Справа № 127/8955/22
Провадження №11-кп/801/375/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_8

в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000272 та №0001212 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , законного представника обвинуваченого - ОСОБА_8 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2023, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

-за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з моменту набуття вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбутого покарання час утримання його під вартою з моменту затримання - 11.03.2022 до 14.03.2022 та з моменту затримання - 24.10.2022 до набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, діючи умисно, з корисливих спонукань, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», за допомогою мобільного додатку «Telegram», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Вранці 11.03.2022 року, точний час не встановлено, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, здійснив розміщення згортку з наркотичним засобом (заклади) біля бетонного паркану під деревом біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Р.Скалецького в м. Вінниця.

11.03.2022 року в період часу з 13:31 год. до 13:41 год. в ході проведення огляду місця події біля бетонного паркану під деревом біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вул. Р.Скалецького в м. Вінниці працівники поліції виявили розміщений ОСОБА_9 згорток, підготовлений для подальшого збуту. В подальшому даний згорток вилучили працівники поліції.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/2968-НЗПРАП від 25.03.2022 року, надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,91 г, у перерахунку на висушену речовину.

Крім цього, ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, діючи умисно, з корисливих спонукань, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», за допомогою мобільного додатку «Telegram», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.

Вранці 11.03.2022 року, точний час не встановлено, ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, здійснив розміщення згортку з наркотичним засобом (заклади) навпроти бетонного паркану під деревом біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вулиці Р.Скалецького в м. Вінниця.

11.03.2022 року в період часу з 13:31 год. до 13:41 год. в ході проведення огляду місця події навпроти бетонного паркану під деревом біля лісосмуги навпроти домоволодіння № 65 по вул. Р.Скалецького в м. Вінниці працівники поліції виявили розміщений ОСОБА_9 згорток, підготовлений для подальшого збуту. В подальшому даний згорток вилучили працівники поліції.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-22/2969-НЗПРАП від 28.03.2022 року, надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,91 г, у перерахунку на висушену речовину.

Крім цього, ОСОБА_9 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, діючи умисно, з корисливих спонукань, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», за допомогою мобільного додатку «Telegram», незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.

11.03.2022 року близько 10:40 год. ОСОБА_9 , незаконно зберігаючи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено - канабіс, при собі, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, перебував навпроти будинку № 65 по вул. Р.Скалецького в м. Вінниці, де його зупинили працівники поліції. В ході проведення особистого обшуку ОСОБА_9 , в кишені сумки, яка була одягнута через плече ОСОБА_9 , виявлено шість полімерних пакунків, обмотаних клейкою стрічкою червоного кольору. При розмотуванні пакунків виявлено шість полімерних пакетиків із застібкою, всередині яких знаходиться речовина рослинного походження, яку ОСОБА_9 зберігав при собі з метою збуту. В подальшому дану речовину вилучили працівники поліції.

Згідно з висновками експертів № СЕ-19/102-22/2929-НЗПРАП від 11.03.2022 року та № СЕ-19/102-22/2966-НЗПРАП від 21.03.2022 року, надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 5,5 г, у перерахунку на висушену речовину.

24.10.2022 року близько 00:15 год. ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходив по вул. Трамвайна, 31 у м. Вінниця, де помітив незнайомих йому неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

Далі ОСОБА_9 запитав в ОСОБА_10 , що у нього є при собі, на що останній повідомив, що має грошові кошти та мобільний телефон, після чого дістав їх з кишені своїх штанів. Реалізуючи свій протиправний умисел, діючи умисно, відкрито, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 застосовуючи насильство відносно потерпілого, наніс декілька ударів долонею своєї руки в ділянку обличчя ОСОБА_10 , після чого вихопив у нього з рук грошові кошти в сумі 976 грн. Далі ОСОБА_9 , утримуючи при собі вказані грошові кошти, ігноруючи звертання до нього ОСОБА_10 , щодо повернення викраденого майна, розпорядився ним на власний розсуд.

Відповідно до висновку судово-медичного експерта № 873 від 25.10.2022 року, в ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: синець та внутрішньошкірні крововиливи в проекції кута нижньої щелепи зліва. Вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_10 належать до легких тілесних ушкоджень.

Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 976 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В своїй апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2023 скасувати в частині засудження ОСОБА_9 за ч .4 ст. 186 КК України і провадження закрити на підставі ст. 284 КПК України за відсутністю складу злочину, а саме за відсутністю в діях особи умислу на грабіж та змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, призначивши засудженому покарання більш м?яке із застосуванням ст. 69,75 КК України. Визнати як пом`якшуючу обставину щире каяття та виключити із вироку обтяжуючу обставину наркотичне сп`яніння при вчиненні злочину.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що жодним доказом не підтверджено. Умисел обвинуваченого на грабіж, а отже суд першої інстанції невірно застосував норму матеріального права, кваліфікувавши дії засудженого за ч. 4 ст. 186 КК України.

Крім того, власною ініціативою встановлюючи обтяжуючу обставину, як скоєння злочину у стані наркотичного сп?яніння, суд послався на Довідку «КНП ЦТЗ «Соціотератя» ВОР No 99 від 18.04.2022 року, яка була долучена до справи прокурором перед судовими дебатами. Цей доказ є недопустимим, оскільки у порядку, визначеному ст.290 КПК, Довідка «КНП ЦІЗ «Соціотерапія» ВОР No 99 від 18.04.2022 року не була надана стороні захисту, відсутня вона і в рестрі матеріалів досудового розслідування N 0000272 від 11.03.2022р, тому сторона захисту не мала можливості для підготовки аргументів щодо допустимості доказів, та можливостей, щоб підготуватися і скоригувати лінію захисту, починаючи з моменту відкриття цих документів і до виходу суду до нарадчої кімнати для постановлення остаточного рішення.

Отже, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення оскільки визнав засудженого винуватим за обтяжуючої обставини.

Таож, на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість підсудного, наявності 2 пом?якшуючих обставини покарання та відсутності обтяжуючих, адвокат вважає, що слід призначети більш м?яке покарання, ніж передбачено законом та застосувати покарання умовно, що на його думку, було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

В апеляційній скарзі законний представник обвинуваченого - ОСОБА_8 просить перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України та пом`якшити призначене покарання застосувавши до нього ст. 69, 75 КК України, які передбачають умовний термін засудження.

Вимоги мотивує тим, що показання потерпілого та обвинуваченого кардинально відрізняються від тих, які описані в обвинувальному акті та вироку суду.

Зокрема вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.10.2022 та 24.10.2022 не може бути допустимими доказами, оскільки отримані з грубими порушеннями.

Також, показання свідка ОСОБА_12 щодо обставин викрадення грошових коштів та нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , в основному ґрунтуються на показаннях потерпілого, тому показання свідка ОСОБА_12 не можуть бути покладені в основу даного вироку як беззаперечний та неспростовний доказ винуватості ОСОБА_9 .

Таким чином, вказані докази як самі по собі, так і в сукупності з іншими належними та допустимими доказами в межах даного провадження, не підтверджують винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, при цьому, жодних доказів щодо вимог про передачу коштів або ж погрози - немає.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2023 відносно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 4 ст. 186 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, судом помилково призначено ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки на момент вчинення злочину ОСОБА_9 не досяг повноліття, тому суд відповідно ст. 98 КК України не вправі застосовувати до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок суду змінити з підстав зазначених в його апеляційній скарзі, адвоката ОСОБА_7 , законного представника обвинуваченого - ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили вироку суду змінити та застросувати до обвинуваченого ОСОБА_9 ст. 69, ст. 75 КК України, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини та вірного визначення юридично-правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 186 КК України.

Твердження в апеляційних скаргах захисту про те, що в обвинуваченого ОСОБА_9 не було умислу на відкрите викрадення майна суд вірно оцінив критично та визнав його як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та можливістю уникнення відповідальності за фактично скоєний злочин.

На переконання Суду, визначаючись щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції вірно врахував поведінку винного та механізм його дій.

Зокрема, вина ОСОБА_9 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який підтвердив, що ОСОБА_9 , застосував до нього насильство, після чого протиправно відібрав гроші.

Потерпілий надав суду чіткі показання, що ОСОБА_9 наздогнав його та ОСОБА_13 , ударив по обличчю та забрав в нього гроші та покинув місце події, хоча він просив їх повернути.

Обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав ці фактичні обставини кримінальних правопорушень.

Це спростовує твердження захисту щодо відсутності суб`єктивної сторони грабежу. Оскільки умисел підтверджено його об`єктивними діями - відкритим способом викрадення чужого майна, тобто таким, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.

При цьому грабіж визнається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.

Підстав вважати, що потерпілий з будь-яких причин обмовляє обвинуваченого у інкримінованому йому злочині немає.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що поза всяким розумним сумнівом доводить винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів, безпосередньо досліджених судом в судовому засіданні, які були отримані у рамках чинного кримінального процесуального закону без істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин підстав для зміни вироку суду, в частині перекваліфікації його дій

- немає.

Крім того, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення в стані викликаному вживанням наркотичних засобів та суд першої інстанції вірно врахував дану обставину як обтяжуючу.

Твердження адвоката ОСОБА_7 про те, що прокурором в дебатах було надано доказ: довідку «КНП ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» № 99 від 18.04.2022 року, відповідно до якої 11.03.2022 року о 14:30 год. в ОСОБА_9 виявлено стан наркотичного сп`яніння є не вірними, оскільки дана довідка була в матеріалах справи (т. 1 а.с. 201), які були відкриті захисту.

Крім того, адвокат в суді першої інстанції при дослідженні письмових доказів жодних заперечень та клопотань, щодо визнання не допустимим доказом довідки не заявляв.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційних скарг захисту про те, що судом першої інстанції призначено покарання, яке за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень та є мінімальним для санкцій ч. 4 ст. 186, ч. 2 ст. 307 КК України

Судом вірно враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченою злочину, характеризуючі обвинуваченого дані. Обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнав, раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем навчання характеризувався негативно, тому виправлення та перевиховання ОСОБА_9 не можливе без ізоляції його від суспільства.

Згідно ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів вважає, що відсутні підстави для застосування ст. 69 КК України, оскільки як під час розгляду справи в суді першої інстанції встановлено обставину, що обтяжує покарання.

Щире каяття є однією із обставин, яка визнана судом як обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, однак адвокат просить в своїй апеляційній скарзі повторно визнати щире каяття.

Також колегія суддів вважає неаргументованими вимоги апеляційної скарги стосовно призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, тоді як у відповідності до ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням виключно при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Судом першої інстанції при призначенні покарання також було дотримано практику Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З врахуванням наведеного, призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для пом`якшення покарання, як на це вказує захисник, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин апеляційні скарги адвоката та представника потерпілого необхідно залишити без задоволення.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, щодо призначення додаткового покарання з огляду на наступне.

Суд неправильно застосував норму закону України про кримінальну відповідальність, зокрема при призначенні ОСОБА_9 покарання, а саме при застосуванні обов`язкового покарання у вигляді конфіскації майна.

Згідно з положенням п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Конфіскація майна - це додаткове покарання, що передбачає примусове безоплатне вилучення у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого (частина перша статті 59 КК України (далі - КК України).

Так, санкцією статті 307 КК України передбачено додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Разом з тим, статтею 98 КК України визначено, що до неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Таким чином, конфіскація як вид покарання не застосовується до неповнолітніх.

Однак, судом помилково призначено ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки на момент вчинення злочину ОСОБА_9 не досяг повноліття, тому відповідно ст. 98 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна до нього не застосовується.

Враховуючи викладене, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2023 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , законного представника обвинуваченого - ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2023, яким засуджено ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4