змісту інших реквізитів паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 , виданого на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не виявлено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та його вину, вказує на м`якість призначеного обвинуваченому покарання та неправильне застосування КК України. Зазначає, що обвинувачений має попередні судимості, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, що не прийнято судом до уваги. Зауважує, що суд при призначенні остаточного покарання застосував механізм, передбачений ст. 71 КК України, в той час як повинен був застосувати імперативні приписи ч. 4 ст. 70 КК України. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358 КК України призначити покарання у вигляді 4 місяців арешту, за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 6 місяців арешту; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупності кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 місяців арешту; вiдповiдно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупнiстю кримiнальних правопорушень, із застосуванням положень ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2022 року остаточно призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 просив розглянути апеляційну скаргу на розсуд суду, захисник заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність судового рішення лише в межах апеляційної скарги, з огляду на те, що в своїй апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок суду в частині призначеного покарання, колегія суддів переглядає вирок суду виключно в цій частині.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.

Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 9 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про справедливість вказаного розміру покарання.

Обвинувачений ранiше неодноразово судимий, судимостi з 2016 року згiдно ст. 89 КК України не знято та не погашено в установленому законом порядку. Через короткий проміжок часу ОСОБА_7 вчинив ряд злочинів, спрямованих проти власності, у сфері службової діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг та проти правосуддя, громадського порядку та моралі. При цьому, будучи засудженим 12.10.2022 р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України вже 30.11.2022 р. вчинив нові кримінальні правопорушення, що вказує на антисуспільний та кримінально-спрямований спосіб життя ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з січня 2017 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. При цьому характеризується обвинувачений посередньо, офіційного джерела прибутку окрім протиправної діяльності не має.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідатиме меті соціально-виправних заходів за умови нетривалого строку перебування в ізоляції від суспільства, а тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині обґрунтованими.

Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора відносно допущених порушень щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання виходячи з наступного.

Вiдповiдно до ч. 4 ст. 70 КК України якщо пiсля постановленя вироку у справi буде встановлено, що засуджений винен ще в iншому кримiнальному правопорушеннi, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання бiльш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК Украiни якщо засуджений пiсля постановлення вироку, але до повного вiдбуття покарання вчинив нове кримiнальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повнiстю або частково приєднує невiдбутy частину покарання за попереднiм вироком.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції суд всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупнiстю кримінальних правопорушень, натомість приєднав невiдбуту частину покарання за попереднiм вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Днiпропетровськоi областi вiд 09.12.2022 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупнiстю вирокiв, передбаченими у ч. 1 ст. 71 КК України.

Механізм порядку призначення покарань визначений правовими позиціями Касацiйного кримiнального суду Верховного Суду в постанові вiд 0б.02.2018 р. (справа № 490/4031/15-к).

Вказаний правовий механізм судом першої інстанції фактично недотриманий, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в цій частині.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Правовими положеннями п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України встановлено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно ч. 1 ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ст. 420 ч. 1 п. 2 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358 КК України слід призначити покарання у вигляді 4 місяців арешту, за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 6 місяців арешту; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 місяців арешту; вiдповiдно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупнiстю кримiнальних правопорушень, із застосуванням положень ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2022 року остаточно призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 березня 2023 рокув частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 358 КК України призначити покарання у вигляді 4 місяців арешту;

за ч. 4 ст. 358 КК України призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 місяців арешту.

Вiдповiдно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупнiстю кримiнальних правопорушень, із застосуванням положень ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.12.2022 року остаточно призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: