ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2431/22 Справа № 179/607/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000080, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбаченихп.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у інше приміщення, за наступних обставин.
В кінці квітня 2021 року приблизно о 22.00 год. в с. Личкове Магдалинівського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою особою на крадіжку чужого майна з корисливих мотивів через отвір загорожі проникли на огороджену територію промислової зони відділення № 1 ТОВ «Агроальянс», розташованої по вул.Комарова, 92, де через незамкнені ворота проникли до складського приміщення, звідки таємно викрали акумуляторну батарею 90А (Е) «VEGA» 700А, 2020 року випуску, бувшу у використанні, вартістю 1386 грн., та насос для перекачування палива, занурюючий, D=50 12B «ARMER», 2020 року випуску, бувший у використанні, вартістю 264,77 грн., чим спричинили підприємству матеріальний збиток на загальну суму 1 650,77 грн. Заволодівши викраденим ОСОБА_7 з невстановленою особою з місця скоєння злочину зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд в корисливих для себе цілях.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не врахував вимог ч. 4 ст. 67 КК України, а саме, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Представник потерпілого ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяви чи клопотання про відкладення розгляду провадження не надходили.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 3 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, слід зазначити наступне.
Як слідує з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна ТОВ Агроальянс за попередньою змовою з невстановленою особою та обвинувачується у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення.
При цьому з оскаржуваному вироку судом визнано обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Разом з тим згідно з абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 67 КК України визнано обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою (частина друга або третя статті 28 КК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Згідно ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Виходячи з того, що встановлення обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали провадження щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Отже, з огляду на викладене та те, що дії обвинуваченого кваліфіковані за ознакою вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, яка передбачена ч. 3 ст. 185 КК України, посилання суду на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, як на обставину, що обтяжує покарання, в силу ч. 4 ст. 67 КК України, є помилковим й суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За наведених обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим в силу п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 обставину, що обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4