Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002158 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Києва, громадянки України, що зареєстрована та проживає

за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 16.02.2023 ОСОБА_7 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.191 КК України і їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнена від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на неї покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 просить вирок суду в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 і призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, на строк 1 рік.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у привласненні майна ТОВ "Новус Україна" прокурор не оспорює, однак вважає, що, виключаючи з правової кваліфікації дій обвинуваченої кваліфікуючу ознаку "шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем", суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання, чи є та чи інша особа службовою, належить керуватися правилами ч.3 ст.18 КК України, в якій міститься визначення терміну "службова особа". Зокрема, такою є особа, яка постійно чи тимчасово обіймає в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій. До таких функцій відносяться здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа використовує свої повноваження всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обернення чужого майна, яке не ввірене їй і не перебуває в її безпосередньому віданні, а саме внаслідок того, що через службове становище вона має право оперативного управління цим майном.

ОСОБА_7 на підставі наказу про переведення на іншу роботу № 9109к від 12.05.2022 була призначена на посаду старшого касира торговельного залу Товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" (далі - ТОВ "Новус Україна") і згідно з договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 12.05.2022, укладеного між ТОВ "Новус Україна" та ОСОБА_7 , та посадової інструкції старшого касира на неї було покладено певні обов`язки, у тому числі обов`язки: щодо контролю за проведенням касових операцій, раціональним використанням матеріальних, трудових фінансових ресурсів, вжиття заходів щодо запобігання розкрадань у магазині; забезпечення безперебійної роботи центральної каси магазину та кас на зареєстрованих належним чином реєстраторах розрахункових операцій; особисто виконувати операції щодо повернення товару покупцем; своєчасно формувати і оформляти касові документи; надавати бухгалтеру звіти по роботі кас магазину та інші необхідні документи; організовувати та координувати роботу підлеглих, контролювати виконання ними функціональних обов`язків; стежити за проведенням касирами торгового залу операцій на POS-терміналах магазину. Отже, обвинувачена, обіймаючи посаду старшого касира, була наділена організаційно-розпорядчими функціями, і, будучи службовою особою, привласнила чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем. Тому її дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.4 ст.191 КК України як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, відповідно до примітки до ст.45 КК України ОСОБА_7 вчинила корупційне кримінальне правопорушення, а тому вона не може бути звільнена від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим суд неправильно застосував ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 привласнила майно, яке належало ТОВ "Новус Україна", за наступних обставин.

19 липня 2022 року близько 17 години 59 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці у приміщенні супермаркету "Novus" ТОВ "Новус Україна", розташованому за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, 17-А, будучи матеріально відповідальною особою, обіймаючи посаду старшого касира торговельного залу, діючи умисно, в умовах воєнного стану, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи службові повноваження з контролю за проведенням касових операцій, здійснила повернення коштів за товари: малина 250 г, суміш горіхів сушених 100 г, крем для чищення "Cif Актив Фреш", щітка зубна "Colgate", деревне вугілля, набір для гоління "GilletteVenus". Тим самим, здійснивши повернення грошових коштів за вказані товарина загальну суму 497 грн 48 коп, які були продані клієнтам супермаркету та на час здійснення ОСОБА_7 вказаних дій не перебували в наявності у ТОВ "Новус Україна", у невстановлені дату та час вона привласнила їх і розпорядилась ними на власний розсуд.

Крім того, за аналогічних обставин ОСОБА_7 повторно привласнила грошові кошти, нібито повернуті клієнтам супермаркету:

- 24 липня 2022 року близько 10 години 52 хвилин за товар: суха суміш "NAN 2 Гіпоалергенна" на загальну суму 1 372 грн 50 коп;

- 25 липня 2022 року близько 18 годині 52 хвилин за товар: нектарин, морозиво "Хрещатик", цибуля ріпчаста, пакет "Novus", торбинки для овочів і фруктів "Novus", сир кисломолочний "Галичина", сирок глазурований "Волошкове поле з ваніліном", сметана "Яготин", багет гречаний, сік томатний "Наш сік", рулет "П'янка вишня Рошен", кефір "Галичина" на загальну суму 636 грн 93 коп;

- 26 липня 2022 року близько 12 години 25 хвилин за товар: гель рідкий в розчинних капсулах автомат "Arieltag1" на загальну суму 1 335 грн.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у привласненні грошових коштів, що належали ТОВ "Новус Україна", за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Враховуючи те, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.4 ст.191 КК України - привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, з метою перевірки тієї обставини, чи було вчинене обвинуваченою привласнення грошових коштів саме шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, крім допиту ОСОБА_7 суд дослідив документи щодо її працевлаштування та визначення її посадових обов`язків.

Так, на підставі наказу № 1315к від 03.02.2020 ОСОБА_7 була прийнята на посаду касира торговельного залу ТОВ "Новус Україна" до структурного підрозділу № 1036, що на просп. Бажана, 8 в м. Києві. Наказом № 9109к від 12.05.2022 ОСОБА_7 переведена на посаду старшого касира ТОВ "Новус Україна" до структурного підрозділу № 1057 , що на вул. Дніпровська Набережна, 17-А в м. Києві.

Згідно з договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 12.05.2022, укладеного між ТОВ "Новус Україна" та ОСОБА_7 , та підпискою матеріально відповідальної особи, вона бере на себе повну матеріальну відповідальність за збереження (схоронність) довіреного товариством майна та інших цінностей, ознайомлена з правилами роботи і зобов`язується у повному обсязі виконувати всі встановлені правила щодо прийому, збереження та видачі товарно-матеріальних цінностей та коштів, а також дотримуватись порядку та строків подання звітності.

Відповідно до посадової інструкції основним змістом роботи старшого касира магазину ТОВ "Новус Україна" є забезпечення кваліфікованої і безперебійної роботи кас магазину.

Як вбачається з висунутого обвинувачення, виходячи з обов`язків відповідно до посадової інструкції щодо контролю за проведенням касових операцій, раціональним використанням матеріальних, трудових, фінансових ресурсів, вжиття заходів щодо запобігання розкрадань в магазині, орган досудового розслідування вважав, що ОСОБА_7 була службовою особою і привласнила чуже майно шляхом зловживання своїм службовим становищем і використовуючи службові повноваження зі здійснення контролю за проведенням касових операцій.

Виключаючи з правової кваліфікації дій ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку привласнення - "шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем", суд дав оцінку змісту обов`язків відповідно до посадової інструкції старшого касира, зокрема, що основним змістом роботи на цій посаді є забезпечення кваліфікованої і безперебійної роботи кас магазину, і дійшов висновку, що під час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 виконувала обов`язки звичайного касира торгового залу, а не адміністративно-розпорядчі повноваження старшого касира.

З такими висновками колегія суддів погоджується і доводи апеляційної скарги їх не спростовують.

Згідно з ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно з ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених законом.

Обвинувальний акт, взагалі, не містить даних, за якими критеріями, а саме, у зв`язку з виконанням яких функцій, ОСОБА_7 була наділена статусом службової особи. Сторона обвинувачення лише формально послалася на обов`язки відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, згідно з яким ОСОБА_7 зобов`язується: обережно та дбайливо поводитися з переданими на зберігання або інших цілей майном та іншими цінностями (в тому числі матеріальними цінностями) і вживати заходів щодо запобігання їх знищенню, пошкодженню, псуванню, втрати або заподіяння іншої шкоди; своєчасно повідомляти керівництво про всі обставини, що загрожують безпеці зберігання довіреного їй майна та інших цінностей; суворо дотримуватися правил здійснення операцій з цінностями та їх зберігання. Таке формулювання обвинувачення лише свідчить про те, що грошовій кошти були їй ввірені як матеріально відповідальній особі.

Як слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор, організаційно-розпорядчими обов`язками є обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа використовує свої повноваження, тобто організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обернення чужого майна.

Разом з тим, ці доводи є суто формальними, оскільки в обвинувальному акті лише конкретно зазначено, що ОСОБА_7 була матеріально відповідальною особою, у той час як формулювання висунутого обвинувачення не містить даних про те, що обвинувачена була наділена певними організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями. А службові повноваження зі здійснення контролю за проведенням касових операцій, нібито використовуючи які ОСОБА_7 вчинила привласнення чужого майна, а також повноваження зі здійснення контролю за раціональним використанням матеріальних, трудових, фінансових ресурсів, є вільною інтерпретацією сторони обвинувачення, оскільки в такому формулюванні не передбачені ні в договорі про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, ні в посадовій інструкції старшого касира.

Тому твердження прокурора, що ОСОБА_7 зловживала службовими обов`язками старшого касира під час вчинення злочину, шляхом посилання на її посадові обов`язки загалом, висновку в апеляційній скарзі, що вона мала право оперативного управління майном, у той час як відповідно до обвинувального акта вона самостійно оформляла повернення коштів покупцям за проданий товар і привласнювала їх, є його суб`єктивними міркуваннями і намаганням змінити обвинувачення у спосіб, який не передбачений законом.

У той же час, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 , не врахував, що відповідно до диспозиції ст.191 КК України предметом привласнення може бути чуже майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, або за способом - шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, що не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

А тому дії ОСОБА_7 належить кваліфікувати за ч.4 ст.191 КК України - привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Таке уточнення кваліфікації не потребує повторного дослідження фактичних обставин, встановлених під час кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки прямо випливає з формулювання обвинувачення, зокрема, обов`язків відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, особу винної, яка до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, та відсутність обставин, які його обтяжують. Правильними є і висновки про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, і з огляду на те, що ОСОБА_7 не вчинювала корупційне кримінальне правопорушення, суд звільнив її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, про що у вироку навів ґрунтовні мотиви.

Отже, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Разом з тим, суд хоча і встановив, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення не шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, проте, викладаючи формулювання обвинувачення, визнане доведеним, помилково по всіх епізодах привласнення майна зазначив, що вона вчинила кримінальне правопорушення, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи службові повноваження зі здійснення контролю за проведенням касових операцій.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, є підставою для зміни вироку шляхом виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, висновків про вчинення ОСОБА_7 привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, висновки суду про вчинення ОСОБА_7 привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Київський апеляційний суд

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002158 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Києва, громадянки України, що зареєстрована та проживає

за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року,

у с т а н о в и л а :

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, висновки суду про вчинення ОСОБА_7 привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Повний текст ухвали відповідно до вимог ст.376 КПК України буде оголошено о 10 годині 21 квітня 2023 року.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3