Справа № 159/5135/21 Провадження №11-кп/802/92/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.121 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку матеріали кримінального провадження №0000455, за апеляційними скаргами першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малий Порськ Ковельського району Волинської області, громадянина України, без визначеного місця проживання, тимчасово проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого, а саме:

-25.07.2011 року вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-14.02.2012 року вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області за ч. 1 ст. 122, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

-19.05.2015 року вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області за ч. 1 ст. 152, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-22.07.2020 року вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, судимість за що не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 05 серпня 2021 року.

На підставі ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення (з 05 вересня 2021 року до набрання вироком законної сили) до строку відбування покарання за даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 визначено залишити попередній - тримання під вартою.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 11 грудня 2014 року, близько 22 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку АДРЕСА_2 , а саме - у приміщенні кухні, під час словесного конфлікту, що раптово виник на ґрунті особистих неприязних відносин, під час розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_10 , переслідуючи мету спричинення тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер своїх дій, умисно, коли потерпілий знаходився у положенні лежачи на правому боці, обличчям до нього, умисно наніс декілька ударів взутою ногою в область живота потерпілого (у більшій частині в його праву сторону), чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді травматичного поперечно-локалізованого розриву передньої стінки сечового міхура (довжиною до 1,0 см), котрий ускладнився артеріальним малокрів`ям внутрішніх органів з розвитком гемоперітонеуму, що призвело до розвитку незворотного геморагічного шоку, який і послужив безпосередньою причиною смерті потерпілого, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Таким чином, ОСОБА_7 своїми вищевказаними діями умисно заподіяв тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.121 КК України.

У поданих апеляційних скаргах:

-прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.50, 65 КК України, не врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, внаслідок чого настали незворотні наслідки смерть особи, негативно характеризується за місцем проживання, притягувався неодноразово до кримінальної відповідальності та має непогашену судимість, серед інших за вчинення тяжких корисливих злочинів, насильницьких злочинів, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, не працює, постійного джерела доходу не має, обтяжуючими покарання обставинами є рецидив злочинів і вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, що у сукупності свідчить про неможливість виправлення ОСОБА_7 за умови призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Крім того, вважає суд безпідставно не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 злочин передбачений ч.2 ст.121 КК України, за який його засуджено оскарженим вироком вчинив до постановлення та набрання законної сили вироками Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.05.2015 за ч.1 ст.152 КК України, Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30.06.2022 за ч.2 ст.121 КК України.

Аналогічно безпідставно судом не застосовано ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», оскільки злочин передбачений ч.2 ст.121 КК України ОСОБА_7 вчинений 11.12.2014, тобто в період чинності вказаної вище редакції, тому зарахування попереднього строку ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Всупереч вказаним положенням матеріального закону судом першої інстанції помилково зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язення згідно вимог ст.72 КК України з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. Враховуючи наведені обставини, вважає судом першої інстанції застосовані заходи примусу не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Просить скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.05.2015 і вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22.07.2020, виходячи із передбаченого ст.72 КК України співвідношення, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати повністю відбуте покарання, призначене попередніми вироками Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.05.2015 і вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22.07.2020, виходячи із передбаченого ст.72 КК України співвідношення. На підставі ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.08.2021 до набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

-захисник обвинуваченого, не погоджуючись з вироком суду, вважає його незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, та допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Як вважає сторона захисту, наданими стороною обвинувачення доказами у відповідному об`ємі, які досліджені судом першої інстанції не доводиться поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Обвинувачення в цілому побудоване на припущеннях, а тому висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 є помилковими. На переконання захисника, суд необґрунтовано взяв до уваги суперечливі показання свідків, надані безпосередньо в судовому засіданні, які різняться з показами наданими у 2015 році при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_11 . Звертає увагу на невідомий факт слідству, а саме побиття потерпілого не тільки ОСОБА_11 , ОСОБА_7 . Поміж тим, ряд слідчих експериментів на, які посилається суд в оскарженому вироку були проведенні з порушенням норм КПК України та залишено поза увагою, що слідством взагалі не перевірялося де знаходився потерпілий ОСОБА_10 протягом 12.12.201 та не досліджувались інші версії отримання останнім тілесних ушкоджень. Враховуючи наведене, зазначає про необхідність повторно дослідити відеоматеріали, письмові докази та повторно допитати свідків. Просить скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Будучи належним чином повідомленим про час і місце апеляційного розгляду, потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився. Учасники судового провадження не заперечували щодо проведення судового засідання за відсутності потерпілого, тому колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд без участі вказаного учасника судового провадження, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити подану захисником апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу захисника та підтримав свою апеляцію, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.121 КК України.

При цьому посилання обвинуваченого та його захисника про недоведеність вини першого у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються сукупністю наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, які були досліджені судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, в першу чергу повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторін в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, доводи сторін, під час судового розгляду отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 і в суді першої інстанції так і апеляційної своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не визнавав, однакколегія суддів це розцінює як обраний спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

ОСОБА_7 в судовому засіданні першої інстанції показав, що в той день, точної дати не пам`ятає, в ході розпивання спиртних напоїв з нагоди дня народження його тітки, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, між ним, ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_10 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_13 наносив потерпілому удари руками в груди та по животі потерпілого. Він особисто в ході цього конфлікту вдарив рукою в плече потерпілого ОСОБА_10 близько трьох разів. Будь-яких інших ударів, в тому числі й ногами, потерпілому не наносив. Стверджував, що в будинку, де вони перебували, крім нього та ОСОБА_14 , потерпілого в той вечір більш ніхто не бив. Припускає, що потерпілому могли нанести тілесні ушкодження на вулиці, коли він повертався додому. Вказував на те, що він не винуватий в заподіянні тілесних ушкоджень, які потягли за собою смерть потерпілого, а тому не бажає нести відповідальність за злочин, якого не вчиняв.

Свідок ОСОБА_11 суду показав, що в той день, точної дати не пам`ятає, в АДРЕСА_2 відбувалось святкування дня народження ОСОБА_15 , в ході чого всі присутні вживали алкогольні напої. Святкування відбувалось в приміщенні кухні. Серед присутніх був він, обвинувачений ОСОБА_16 , потерпілий ОСОБА_17 та інші. Між ним та ОСОБА_10 виник конфлікт через те, що останній почав шарпати його матір. В ході цього він скинув ОСОБА_18 із стільчика та наніс декілька ударів кулаком в обличчя. При цьому ударів в живіт чи в грудну клітку він не наносив. Під час цього конфлікту ОСОБА_19 наносив потерпілому удари ногами, як він зрозумів, по ногах потерпілого. Через деякий час ОСОБА_20 пішов додому, а в подальшому стало відомо про те, що він помер.

Свідок ОСОБА_21 суду показав, що в той момент, коли розпочався конфлікт на кухні, він відпочивав в сусідній кімнаті. Коли вийшов з цієї кімнати на крики, побачив, що ОСОБА_20 лежав на підлозі, ОСОБА_16 стояв біля його ніг, а ОСОБА_13 тримав його за груди. Чи наносив удари ОСОБА_13 не бачив, але бачив, як ОСОБА_16 наніс потерпілому один удар ногою по спині. Чи наносив ОСОБА_16 ще будь-які удари, він не бачив. Після того, як розборонив бійку, запропонував ОСОБА_22 йти додому.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 , в тому числі й повторно та одночасно із свідком ОСОБА_24 , суду показала, що бачила як ОСОБА_13 та ОСОБА_16 наносили удари загиблому через конфлікт, який у них трапився. При цьому ОСОБА_13 наносив удари по обличчю потерпілого, а ОСОБА_16 бив ногами, взутими в кросівки, по тілу потерпілого в область грудної клітки та живота в той момент, коли останній лежав на боку. Всього наніс близько двох-трьох сильних ударів, проте більш точну кількість ударів не пам`ятає. В ході цього конфлікту її син ОСОБА_25 також наніс один удар долонею потерпілому в лице.

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні підтвердив факт конфлікту між ОСОБА_26 та потерпілим, в ході якого він також наніс один удар долонею руки по обличчю потерпілого. Оскільки на той час йому було близько 14-ти років, всіх деталей конфлікту не пам`ятає. Чи наносив обвинувачений удари потерпілому також не пам`ятає.

В ході проведення слідчих експериментів з участю свідка ОСОБА_23 та ОСОБА_21 останні підтвердили, що ОСОБА_7 наносив потерпілому удари ногою в область живота.

Також вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджується наступними доказами:

- слідчим експериментом від 28.08.2021 року з участю свідка ОСОБА_21 , під час якого останній підтвердив, що ОСОБА_7 наносив потерпілому удари ногою в область живота;

- слідчим експериментом від 13.11.2020 року з участю свідка ОСОБА_23 , під час якого остання підтвердила, що ОСОБА_7 наносив потерпілому удари ногою в область живота та продемонструвала механізм нанесення таких ударів;

- протоколом огляду місця події від 13.12.2014 року, в період часу з 12 год. 30 хв. по 13 год. 40 хв., з якого вбачається, що в присутності понятих проведено огляд житлового будинку та прилеглої до нього території на АДРЕСА_2 , в ході якого було зафіксовано загальну обстановку та виявлено труп ОСОБА_10 , 1959 року народження;

- протоколом огляду трупа від 13.12.2014 року, в якому вказано, що працівниками поліції було проведено детальний огляд трупа ОСОБА_10 , зафіксовано загальний вигляд трупа, а також зафіксовано на його тілі тілесне ушкодження - синець ока. В ході огляду місця події було вилучено предмети одягу потерпілого, зрізи нігтів та волосся потерпілого;

- протоколом огляду місця події від 13.12.2014 року, з якого вбачається, що в цей день, в період часу з 18 год. 50 хв. по 20 год. 00 хв., працівниками поліції, в присутності понятих, було проведено огляд житлового будинку на АДРЕСА_2 , в ході якого було зафіксовано загальну обстановку на місці події, де відбулась бійка між ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та потерпілим ОСОБА_10 . В ході проведення даного огляду вилучено верхній одяг ОСОБА_11 . Вилучені в ході оглядів місця події речі у встановленому порядку були оглянуті та визнані речовими доказами, що підтверджується протоколом огляду речей від 18.12.2014 року та відповідною постановою від 22.12.2014 року.

- слідчим експериментом від 07.10.2020, додатком до нього фото таблицями, відповідним протоколом, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_29 розповіла про обставини нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, при цьому підтвердила факт нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 ударів ногами по тілу потерпілого ОСОБА_10 (в область живота) та продемонструвала механізм нанесення таких ударів;

- висновком експерта № 314 від 21.01.2015 року (експертиза трупа), стверджується, що на тілі трупа ОСОБА_10 при судово-медичній експертизі виявлені тілесні ушкодження у вигляді травматичного розриву сечового міхура з гемоперитонеумом, синця лівого ока з розвитком геморагічного шоку, які утворились від дії тупих твердих предметів, можливо від удару, в час вказаний у постанові, і за ступенем тяжкості, стосовно живої особи, відносяться до категорії: синець лівого ока до легких тілесних ушкоджень; травматичний розрив сечового міхура з гемоперитонеумом та розвитком геморагічного шоку до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Всі перераховані тілесні ушкодження у ОСОБА_10 заподіяні йому прижиттєво. Індивідуальних та симптоматичних ознак, які б характеризували травматичну поверхню предмета на тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого ОСОБА_10 не відобразились. У тіло потерпілого було нанесено не менше двох ударів з достатньою силою заподіяння. Найбільш вірогідне взаєморозташування потерпілого та особи, яка спричинила йому тілесні ушкодження, було передньою поверхнею тіла. Після заподіяння тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 залишилась здатність до активних дій (ходити, пересуватись) на певний проміжок часу. Смерть ОСОБА_10 настала через певний проміжок часу від травматичного розриву сечового міхура з гемоперитонеумом та розвитком геморагічного шоку. Вищевказані тілесні ушкодження в ОСОБА_10 утворитись внаслідок падіння з висоти власного росту не могли;

- висновком № 35 комісійної судово-медичної експертизи також підтверджено те, що взаєморозташування потерпілого ОСОБА_10 на момент отримання ним тілесних ушкоджень і сторонньої особи, котра їх завдала, було "лицем до лиця" (передніми, передньо-боковими частинами тіла), найвірогідніше потерпілий знаходився у горизонтальному (лежачому) положенні (п.7.8.10.18 експертизи). Такий висновок комісійної судово-медичнї експертизи не суперечить висновку експертизи № 314 як у даному питанні, так і в інших. Зокрема, експертами встановлено, що отримати тілесне ушкодження, яке потягло смерть потерпілого ОСОБА_10 останній не міг при падінні з висоти власного зросту, у тому числі, при падінні з прискоренням за умови удару передньою поверхнею живота об виступаючу тверду поверхню;

