Справа № 154/3449/15 Провадження №11-кп/802/20/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

виправданого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000195 від 11 серпня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Володимир-Волинського міськоого суду Волинської області від 24 березня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бужковичі, Волинської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше не судимий,

виправданий через відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Вироком суду вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И В

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, працюючи на посаді інспектора патрульної служби Володимир-Волинського відділу УМВС у Волинській області, будучи службовою особою, що здійснює функції представника влади, 08 серпня 2015 року приблизно о 02:25 у приміщенні МКЦ «Метелик» на вул. Князя Романа, 16 у м. Володимирі-Волинському безпідставно, за відсутності умов, передбачених статтями 11-15, 15-1 Закону України «Про міліцію», застосував до потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заходи фізичного впливу. Зокрема, ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_10 рукою в обличчя, і останній, падаючи на землю, вдарився потилицею об підлогу, після чого ОСОБА_7 завдав ще декількох ударів та, загнувши потерпілому руки за спину, вивів на вулицю. Внаслідок таких насильницьких дій ОСОБА_10 було заподіяно легких тілесних ушкоджень. Крім того, ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_11 кулаком в обличчя та, виконавши підсічку ноги, кинув чоловіка на асфальт, заподіявши легких тілесних ушкоджень.

У поданій апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що стало наслідком безпідставного виправдання обвинуваченого. Вказує, що судом вибірково викладено показання потерпілих, які підтвердили в суді факт нанесення їм тілесних ушкоджень, ОСОБА_10 на другому поверсі у приміщенні МКЦ «Метелик», йому удар в голову перед входом у МКЦ, ще один удар в голову і підсічку перед входом у МКЦ до потерпілого ОСОБА_11 . Локалізація та спосіб нанесення тілесних ушкоджень достатньо повно та конкретизовано викладено у обвинувальному акті. Без належної оцінки суду залишились показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які прибули в складі слідчо-оперативної групи та повідомили суду, що обвинувачених не затримували та не запрошували проїхати до міськвідділу для дачі показань чи складання процесуальних документів. Свідок ОСОБА_14 показав суду, що працівник міліції зі словами «ти відповідаєш за свої слова?» виконав задню підніжку та кинув потерпілого ОСОБА_11 на землю, не бачив, щоб працівники міліції вживали заходів для затримання потерпілих, які активних дій, які давали б підстави для застосування фізичної сили, не вчиняли. Висновки суду про сумнівність речових доказів - відеофайлів із камер спостереження, не ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні, зокрема не взято до уваги показань свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_11 , які вказували, де хто знаходиться, зазначаючи конкретні прізвища осіб. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що саме він зафіксований на зазначених відеозаписах. Доводить, що суд безпідставно покликався на правову позицію Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року, оскільки у ній надається роз`яснення виключно до ч. 1 ст. 365 КК України. Тобто, при кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 365 КК України настання наслідків у вигляді виключно матеріальної шкоди у розмірі, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, не є обов`язковою ознакою даного складу злочину, оскільки обов`язковою його ознакою є лише застосування насильства або погрози застосування насильства, застосування зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають людську гідність потерпілого, діями за відсутністю ознак катування. У зв`язку із цим, просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання «сержант міліції». Вирішити питання щодо речових доказів, у відповідності до ст. 100 КПК України.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок залишити без зміни і доводить, що усі твердження та вимоги апелянта, наведені у скарзі, є необґрунтованими і суперечать обставинам кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку. Зокрема, зазначає, що органом досудового розслідування не наведено жодного доказу, крім припущень прокурора, щодо винуватості ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, а всі допитані свідки запевняють, що потерпілі, показання яких не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, перебували у стані алкогольного сп`яніння, поводили себе зухвало, ображали працівників міліції, було зірвано з форменого одягу ОСОБА_7 погон, у зв`язку з чим ним і були застосовані дії для припинення неправомірної поведінки потерпілих у межах наданих повноважень. Вказує, що судом правомірно не взято до уваги показання потерпілих та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , які не були очевидцями нанесення тілесних ушкоджень потерпілим.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив задовольнити, виправданого та його захисника, які кожен окремо, відносно задоволення поданої прокурором апеляційної скарги заперечували, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

На думку колегії суддів, при ухваленні виправдувального вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , зазначених вимог кримінального процесуального закону, дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у перевищенні влади та службових повноважень, яке супроводжувалося насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, і такі його протиправні дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 365 КК України.

Висновок суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за відсутністю у його діях складу даного злочину, обґрунтований тим, що суду не надано достатніх доказів, які б свідчили про перевищення ним своїх службових повноважень та доказів, що унаслідок їх перевищення, охоронюваним законом правам, інтересам потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заподіяно шкоду, яка перевищує у сто і більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян і є для них істотною шкодою.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав, у суді показав, що діяв виключно у межах повноважень, наданих міліції, відповідно до статті 13 Закону України «Про міліцію», тобто застосування ним сили, у цьому конкретному випадку, було спрямовано на припинення правопорушення та затримання правопорушників, а саме потерпілих.

Сторона обвинувачення вказувала на те, що застосування сили ОСОБА_7 не було законним і явно виходило за межі наданих йому повноважень. Зокрема, у суді першої інстанції обвинувачення посилалось на докази, які свідчать про те, що застосування ОСОБА_7 фізичної сили не було спрямовано на виконання покладених на нього, у силу Закону, службових повноважень, оскільки поведінка потерпілих, які не вчиняли агресивних дій, не давала підстав для застосування сили, яка не була застосована для правомірної мети, тобто для затримання потерпілих.

Диспозиція частини 2 статті 365 КК України, передбачаючи відповідальність за перевищення службових повноважень, за визначенням цих повноважень та умов їх використання відсилає до інших норм законодавства.

Питання наявності в діях обвинуваченого даного складу злочину про застосування фізичної сили працівником міліції, вимагає визначення, на підставі встановлених фактичних обставин, правомірності застосування сили по відношенню до потерпілих, відповідно до законодавства, що регулює його діяльність.

Застосування сили працівником міліції не може вважатися перевищенням його службових повноважень, якщо така сила застосована законно, тобто за умов і у порядку, передбачених Законом України «Про міліцію» та іншими нормативними актами, які регулюють діяльність міліції. Тому, для відповіді на питання, чи було перевищено працівником міліції межі його повноважень при застосуванні сили, суд має врахувати не лише сам факт застосування сили і спричинені ним наслідки, але й обставини, за яких така сила була застосована. Без урахування таких обставин, неможливо дійти висновку про обґрунтованість застосування сили, а також про інші фактори, важливі для висновку про те, чи міститься у силових діях працівника міліції склад злочину, передбаченого статтею 365 КК України.

Аналізуючи обставини справи та доводи сторін, судом не було усунуто протиріч між показаннями обвинуваченого та потерпілих, а протиправні дії ОСОБА_7 оцінені судом як триваючий, безперервний епізод затримання потерпілих, тоді як обвинуваченому ставиться у провину вчинення кількох таких епізодів застосування фізичної сили, зокрема до ОСОБА_10 на другому поверсі у приміщенні МКЦ «Метелик», йому удар в голову перед входом у МКЦ, ще один удар в голову і підсічка перед входом у МКЦ до потерпілого ОСОБА_11 , які мають розрив у часовому проміжку. Стверджувана агресивна поведінка потерпілого ОСОБА_10 у першому епізоді, не може розглядатися як безпосередня підстава для застосування сили у наступних епізодах до потерпілого ОСОБА_11 , які сталися у часовому проміжку пізніше і яким передували зовсім інші події. Тобто, обставини, які складали контекст застосування сили з боку ОСОБА_7 , залишились не встановленими судом, що має істотне значення, з точки зору, оцінки правомірності його дій, у виниклій обстановці.

При оцінці відеофайлів із камер спостереження, судом не враховано показань свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_11 , які чітко по прізвищах конкретизували усіх осіб, відображених на ньому, що на відео зафіксовано його, не заперечував в суді і сам обвинувачений ОСОБА_7 .

Водночас цей доказ, за умови визнання його належним та допустимим, у сукупності із іншими доказами у даній справі, може мати важливе значення для встановлення того, чи були удари, зафіксовані на відеозаписі, зумовлені поведінкою з боку потерпілих, яка відповідно до статті 13 Закону України «Про міліцію» дає підстави для застосування сили, зокрема, чи були удари спрямовані на припинення будь-яких правопорушень або на подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, або були зумовлені іншими причинами.

Без належної оцінки суду залишився і той факт, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Тоді як заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки до статті 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за частиною другою статті 365 КК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор заявив клопотання про повторне дослідження доказів, однак в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження від повторного дослідження доказів, відмовився.

Верховний Суд у постанові від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20), зазначив, що інша оцінка доказів апеляційним судом неможлива без їх повторного дослідження. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом, у такому випадку, є обов`язковим.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Оскільки місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, висновки, викладені у вироку, містять суттєві суперечності, які перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та не можуть бути усунуті апеляційним судом, так як при апеляційному розгляді поданої ним скарги прокурор, заявлене ним у апеляційній скарзі клопотання про повторне дослідження доказів не підтримав, а суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вийти за межі апеляційної скарги, що у відповідності до п. п. 1-3 ч.1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити усі обставини справи у їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволення, а вирок суду - скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 24 березня 2017 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді: