ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 755/8970/21

провадження № 51-218км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001225, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, раніше судимого:

- 04 листопада 2015 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 1 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 05 жовтня 2017 року Славутицьким міським судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 14 грудня 2017 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 185 КК із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 листопада 2015 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік та призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком Славутицького міського суду Київської області від 05 жовтня 2017 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Шевченківський районний суд м. Львова ухвалою від 06 листопада 2019 року замінив невідбуту частину покарання, призначеного цим вироком, на покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 4 місяці 27 днів;

- 07 червня 2021 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_6 покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 14 грудня 2017 року та призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 7 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначено йому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

За вироком суду, 18 квітня 2021 року приблизно о 01:00 ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до другого під`їзду цього будинку, де побачив відкриту кватирку. Переконавшись, що сторонні особи за його діями не спостерігають, ОСОБА_6 проник через кватирку до квартири № 3 , де повторно, таємно викрав майно та грошові кошти, що належать потерпілому ОСОБА_7 , на загальну суму 97 585,50 грн.

Місцевий суд, обґрунтувавши підстави до призначення покарання за правилами, визначеними в частинах 1, 4 ст. 70 КК, до призначеного ОСОБА_6 покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного йому за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року, остаточного визначивши його у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, тобто застосував правила призначення остаточного покарання, встановлені в ст. 71 КК.

Суд також вирішив питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Київський апеляційний суд ухвалою від 26 жовтня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції змінив у порядку ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у частині призначеного за сукупністю злочинів покарання. На підставі частин 1, 4 ст. 70 КК призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. У решті вирок залишив без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора та змінив вирок суду першої інстанції на підставі ч. 2 ст. 404 КПК.

Вказує, що в апеляційній скарзі прокурор саме і просив призначити остаточне покарання на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК, а тому не було підстав до відмови в її задоволенні.

Наводить мотиви того, що апеляційний суд всупереч приписам статей 50, 65 КК необґрунтовано призначив остаточне покарання на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, належним чином не мотивував такого рішення.

На думку прокурора, призначене ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, який раніше неодноразово судимий за умисні, в тому числі тяжкі кримінальні правопорушення, до нього вже було застосовано положення ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК, проте він не бажає ставати на шлях виправлення і постійно вчиняє нові умисні кримінальні правопорушення, зокрема і під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала викладені у касаційній скарзі вимоги і просила її задовольнити.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Викладені в касаційній скарзі прокурора доводи зводяться до незгоди з рішенням апеляційного суду про наявність підстав до зміни оскарженого в апеляційному порядку вироку місцевого суду на підставі положень ч. 2 ст. 404 КПК, а також із розміром призначеного апеляційним судом остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК, за яке ОСОБА_6 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 серпня 2021 року, вчинено ним 18 квітня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року.

Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначивши йому за вчинення цього злочину покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, послався на положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання, натомість призначив його шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року до покарання, призначеного за новим вироком, отже, призначив остаточне покарання за правилами, встановленими положеннями ст. 71 КК.

Не погодившись із рішенням місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, де просив змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції, пославшись у резолютивній частині вироку на ч. 4 ст. 70 КК, помилково призначив остаточне покарання за правилами ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, до покарання, призначеного за новим вироком.

При цьому на підставі ч. 4 ст. 70 КК прокурор у поданій апеляційній скарзі висунув вимогу про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень «шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року».

Як обґрунтовано зазначив апеляційній суд, прокурор просив призначити ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за тим самим правилом, який застосував суд першої інстанції, тобто з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07 червня 2021 року. Оскільки така вимога не ґрунтується на приписах закону про кримінальну відповідальність, адже жодне з положень ст. 70 КК не передбачає під час призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів враховувати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора і змінив оскаржений вирок на підставі ч. 2 ст. 404 КПК.

Отже, викладені в касаційній скарзі прокурора доводи про необґрунтованість рішення апеляційного суду в цій частині є безпідставними.

У касаційній скарзі прокурор також вказує на невмотивованість рішення апеляційного суду в частині призначення засудженому на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призвело до призначення засудженому остаточного покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Надаючи оцінку цим доводам, колегія суддів виходить із такого.

Щодо призначення остаточного покарання за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень суду необхідно керуватися положеннями ст. 70 КК у їх взаємозв`язку з приписами статей 50, 65 цього Кодексу.

Водночас за ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції остаточно призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, і саме в такому розмірі прокурор в апеляційній скарзі просив призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Змінюючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, апеляційний суд призначив засудженому остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, тобто на 3 місяці менше, ніж на тому наполягав прокурор, враховуючи встановлені під час судового розгляду обставини.

Колегія суддів уважає небезпідставними доводи прокурора про доцільність застосування правила часткового складання призначених покарань щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки засуджений раніше неодноразово судимий за умисні (у тому числі за тяжке умисне корисливе) кримінальні правопорушення, з певною періодичністю вчиняє кримінальні правопорушення, зокрема і під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, до нього вже було застосовано вимоги ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК, проте він не бажає ставати на шлях виправлення.

Водночас призначене апеляційним судом остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці не можна вважати таким, що явно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого в аспекті застосування приписів п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК у їх взаємозв`язку з положеннями ст. 414 цього Кодексу.

Призначення покарання відноситься до реалізації судом дискреційних повноважень у кримінальному судочинстві, зміст яких охоплює право обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності застосованих кримінально-правових засобів з метою вирішення завдань, визначених положеннями статей 1, 50 КК.

При цьому явно несправедливим покаранням є не будь-яка можлива відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру, яка об`єктивно унеможливлює досягнення цілей призначення покарання. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню та встановлені судом. Про таку диспропорцію, з огляду на викладені в касаційній скарзі прокурора вимоги, в цьому провадженні не йдеться.

Отже, колегією суддів не встановлено таких істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни оскарженого судового рішення, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді