КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 756/2608/17 Провадження № 11-кп/824/1256/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0011188 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бердянськ Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Сміла Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 07 листопада 2022 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 07 листопада 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та кожному призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

За доводами апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що у вироку суду не конкретизовано до якого саме сховища проник ОСОБА_6 , тому вважає, що у діях обвинувачених відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення у сховище.

При цьому вказує на те, що поняття «сховище» та «огорожа» не є тотожними.

Захисник звертає увагу на те, що земельна ділянка за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20 в момент вчинення кримінального правопорушення перебувала в оренді у ПП «Досвід», а не в ТОВ «Епіцентр-К», при цьому її площа є надзвичайно великою, яка хоч і огороджена парканом, але містить отвори для в`їзду автомобілів, проходу людей, що ніяк не співвідноситься з поняттям «сховище».

Крім того, апелянт зазначає, що обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно, в той же час територія на якій знаходилися декоративні дерева є вільно доступною для покупців та відвідувачів магазину проникнення на яку не потребує додаткових зусиль.

Вважає, що місце, з якого обвинуваченими ніби то було викрадене майно, не забезпечується окремою охороною, а отже не є місцем для схову речей, оскільки схов передбачає укладення відповідної угоди на зберігання речей.

Посилаючись на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, апелянт вказує на те, що під час розгляду справи необхідно встановлювати та розмежовувати умисел особи на незаконне заволодіння чужим майном та умисел на проникнення, який у сукупності з дослідженими іншими ознаками дає можливість встановити як об`єктивну так і суб`єктивну сторони вчиненого кримінального правопорушення.

Захисник зазначає, що ОСОБА_6 переліз через огорожу з хуліганських мотивів, а не з умислом заволодіти чужим майном, що підтверджується показаннями обох обвинувачених.

Щодо наявного в матеріалах справи протоколу огляду місця події від 05 листопада 2016 року, то апелянт вважає його недопустимим доказом, оскільки протокол не відповідає вимогам ст. ст. 104 - 106 КПК України, зокрема у ньому не вказані всі учасники слідчої дії, не вказано які конкретно речі було вилучено під час затримання, як і не вказано інформації про здійснення огляду та опечатування вилучених у ході слідчої дії речей, учасники слідчої дії були відсутні при огляді та упакуванні вилучених речей, а також у протоколі відсутня характеристика технічного засобу фіксації слідчої дії.

При цьому, захисник звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали носіїв інформації з фотознімками, як і самі фотознімки, виготовлені під час проведення огляду, що відповідно до ч. 6 ст. 107, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України свідчить про недійсність такої слідчої дії.

Зазначає, що наявна в матеріалах справи розписка про відповідальне зберігання не має дати, крім того в ній вказана невідома особа ОСОБА_7 , також в ній відсутній підпис особи, якій передані товарно-матеріальні цінності, що у своїй сукупності не надає підстав для встановлення зв`язку між «трьома декоративними деревцями», що вказані у протоколі огляду, та декоративними деревами «Ялівець 32/90» та «Туя західна Yellow Ribbon», що вказані у розписці.

Крім того, вказує на те, що у постанові про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів від 08 листопада 2016 року не вказано які саме декоративні рослини були визнані речовими доказами та не містить інформації щодо способу їх ідентифікації.

Також захисник вважає недопустимим доказом постанову про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів від 04 лютого 2017 року, оскільки вона не відповідає вимогам ст. ст. 104-106 КПК України та в ній не вказано способу отримання DVD та спосіб його ідентифікації.

Також апелянт звертає увагу на наявний в матеріалах провадження акт на списання № СпО/К7-0000621 від 09 квітня 2019 року, де вказана інша вартість рослин ніж в обвинувальному акті, а також безпосередні власники рослин - ТОВ «Флоремікс» та ТОВ «Грін вольф».

Таким чином, захисник вважає, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, непередбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, жодним чином не свідчать про наявність в діях обвинувачених предмета та складу інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції встановлено, що 05 листопада 2016 року близько 03 години ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_7 проходячи повз гіпермаркет «Епіцентр К», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20-Д, побачили на його території декоративні дерева. ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_7 таємно викрасти вказані декоративні дерева, на що останній погодився.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, переконавшись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає, того ж дня приблизно о 03 годині 30 хвилин перебуваючи біля гіпермаркету «Епіцентр К», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20-Д, ОСОБА_6 переліз через огорожу, якою огороджена територія вказаного гіпермаркету, а в цей час ОСОБА_7 спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб їхні дії не було викрито.

Після цього ОСОБА_6 пройшов до місця, де знаходились декоративні дерева у пластикових горщиках, взяв у руки три декоративних дерева, а саме: «Ялівець 32/90» у кількості 1 штука, вартістю 5 815 грн 83 коп. (без ПДВ) та «Туя західна Yellow Ribbon (СЗ)» у кількості 2 штуки, вартість однієї становила 90 грн 00 коп. (без ПДВ), загальною вартістю 180 грн 00 коп. (без ПДВ) та передав їх через огорожу ОСОБА_7 та в подальшому сам переліз назад через вказану огорожу.

Далі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з таємно викраденим чужим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому TOB «Епіцентр К» майнової шкоди на загальну суму 5 995 грн 83 коп. (без ПДВ).

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор щодо задоволення апеляційної скарги заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку.

На думку колегії суддів, ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Вирок суду містить формулювання обвинувачення, яке визнане доведеним на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, аналіз всіх доказів, наданих сторонами кримінального провадження та мотиви і підстави його ухвалення.

Оскаржуючи вирок суду, захисник вважає, що в діях обвинувачених відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення у сховище, такі доводи були предметом перевірки суду першої інстанції, які знайшли своє відображено в оскаржуваному вироку.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, який викладений у постанові від 19 листопада 2018 року справа № 205/5830/16-к огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

Під час судового розгляду обидва обвинувачені повідомили, що обвинувачений ОСОБА_6 переліз через паркан та взяв з території, на яку він проник, три горщики з декоративними рослинами, одного з яких він в подальшому передав ОСОБА_7 . При цьому, обоє обвинувачених підтвердили, що вказаний паркан був високим.

Колегія суддів вважає, що високий паркан, через який переліз ОСОБА_6 , а також наявність матеріальних цінностей, які таємно були викрадені обвинуваченими, є очевидними та об`єктивними обставинами, які дозволяли обом обвинуваченим ідентифікувати відповідну територію як «сховище».

Поряд з цим, за доводами апеляційної скарги захисник зазначає, що дії обох обвинувачених мали хуліганський характер, однак колегія суддів не погоджується з такими доводами та вважає їх безпідставними.

Так, предметом кримінальних правопорушень проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи.

Як встановлено судом першої інстанції, проникнувши на територію гіпермаркету «Епіцентр К», обвинувачені викрали три рослини в горщику, загальною вартістю 5 995, 83 грн, вказану обставину також підтвердили обоє обвинувачених, при цьому сам захисник не заперечує даного факту.

При цьому, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вони взяли рослини з території гіпермаркету «Епіцентр К» спонтанно та жартуючи, ОСОБА_6 також вказав, що не мав умислу викрадати горщики з рослинами, однак вказані мотиви жодним чином не надають права жодній особі викрадати чуже майно.

Такі пояснення обвинувачених колегія суддів розцінює як спосіб захисту, оскільки для двох дорослих дієздатних осіб було очевидним та не могло викликати у них жодних сумнівів у тому, що майно, яке вони викрадають, їм не належить.

Про спрямованість умислу саме на викрадення чужого майна свідчить також те, що такі дії обвинувачені вчиняли у нічний час доби.

Отже, є очевидним матеріальний склад вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення.

Також, є безпідставними посилання захисника на те, що земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_5 в момент вчинення кримінального правопорушення перебувала в оренді у ПП «Досвід», а не в ТОВ «Епіцентр-К», оскільки вказана обставина жодним чином не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених.

Таким чином, суд правильно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Щодо доводів захисника про те, що наявний в матеріалах провадження протокол огляду місця події від 05 листопада 2016 року є недопустимим доказом, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали носіїв інформації з фотознімками, які самі фотознімки, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Так, із вказаного протоколу вбачається, що він містить відомості про всіх учасників слідчої дії, також у ньому зазначено, що в ході огляду було виявлено та вилучено три декоративні деревця, при цьому слідча дія фіксувалась за допомогою фотоапарату «Nikon».

В той же час, згідно з наявного в матеріалах справи листа начальника сектору криміналістичного забезпечення слідчого відділу Оболонського УП ГУНП у м. Києві капітана поліції ОСОБА_11 вбачається, що у зв`язку з технічними несправностями носія інформації на якому зберігались фото зроблені спеціаліст-криміналістом в ході проведення огляду місця події від 05 листопада 2016 року, за адресою: м. Київ, вул. Героїв Дніпра, 2-А, надати фотографії для долучення до матеріалів кримінального провадження № 0011188 не надалося можливості.

Відповідно до ч. 7 ст. 237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Таким чином проведення фотографування під час проведення огляду місця події є правом слідчого, прокурора або за їх дорученням залученого спеціаліста, а не їх обов`язком, отже відсутність фотофіксації такої слідчої дії не свідчить про її недійсність.

Оскаржуючи вирок суду, захисник зазначає про те, що постанова про визнання і долучення до кримінального провадження речових доказів від 04 лютого 2017 року є недопустимим доказом, оскільки не відповідає вимогам ст. ст. 104-106 КПК України та у ній не вказано способу отримання диску та спосіб його ідентифікації.

В той же час положеннями ст. ст. 104-106 КПК України, на які посилається апелянт, визначені вимоги до протоколу, при цьому зазначення способу отримання диску та його ідентифікації, вимогами ст. 110 КПК України не передбачено.

Щодо доводів захисника про те, що в акті на списання № СпО/К7-0000621 від 09 квітня 2019 року, вказана інша вартість рослин ніж в обвинувальному акті, то колегія суддів звертає увагу на те, що вказаний акт лише підтверджує факт списання рослин.

При цьому в матеріалах кримінального провадження наявна довідка ТОВ «Епіцентр К» відповідно до якої вартість товару «Ялівець 32/90» з артикулом № 10863426 складає 5 815,83 грн (без ПДВ), товару «Туя західна YellowRibbon (C3) з артикулом № 10863330 складає 90 грн (без ПДВ). Всього завдано збитку в роздрібних цінах без ПДВ на загальну суму 5 995,83 грн.

Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано враховано довідку ТОВ «Епіцентр-К», як доказ підтвердження вартості викрадених декоративних дерев.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що всі докази, якими суд обґрунтовував свій висновок про винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення є належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність та взаємозв`язок є достатнім для ухвалення обвинувального вироку з кваліфікацією дій обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Рішення суду про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання у виді трьох років позбавлення волі із одночасним звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є достатнім і необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 07 листопада 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4