ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/792/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_25
Провадження № 11-кп/817/275/22 Доповідач - ОСОБА_26
Категорія - ч.3 ст.185 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_26,

суддів - ОСОБА_27., ОСОБА_28,

за участю

секретаря ОСОБА_29

прокурора ОСОБА_30

представника

потерпілої-адвоката ОСОБА_31

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_32

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконфереції кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_2 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 02 вересня 2022 року.

Даним вироком,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боровка Білохолуницького району Кіровської області Російської Федерації та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого: 13.02.2009 року Кременецьким районним судом за ч.3 ст.185, ч.1 ст.296, ст.70 на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 22.06.2010 року Кременецьким районним судом за ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.307, ч.2 ст.315, ст.70, ст.71 КК України на 5 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 02.08.2018 року Кременецьким районним судом за ч.1 ст.126 КК України до громадських робіт на строк 180 годин; 28.03.2019 року Кременецьким районним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.5 ст.71 КК України на 3 роки 17 днів позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та виправдано за недоведеністю у його діяннях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що 13 березня 2020 року приблизно о 21 год. 00 хв., перебуваючи неподалік будинку, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_2 , в останнього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 13 березня 2020 року приблизно о 21 год. ОСОБА_1 підійшов до будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_2 та без будь- якого на те дозволу, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та метою, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до вказаного будинку, звідки повторно таємно викрав тример торговельної марки «Crosser» моделі «CR-T1» в комплекті з плечовим ременем, вартістю 1250 грн. 85 коп., що належить ОСОБА_2 .. Після цього, ОСОБА_1 із викраденим майном покинув нежитловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , маючи таким чином реальну можливість розпоряджатись ним на власний розсуд та своїми умисними діями спричинив ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суму 1250 грн. 85 коп..

Вказані дії ОСОБА_1 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України.

З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_1 , оскільки стороною обвинувачення не доведено у його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначити йому покарання у межах санкції, передбаченої ч.3 ст.185 КК України.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції зробив висновки, які не підтверджуються дослідженими у справі доказами, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності і суперечливих доказів, взяв до уваги одні і відкинув інші без належного обґрунтування.

Зазначає, що суд першої інстанції, керуючись виключно показаннями обвинуваченого ОСОБА_1 , не дав належної оцінки її показанням, як потерпілої, та показанням свідків, а також іншим доказам, дослідженим у судовому засіданні, якими спростовуються показання обвинуваченого ОСОБА_1 ..

Наголошує на тому, що вона, як потерпіла, підтвердила, що надала дозвіл на проведення огляду місця події у її домоволодінні, а також на проведення слідчого експерименту, тому її конституційні права на недоторканість житла вказаними слідчими діями порушено не було і підстав для визнання цих доказів недопустимими не було.

Вважає, що вказівка у протоколі представника- ОСОБА_3 , котрий не був присутній під час проведення огляду місця події, через відсутність у нього письмово підтверджених від неї повноважень на здійснення представництва як власниці, не впливає на законність слідчої (розшукової) дії, оскільки визнання судом із цієї підстави доказу недопустимим не порушує її права та свободи.

Посилаючись на ч.3 ст. 214 КПК вказує, що безпідставним є висновок суду першої інстанції про невідповідність огляду місця події у даному кримінальному провадженні вимогам ст.ст.214, 223, 237 КПК України з мотивів його проведення до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і, як наслідок, недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення такої слідчої дії.

Зазначає, що впізнала викрадений у неї тример торговельної марки «Crosser» моделі «CR-T1» не лише за кольором, але за моделлю, його зношеністю, родовими та індивідуально-визначеними ознаками.

Вважає, що матеріали кримінального провадження містять докази вини обвинуваченого ОСОБА_1 , передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_1 винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково поєднати не відбуту частину покарання за вироком від 28.03.2019 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Вважає, що вказаний вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущенням судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апелянта висновок суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 14 березня 2020 року є необґрунтованим та помилковим.

Апелянт вважає, що матеріали кримінального провадження свідчать про те, що органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення огляду місця події та складено відповідний протокол 14 березня 2020 року з додатками, який відповідає вимогам кримінального процесуального закону, підписаний всіма особами, які були присутні під час процесуальної дії, зауважень з боку учасників процесуальної дії не надходило, тому висновок суду першої інстанції про визнання його недопустимим доказом вважає необґрунтованим та помилковим.

