Дата документу 15.02.2023 Справа № 335/707/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/707/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/807/183/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 181 КПК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 січня 2023 року, якою частково задоволено клопотання слідчого та у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не працевлаштованого, пенсіонера, маючого вишу освіту, одруженого, не маючого неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України,

застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 27 березня 2023 року включно, -

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ відділу поліції №1 Запорізького РУП Головного управління Національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про застосування у відношенні ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, строком на 60 діб.

За матеріалами провадження ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 в Україні введено воєнний стан та оголошено загальну мобілізацію. Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022«Про введення воєнного стану в Україні».

У подальшому Законами України затверджено Укази Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні».

Також, Указами Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 та від 17 травня 2022 року №342/2022 в Україні оголошено проведення загальної мобілізації до Збройних Сил України, з урахуванням чого запроваджено обмеження виїзду за межі України громадян чоловічої статі віком від 18 до 60 років.

На підставі вищевказаних Указів Президента України, тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», зокрема, виїзд за межі країни громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років забороняється.

Згідно ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу.

Згідно зі ст. 22 даного Закону, передбачено, що граничний вік перебування на військовій службі (в тому числі в резерві), встановлюється для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду - до 60 років.

У відповідності до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», передбачено, що в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану, зокрема встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи про встановлені, на період воєнного стану обмеження щодо виїзду громадян України чоловічої статті за кордон, а також про значний попит серед даної категорії осіб чоловічої статті, які з метою ухилення від призову за мобілізацією, мають намір виїхати за кордон, переслідуючи умисний корисливий мотив, вступив у попередню змову зі своїми батьком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України до Республіки Польща за грошову винагороду.

Так, проживаючи у Республіці Польща, ОСОБА_10 розуміючи, неможливість реалізації свого злочинного умислу направленого на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, шляхом сприяння їх вчиненню порадами, вказівками та наданням засобів, з корисливих мотивів, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до системи «Шлях», знаходячись поза межами України, у невстановлений час прийняв рішення щодо залучення свого батька ОСОБА_7 до реалізації вищевказаного злочинного умислу. У відповідності до розробленої ОСОБА_10 злочинної схеми його батькові ОСОБА_7 була відведена роль особи, до обов`язків якої входило ведення перемовин з потенційними клієнтами та подальшим отриманням від них коштів за організацію їх незаконного переправлення через державний кордон України.

У грудні 2022 року громадянин ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 , який з метою ухилення від призову за мобілізацією, будучи особою, якому на період дії правового режиму воєнного стану, виїзд за межі країни забороняється, мав намір виїхати за межі території України, дізнавшись від своїх знайомих про можливість незаконного перетину державного кордону України за сприяння ОСОБА_10 , зателефонував останньому для досягнення домовленості щодо перетину державного кордону України. За досягнутою з ОСОБА_10 домовленістю ОСОБА_12 мав передати ОСОБА_7 грошові кошти в розмірі 230000 (двісті тридцять тисяч) грн. за сприяння незаконного перетину державного кордону України шляхом внесення недостовірних відомостей до системи «Шлях» про нібито виїзд ОСОБА_13 за кордон з гуманітарних питань.

Так, грудні 2022 року ОСОБА_7 на виконання вказівки ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 є особою призовного віку і не мав права перетину державного кордону України у військовий час та не мав наміру та можливості привозити гуманітарну допомогу, а має лише намір незаконно перетнути державний кордон України з Республікою Польща повідомив громадянину ОСОБА_14 про готовність сприяння незаконного перетину державного кордону України шляхом внесення недостовірних відомостей до системи «Шлях» про приналежність ОСОБА_15 до громадської організації та здійснення виїзду за державний кордон з гуманітарних питань.

19 січня 2023 року ОСОБА_7 на виконання вказівки ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_15 частину грошових коштів у сумі 100000 (сто тисяч) грн. у якості задатку за організацію незаконного переправлення ОСОБА_15 через державний кордон України.

26 січня 2023 року ОСОБА_7 на виконання вказівки ОСОБА_16 отримав від ОСОБА_15 другу частину грошових коштів у сумі 123000 (сто двадцять три тисячі) грн. у якості оплати за організацію незаконного переправлення ОСОБА_15 через державний кордон України.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у незаконному переправленні осіб через державний кордон України шляхом сприяння їх вчиненню порадами, вказівками та наданням засобів, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

9 листопада 2022 року відомості про кримінальне правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001427 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

27 січня 2023 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Задовольняючи частково клопотання, слідчий суддя зазначив про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри, наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України та недоведеність стороною обвинувачення, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України та не забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу скасувати та ухвалити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів.

В обґрунтування своєї скарги вказує, що судом першої інстанції не враховано, що вказане кримінальне правопорушення вчинене в умовах воєнного стану та відповідно до КК України віднесено до кримінальних правопорушень у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації.

Зауважує, що вчинення вказаного виду кримінального правопорушення під час дії воєнного стану є обтяжуючою обставиною, яка також повинна враховуватися судом при обрання запобіжного заходу.

Крім того вказує, що судом першої інстанції не враховано, що підозрюваний ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, вчинив тяжкий злочин за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від 7 до 9 років із конфіскацією майна, на підставі чого усвідомлюючи тяжкість покарання за вчинення ним особливо тяжкого злочину, підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення покарання.

Звертає увагу на те, що підозрюваний офіційно не працевлаштований, не має постійного джерела доходу, вчинив тяжкий злочин, що дає підстави вважати, що знаходячись на волі, він може продовжити вчиняти інші дії, або аналогічні кримінальні правопорушення, що є ризиком, передбаченим п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, разом з тим вказав, що докази порушення підозрюваним умов перебування під цілодобовим домашнім арештом у органу досудового розслідування відсутні.

Захисник підозрюваного - адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вказав, що на підозрюваного не змогли навіть надіти електронний засіб контролю, оскільки він тяжко хворіє.

Підозрюваний ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що він тяжко хворіє, йому потрібне лікування, він переніс операцію на серці, а тому він не може за станом здоров`я перебувати під вартою.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, підозрюваного та його захисника, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, судова колегія вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на статті 131, 132 КПК України запобіжні заходи є заходами забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до положень ст.ст. 177, 178 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; продовжити кримінальне правопорушення чи вчинити інше.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується, вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого, міцність його соціальних зв`язків, наявність у нього постійного місця роботи або навчання, його репутацію, майновий стан, наявність судимостей, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосування запобіжних заходів, якщо вони застосовувались до нього раніше, наявність повідомлень особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, а також розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа.

Як вбачається з наданих матеріалів та встановлено слідчим суддею, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Так, поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частини 5 статті 9 КПК). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom від 30.08.1990 (заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86) термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (пункт 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" (заява № 42310/04).

Факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії кримінального розслідування (Мюррей проти Сполученого Королівства).

У даному кримінальному провадженні зв`язок підозрюваного ОСОБА_7 з вчиненим кримінальним правопорушенням підтверджується наявними доказами, що дає підстави для застосування до нього такого різновиду заходів забезпечення кримінального провадження, як запобіжний захід, з метою здійснення подальшого розслідування.

Крім цього, колегія суддів враховує наявність ризиків у кримінальному провадженні, існування яких зазначено в оскаржуваній ухвалі.

Разом з цим, дослідивши матеріали провадження в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що як правильно зазначив в ухвалі слідчий суддя, слідчим у клопотанні та прокурором у судовому засіданні не доведено, що застосування щодо запобіжного заходу вигляді цілодобового домашнього арешту буде недостатнім для запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а тому враховуючи у відповідності до ч. 1 ст. 178 КПК України вагомість наявних доказів про обґрунтованість підозри у вчиненні інкримінованого злочину, обставини вчинення злочину, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, особу підозрюваного, в їх сукупності, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Так, підозрюваний ОСОБА_7 раніше не судимий, є пенсіонером, має стійкі соціальні зв`язки у вигляді дружини має постійне місце проживання на території м. Запоріжжя.

Крім того, колегія суддів додатково приймає до уваги той факт, що після застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, останній дотримується процесуальних обов`язків та будь-яких протиправних дій, які б перешкоджали здійсненню кримінального провадження не вчиняє, від органу досудового розслідування не переховується, на виклики слідчого з`являється, за викликом апеляційного суду самостійно з`явився до судового засідання для розгляду апеляційної скарги прокурора, в якій ставилось питання про застосування у відношенні нього найсуворішого запобіжного заходу.

Також, слід зауважити, що домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово, що також мінімалізує ризики, на які посилається як слідчий в клопотанні, так і прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, з урахуванням обставин, що встановлені у ході розгляду клопотання колегія суддів вважає, що застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, із застосуванням електронного засобу контролю, буде достатнім для забезпечення виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання існуючим ризикам та буде пропорційним, співмірним та таким, що не становитиме надмірний тягар, не суперечитиме КПК України, оскільки саме цей запобіжний захід дасть можливість уникнути настання існуючих ризиків та забезпечить виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків.

З огляду на зазначене, фактична поведінка підозрюваного ОСОБА_7 на час розгляду апеляційної скарги свідчить, що заявлені в клопотанні слідчого ризики попереджені застосованим відносно підозрюваного запобіжним заходом у вигляді цілодобового домашнього арешту, із застосуванням електронного засобу контролю.

Доводи апеляційної скарги прокурора, в якій останній просить застосувати до підозрюваного такий запобіжний захід як тримання під вартою, в цілому зводяться до тяжкості інкримінованого злочину, проте, необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не може обґрунтовуватись виключно тяжкістю злочину та суворістю передбаченого за нього покарання, тому що тримання під вартою є заходом забезпечення виконання особою процесуальних обов`язків, а не покаранням за вчинений злочин.

Доводи про те, що підозрюваний не працює, не має джерела прибутку спростовується тим, що ОСОБА_7 є пенсіонером і відповідно має постійний дохід у вигляді пенсіонних виплат.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що підстави для застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні в судовому засіданні свого об`єктивного підтвердження не знайшли, а прокурором не доведено неможливість забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 177, 178, 181, 407, 422 КПК України, колегія суддів Запорізького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 січня 2023 року, якою частково задоволено клопотання слідчого та у відношенні ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 27 березня 2023 року включно, залишити без змін.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4