ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/701/23 Справа № 202/6039/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000173 від 13 січня 2022 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Краматорської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 жовтня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянин України, який раніше неодноразово судимий, востаннє:

- 09.12.2020 Краматорським міським судом за ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, який не сплачено,

- 09.12.2020 Краматорським міським судом за ч.1 ст.309 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, який не сплачено;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді трьох місяців арешту. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України вирок Краматорського міського суду від 09 грудня 2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., а також вирок Краматорського міського суду від 09 грудня 2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., вирішено виконувати самостійно.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 07.01.2022 приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , проходив по вул. Центральній м. Краматорська, Донецької області. В цей час ОСОБА_8 побачив, як ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у стані алкогольного сп`яніння несуть в руках пакети, після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне, викрадення чужого майна з кишені ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу ОСОБА_8 лівою рукою заліз до правої кишені куртки ОСОБА_9 та викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: - мобільний телефон торгової марки «OnePlus» моделі «Nord N100», вартістю 3759 гривень 00 копійок, після чого, ОСОБА_8 , з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свій розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму.

Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3759 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання повністю приєднати невідбуте покарання за попередніми вироками Краматорського міського суду від 09 грудня 2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., а також Краматорського міського суду від 09 грудня 2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., та призначити остаточно покарання у виді 3 місяців арешту та штрафу у розмірі 1700 грн., який на підставі ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд не врахував, що покарання за попередніми вироками обвинуваченим не відбуто, та безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за встановлених судом обставин, а також кваліфікація його дій в апеляційному порядку не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_8 за доводами прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що наведених вимог закону судом першої інстанції повною мірою враховано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий 09.12.2020 Краматорським міським судом за ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, який не сплачено, а також 09.12.2020 Краматорським міським судом за ч.1 ст.309 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, який не сплачено.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України 07 січня 2022 року, тобто після ухвалення зазначених вироків.

Колегією суддів встановлено, що всупереч наведеним обставинам суд хоча дійшов висновку про необхідність окремого виконання попередніх вироків на підстав ст.ст. 71, 72 КК України, проте на застосування принципу приєднання покарань не посилався, що вимогам закону України про кримінальну відповідальність не відповідає.

Так, за правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. При цьому, положення ч. 3 ст. 72 КК України не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків та передбачають лише неможливість складення покарання у виді штрафу з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20 січня 2022 року у справі № 686/3226/20.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про порушення судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме про його неправильне застосування.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання, приєднавши до покарання у виді позбавлення волі, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, невідбуте покарання у виді штрафів, які на підставі ч. 3 ст. 72 КК України визначити до окремого виконання.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав під час апеляційного розгляду не встановлено та прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд фактично ухвалив рішення про необхідність самостійного виконання на підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України покарань за попередніми вироками.

В такому разі зазначення апеляційним судом принципу приєднання не погіршуватиме становища обвинуваченого, оскільки покарання, визначене до відбуття як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, для нього залишається незмінним.

На підставі викладеного апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку в частині призначення покарання з ухваленням у цій частині нового вироку та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Краматорської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_11 . Задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за попередніми вироками Краматорського міського суду від 09 грудня 2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) грн., а також Краматорського міського суду від 09 грудня 2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) грн., та вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту та штрафу у розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) грн. виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4