Апелянт посилається на те, що огляд місця події, а саме будинку за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювався з дозволу його власниці, що підтверджується письмовою заявою ОСОБА_2 від 14.03.2020 року, згідно якої остання надала дозвіл працівникам поліції на огляд будинку.

Наголошує на тому, що із системного аналізу норм кримінального процесуального закону вбачається, що застосування технічних засобів фіксації при проведенні таких слідчих дій, як огляд місця події та слідчий експеримент, не є обов`язковим.

Апелянт не погоджується з висновками суду про залучення до огляду місця події від 14.03.2020 року в якості понятих працівників поліції, вказуючи, що в суді свідки ствердили, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не є працівниками поліції.

Звертає увагу, що хоча ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вказані в протоколі огляду місця події від 14.03.2020 року, але безпосередньої участі у проведенні цієї слідчої дії не приймали, тому їх підписи відсутні у протоколі. Зазначення їх прізвищ в протоколі слід вважати технічною опискою.

Вказує, що безпідставним для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом є твердження суду першої інстанції про порушення ч. 3 ст.107 КПК України та не зазначення у заключній його частині способу ідентифікації вилучених слідів папілярних узорів, оскільки вилучення вказаних слідів здійснювалося старшим криміналістом ОСОБА_35 за участю понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , що підтверджується їхніми показаннями даними в суді, їхніми підписами в протоколі, додатках до нього та висновком експерта від 14.04.2020 року №3/1-355/20.

Посилаючись на ч.3 ст. 105 КПК України, апелянт не погоджується з доводами суду про неправильність оформлення додатку до протоколу огляду, який не підписаний всіма учасниками, які брали участь у слідчій дії. Та, посилаючись на ч.3 ст. 214 КПК України не погоджується з висновками суду про внесення в ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення лише наступного дня 15.03.2020 року, а не негайно після завершення огляду 14.03.2020 року о 14 год. 29 хв., вказуючи, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей в ЄРДР, що здійснюється негайно після проведення огляду.

Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол добровільної видачі та огляду від 18.03.2020 року, оскільки будь-яких зауважень і доповнень під час проведення цієї процесуальної дії від учасників не надходило.

Зазначає, що вилучений тример був не упакований та не оформлений як додаток до протоколу слідчої дії, оскільки його було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

Апелянт посилається на те, що безпідставними є також аргументи суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не проведено з участю потерпілої ОСОБА_2 впізнання виданого ОСОБА_1 тримера, оскільки стороною обвинувачення було надано письмову заяву потерпілої, в якій вона повідомляє про крадіжку тримера, її було допитано та представлено висновок судової товарознавчої експертизи №6/1-347/20 від 09.04.2020 року, в якому описано характеристики тримера. Під час огляду в судовому засіданні речового доказу, потерпіла підтвердила, що він належить їй.

Апелянт не погоджується з висновками суду про визнання протоколу слідчого експерименту від 29.04.2020 року та відеоматеріалів від 20.03.2020 року недопустимими доказами.

Неправильними вважає висновки, що в обвинувальному акті не розкрита об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину, що інкримінується ОСОБА_1 , оскільки це спростовується матеріалами кримінального провадження.

Посилається на те, що суд неправильно виклав покази свідка ОСОБА_6 та необґрунтовано взяв до уваги покази ОСОБА_7 ..

Апелянт вважає, що зібраними у провадженні доказами підтверджено вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

У запереченнях на апеляційні скарги адвокат ОСОБА_33 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 вказує, що висновок суду першої інстанції є правильним, вирок ухвалено з додержанням норм кримінального та кримінального процесуального закону, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому просить апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_2 та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах: прокурора, представника потерпілої ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_31, які підтримали подані ними апеляційні скарги, просять їх задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_1 , в судових дебатах його захисника ОСОБА_33, які заперечили апеляційні скарги прокурора та потерпілої, вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судове слідство, колегія суддів дійшла наступного висновку.

За змістом статті 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, тому погоджується з його висновком про виправдування ОСОБА_1 у зв`язку із недоведеністю у його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_1 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме у тому, що 13 березня 2020 року близько 21 год. 00 хв. він підійшов до будинку по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_2 та без будь якого на те дозволу, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів та метою, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до вказаного будинку, звідки повторно таємно викрав тример торговельної марки «Crosser» моделі «CR-T1» в комплекті з плечовим ременем, вартістю 1250 грн. 85 коп., що належить ОСОБА_2 , після чого з викраденим покинув нежитловий будинок, маючи реальну можливість розпоряджатись ним на власний розсуд.

Виходячи із диспозиції ч.3 ст.185 КК України, кримінальна відповідальність за вказаною статтею настає за таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчиненому повторно.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були досліджені надані стороною обвинувачення докази, протоколи слідчих дій, висновки експертизи, інші письмові докази, показання обвинуваченого, потерпілої, свідків, яким суд надав вірну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та їх достатності для прийняття відповідного процесуального рішення за результатами розгляду даного кримінального провадження.

Так, потерпіла ОСОБА_2 вказала, що 14 березня до неї зателефонував батько і повідомив, що з підсобного приміщення її нерухомості викрали тример, про що вона відразу повідомила в поліцію. Наступного дня приїхала в м.Кременець, надала слідчим згоду на огляд місця події, подала заяву про вчинення злочину та проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_3 .. Зазначила, що тример впізнає за кольором та фірмою виробника, просила його їй повернути.

Допитані в суді першої інстанції свідки ствердили наступне.

Свідок ОСОБА_8 підтвердив, що він був понятим як ОСОБА_1 виймав із приміщення надвірної вбиральні тример та передав його поліції при цьому пояснив, що його віднайшов та зазначив, що вбиральня є загального користування.

Свідок вказав, що не пам`ятає чи ОСОБА_1 роз`яснили право мовчати і не свідчити проти себе

З показів свідка ОСОБА_9 , який значиться понятим вбачається, що під час слідчого експерименту ОСОБА_1 показував як залазив через вікно у будинок, дістав звідти мішок картоплі, лоток яєць і мотокосу.

Як ствердив свідок ОСОБА_10 , від працівників бару «Вернісаж» поступило повідомлення в поліцію, що із підсобного приміщення викрали мотокосу, лоток яєць, мішок картоплі. Зазначив, що під час огляду місця події (із застосуванням фотографування, але без проведення відео фіксації) на підвіконні будинку були виявлені сліди кросівок, які вели до будинку АДРЕСА_1 , де проживав ОСОБА_1 та на сходах в підвал.

Свідок вказав, що при огляді місця події потерпіла була відсутня, а за неї був ОСОБА_3 , який доглядає за приміщенням, він же і давав дозвіл на огляд.

Підтвердив, що не бачив чи знімались папілярні узори на липку стрічку, але протокол з додатками до нього був оформлений в цей же день.

Ствердив, що відтворення проводили два рази, оскільки перший раз провели неякісно. Під час повторного відтворення учасником не був, проте залучив понятих. Також вказав, що не бачив як здійснювалося упакування додатків до протоколу ОМП.

Свідок ОСОБА_11 ствердила, що тример на територію їхнього господарства приніс їхній кум ОСОБА_6 , і в той час, коли приходила поліція і ОСОБА_1 добровільно видав тример, ОСОБА_6 ховався у шафі та просив його не видавати.

Як ствердив свідок ОСОБА_12 , понятий під час добровільної видачі тримера, вказаний тример витягували із господарського приміщення у присутності ОСОБА_1 , який повідомив поліцію, що він його не викрадав і в це місце не ставив.

Свідок ОСОБА_4 , яка була понятою під час огляду місця події вказала, що була присутня під час ревізії в закладі «Вернісаж» та виявлено нестачу лотка яєць і мішка картоплі. ОСОБА_3 та ОСОБА_13 повідомили поліцію, що заклад пограбували та була повідомлена власниця приміщення.

Свідок ствердила, що приїхала слідча з поліцейськими, які сфотографували та зробили забір відбитків пальців з вікна та батареї на стрічку та у день проведення слідчої дії, 14 березня 2020 року, поставила підпис на додатку до протоколу огляду місця події.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_14 - слідчий Кременецького РВ УМВСУ вказав, що, не будучи в групі, на прохання слідчої ОСОБА_15 , здійснював відео фіксацію слідчого експерименту на свій телефон як спеціаліст, оскільки був відсутній ОСОБА_16 . Ствердив, що були поняті, слідча, ОСОБА_10 , ОСОБА_1 , який показував як вчинив крадіжку мотокоси.

Свідок ОСОБА_3 , який доглядав будинок потерпілої підтвердив, що подія відбулась в ніч з 13 на 14.03.2020. Він виявив відкрите вікно в підвальне приміщення будинку, звідки зник тример, про що було повідомлено в поліцію.

Свідок вказав, що коли приїхала слідча, були присутні поняті, потерпілої не було, а був він за її усним дорученням по телефону та бачив як якийсь чоловік знімав відбитки пальців з вікна приміщення.

Як ствердив свідок ОСОБА_6 , коли до ОСОБА_1 прийшли працівники поліції, то він був у його будинку.

Вказав, що ОСОБА_1 вийшов на двір до поліцейських, а, повернувшись сказав, що видав працівникам поліції мотокосу, яку залишили в його господарському приміщенні двоє хлопців за два тижні до цього. Свідок ствердив, що не причетний до вказаної крадіжки.

Свідок ОСОБА_17 підтвердив, що він, як старший криміналіст відділення поліції в складі слідчої оперативної групи виїжджав на місце події, де здійснював фотозйомку та був під час огляду мотокоси в ОСОБА_1 .. Вказав, що ухвали слідчого судді на проведення огляду не було, а була згода власника, при цьому відеофіксація не здійснювалася.

Свідок зазначив, що з місця події було перенесено сліди папілярних ліній на два відрізки липкої стрічки.

Свідок ОСОБА_18 вказав, що бачив, як чоловік віком 35-37 років біля 10 год вечора ніс мотокосу в сторону райвідділу поліції, проте хто - не знає.

З показів свідка ОСОБА_19 вбачається, що він був понятим, коли ОСОБА_1 розповідав і показував, як один попав в будинок потерпілої, віднайшов там мотокосу, витягнув її і видав працівникам поліції.

Надаючи оцінку показанням потерпілої та свідків суд дійшов правильного висновку, що в сукупності з іншими доказами вони не доводять винуватість ОСОБА_1 ..

При цьому суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.358 КПК України дослідив надані стороною обвинувачення письмові документи та оцінив їх згідно з вимогами ст.94 КПК України як кожен окремо, так і у сукупності з іншими доказами, дійшовши висновку, що такі докази поза розумним сумнівом не доводять вину ОСОБА_1 в інкримінованому йому злочині.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, який є обґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з вимогами ч.1, 6 ст. 107 КПК України виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів і незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Як вбачається з даних протоколу огляду місця події від 14.03.2020 року з додатком від 06.04.2020 року, огляд місця події, а саме нежитлового будинку по АДРЕСА_2 , який на праві власності належить потерпілій ОСОБА_20 проведено без ухвали слідчого судді та без фіксування за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

При цьому за ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Судом правильно встановлено, що у протоколі огляду місця події містяться різні відомості щодо осіб, залучених в якості понятих, зокрема у вступній частині вказані ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , в заключній частині вказані - ОСОБА_17 та ОСОБА_10 , які є працівниками поліції та не можуть згідно з вимогами закону бути понятими.

Також суд правильно вказав, що всупереч положенням ч. 3 ст. 237 КПК до участі у цій слідчій дії допущено представника потерпілої ОСОБА_20 - ОСОБА_3 , який не мав на те належних повноважень.

Як ствердила в суді потерпіла ОСОБА_2 , під час огляду місця події була відсутня, проте у протоколі огляду місця події вказано, що огляд проведено за участю власника будівлі ОСОБА_2 ..

Окрім цього, до участі в огляді неправомірно був залучений оперативний працівник Кременецького відділу поліції ОСОБА_10 , який не належить до учасників кримінального провадження та, в заключній частині протоколу, значиться як понятий.