-висновком № 1 додаткової комісійної судово-медичної експертизи від 06.01.2021 року повністю підтверджено зазначені вище висновки, а також додатково встановлено, що не виключається можливість виникнення виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження у вигляді травматичного розриву сечового міхура з гемоперитонеумом при обставинах, на які вказують свідок ОСОБА_29 під час допиту 02.09.2020 р. та проведення слідчого експерименту 07.10.2020 р. за її участю, свідок ОСОБА_23 під час допиту 31.08.2020 р. та під час проведення слідчого експерименту 13.11.2020 р. за її участю, свідок ОСОБА_11 під час допиту 02.09.2020 р. та свідок ОСОБА_30 під час допиту 07.10.2020 р., а саме нанесення ударів взутою ногою в область живота ОСОБА_10 . Утворення виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження у вигляді травматичного розриву сечового міхура з гемоперитонеумом при обставинах, на які вказує ОСОБА_11 під час допиту 02.09.2020 р., а саме при нанесенні ним ударів ОСОБА_10 в область голови, обличчя, тіла та грудної клітки, коли потерпілий знаходився в положенні лежачи на землі повернутим на лівий бік, спиною до нападаючої особи - виключається. Виникнення виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень у результаті падіння із висоти власного зросту, як з попередньо наданим прискоренням, так і без нього, виключається.

Зазначеними висновками в повній мірі підтверджуються показання допитаних в судовому засіданні свідків щодо механізму нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому, які стали причиною смерті останнього.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 218 від 19.08.2021 року, на час інкримінованих йому протиправних дій ОСОБА_7 виявляв ознаки легкої розумової відсталості (легкої дебільності) з емоційно-вольовою нестійкістю. Однак, на час інкримінованих йому протиправних дій за психічним станом ОСОБА_7 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На даний час ОСОБА_7 виявляє ознаки легкої розумової відсталості (легкої дебільності) з емоційно-вольовою нестійкістю, яка спостерігається з раннього дитинства. За психічним станом він може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру він не потребує.

Наведені вище докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а тому в суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість і достатність. Зазначені докази в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні даного інкримінованого злочину, і їх обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

Зазначені докази у справі не містять суттєвих суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення ОСОБА_7 .

Щодо посилань захисника про відмінність наданих показань свідком ОСОБА_23 під час розгляду кримінального провадження Ковельським міськрайонним судом щодо ОСОБА_11 у 2015 та наданими під час допиту у 2021-2022 апеляційний суд оцінює критично, оскільки з моменту вчинення кримінального правопорушення пройшов тривалий час, а саме більше 6 років. Дійсно, в показаннях зазначеного свідка є певні розбіжності щодо безпосередніх обставин події, виникнення конфлікту, черговості нанесення ударів, тощо, проте, свідок ОСОБА_23 як під час проведення слідчого експерименту, так і неодноразово в судових засіданнях чітко стверджувала факт нанесення ОСОБА_7 ударів ногами у живіт потерпілого.

Доводи апеляційної скарги захисту про проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_23 з порушенням, а саме того, що не зазначено ідентифікуючі ознаки технічного приладу на який здійснювався відеозапис, особа, яка його здійснювала не була учасником слідчої дії, та не зазначено носій на який здійснено запис інформації, як на підставу визнання слідчого експерименту недопустимим доказом, апеляційний суд вважає недостатньо переконливими.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Підстави, з яких апелянт стверджує про неналежність та недопустимість доказів обвинувачення, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки результатом для визнання доказів недопустимими є не будь-яке порушення вимог кримінального процесуального закону.

Допустимість вказаного доказу також було предметом перевірки судом першої інстанції, який визнав його допустимим та належним доказом, з чим погоджується апеляційний суд.

Необгрунтованими апеляційний суд вважає твердження сторони захисту про залишення поза увагою суду обставини, що потерпілий сам повертався додому і слідством не досліджувалось чи міг ОСОБА_10 отримати тілесні ушкодження від інших осіб.

Однак, суд аналізуючи наявні докази в їх сукупності прийшов до переконливого висновку про те, що потерпілий ОСОБА_10 отримав зазначені вище тілесні ушкодження внаслідок умисних, протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 . Також обставини, характер та локалізацію тілесних ушкоджень, зокрема те, що вони наносились у життєво важливі органи потерпілого, механізм нанесення тілесних ушкоджень, обстановку, при якій вони наносились не дають підстав вважати, що існували інші обставини, які спричинили настання смерті потерпілого.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги показання обвинуваченого про те, що він не наносив ударів потерпілому і не спричиняв йому будь-яких тілесних ушкоджень, оскільки такі його показання повністю спростовуються вищенаведеними доказами, які відповідають фактичним обставинам та узгоджуються між собою.

Такі показання обвинуваченого та посилання захисника про можливість нанесення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень іншими особами, в тому числі ОСОБА_24 суд розцінює як намагання уникнути ОСОБА_7 відповідальності за вчинене.

