Справа № 134/1491/19
Провадження №11-кп/801/450/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000199 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28.02.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Крижопіль Крижопільського району Вінницької області та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з загальною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 09.12.2016 Крижопільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі з іспитовим строком на два роки;

- 05.05.2022 Крижопільським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та попереднім вироком Крижопільського районного суду Вінницької області від 05.05.2022, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу вирішено виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту його затримання, а саме з 11.06.2019 по 14.06.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання на виконання даного вироку.

Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлену дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні за психотронні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів зловживанню ними» незаконно придбав наркотичні засоби - подрібнені рослини коноплі (канабіс) та метадон, у вигляді гранульованого порошку білого кольору, які знаходилися в прозорих поліетиленових пакетах, та в подальшому незаконно зберігав вказані наркотичні засоби з метою збуту за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .

Згодом, маючи на меті незаконно придбані наркотичні засоби збути особам, які відбувають покарання у виді обмеження волі у Державній установі «Крижопільський виправний центр (113)» (далі - Крижопільський ВЦ № 1. 11.06,2019 близько 20 години ОСОБА_7 наркотичні засоби запакував в чорний поліетиленовий пакет, виготовивши таким чином шар для зручного перекидання та близько 20 години 50 хвилин, на автомобілі марки «OPEL», зеленого кольору на іноземній реєстрації НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 , якому не було відомо про злочинний умисел ОСОБА_7 , незаконно привіз зазначений шар із наркотичними засобами до паркану ДУ «Крижопільський ВЦ № 113».

В подальшому, о 21 годині 11.06.2019, ОСОБА_7 таємно для оточуючих, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, через присадибні ділянки, які розташовані навпроти Крижопільського ВЦ (№ 1 13) підійшов до паркану виправного центру, за яким знаходиться гуртожиток проживання засуджених № 2, та правою рукою перекинув через паркан установи наркотичні засоби, запаковані в чорний поліетилен у формі шару таким чином вчинив незаконний збут.

Після збуту наркотичних засобів, ОСОБА_7 , був помічений заступником начальника з нагляду і безпеки та оперативної роботи ВЦ ОСОБА_10 , який з метою виконання своїх службових обов`язків затримав ОСОБА_7 на місці вчинення злочину і передав працівникам поліції Крижопільського ВП.

Згідно висновку експерта від 08.07.2019 №686, за результатами судової експертизи матеріалів, речовин та виробів надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом; маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 14,16 г.

В наданій на експертизу речовині білого кольору, масою 0,1669 міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,1332 г.

В наданій на експертизу речовині білого кольору, масою 0,1806 міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,1434 г.

В наданій на експертизу речовині білого кольору, масою 0,2190 міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,1748 г.

Загальна маса метадону становить 0,4514 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та

призначене покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна та покарання, призначене вироком Крижопільського районного суду Вінницької області від 05.05.2022 за ч. 2 ст. 309 КК України, з урахуванням ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 26.07.2022, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, ставлення до вчиненого злочину та особу винного, який раніше неодноразово судимий, і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Також суд призначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за вироками, однак мав застосувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим або вказати про самостійне виконання, оскільки покарання у виді штрафу ухвалою суду було розстрочено та частково відбуто ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та постановити щодо ОСОБА_7 виправдувальний вирок, оскільки протокол огляду місця події, протокол затримання, відеозапис показів ОСОБА_7 з ВЦ №113 від 11.06.2019 слід визнати недопустимими доказами, через наявні порушення у їх проведеннях.

Також судом не взято до уваги покази ОСОБА_7 , який стверджує, що перекинув через огорожу ВЦ №113 пакунок зі спиртом, який забрав ОСОБА_11 про що повідомив його по телефону, а ОСОБА_7 сів в таксі та поїхав в сторону смт Крижопіль, але був затриманий, а під час огляду місця події працівники поліції пропонували відпустити та зізнатись про збут наркотичних засобів, які він не збував, та показали пакет, який йому не належав.

Також захист зазначає на встановлену велику відстань від огорожі до місця перекинутого пакунку, що фізично важко зробити, не взято до уваги покази ОСОБА_11 та безпідставно враховано покази працівників ВЦ №113.

Крім того, стороною обвинувачення не надано жодного беззаперечного доказу вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, та відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, через відсутність доказів на збут наркотичних засобів конкретній особі, а також при складанні призначених покарань за даним вироком та штрафу за попереднім вироком порушено вимоги ч. 3 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі та просять про скасування вироку і виправдання обвинуваченого, оскільки його вина не доведена, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам, суд безпідставно взяв до уваги ряд доказів, які не доводять винуватість ОСОБА_7 , а також не вірно у вироку зазначено показання свідків, безпідставно зазначено, що обвинувачений відмовився від дачі показань, хоча ним покази надавалися, прокурор також підтримав апеляційну скаргу з мотивів зазначених в ній та просить призначити більш суворе покарання, оскільки вважає, що вина ОСОБА_7 доведена, ознайомившись з доводами апеляційних скарг, матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг та скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено у ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Положеннями статей 86, 87 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист, і отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог Закону та не спростував належним чином доводи сторони захисту.

Зокрема, із показів свідків, наведених у вироку не вбачається час зазначених ними подій (свідок ОСОБА_9 , ОСОБА_12 ), а той, що зазначено містить суттєві суперечності (покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ), і суд так і не з`ясував послідовність дій, які мали місце, їх часові рамки та відповідність допустимості.

Суд, отримавши пояснення від ОСОБА_7 не навів їх детальний зміст, як і мотиви захисту, не відновив судовий розгляд, якщо в ході судових дебатів були повідомлені відомості, які суттєво впливають на доведеність вини ОСОБА_7 .

Суд зіслався у вироку на протоколи огляду телефонів, проте не навів у вироку мотивів чому взяв їх до уваги в якості доказу вини обвинуваченого.

Не розкрито результати слідчого експерименту від 22.08.2019 щодо перекидування пакунків та не наведено висновків суду щодо даного доказу, а лише є посилання на даний протокол.

Також не дано жодної оцінки протоколу проведення слідчого експерименту від 26.07.2019 та протоколу тимчасового доступу до інформації від 25.06.2019, а також дотримання норм КПК при зібранні доказів, оскільки немає посилання на зміст ухвал слідчих суддів та не спростовано доводів обвинуваченого, що він був затриманий значно раніше і доставлений до місця злочину після того, як там виявили пакунок з наркотичними засобами.

Зважаючи на неналежну оцінку доказів або її відсутність щодо доказів наданих стороною обвинувачення, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 , шляхом їх повторного дослідження.

За таких обставин, вирок суду має бути скасовано і в ході нового судового розгляду суд першої інстанції має неухильно дотриматися вимог КПК щодо дослідження доказів, наданні їм оцінки у вироку та детального викладення обставин, які суд бере до уваги, в разі спростування доводів сторони захисту.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 28.02.2023 щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4