Провадження №11-кп/801/118/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.07.2021 року за №0000667,

за апеляційною скаргою прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 листопада 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28 квітня 1999 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч.3 ст. 140 , ч. 3 ст. 81, ст.ст. 81 ч. 3, 42, 89, 208, 229-6 ч. 1 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 21 травня 2002 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 28 листопада 2002 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч.3 ст. 185, ст. 71, КК України на 4 років позбавлення волі;

- 03 червня 2003 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 229- 6, ч. 4 ст. 70 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 31 травня 2006 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- 28 листопада 2012 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 19 грудня 2012 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 13.02.2015 з не відбутим строком 3 місяця 18 днів;

- 12 грудня 2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,

- 17 лютого 2021 року Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі. Звільненого з місць позбавлення волі 02.04.2021 по відбуттю строку покарання,

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18 листопада 2022 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців 11 (одинадцяти) днів позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.07.2021 по 18.11.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти негайно, у зв`язку із повним відбуттям призначеного покарання.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 в період часу з 20:00 год. 05.07.2021 по 08:00 год. 06.07.2021, відповідно до розстановки сил та засобів сектору протидії домашнього насильства екіпаж «Поліна 209», до якого входили інспектора СПДН ВП Вінницького РУП у Вінницькій області сержант поліції ОСОБА_10 та лейтенант поліції ОСОБА_11 , які згідно з ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівниками правоохоронного органу, та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про Національну поліцію України», виконували обов`язки із забезпечення охорони громадської безпеки на території м. Вінниці.

Так, 05.07.2021, близько 21:00 годині, по спецлінії «102» від ОСОБА_12 , надійшов виклик про те, що відносно неї її син ОСОБА_7 , вчиняє домашнє насильство. Будучи у форменому одязі, екіпірованими спеціальними засобами, табельною вогнепальною зброєю та закріпленим нагрудним жетоном із зображенням спеціального номеру, прибувши на виклик за адресою: АДРЕСА_2 , помітили в дворі власного домоволодіння в сарайному приміщенні ОСОБА_7 , який маючи явні ознаки алкогольного сп`яніння, порушував громадський порядок, виражався нецензурно лайкою, та погрожував фізичною розправою, поводив себе досить агресивно та на зауваження про припинення своїх протиправних дій не реагував.

В ході спілкування із громадянином ОСОБА_7 , з мотивів явної неповаги до правоохоронних органів та особисто до сержанта поліції ОСОБА_10 та лейтенанта поліції ОСОБА_11 , почав погрожувати останнім фізичною розправою, виражатись нецензурною лайкою в їх сторону. Поліцейськими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було запропоновано припинити протиправні дії, повідомивши ОСОБА_7 , що в разі продовження протиправних дій, його буде притягнуто до відповідальності. На попередження останній не відреагував та усвідомлюючи, що перед ним працівники правоохоронного органу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, здійснив усну погрозу фізичної розправи, та наніс удар правою рукою працівнику поліції ОСОБА_11 , та здійснив укус за праву ногу в області колінного суглобу ззаду, спричинивши ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синця на нижній повіці, синців та саден на правій гомілці, чим згідно висновку експерта №591 від 07.07.2021 заподіяв легкі тілесні ушкодження.

В подальшому, з метою забезпечення публічної безпеки та порядку до ОСОБА_7 , було застосовано спеціальні засоби та доставлено до відділку поліції.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 345 КК України, як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку із виконанням цим працівником службових обов`язків.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає, що вирок є незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, тому підлягає скасуванню.

Просить ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.345 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст. ст. 54 - 58, 60 - 63 та ч. 1 ст. 73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, а саме:

в роках (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк);

в місяцях і роках (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців);

в місяцях (арешт);

в годинах (громадські роботи).

Отже, з аналізу вказаних норм вбачається, що строки покарань не можуть обчислюватись у неділях, декадах, днях, тощо.

Відповідно до вимог ст. 73 КК України обчислення строків покарання у днях допускається лише при заміні або складанні покарань, тобто при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків та у разі зарахування попереднього ув`язнення у порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Таким чином, суд повинен спочатку призначити одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, і лише визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів чи вироків допускається обчислення покарання у днях.

Саме такий правовий висновок зроблено Верховним Судом України при винесенні постанови у справі № 5-118 кс 15 від 01.10.2015, якою задоволено заяву заступника Генерального прокурора України з приводу застосування норми ст. 73 КК України при обчисленні строків покарання.

Так, суд, призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345 КК України у вигляді 1 року 4 місяців 11 днів позбавлення волі. Однак, ст. 73 КК України зазначає, що при заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях. В порушення вищевказаної норми суд призначив покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі, що обчислюється днями, не замінюючи, складаючи чи зараховуючи попереднє ув`язнення.

Окрім того, покарання, призначене ОСОБА_7 є невідповідним особі обвинуваченого через свою м`якість, оскільки ОСОБА_7 неодноразово судимий, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, тому суд формально врахував особу обвинуваченого та призначив занадто м`яке покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на метi не тiльки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання, суд частково врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав вину, неодноразово судимий, вчинив нетяжкий злочин, тому суд правильно прийшов до висновку, що необхідним і достатнім покаранням ОСОБА_7 для виправлення та попередження нових злочинів у виді позбавлення волі.

Проте, як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 , особу обвинуваченого фактично враховано не було. Так, ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим, вчинив умисне кримінальне правопорушення проти авторитету органів державної влади, відтак призначення судом ОСОБА_13 покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 4 місяці 11 днів є таким, що не відповідає вимогам закону за своєю м`якістю. За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність тa невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Позиції учасників судового розгляду

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, посилаючись на викладені у ній доводи.

Захисник ОСОБА_8 заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 також заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін. Пояснив суду, що визнає свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та щиро розкаюється, тому погодився на спрощений порядок судового розгляду. Крім того, надав суду довідку військово-лікарської комісії від 24.02.2023 № 18/146, відповідно до якої йому встановлено діагноз консолідований перелом лівої ключиці стан після видалення ОМС 22.02.2023, на підставі чого він до 15.03.2023 тимчасово непридатний до військової служби. Вказав, що йому вручено повістку на 15.03.2023 для явки до ВЛК, після чого він буде мобілізований на військову службу.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, однак про дату, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином, тому відповідно до вимог ч.4 ст.405 КК України судовий розгляд відбувся у його відсутність, про що не заперечували інші учасники судового розгляду.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки ніким із учасників судового процесу не оспорюється доведеність вини ОСОБА_7 та юридична кваліфікація дій останнього, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведеною, а кваліфікацію його дій за ч.2 ст.345 КК України, як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку із виконанням цим працівником службових обов`язків, правильною.

Згідно вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Проте, з такими клопотаннями учасники судового провадження до Вінницького апеляційного суду не зверталися.

За правилами п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирокв інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегією суддів установлено, що з резолютивної частини оскаржуваного вироку убачається, що суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців 11 (одинадцяти) днів позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.07.2021 по 18.11.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та звільнив ОСОБА_7 з-під варти негайно, у зв`язку із повним відбуттям призначеного покарання.

Разом з тим, види та межі покарань зазначено в ст.ст. 51-64 КК України, які встановлюються та призначаються судом в кожному конкретному випадку індивідуально. Виконання призначеного судом покарання вимагає точного обчислення строку такого покарання. Питання обчислення строків покарання в чинному КК України врегульовано у статті 73 КК України. Відповідно до цієї кримінально правової норми строки покарання обчислюються, відповідно, в роках, місяцях і годинах. Це означає, що строкові види покарань можуть призначатися у роках і місяцях, а будь-які інші варіанти розрахунку строків і розмірів покарання, як-от добами чи днями, тижнями, декадами, півріччями, тощо законом не допускаються. Громадські роботи можуть призначатися в годинах, з урахуванням того, що вони відбуваються не більше як чотири години на день.

Водночас у певних випадках може виникнути потреба в обчисленні строкових покарань в одиницях вимірювання, відмінних від перелічених вище, у тому числі в днях. Зокрема, при: 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення у порядку застосування ч.5 ст. 72 КК України. Таким чином, викладене є єдиним винятком із правила, що прописане у ст. 73 КК України, оскільки у таких випадках кримінальний закон допускає можливість обчислення строків покарання у днях.

Однак, у випадку з призначенням покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 345 КК України суд призначив покарання, яке обраховується у роках, місяцях та днях, не замінюючи покарання іншим чи складаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, чи зараховуючи попереднє ув`язнення, що є неприпустимим, тому доводи апеляційної скарги прокурора про допущені порушення норм матеріального права колегія суддів вважає обґрунтованими.

Разом з цим, в апеляційній скарзі прокурора також ставиться питання про скасування вироку місцевого суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалення в цій частині нового вироку.

На переконання прокурора, при призначенні покарання ОСОБА_7 , особу обвинуваченого фактично враховано не було. Так, ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим, вчинив умисне кримінальне правопорушення проти авторитету органів державної влади, відтак призначення судом ОСОБА_13 покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 4 місяці 11 днів є таким, що не відповідає вимогам закону за своєю м`якістю.

Однак , колегія суддів не може погодитися із доводами прокурора, оскільки викладене не свідчить про те, що призначений розмір покарання не відповідає особі обвинуваченого, і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Зокрема, статтею 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. При чому термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання

Під особою винного розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання дотримався загальних засад покарання, визначених ст. 65 КК України та призначив йому покарання, необхідне й достатнє для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Зокрема, з мотивувальної частини вироку убачається, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції встановив та дав належну оцінку тому, що обвинувачений раніше судимий, вчинив умисне кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на диспансерному наркологічному обліку у КНП «ЦТЗ «Соціотерапія», на обліку в КНП «Вінницькій обласній психоневрологічній лікарні ім. ак. О.І. Ющенка» не перебуває, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, щиро розкаявся, погодився на спрощений порядок судового розгляду. З огляду на це, безпідставними є доводи прокурора про те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , судом не було враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Окрім того, колегією суддів під час апеляційного розгляду установлено, що в обвинуваченого ОСОБА_7 наявна тимчасова відстрочка до 15.03.2023 від військової служби, після закінчення дії якої, останнього буде мобілізовано на військову службу. Таким чином, колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, у виді двох років позбавлення волі, як того просить в апеляційній скарзі прокурор, не відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України та за своїм видом і розміром не буде доцільним для виправлення ОСОБА_7 .

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 зміні в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 345 КК України в частині призначення покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 345 КК у виді 1 (одного) року 4 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4