Частиною 3 ст. 404 КПК України установлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто, для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому, сама лише незгода учасника судового провадження із оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для обов`язкового їх повторного дослідження.

Зважаючи на відсутність достатніх та аргументованих доводів в клопотанні захисника про повторне дослідження доказів, допит свідків та витребування матеріалів кримінального провадження щодо факту нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 братом обвинуваченого, колегією суддів прийнято рішення про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 щодо необхідності повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання судом першої інстанції не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, на думку суду апеляційної інстанції, є слушними та заслуговують на увагу.

Так суд при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, згідно якої, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеного в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к (провадження № 51-830 км 18), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу.

Під час апеляційного розгляду встановлено та правильно вказано прокурором в апеляційній скарзі, що в обвинуваченого ОСОБА_7 наявні судимості за вироками Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.05.2015 за ч.1 ст.152 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22.07.2020 за ч.2 ст.185 КК України із призначенням покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Як вбачається з матеріалів провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.121 КК України, за яке він засуджений оскарженим вироком вчинене ОСОБА_7 11 грудня 2014 року, тобто до ухвалення щодо нього вироків Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.05.2015 та 22.07.2020.

За таких обставин суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що є підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції згідно положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України з ухваленням нового вироку, як передбачено приписами п.1 ч.1 ст.420 КПК України.

Доводи прокурора в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості колегія суддів вважає переконливими.

Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Враховуючи роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким кримінальним правопорушенням, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, за що відбував покарання в місцях позбавлення волі і належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний злочин, негативно характеризується за місцем проживання, на диспансерному обліку не перебуває, а також позицію потерпілого, який при вирішенні питання щодо міри покарання поклався на розсуд суду.

Відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обставину, яка обтяжує покарання суд визнає рецидив та вчинення злочину обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння.

Також апеляційний суд враховує фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, тяжкість вчиненого злочину, характер та локалізацію тілесних ушкоджень, зокрема те, що вони наносились у життєво важливі органи потерпілого, механізм нанесення тілесних ушкоджень і ризик небезпеки ОСОБА_7 для суспільства.

Прокурор у своїх доводах наводить переконливі мотиви необхідності призначення більш суворого виду покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

За таких обставин колегія суддів приходить висновку, що ОСОБА_7 , з урахуванням вказаного вище слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, призначене покарання, на думку суду апеляційної інстанції, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

Також згідно правил, встановлених ч.4 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень може визначатися шляхом: поглинення менш суворого покарання більш суворим, часткового складання призначених за окремі злочини покарань, повного їх складання.

Поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за один із злочинів, що входить у сукупність.

Приймаючи до уваги, що злочин, передбачений ч.2 ст.121 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_7 , визнається винним, вчинений ним до ухвалення вироків Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.05.2015 за ч.1 ст.152 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22.07.2020 за ч.2 ст.185 КК України із призначенням покарання у виді арешту на строк 3 місяці, тому апеляційний суд в даному випадку застосовує положення ч.4 ст.70 КК України, застосовуючи принцип часткового складання покарань.

Апеляційний суд вважає за необхідне на підставі ч.4 ст.70 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироками Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.05.2015 та 22.07.2020, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, із зарахуванням повністю відбутого покарання за вказаними вище вироками, за правилами ст.72 КК України.

Таке покарання, на думку суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, твердження прокурора про помилкового не зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні у строк покарання у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VIII є слушними, з огляду на наведене нижче.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст.5 КК України.

Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII визначала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону №838- VIII.

Отже, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК слід керуватись у конкретному випадку, варто враховувати саме час вчинення особою діяння, як це зазначено у частинах 2 та 3 ст. 4 КК України, а не час застосування до особи заходів попереднього ув`язнення.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення , передбачене ч.2 ст.121 КК України, 11 грудня 2014 року, тобто під час поширення дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, а тому при зарахуванні йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення необхідно керуватися положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, на що не звернув уваги суд першої інстанцій.

У зв`язку з наведеним, апеляційний суд вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838- VIII у строк покарання ОСОБА_7 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення в період із 05 серпня 2021 року (дати його затримання) до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Враховуючи наведене вище, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника залишенню без задоволення, а отже вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.05.2015 і вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22.07.2020, призначити ОСОБА_31 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 , за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю відбуте покарання за вироками Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.05.2015 і Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22.07.2020, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

На підставі ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 05 серпня 2021 року до набрання вирком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даного вироку.

Головуючий:

Судді: