Номер провадження: 11-кп/813/1749/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.04.2023 року, стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянин України, неодружений, з середньою освітою, не працює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово (5 разів)судимий, а в останнє:

- 18.02.2022 вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 1-го року обмеження волі. Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 28.04.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 2, 4 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України , шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18.02.2022, більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання шляхом часткового складання приєднати покарання, призначене із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18.02.2022 та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Також даним вироком вирішено питання цивільного позову, судових витрат та речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку:

1. Так, 17 квітня 2018 року приблизно о 15 год. 13 хв. ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за злочини проти власності, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, тобто діючи повторно, знаходячись у магазині «ЄВА», що належить ТОВ «РУШ», який розташований на пр. Добровольського, 123 у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із прилавку магазину парфумовану воду «Ланвін Еклат д`Арпеж» об`ємом 50 мл., вартістю 1 165, 83 грн. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вказану суму.

2. Крім того, 17 квітня 2018 року приблизно о 15 год. 14 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись у магазині «ЄВА», що належить ТОВ «РУШ», який розташований на пр. Добровольського, 123 у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із прилавку магазину туалетну воду «Крістіан Лакруа Базар» об`ємом 100 мл., вартістю 879, 20 грн. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вказану суму.

3. Крім того, 30 квітня 2018 року приблизно о 09 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись у магазині «ЄВА», що належить ТОВ «РУШ», який розташований у пров. Червоному, 1, що у Приморському районі у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із прилавку магазину туалетну воду «Крістіан Лакруа Базар» об`ємом 50 мл., вартістю 679, 20 грн. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вказану суму.

4. Крім того, 24 червня 2018 року приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись у зоомагазині «Містер Дог», який розташований по вул. Пушкінській,21, що у Приморському районі у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із прилавку магазину мобільний телефон марки «SAMSUNG GALAXY J5» ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 5 500 грн, який належав потерпілій ОСОБА_9 . З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

5. Крім того, 28 вересня 2018 року приблизно о 10 год. 57 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись у магазині «АКВАРЕЛЬ», що належить ТОВ «Креатив Компані Україна», який розташований у ТРЦ «СІТІ ЦЕНТР» по вул. Давида Ойстраха, 32 у м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із прилавку магазину 10 туб масляної фарби на загальну вартість 783, 17 грн. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Креатив Компані Україна» матеріальну шкоду на вказану суму.

6. Крім того, 26 лютого 2020 року приблизно о 18 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір`ї буд. АДРЕСА_2 , умисно, без передбаченого законом дозволу, шляхом знахідки незаконно придбав 48 патронів, що є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, які в подальшому незаконно носив і зберігав при собі. В подальшому, під час відпрацювання прилеглої території до ринку «Привоз» в ході особистого обшуку СОГ у ОСОБА_7 виявлено та вилучено вище вказані боєприпаси.

7. Крім того, 12 червня 2022 року о 10 год. 48 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, завідомо знаючи, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 від 24.02.2022 №64/2022 (зі змінами) перебуваючи у приміщенні магазину «Простор» ТОВ «Стиль Д», що розташований по вул. Катерининській, 81, що у Приморському районі в м. Одесі, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиці картриджі для гоління «Gillette Fusion» 8 шт., 5 лез, вартістю 563,67 грн. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Стиль Д» матеріальну шкоду на вказану суму.

8. Крім того, 01 липня 2022 року приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, завідомо знаючи, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 від 24.02.2022 №64/2022 (зі змінами) перебуваючи на ринку «Привоз», що у Приморському районі в м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із прилавку мобільний телефон марки «Samsung», «I 6» в корпусі білого кольору, вартістю 1 600 гривень який належав ОСОБА_11 . З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

9. Крім того, 15 липня 2022 року приблизно о 09 год. 48 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, завідомо знаючи, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 від 24.02.2022 №64/2022 (зі змінами) перебуваючи поруч із буд. АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав через відчинене вікно із переднього сидіння автомобіля марки «ГАЗ 3302» з д.н.з. НОМЕР_2 , мобільний телефон марки «Redmi Note 10» моделі «Onyx Gray 4 GB RAM 128 GB» в корпусі чорного кольору, IMEI 1: НОМЕР_3 IMEI 2: НОМЕР_4 , вартістю 4 200 грн, який належав ОСОБА_12 . З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

10. Крім того, 24 липня 2022 року приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, завідомо знаючи, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 від 24.02.2022 №64/2022 (зі змінами) перебуваючи на ринку «Привоз», що у Приморському районі в м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із прилавку контейнеру № 154 мобільний телефон марки «Xiomi Redmi Note 8», «128 GB» в корпусі синього кольору, який належав ОСОБА_13 , вартістю 4 100 гривень. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

11. Крім того, 28.07.2022 року приблизно об 11 год. 15 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, завідомо знаючи, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 від 24.02.2022 №64/2022 (зі змінами) перебуваючи у магазині «Економ», на ринку «Привоз», що у Приморському районі в м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із полиці біля касової зони мобільний телефон марки «Samsung» моделі «J 730» в корпусі світлого кольору, який належав ОСОБА_14 , вартістю 2 000 гривень. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

12. Крім того, 02 серпня 2022 року приблизно о 10 год. 39 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, завідомо знаючи, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 від 24.02.2022 №64/2022 (зі змінами) перебуваючи біля лотка з морозивом у Старобазарному сквері, що в Приморському районі в м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із дерев`яного ящика, мобільний телефон марки «Xiomi Redmi Note 10», «5 J» в корпусі зеленого кольору, який належав ОСОБА_15 , вартістю 4 800 гривень. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

13. Крім того, 07 серпня 2022 року приблизно о 09 год. 59 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, завідомо знаючи, що на території України впроваджено воєнний стан, відповідно до Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_10 від 24.02.2022 №64/2022 (зі змінами) перебуваючи біля ресторану «Nikos Greek Bistro»по вул. Грецькій, 32, що у Приморському районі в м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав зі стійки декоративної зони вищевказаного ресторану змінний об`єктив для камери марки «Canon 35 mm. 1.4», який належав ОСОБА_16 , вартістю 25 500 гривень. З місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 незгоден із вироком та вважає його незаконним та необґрунтованим в частині призначеного покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який є тяжко хворим на онкологічне захворювання.

На підставі цього просить вирок відносно нього змінити в частині призначеного покарання, шляхом його пом`якшення.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду:

обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити;

прокурор заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України за кваліфікуючими ознаками:

таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно (ч.2 ст.185 КК України);

носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу (ч.1 ст.263 КК України);

таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану (ч.4 ст.185 КК України).

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, а саме для призначення йому більш м`якого покарання, передбаченого законом за відповідні злочини.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують його покарання.

В якості обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував його щире каяття та часткове усунення заподіяної шкоди.

Обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.

Крім того суд врахував, те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, він не працевлаштований, не одружений.

Більш того, після вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: 17.04.2018, 30.04.2018, 24.06.2018, 28.09.2018 року та злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України від 26.02.2020 року, ОСОБА_7 був засуджений вироком Приморського районного суду м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 1-го року обмеження волі та після його постановлення, не відбувши призначеного покарання, вчинив ряд крадіжок за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме: 12.06.2022, 01.07.2022, 15.07.2022, 24.07.2022, 28.07.2022, 02.08.2022 та 07.08.2022 року.

Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, який вже неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, проте належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, вчинивши нові тяжкі злочини в період не знятої та непогашеної судимості, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Та обставина, що нові злочини проти власності ОСОБА_7 вчинив майже одразу післі постановлення обвинувального вироку, свідчить про його стійку злочину спрямованість та явне небажання вести законослухняний спосіб життя.

Апеляційний суд вважає, що встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття та часткове відшкодування завданих збитків за своєю суттю та соціальною вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних тяжких злочинів, передбачених ч.4 ст.185 КК України. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою для пом`якшення призначеного покарання.

Більш того, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 призначене покарання в рамках мінімальних меж санкцій статей закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду, остаточне покарання у виді позбавлення волі є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а отже таке покарання відповідає меті, визначеній ст.50 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Разом з цим, апеляційний суд враховує доводи сторони захисту щодо стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , однак вважає зазначити наступне.

Так, стан здоров`я обвинуваченого не може бути прийнятий як дані про особу обвинуваченого.

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 , що він не позбавлений можливості вернутись до суду із відповідним клопотанням про звільнення від покарання за хворобою, в порядку ст.84 КК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок відповідає вимогам закону, підстав для зміни чи скасування цього вироку колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає його без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.04.2023 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, у об`єднаному кримінальному провадженні №0001772 від 17 квітня 2018 року, №0002256 від 14 травня 2018 року, №0002521 від 30 квітня 2018 року, №0003957 від 25 червня 2018 року, №0000857 від 26 лютого 2020 року, № 0000758 від 15 липня 2022 року - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4