Номер провадження: 11-кп/813/559/23
Справа № 523/6852/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

Суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23.09.2022 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово засуджений, останній раз вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 28 червня 2022 року по ч.2,3 ст.185 КК України, відповідно ст.70 КК України до 3-х років 3-х місяців позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 28.06.2022 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначеено у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що достовірно знаючи про військову агресію Збройних Сил Російської Федерації та запровадження на території України воєнного стану, відповідно до указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-ІХ; Указу Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ; Указу Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ; Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, скоїв умисний, корисливий злочин при наступних обставинах:

26.05.2022 року приблизно о 15 години 20 хвилин, більш точний час встановити не надалось можливим, ОСОБА_8 , який раніше був неодноразово засуджений за корисливі злочини, перебуваючи біля відділення № 10 ТОВ «Нова пошта» по вул. Давида Ойстраха, 4 в м. Одеса, побачив три посилки, що знаходились на землі, неподалік від вхідних дверей зазначеного відділення, після чого впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, таємно викрав три посилки належні ТОВ «НОВА ПОШТА», в яких знаходилися: косметика, вартістю 200 гривень, дитячий маскарадний костюмом, вартістю 599 гривень, запчастини до ВТП вартістю 500 гривень, а всього на загальну суму 1299 грн.

Після чого ОСОБА_8 місце скоєння злочину залишив, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ТОВ «НОВА ПОШТА» матеріальну шкоду на суму 1299 гривень..

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через надмірну м`якість покарання, мотивуючи свої вимоги наступним:

- висновок суду про можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання є необґрунтованим, оскільки суд у своєму рішенні не навів переконливих мотивів наявності підстав для застосування положень цієї статті з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів;

- призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд 1-ої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки таке покарання не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не може вважатися справедливим внаслідок м`якості.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань призначити Коростовському покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

У іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції:

обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували,

прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи доводи обвинуваченого відносно того, що він не визнавав в суді 1-ої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, апеляційний суд приходить да таких висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Так, як вбачається із матеріалів провадження, а саме із журналу судового засідання суду 1-ої інстанції та матеріалів аудіфіксації судового засідання від 22.09.2022 обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що суть обвинувачення йому зрозуміло, вину у вчиненні інкримінованого злочину він визнає у повному обсязі та судом, за погодженням із учасниками судового розгляду, було вирішено не досліджувати докази, допитати обвинуваченого по факту інкримінованого злочину та дослідити матеріали, які характеризують його особу (а.п. 2-33).

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, вчинено в умовах воєнного стану.

Доводи апеляційної скарги прокурора апеляційний суд вважає слушними та приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас, приписами ч. 1 ст. 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При цьому, суд повинен встановити наявність не однієї, а кількох таких обставин та ці обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості злочину. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Так, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд 1-ої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував тяжкість, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який вчинив корисливий злочин у період воєнного стану, не працевлаштований, не має легальних джерел доходів та міцних соціальних зв`язків.

Водночас, судом було враховане негативне відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, усвідомлення своєї вини, відсутність тяжких наслідків та матеріальних претензій.

Таким чином, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування збитків.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого встановлено не було.

Проте, як убачається зі змісту мотивувальної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції, встановивши вказані обставини як пом`якшуючі, жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим злочином і чому вони істотно знизили ступінь його тяжкості.

Апеляційний суд вважає, що судом не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст.69 КК України.

Зокрема, не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше був неодноразово засуджений за вчинення злочинів проти власності, передбачених ст.185 КК України.

Однак, ОСОБА_8 і надалі належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України, що характеризує його з негативної сторони, та свідчить про відсутність позитивних змін в особистості ОСОБА_8 та його готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

При цьому, обвинувачений, будучи особою працездатного віку, офіційно не працевлаштований, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

Разом з тим, апеляційний суд вказує підвищении? ступінь суспільноі? небезпеки, вчиненого ОСОБА_8 злочину, який має кваліфікуючу ознаку, а саме вчинений в умовах воєнного стану.

Колегія суддів зауважує, що щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини й готовності нести кримінальну відповідальність.

Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 199/6365/19.

Таким чином, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, вчинення ним злочину в період воєнного стану, тобто у несприятливий для суспільства час, та приходить до висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує: суспільну небезпечність, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність таких, що обтяжують покарання.

При цьому, враховуючи відшкодування збитків, відсутність тяжких наслідків та матеріальних претензій до обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією статті, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Вимогами ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив злочин за даним вироком до постановлення вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 28 червня 2022 року, апеляційний суд вважає за необхідне призначити остаточне покарання обвинуваченому з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частиною 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Водночас, ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 384, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23.09.2022 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України скасувати, в частині призначеного покарання, та ухвали в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 28.06.2022 року, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Копія вироку негайно направити в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» для вручення засудженому ОСОБА_8 та вручити прокурору, захиснику.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4