Номер провадження: 11-сс/813/1457/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі матеріали кримінального провадження № 0000381 за апеляційною скаргою прокурора Одеської обласної прокуратури на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2022 року стосовно підозрюваного ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України,
в с т а н о в и в:
Зазначеною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погодженого прокурором третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження № 0000381 від 07.06.2022 року відносно ОСОБА_7 .
Застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Одеси, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 29.11.2022 із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_2 у період часу з 22 години 00 хвилин по 05 годину 00 хвилин. Покладено на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.
Встановлені судом обставини
Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя врахував те, що підозрюваний ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має постійне місце мешкання та місце роботи, за якими характеризується з позитивної сторони. Вказані обставини вказують на наявність міцних соціальних зв`язків. Крім цього звернуто увагу на те, що підозрюваний ОСОБА_7 відповідно до свідоцтва про хворобу № НОМЕР_1 центрального військового клінічного госпіталя страждає на виразкову хворобу 12-палої кишки, ускладнену кровотечею з 25.05.2005 року та може потребувати екстреного медичного обстеження у разі загострення хвороби. Також в судовому рішенні зазначено про те, що на території України діє воєнний стан та з 10 жовтня 2022 року на території м. Одеса та Одеської області підвищена небезпека нанесення ракетних ударів зі сторони країни агресора Російської Федерації, що свідчить про те, що на даний час необхідно за кожним сигналом повітряної тривоги проходити в укриття задля забезпечення безпеки власного життя. Захисником підзахисного було надано у судовому засіданні лист з Державної установи «Одеський слідчий ізолятор» про те, що на балансі вказаної установи відсутні захисні споруди цивільного захисту, а тому забезпечити життя засуджених осіб та осіб взятих під варту у слідчому ізоляторі не є можливим. Вказані обставини свідчать про неможливість утримувати підозрюваного під вартою в умовах слідчого ізолятора, при цьому слідчим суддею також враховано те, що ризикам у вигляді можливого переховування від органу досудового розслідування та суду, а також незаконного впливу на свідків, які встановлені, можливо запобігти шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з покладенням на підозрюваного ОСОБА_7 виконання процесуальних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор зазначає про невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження та з цих підстав порушує питання про скасування судового рішення. В обґрунтування доводів зауважує про те, що матеріалами кримінального провадження підтверджено обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, слідчим суддею не звернуто уваги на те, що наявний ризик, передбачений п.2 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може знищити, сховати, спотворити будь-яку з речей або документів, які мають істотне значення для встановлення обставин справи. Крім того, наявний ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що перебуваючи на свободі підозрюваний може вплинути на свідків, потерпілого з метою зміни або відмови від дачі останніми свідчень, а також іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню. Посилаючись на зміст позицій, сформованих ЄСПЛ, зауважує про доцільність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Крім того, посилаючись на зміст положень ст.ст.182, 183 КПК України зазначає про доцільність визначення застави.
Просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити в повному обсязі клопотання слідчого та застосувати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів із визначенням застави у розмірі 500 000 гривень, а в разі її внесення покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.
Позиції сторін апеляційного провадження
Прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Підозрюваний та захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 2 ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу, так само як і для його продовження, є зокрема наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, а саме: переховуватися від суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженні іншим чином або вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених КПК України.
Згідно ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 КПК України.
Відповідно до ч.3 ст.176 КПК України суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою.
Згідно з ч.4 ст.194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені п.п.1-2 ч.1 ст.194 КПК України, але не доведе обставини, передбачені п.3 ч.1 ст.194 КПК України, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені ч.5 та 6 ст.194 КПК України, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
У своєму рішенні ЄСПЛ у справі «Авраімов проти України» від 25 березня 2021 року констатував порушення п.3 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, де зазначив, що існування обґрунтованої підозри, що ув`язнений вчинив злочин, є умовою sine qua non для законності тривалого тримання його чи її під вартою. Але коли національні судові органи вперше «негайно» після затримання розглядають питання про необхідність застосування до затриманого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, цієї підозри вже буде недостатньо, й органи державної влади повинні також навести інші відповідні та достатні підстави для обґрунтування тримання під вартою. Цими іншими підставами можуть бути ризик переховування, ризик чинення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення злочину або спричинення порушення громадського порядку та пов`язана з цим необхідність захисту затриманого. Ці ризики мають бути належним чином обґрунтовані, і міркування органів державної влади з цих питань не можуть бути абстрактними, загальними або стереотипними (п.57).
Відмовляючи в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_7 слідчий суддя зазначив про те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, яке передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна. Враховуючи обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, а також те, що підозрюваний із підозрою не погоджується, слідчий суддя прийшов до переконання, що наявний ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: ризик у вигляді можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду. Також зазначив, що в рамках даного кримінального провадження існує наявність ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України у вигляді можливого незаконного впливу підозрюваним на свідків у даному кримінальному провадженні, схиляючи їх до надання неправдивих показань з метою уникнення кримінальної відповідальності з огляду на обставини ймовірного вчинення підозрюваним кримінального правопорушення.
Вище наведені. встановлені судом ризики сторонами не заперечуються.
При цьому слідчий суддя прийшов до висновку про недоведеність ризиків, передбачених п. 2, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Пославшись на наявність обставин того, що підозрюваний ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має постійне місце мешкання та місце роботи, за якими характеризується з позитивної сторони, що вказує на наявність міцних соціальних зв`язків, а також обставини наявності незадовільного стану здоров`я підозрюваного, слідчий суддя прийшов до висновку про достатність та доцільність застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту із забороною підозрюваному ОСОБА_7 залишати житло у період часу з 22 год.00 хвилин по 05 год.00 хвилин з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши мотиви прийнятого судового рішення, суд апеляційної інстанції вважає, що зміст ухвали слідчого судді не відповідає в повній мірі встановленим обставинам справи, а висновок про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту фактично у нічний час доби - меті застосування запобіжного заходу, покликаного забезпечити належну поведінку підозрюваного.
Так, кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 є тяжким корупційним злочином відповідальність за вчинення якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років з конфіскацією майна. Звільнення від кримінальної відповідальності чи звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення цього злочину КПК України не передбачено. Зазначена обставина сама по собі може бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду. Це твердження узгоджується із позицією Європейського суду з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. У рішенні Європейського суду з прав людини «Бессієв проти Молдови» вказано, що ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування. Серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що підозрюваний може втекти.
Враховуючи зазначені вище обставини, суд апеляційної інстанції зауважує про доведеність ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду.

Крім того у даному кримінальному провадженні доведено наявність ризику, передбаченого п.3 ч.1 ст.177 КПК України.

Оцінюючи можливість впливу на свідків апеляційний суд виходить із передбаченої КПК України процедури отримання свідчень від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування свідчення отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК України). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на свідченнях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК України). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом свідчень від свідків та дослідження їх судом. Вказане надає підстави обґрунтовано припускати ймовірну можливість незаконного впливу зі сторони зацікавлених осіб на свідків з метою зміни чи відмови від раніше наданих ними свідчень.

В свою чергу відповідно до правової позиції ЄСПЛ у справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 Конвенції.
В даному кримінальному провадженні, враховуючи наявність зазначених вище ризиків та міцність соціальних зв`язків підозрюваного, стан його здоров`я, доцільним є застосування саме запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, оскільки застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту із фактичним обмеженням підозрюваного лише в нічний час, не є запорукою існування вказаних ризиків та не є достатнім стримуючим фактором для особи підозрюваного, вид та характер даного запобіжного заходу не містить достатньо обмежуючих заходів для запобігання вказаних ризиків.

Разом з цим застосування найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, як про це зауважує сторона обвинувачення, не є виправданим у даному кримінальному провадженні, оскільки не доведено недоцільність застосування більш м`якого запобіжного заходу, а сама по собі тяжкість імовірного покарання, що може бути призначено ОСОБА_7 в разі доведення його вини, не є безумовною підставою для застосування такого запобіжного заходу.

Крім того, не є належним чином обґрунтованими доводи прокурора про наявність ризику, передбаченого п.2 ч.1 ст.117 КПК України, а саме те, що підозрюваний може знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей, що мають істотне значення у справі. Суд апеляційної інстанції зауважує, що вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України пов`язане із виконанням службовою особою своїх безпосередніх обов`язків у відповідному органі місцевого самоврядування. Об`єктом вчиненого кримінального правопорушення є відповідна документація, яка в ході проведення досудового розслідування вилучена про що зазначає і прокурор в апеляційній скарзі. Крім того, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 10.10.2022 ОСОБА_7 відсторонено від посади, що саме по собі унеможливлює фактичне існування зазначеного вище ризику, тобто підозрюваного позбавлено фактичного доступу до речей та документів, які вірогідно він може знищити, сховати або спотворити.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано для особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до п. с, ч. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на свободу та особисту недоторканність - кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи здійснюється за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею кримінального правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Таким чином, застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту є достатнім для запобігання ризикам, передбаченим п.п. 1,3 ч. 1 ст. 177 КПК України, які у даному випадку, відповідно до ч. 2 ст. 177, ст. 181 КПК України, виправдовують застосування саме такого запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що клопотання слідчого стосовно підозрюваного ОСОБА_7 та доводи апеляційної скарги прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не відповідають вимогам КПК України, але мотиви, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо недостатності застосованого ухвалою слідчого судді запобіжного заходу є слушними та прийнятними.
Саме застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням певних обов`язків, на думку колегії суддів, відповідає охороні прав і інтересів суспільства.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст. 404, 407, 422 КПК України, суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 10 жовтня 2022 року -скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погодженого прокурором третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження № 0000381 від 07.06.2022 року відносно ОСОБА_7 .
Застосувати щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою АДРЕСА_2 , строком на 2 місяці без застосування засобів електронного контролю.
Встановити строк дії ухвали про застосування запобіжного заходу до 29 листопада 2022
Покласти на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України:
1. Прибувати до слідчого/прокурора/суду за першою вимогою;
2. Не залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без дозволу слідчого/суду;
3. Повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.
4. Утримуватися від спілкування зі свідками в даному кримінальному провадженні, за винятком участі у слідчих та судових діях.
5. здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
Виконання ухвали доручити слідчому СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 .
Контроль за виконанням ухвали покласти на прокуратуру Одеської області.
Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4