Суд правильно звернув увагу, що всупереч вимог ч. 3 ст. 104 КПК України в заключній частині протоколу огляду місця події не зазначено способу ідентифікації вилучених слідів папілярних узорів та протокол не підписаний всіма учасниками, які брали участь у слідчій дії (відсутній підпис ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ), присутність яких у вступній частині зазначено.

Так, згідно з ч.3 ст. 104 КПК України, заключна частина протоколу повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації, спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу, зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Суд підставно взяв до уваги, що в рапорті помічника чергового Кременецького ВП ОСОБА_36 адресованого начальнику поліції та на підставі якого внесено відомості в ЄРДР вказано, що під час огляду місця події вилучено 5 слідів папілярних ліній, проте в протоколі огляду місця події вказано 2 сліди, які скопійовані на відрізки липкої стрічки по типу скотч.

При цьому, відповідно до ч.5 ст. 237 КПК України усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Всупереч вказаній нормі закону, вилучені сліди папілярних узорів не були опечатані негайно після їх вилучення, не були оглянуті та не завірені підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Упакування додатку до протоколу від 14 березня 2020 року, на якому містяться сліди папілярних візерунків, відбулося 06 квітня 2020 року, що підтверджується ілюстративною таблицею упакування об`єктів, які надійшли на дослідження експерту, з висновку дактилоскопічної експертизи та дослідженими у суді першої інстанції сейф-пакетів, на яких містяться підписи понятих, поставлені 06 квітня 2020 року.

Відповідно до ч.3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Як встановив суд, додаток до протоколу, на якому містяться сліди папілярних ліній не містить дати його складання, не підписаний всіма учасниками, які брали участь у слідчій дії - ОСОБА_2 , ОСОБА_3, ОСОБА_10, не упакований 14 березня 2020 року з метою надійного його збереження.

Суд дійшов правильного висновку, що сліди папілярних візерунків пальців рук, які були предметом дослідження експертом, оформлені як додаток від 06 квітня 2020 року до протоколу огляду місця події від 14 березня 2020 року, не ідентифіковані, зокрема, слідчим не вжито заходів, передбачених ч. 2 ст. 100 КПК щодо огляду, фотографування та докладного опису цього речового доказу у відповідному протоколі огляду, не упаковані у спосіб, передбачений КПК, не визнані речовим доказом, є тимчасово вилученим майном без накладення на нього в установленому порядку арешту, отримані через 23 дні після закінчення слідчої дії огляду місця події, тобто отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому, відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК є недопустимим доказом.

Колегія суддів вважає, що суд, визнавши недопустимим доказом протокол огляду місця події від 14.03.2020 року, у відповідності до "плодів отруєного дерева" підставно визнав недопустимим доказом висновок експерта судової дактилоскопічної експертизи № 3/1-355/20 від 14 квітня 2020 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Суд підставно вказав, що всупереч вказаної норми, відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР наступного дня - 15 березня 2020 року, а не негайно після завершення огляду 14 березня 2020 року о 14 год 29 хв.

Також правильними є висновки суду про недопустимість доказу - протоколу добровільної видачі та огляду від 18 березня 2020 року з наступних підстав.

Відповідно до ч. 3 - 5 ст. 104 КПК України протокол складається з вступної, описової та заключної частини. Вступна частина серед іншого повинна містити відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), заключна частина - зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Разом з тим, ні у вступній, ні в заключній частині протоколу добровільної видачі та огляду ОСОБА_1 не вказаний учасником слідчої дії, учасниками є лише поняті. Також відсутні вказівки про наявність чи відсутність зауважень зі сторони ОСОБА_1 і у заключній частині відсутній його підпис.

Як вказали допитані поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , вони були присутні, як ОСОБА_1 виймав із приміщення надвірної вбиральні тример і передав його поліції, при цьому пояснив, що це приміщення є загального користування і крадіжки тримера він не вчиняв.

Свідки не вказали, і в протоколі не зазначено, що перед проведенням слідчої дії ОСОБА_1 було роз`яснено права на свободу від самовикриття, як це передбачено ст. 18 КПК України, а саме, що кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.

Окрім цього, в порушення вимог ч. 3 ст. 105 КПК України у цьому протоколі відсутні відомості про упакування вилученого тримера, тобто, вилучений тример не упакований для збереження та не оформлений, як додаток до протоколу слідчої дії.

За таких обставин, протокол добровільної видачі та огляду від 18 березня 2020 року правомірно визнано недопустимим доказом.

Як встановлено судом, вилучений у ОСОБА_1 18.03.2020 року тример визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів справи.

Відповідно до ч.1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Згідно з ч.5 ст. 237 КПК усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

В порушення вказаної норми, вилучений об`єкт - тример, не був опечатаний і не був завірений підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Правильними є висновки суду, що стороною обвинувачення не проведено впізнання вилученого у ОСОБА_1 тримера з участю потерпілої ОСОБА_2 та відсутні докази належності тримера, який є предметом злочину, потерпілій ОСОБА_2 , його технічні характеристики. Арешт на вказаний речовий доказ не накладався.

Потерпіла ОСОБА_2 , під час допиту та огляду речового доказу - тримера, окрім кольору, не змогла назвати характерних ознак, за якими вона впізнала у речовому доказі свій тример.

Оскільки тример був вилучений органом досудового розслідування з порушенням порядку, встановленого КПК, то суд підставно визнав висновок експерта судової товарознавчої експертизи № 6/1-347/20 від 09 квітня 2020 року, як похідний доказ від протоколу добровільної видачі речового доказу - тримера, недопустимим доказом.

Колегія суддів вважає, що суд правомірно визнав недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 29 квітня 2020 року недопустимим доказом з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Із даних протоколу слідчого експерименту від 29.04.2020 року вбачається, що слідчий його провів з метою перевірки і уточнення показань допиту підозрюваного ОСОБА_1 .

Водночас, відповідно до відеозапису цієї слідчої дії слідча ОСОБА_21 вказала дату проведення слідчого експерименту 29 березня 2020 року, станом на вказану дату ОСОБА_1 статусу підозрюваного не мав (відповідно до обвинувального акта останньому повідомлено про підозру 28 квітня 2020 року). Вказані суперечності вказують на порушення вимог КПК щодо порядку отримання доказу.

Відповідно до ч.2,3 ст. 105 КПК України додатками до протоколу можуть бути аудіо-, відеозапис процесуальної дії, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовлені та/або вилучені таких додатків.

Як з`ясовано судом, в порушення вимог ст. 40 КПК відеофіксацію такої дії здійснював слідчий ОСОБА_14, який не значиться у групі слідчих, не має спеціальних знань на проведення таких дій, виконував обов`язки спеціаліста за усною вказівкою слідчого ОСОБА_21 на мобільний телефон, якого у володінні на даний час не має.

Як ствердив свідок ОСОБА_14 під час допиту в суді, він не знає як слідчий переносив на диск інформацію з телефону, додатків до протоколу проведення слідчого експерименту він не підписував.

Стороною обвинувачення в ході судового розгляду не спростовані пояснення ОСОБА_1 , що слідчий експеримент проводився за його участю двічі, а не один раз, як це зафіксовано у матеріалах досудового розслідування.

При цьому суд правильно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 - понятого під час проведення слідчого експерименту, відповідно до яких під час слідчого експерименту ОСОБА_1 показував як залазив через вікно у будинок і дістав звідти мішок картоплі, лоток яєць і мотокосу. Однак вказані пояснення не узгоджуються із відеозаписом слідчого експерименту, відповідно до якого ОСОБА_1 нічого не згадує про будь-які інші викрадені речі, окрім мотокоси, і не відтворює події в приміщенні.

Окрім того, відповідно до показів свідка ОСОБА_22 , відтворення проводили два рази, оскільки перший раз провели неякісно.

Правильними є висновки, що перед проведенням слідчої дії ОСОБА_1 слідчим не роз`яснено право на свободу від самовикриття, як це передбачено ст. 18 КПК України, згідно якої кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.

Суд правильно вказав, що стороною обвинувачення не спростовані покази обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що він вказаний тример не викрадав, а віднайшов на території господарства, яке перебувало не тільки в його користуванні, а й у користуванні інших осіб, про що повідомив працівникам поліції під час видачі тримера.

З його показів вбачається, що на нього чинився тиск слідчим, оскільки при визнанні ним вини не застосують запобіжний захід тримання під вартою, тому себе обмовив при проведенні слідчих експериментів. При цьому вказав, що йому не роз`яснювалось право на захист та на свободу від самовикриття.

Відповідно до його показів крадіжку тримера здійснив ОСОБА_6 , який у березні 2020 року проживав у його помешканні та заховав на території його господарства. Вважає, що була здійснена підміна його відбитків пальців, які були зняті з виданого ним тримера, якого він тримав руками, а не з місця викрадення тримера, та долучені до протоколу огляду місця події.

Суд першої інстанції дослідив:

- витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000108 від 15.03.2020 року,

- заяву ОСОБА_2 щодо вчинення з її господарства мотокоси (тример) та продуктів харчування,

- рапорт помічника чергового Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_34 від 14.03.2020 року про отримання заяви щодо крадіжки в будинку за адресою: АДРЕСА_2 ,

рапорт оперуповноваженого СКП Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_22, відповідно до якого ним 15.03.2020 року був здійснений виїзд на крадіжку по АДРЕСА_2 ,

заяву ОСОБА_23 від 14.03.2020 року про дозвіл працівникам поліції на проведення огляду нежитлового будинку, що знаходиться по АДРЕСА_2 ,

заяву ОСОБА_1 від 18.03.2020 року про надання дозволу на огляд території господарства, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 -

які самі по собі не є процесуальним джерелом доказів, а підтверджують виключно надходження інформації про можливий злочин.

Необґрунтованими є доводи апелянтів щодо наявності письмової згоди власника будівлі - потерпілої ОСОБА_2 на огляд приміщення, оскільки потерпіла участі під час огляду не брала, про що підтвердила в суді першої інстанції, вказавши, що приїхала лише на наступний день, тоді і надала слідчій згоду на огляд місця події. Беручи до уваги, що дозвіл увійти в будинок надав ОСОБА_3 , який є сторонньою особою, то сторона захисту заперечила правомірність таких дій, що є підставою для визнання процесуальної дії та результатів її недійсними.

Не заслуговують на увагу доводи потерпілої, що вона впізнала тример не тільки за кольором, але і за родовими та індивідуально-визначеними ознаками, оскільки жодних ознак нею не вказано.

Необґрунтованими є доводи прокурора про дотримання органом досудового розслідування процесуального порядку проведення огляду місця події та складено протокол від 14.03.2022 року, оскільки це суперечить встановленим обставинам та матеріалам справи.

Безпідставними є твердження прокурора, що працівники поліції не були понятими під час огляду місця події, оскільки допитані ОСОБА_17 та ОСОБА_10 , які є працівниками поліції, підтвердили свою участь у цій слідчій дії.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора про технічну помилку зазначення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у протоколі огляду місця події, оскільки такий складений з порушенням вимог процесуального закону.

Щодо посилання прокурора на правильність вилучення слідів папілярних узорів, правомірності оформлення додатку до протоколу огляду місця події, протоколу добровільної видачі та огляду, участі ОСОБА_2 у впізнанні вилученого тримера та підставність внесення відомостей в ЄРДР, то такі доводи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

Вилучений тример (мотокоса) отриманий не в процесуальному порядку, тому посилання прокурора на те, що його було визнано речовим доказом є необґрунтованим.

Безпідставним є посилання апелянта на неправомірність визнання слідчого експерименту та відеоматеріалів недопустимим доказом, оскільки інших обставин, ніж ті, які встановив суд першої інстанції під час їх дослідження, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Посилання прокурора на те, що суд необґрунтовано взяв до уваги покази свідка ОСОБА_24 та ОСОБА_6 , то такі не впливають на відповідальність обвинуваченого.

Необґрунтованим є твердження прокурора, що матеріалами справи підтверджено об`єктивну та суб`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_1 злочину, оскільки стороною обвинувачення не доведено форму вини і мотив кримінального правопорушення.

Інших доказів, в тому числі клопотань про допит інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, прокурором суду не надано.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 23 червня 2020 року (справа № 159/3738/16-к) обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_1 наявний склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_1 , оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в якому він обвинувачується.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим, який слід залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та потерпілої без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_2 , прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 02 вересня 2022 року щодо ОСОБА_1 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді