ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/28/23 Справа № 701/119/19 Категорія: ч.3 ст.368-3 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21 березня 2022 року, яким

ОСОБА_9

25 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Маньківка Маньківського району Черкаської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він будучи тимчасово переведеним, відповідно до наказу голови правління ПАТ «Черкасиобленерго» №451-п/тз від 30.05.2018 року, на посаду директора відокремленого структурного підрозділу «Маньківський район електричних мереж ПАТ «Черкасиобленерго», та згідно посадової інструкції будучи координатором робіт з реалізації господарської діяльності щодо ефективної, якісної, безперебійної та безпечної передачі та постачання електричної енергії споживачам на умовах укладених договорів, надання послуг і виконання робіт щодо потреб споживачів електричної енергії, зобов`язаним організовувати забезпечення реалізації господарської діяльності щодо ефективної, якісної, безперебійної та безпечної передачі та постачання електричної енергії, надавання послуг і виконання робіт щодо потреб споживачів електричної енергії та іншої надійності передбаченої Статутом Товариства, забезпечення отримання, передачі та продажу електричної енергії споживачам на умовах укладених договорів, а також координацією взаємовідносин між товариством та споживачами електричної енергії даного району, наділеним правом здійснювати господарсько-фінансову діяльність щодо ефективної, якісної, безперебійної та безпечної передачі та постачання електричної енергії, надавати послуги і виконувати роботи із забезпечення потреб споживачів та отримувати при цьому прибутки, видавати накази, розпорядження, вказівки з усіх питань виробничо-господарської та фінансової діяльності РЕМ в межах діючих нормативних актів, положень, довіреностей, наказів по Товариству, чинного законодавства, укладати договори, угоди, контракти з організаціями всіх форм власності та громадян, здійснювати необхідні розрахунки з ними, згідно довіреності голови правління Товариства; будучи наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вимагання, всупереч інтересам служби, з метою покращення свого матеріального становища, маючи умисел на безпідставне та незаконне збагачення, в період часу з кінця липня місяця 2018 року до 19.10.2018 року під час усних розмов в смт. Маньківка Маньківського району Черкаської області з ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який являється фізичною особою-підприємцем, та власником 50% нерухомого майна колишнього заводу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово висловлював вимогу надати йому неправомірну вигоду в сумі 5000 доларів США, за вирішення питання укладення договору електропостачання та підключення трансформаторної станції вищевказаного нерухомого майна, належного ОСОБА_12 на праві приватної власності, до електропостачання.

В подальшому, 19.10.2018 року, в період часу з 10 год. 21 хв. по 11 год. 09 хв., з метою незаконного збагачення, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи в приміщенні Маньківського РЕМ ПАТ "Черкасиобленерго", що по вул. Ватутіна, буд. 69а, смт. Маньківка Маньківського району Черкаської області, ОСОБА_13 , повідомив ОСОБА_12 , цим самим підтвердив факт прийняття неправомірної вигоди для себе, що грошові кошти в сумі 5000 доларів США ОСОБА_12 , необхідно залишити для нього в магазині у "Романовича".

19.10.2018 року близько 12 год. ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні магазину «Фортуна», що знаходиться за адресою: вул. Соборна, буд. 34, що в смт. Маньківка Маньківського району Черкаської області, передав продавцеві даного магазину ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 5000 тисяч доларів США, для подальшої їх передачі ОСОБА_9 , які останній мав забрати того ж дня.

19.10.2018 року в період часу з 12 год. 24 хв., до 12 год. 59 хв., під час проведення обшуку в приміщенні магазину «Фортуна», що знаходиться за адресою: вул. Соборна, буд. 34, що в смт. Маньківка Маньківського району Черкаської області, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 200 доларів США, купюрами по 100 доларів, серії №КВ 39740433J та №КВ 39740432J, а також імітаційні грошові кошти у вигляді сто доларових купюр однієї серії та номеру КВ 46279860 І загальною сумою 4800 доларів США.

Дані дії обвинуваченого ОСОБА_9 , органи досудового розслідування кваліфікували за:

- ч. 3 ст. 368-3 КК України - прийняття пропозиції службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, неправомірної вигоди для себе за вчинення дії з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду.

Вироком місцевого суду ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування виправдувального вироку, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України, призначивши йому покарання у виді штрафу в розмірі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій терміном на один рік.

Просить також провести повторне дослідження доказів. Вважає, що висновки викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.

Судовий розгляд кримінального провадження № 00001 17 від відносно ОСОБА_9 , який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368-3 КК України, проведений незаконним складом суду, що на даний час є першою підставою для скасування вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 21.03.2022 у справі № 701/119/19.

Під час проведення підготовчого судового засідання 28.03.2019 головуючим суддею ОСОБА_1 , питання щодо наявності підстав для відводу будь-кому з учасників кримінального провадження вирішувалось, та відповідні обставини встановлені не були.

В подальшому, продовжуючи розгляд даної справи по суті тим самим складом суду, за участі прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_16 , головуючим суддею ОСОБА_1 винесена ухвала від 27.05.2019, якою задоволено друге клопотання захисника про відвід прокурора у вказаному судовому процесі з підстав, що свідчать про упередженість прокурора.

Зазначена ухвала мотивована тим, що адвокат ОСОБА_16 , перебував у дружніх відносинах з покійним батьком прокурора ОСОБА_15 - ОСОБА_17 , і наразі підтримує дружні відносини з його сином, який є прокурором по даному кримінальному провадженні.

Дане клопотання захисника ОСОБА_16 від 27.05.2019 не могло підлягати до задоволення головуючим суддею, оскільки прокурор

ОСОБА_15 , був включений до складу процесуальних прокурорів у кримінальному провадженні № 0000117 ще 12.10.2018.

Прокурор ОСОБА_15 та адвокат ОСОБА_16 , були учасниками кримінального провадження № 0000117 на стадії досудового розслідування, та в подальшому брали участь у судовому провадженні по вказаній справі.

Вказане безпосередньо підтверджувалось наявними матеріалами кримінального провадження, а також відомостями, що містились в обвинувальному акті по кримінальному провадженні № 0000117, який був скерований для розгляду до Маньківського міськрайонного суду Черкаської області головуючому судді ОСОБА_1 та спростовує необізнаність головуючого щодо існування обставин, які унеможливлювали відвід прокурора ОСОБА_15 .

Крім того, головуючим суддею ОСОБА_1 , 17.07.2019, за третім клопотанням сторони захисту, було здійснено відвід прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , якого було наділено правом підтримувати обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні постановою керівника Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_19 від 26.06.2019, що також свідчило про порушенням принципу змагальності на користь сторони захисту та було додатковою підставою для відводу.

Питання «незаконності» складу суду ставилось на розгляд прокурором, який підтримував обвинувачення по вказаному провадженні на стадії судового розгляду, шляхом подання заяви про відвід головуючого, за наявності підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.

Однак, ухвалою Маньківського районного суду Черкаської області від 24.12.2019 (справа № 701/119/19 1 -кс/701/501/19), клопотання прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_1 було відмовленим.

Порушення принципу змагальності під час судового процесу на користь сторони захисту головуючим суддею підтверджує і те, що мотивувальна частина тексту вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 21.03.2022, повністю дублює своїм змістом текст промови захисників адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , яка приєднана до матеріалів судової справи № 701/119/19, та містить у своєму змісті хибні дані щодо доказів, які були безпосередньо досліджені судом під час судового розгляду.

Так, найяскравішим прикладом цього є твердження адвокатів про відсутність «постанови про призначення групи прокурорів» у вказаному кримінальному провадженні, що як наслідок визначається останніми у тексті промови як підстава про відсутність повноважень прокурора при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування злочину, передбаченого ч. З ст. 368-3 КК України, вчиненого ОСОБА_9 .

Водночас, в томі 2, аркуш 21 справи № 701/1 19/19 міститься «постанова про призначення групи прокурорів по кримінальному провадженні № 0000117 від 12.10.2018», винесена керівником Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_19 , згідно до якої повноваженнями прокурора у вказаному кримінальному провадженні наділені прокурори Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 .

Ще одним прикладом порушення принципу змагальності головуючим на користь сторони захисту, а також прийняття рішення «незаконним» судом є дублювання судом у вироці від 21.03.2022 тверджень сторони захисту із тексту промови судових дебатів останніх щодо неточностей в номерах флеш-носіїв, які були додатками до протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 00001 17 (аркуш № 19, абзац 5-9 вироку від 21.03.2022)

Так, що в тексті промови захисників, що у вироці Маньківського районного суду Черкаської області від 21.03.2022 зазначені хибні інвентарні номери останніх: «№ 1090т, № 1095т, № 1096т, № 1097т», при тому, що досліджені безпосередньо в судовому засіданні докази, які наявні при матеріалах судової справи № 701/1 19/19, мають інші інвентарні номери (аркуші справи 55-72 том 2).

Так, у вироці Маньківського районного суду Черкаської області від 21.03.2022 недопустими визнані всі докази, покладені в основу обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368-3 КК України.

Першою підставою недопустимості доказів у кримінальному провадженні № 0000117 від 12.10.2018 судом зазначено відсутність документів, які б уповноважували прокурора на процесуальне керівництво досудовим розслідуванням вказаного провадження, а також невідкриття таких документів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Вказане спростовується наявністю при матеріалах судової справи № 701/119/19, в томі 2, аркуш 21, оригіналу постанови про призначення групи прокурорів по кримінальному провадженні № 0000117 від

12.10.2018, яка винесена керівником Уманської місцевої прокуратури

ОСОБА_19 , згідно до якої повноваженнями прокурора у вказаному

кримінальному провадженні наділені прокурори Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 .

Вказана постанова містить у своєму змісті технічну помилку, замість цифри «4» вказана цифра «1», з якої починається номер кримінального

провадження.

Враховуючи аналіз матеріалів кримінального провадження № 0000117 від 12.10.2018, які були надані суду, постанова про призначення групи процесуальних прокурорів від 12.10.2018, є допустимою.

Відкриття вказаної постанови стороні захисту здійснене в порядку ст. 290 КПК України згідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 22.01.2020, який підписаний обвинувачений ОСОБА_9 та його захисниками адвокатами ОСОБА_11 та ОСОБА_10 без зауважень, і також долучений до матеріалів справи № 701/1 19/19.

Наступною підставою недопустимості доказів сторони обвинувачення суд зазначає на відсутність повноважень слідчого на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000117 від 12.10.2018, так як прокурором не надана до матеріалів справи постанова при призначення групи слідчих, винесена керівником органу досудового розслідування.

Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування.

Водночас, чинним КПК України не визначено, яким чином керівник органу досудового розслідування повинен оформити відповідне рішення.

Так, ведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000117 від 12.10.2018 здійснювалось слідчим СВ Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_21 на підставі письмового

доручення на ведення досудового розслідування, яке було викладене у формі резолюції Начальника СВ Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_22 на листі Уманської місцевої прокуратури від 17.10.2018 № 8817вих17, який був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та долучений в якості документу до матеріалів судової справи № 701/1 19/19.

Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Наступною підставою для визнання доказів обвинувачення ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368-3 КК України, недопустими у вироці Маньківського районного суду Черкаської області від 21.03.2022 зазначано несвоєчасне вжиття заходів прокурором про

розсекречення матеріалів НСРД, зокрема ухвали апеляційного суду Черкаської області № 3675т від 16.10.2018.

Якщо в матеріалах досудового розслідування, які були відкриті стороні захисту, є протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, що стали підставою для проведення цих дій, то за потреби ознайомлення з цими документами сторона захисту повинна заявити слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних процесуальних документів до матеріалів кримінального провадження.

Так, на стадії завершення досудового розслідування, на стадії судового розгляду від сторони захисту, а саме - раніше залучених адвокатів ОСОБА_23 та ОСОБА_16 , клопотання про надання для ознайомлення документів, які стали підставою для проведення НСРД у вказаному кримінальному провадженні, не надходило.

Крім того, останнім документи, які стали підставою для проведення НСРД відносно ОСОБА_9 , а це зокрема: ухвала слідчого судді апеляційного суду Черкаської області № 3675т від 16.10.2018, були відкриті протоколом про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 22.01.2020.

Самі ж документи, якими був оформлений хід проведення НСРД відносно ОСОБА_9 , результати* проведених НСРД з додатками у вигляді флеш-носіїв, речові докази, отримані в результаті проведення останніх, були відкриті стороні захисту як під час завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000117 від 12.10.2018, згідно до протоколу від 16.01.2019, так і під час судового розгляду згідно до протоколів від 22.01.2020 та від 13.03.2020, які долучені до матеріалів судової справи № 701/1 19/19.

Подальше підтримання обвинувачення у даному кримінальному провадженні з 17.07.2019 здійснювалось процесуальним прокурором ОСОБА_7 , якою було вжито заходів до розсекречення ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області № № 3675т від 16.10.2018, та відкрито останню протоколом про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 22.01.2020 лише на стадії судового розгляду.

Враховуючи викладене, прокурором ОСОБА_7 , яка підтримувала обвинувачення у справі № 701/119/19 було вжито належних заходів щодо розсекречення документів, які стали підставою для проведення НСРД відносно ОСОБА_9 , а саме ухвали апеляційного суду Черкаської області від 3675т від 16.10.2018, невжиття даних заходів на момент закінчення досудового розслідування не залежало від волі або процесуальної поведінки прокурора ОСОБА_7 , тому в даному випадку порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає, а визнання доказів сторони обвинувачення, отриманих в ході проведення НСРД за принципом «плодів отруйного дерева» є безпідставним.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_24 та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія судді приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.

Провівши у кримінальній справі стосовно ОСОБА_9 за клопотанням прокурора повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_9 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368-3 КК України при наступних обставинах.

ОСОБА_9 будучи тимчасово переведеним, відповідно до наказу голови правління ПАТ «Черкасиобленерго» №451-п/тз від 30.05.2018 року, на посаду директора відокремленого структурного підрозділу «Маньківський район електричних мереж ПАТ «Черкасиобленерго», та згідно посадової інструкції будучи координатором робіт з реалізації господарської діяльності щодо ефективної, якісної, безперебійної та безпечної передачі та постачання електричної енергії споживачам на умовах укладених договорів, надання послуг і виконання робіт щодо потреб споживачів електричної енергії, зобов`язаним організовувати забезпечення реалізації господарської діяльності щодо ефективної, якісної, безперебійної та безпечної передачі та постачання електричної енергії, надавання послуг і виконання робіт щодо потреб споживачів електричної енергії та іншої надійності передбаченої Статутом Товариства, забезпечення отримання, передачі та продажу електричної енергії споживачам на умовах укладених договорів, а також координацією взаємовідносин між товариством та споживачами електричної енергії даного району, наділеним правом здійснювати господарсько-фінансову діяльність щодо ефективної, якісної, безперебійної та безпечної передачі та постачання електричної енергії, надавати послуги і виконувати роботи із забезпечення потреб споживачів та отримувати при цьому прибутки, видавати накази, розпорядження, вказівки з усіх питань виробничо-господарської та фінансової діяльності РЕМ в межах діючих нормативних актів, положень, довіреностей, наказів по Товариству, чинного законодавства, укладати договори, угоди, контракти з організаціями всіх форм власності та громадян, здійснювати необхідні розрахунки з ними, згідно довіреності голови правління Товариства; будучи наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи своє службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вимагання, всупереч інтересам служби, з метою покращення свого матеріального становища, маючи умисел на безпідставне та незаконне збагачення, в період часу з кінця липня місяця 2018 року до 19.10.2018 року під час усних розмов в смт. Маньківка Маньківського району Черкаської області з ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який являється фізичною особою-підприємцем, та власником 50% нерухомого майна колишнього заводу, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово висловлював вимогу надати йому неправомірну вигоду в сумі 5000 доларів США, за вирішення питання укладення договору електропостачання та підключення трансформаторної станції вищевказаного нерухомого майна, належного ОСОБА_12 на праві приватної власності, до електропостачання.

В подальшому, 19.10.2018 року, в період часу з 10 год. 21 хв. по 11 год. 09 хв., з метою незаконного збагачення, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи в приміщенні Маньківського РЕМ ПАТ "Черкасиобленерго", що по вул. Ватутіна, буд. 69а, смт. Маньківка Маньківського району Черкаської області, ОСОБА_13 , повідомив ОСОБА_12 , цим самим підтвердив факт прийняття неправомірної вигоди для себе, що грошові кошти в сумі 5000 доларів США ОСОБА_12 , необхідно залишити для нього в магазині у "Романовича".

19.10.2018 року близько 12 год. ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні магазину «Фортуна», що знаходиться за адресою: вул. Соборна, буд. 34, що в смт. Маньківка Маньківського району Черкаської області, передав продавцеві даного магазину ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 5000 тисяч доларів США, для подальшої їх передачі ОСОБА_9 , які останній мав забрати того ж дня.

19.10.2018 року в період часу з 12 год. 24 хв., до 12 год. 59 хв., під час проведення обшуку в приміщенні магазину «Фортуна», що знаходиться за адресою: вул. Соборна, буд. 34, що в смт. Маньківка Маньківського району Черкаської області, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 200 доларів США, купюрами по 100 доларів, серії №КВ 39740433J та №КВ 39740432J, а також імітаційні грошові кошти у вигляді сто доларових купюр однієї серії та номеру КВ 46279860 І загальною сумою 4800 доларів США.

Допитаний в суді першої інстанції в якості обвинуваченого ОСОБА_9 пояснив, що свою вину у пред`явленому обвинувачені не визнає, ніяких протиправних дій він не вчиняв. При цьому пояснив, що він працював виконуючим обов`язки Маньківського РЕМ, до його обов`язків входило забезпечення безперебійного енергопостачання району. В липні місяці до них звернувся ОСОБА_12 , що на його об`єкті відключили світло, і вони вияснили, що немає підстав для відновлення підключення, вони запропонували йому зібрати документи, для відновлення підключення. Вони надали йому перелік документів, які затверджені, і які необхідні були для підключення. Він взяв той перелік, і десь пішов, і появився десь у жовтні місяці. Він знає ОСОБА_12 , просто знайомий з ним. Перший раз вони зустрілися з ОСОБА_12 після відключення підприємства у липні місяці 2018 року. Він прийшов до них щоб підключити світло, але вони не могли це зробити бо у нього не було відповідних документів. Він пояснював ОСОБА_12 , порядок підключення світла, це було в його кабінеті з участю його заступника. Спочатку ОСОБА_12 , прийшов до заступника, і той надав йому перелік необхідних документів, така відповідь його не влаштувала, і вони прийшли до нього вдвох, якщо виникає конфліктна ситуація тоді громадяни йдуть до нього як директора. У його посадові обов`язки входило: перевірити документи, і направити їх в область (ПАТ «Черкасиобленерго») для підписання, основна частина підписується в м. Черкасах. ОСОБА_12 , повинен був написати заяву, і надати документи згідно переліку. Вони перевіряють надані документи, і направляють їх в м. Черкаси на погодження, та підписання, особисто він договори не підписував, він мав право на підписання договорів з громадянами, і дрібними підприємцями. Друга їх зустріч була в жовтні місяці 2018 року, він бачився з ним один раз. Коли ОСОБА_12 , прийшов, вони спілкувалися з ним по договору, а він сидів і розповідав про своє. Підприємство ОСОБА_12 , вони відключили через заборгованість по сплаті за електроенергію, попередити вони його не могли, тому що власник був попередній, а вже потім ОСОБА_12 , прийшов до нього. Їх розмова була виключно по договору. В магазин він заходив щоб забрати передачу від брата, який ремонтував машину поряд на СТО.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 вину не визнав, від дачі показів відмовився.

Не визнання винуватості ОСОБА_9 колегія суддів розцінює, як спосіб захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Провівши безпосереднє дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_24 у вчиненні інкримінованого діяння, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України підтверджується доказами наявними в матеріалах кримінального провадження, яким надана відповідна оцінка та які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_24 у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно показів свідка ОСОБА_12 , допитаного в суді першої та апеляційної інстанцій останній пояснив, що влітку 2017 року він купив приміщення в смт. Маньківка Черкаської області, почали (він і ОСОБА_25 ) переоформлювати всі необхідні документи на право власності 50% приміщення. Після купівлі цього приміщення він пішов по інстанціях, де комунальні платежі проводяться, щоб перереєструвати. Також він пішов в Маньківський РЕМ, щоб перереєструвати договір, щоб платити як по новому власнику. Йому в РЕМ сказали, що можете поки платити по старому договору, що він і робив. В РЕМ він звернувся в перший кабінет, там начеб то інженер сидить і вони сказали користуватися старим договором. Кошти за електроенергію сплачував через відділення «Ощадбанку». Йому приходили квитанції і він їх оплачував. Приїхавши в це приміщення він побачив, що немає світла. На другий день, вранці, він звернувся в РЕМ, йому сказали, що йому необхідно йти до начальника ОСОБА_9 . Того дня його не було, він прийшов на другий день. Так він ходив декілька місяців, і весь цей час у нього не було світла. І тоді ОСОБА_9 , сказав, щоб він надав йому всі необхідні документи для підключення світла. Коли він приніс ті документи, які в нього були, він сказав, що потрібно проект технічних умов, експертизи - цілий перелік необхідних документів. Він запитав у ОСОБА_9 , де їх можна зробити, він відповів, що не знає, роби що хочеш, але поки не буде цих документів вони світла не підключать. Через інтернет він знайшов номер телефону комерційного директора РЕМ в ПАТ «Черкасиобленерго». В телефонній розмові він запитав чи у нього нове будівництво чи старе, він відповів, що старе, що приміщенню близько 50 років. Тоді він сказав, що йому не потрібно збирати ніяких документів, достатньо тих документів, які в нього є, і потрібно лише заплатити кошти за підключення - це 560 грн. У нього був проект на приміщення, договір купівлі - продажу, документи на приміщення і на землю. Підійшовши до ОСОБА_9 , він запитав, чи ОСОБА_12 , дзвонив уже в м. Черкаси, якщо дзвонив то хай і вони підключають світло. Потім ОСОБА_9 запитав, що у нього там в приміщенні, а він відповів, що ще нічого, тому що приміщення в аварійному стані, можливо буде здавати в оренду. Потім він запитав чи можна оглянути приміщення, він відповів, що так. Вони домовились зустрітися в 15 год., в той самий день. Вони зустрілись, ОСОБА_9 подивився приміщення і запитав, скільки може коштувати оренда, ОСОБА_12 , відповів, що приблизно 4000 тис. грн., на що ОСОБА_9 відповів, що це дорого. Він сказав - 3 000 тис. грн., ОСОБА_9 знов сказав, що дорого, потім він сказав - 2000 тис. грн., він знову сказав, що дорого, він тоді відповів, що якщо він віддасть за 1000 тис. грн., йому це буде збитково. Коли він запитав знову за підключення, то ОСОБА_13 , відповів, що не знає як бути, адже у нього немає необхідних документів, потрібно зателефонувати в м. Черкаси, і що вони скажуть, що можна зробити, і сказав зателефонувати завтра. На другий день він зателефонував біля обіду, чи після обіду, не пам`ятає, а ОСОБА_9 сказав, що зараз в центрі, і зараз під`їде. ОСОБА_9 під`їхав і він запитав, що там кажуть, а ОСОБА_9 відповів, що щось дорого сказали. Він запитав скільки дорого, адже йому з м. Черкас говорили, що за підключення необхідно заплатити 560 грн., він називав суми в доларах - 500 дол., 1000 дол., 1500 дол., а ОСОБА_9 , відповідав, що хочуть більше. Він відповів, що у нього немає таких коштів, а ОСОБА_9 каже реально треба дати 5 тис. доларів. Вони роз`їхались, на другий день він поїхав в м. Умань в прокуратуру, написав заяву через два три дні до нього приїхали з відповідних органів (з поліції). Працівники поліції приїхали до нього, щоб зробити слідчі дії. Йому одягли відповідну апаратуру, він подзвонив до ОСОБА_9 , вони домовились про зустріч на середу, число не пам`ятає, але рік той самий, що і купівля підприємства 2017 році. Він подзвонив, а ОСОБА_26 пошепки йому відповів, що не може розмовляти, що він в м. Черкасах, але потім зателефонував і запропонував зустрітися в четвер. В четвер він йому зателефонував, прийшов у РЕМ, а ОСОБА_9 , запитує, «де твої документи, ті що є?», він відповів, що у машині зараз піде візьме. Коли він повернувся від машини, то його в кабінеті вже не було, він почекав 5-7 хв. Виходячи з приміщення він зустрів його на сходах, і запитав що вони далі робитимуть. ОСОБА_9 , відповів щоб він залишив гроші продавцю у магазині у « ІНФОРМАЦІЯ_3 »( ОСОБА_27 ) в тому відділі де іграшки. Він прийшов в магазин і сказав, що тут передача для ОСОБА_9 , продавчиня відповіла, що він тільки, що був тут буквально 3 хв. Тому. Продавчиня із ним вийшла на вулицю, але ОСОБА_9 , не було. Він їй віддав ці кошти сказав, що там 5 000 тис. доларів. Потім передзвонив ОСОБА_9 , сказав, що залишив кошти продавцю, він відповів, що добре, що приїде забере. Він вийшов, сів у машину і поїхав. На слідчий експеримент він давав своїх чи 100 чи 200 доларів, а інша частина грошей була не його. Він бачив як працівники поліції маркували гроші, і упаковували в сейф пакет, після пакування вони дали його, щоб їхати до ОСОБА_28 . При цьому були присутні багато чоловік. Після того як йому видали кошти він підписував процесуальні документи, але які саме не пам`ятає.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_9, місцевий суд зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень. Дане твердження районного суду є хибним, що спростовується наступним.

Згідно матеріалів кримінального провадження, а саме в т.2 на а.к.п.21 міститься постанова про призначення групи прокурорів по кримінальному провадженню № 0000117 від 12.10.2018, яка винесена керівником Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_19 та згідно якої повноваженнями прокурора у вказаному кримінальному провадженні наділені прокурори Уманської місцевої прокуратури: ОСОБА_7 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 .

Крім того безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що постанова про призначення групи прокурорів у даному кримінальному провадженні не відкривалась та не надавалась суду під час дослідження письмових доказів.

Відповідно до вимог ч.1 ст.290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Згідно ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, стадія завершення досудового рзлідування здійснювалась за участю захисників - адвокатів ОСОБА_23 та ОСОБА_16 від послуг яких, в подальшому обвинувачений ОСОБА_29 вдмовився. На стадії судового розгляду для захисту обвинуваченого ОСОБА_24 вступили інші захисники: ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Обвинуваченому ОСОБА_29, його захисникам ОСОБА_11 і ОСОБА_10 був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування, що підтверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 22 січня 2020 року (т.2 а.к.п.31-35), в якому міститься перелік документів, відео та аудіо - записи результатів проведення слідчих дій. Ознайомлення захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_24 проводилось в приміщенні службового кабінету № 8 Уманської місцевої прокуратури Черкаської області про, що захисники та обвинувачений підтвердили своїми підписами в протоколі.

Наявність постанови про призначення групи прокурорів та його належне відкриття в порядку ст.290 КПК України, в повному обсязі підтверджує повноваження прокурора під час процесуального керівництва даного кримінального провадження та спростовує твердження місцевого суду щодо зібрання доказів не уповноваженою особою.

Номер кримінального провадження, який зазначений в постанові про призначення групи прокурорів від 12.08.2018 року, а саме перша цифра номеру кримінального провадження "1", а «не «4» вказує лише про звичайну технічну помилку, яка в даному випадку жодним чином не впливає на законність даної постанови. Також, відповідно до витягу з реєстра досудового розслідування, зазначено номер кримінального провадження: 0000117.

Згідно матеріалів кримінального провадження, 12.10.2018 ОСОБА_12 звернувся із заявою до органів Уманської прокуратури про вчинене кримінальне правопорушення, що підтверджується протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) (том 2 а.к.п. 25-27). За вказаним фактом Уманською місцевою прокуратурою 12.10.2018 були внесені відомості до ЄРДР про, що свідчить витяг з ЄРДР (т.2 а.к.п 19) та визначено підслідність, що підтверджується постановою про визначення територіальної підслідності від 12.10.2018 (т.2 а.к.п.22-23), відповідно до якої матеріали кримінального провадження № 0000117, відомості про яке внесені в ЄРДР 12.10.2018 за ознаками ч.4 ст.368-3 КК України направлені до СВ Уманського відділення поліції Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області.

Стосовно відсутності даних в ЄРДР щодо повної фабули злочину із зазначенням повних даних про осіб, то інколи дійсно є необхідність не розголошувати інформацію про них, поки тривають негласні слідчі дії або документується факт злочину.

Згідно супровідного листа від 17.10.2018 № 8817 вих17 слідує, що керівник Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_30 направляє начальнику СВ Уманського ВП ГУНП в Черкаській області майору поліції ОСОБА_22 матеріали кримінального провадження № № 0000117 від 12.10.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України для організації та проведення досудового розслідування. Тобто, зазначення в мотивувальній частині постанови про визначення територіальної підслідності від 12.10.2018, що слідчим відділом Уманського відділу поліції ГУНП в Черкаській області внесено відомості до ЄРДР, проте кримінальне провадження до ЄРДР внесено Уманською місцевою прокуратурою, є як не інакше опискою в мотивувальній частині постанови про визначення територіальної підслідності від 12.10.2018, що ніяким чином не впливає на законність процесуальних документів.

Відповідно до вимог ч.1 ст.216 КПК України, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Всі інші недоліки вищезазначених процесуальних документів про які зазначено у вироці суду першої інстанції не є істотними порушеннями КПК України завдяки яким необхідно приймати рішення про їх недопустимість та як наслідок ухвалення виправдувального вироку.

Колегія суддів визнає допустимими доказами: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) Витяг з ЄРДР від 12.10.2018, згідно якого службова особа юридичної особи приватного права вимагає неправомірну вигоду для себе за вчинення дій спрямованих в укладенні договірних відносин (т.2 а.к.п.19) та постанову про призначення групи прокурорів від 12.10.2018, які покладені в основу обвинувачення визнаного апеляційним судом доведеним.

Крім того місцевий суд зробив помилковий висновок, що в матеріалах кримінального провадження наявна копія протоколу обшуку від 19.10.2018 складеного слідчим Уманського ВП ОСОБА_21 , а не оригінал документа. При цьому безпідставно вказуючи, що оригінал протоколу обшуку від 19.10.2018, як при відкритті матеріалів стороні захисту у порядку, передбаченому ч.10 ст.290 КПК України, так і на стадії дослідження доказів в ході судового розгляду справи не надавався, що свідчить про недотримання імперативних вимог ст.99 КПК України.

Провівши дослідження доказів, колегія суддів встановила, що в т.2 на а.к.п. 161-163 міститься протокол обшуку від 19.10.2018 року, згідно якого вбачається, що 19.08.2018 в ході проведення обшуку в приміщенні магазину «Фортуна» виявлено та вилучено поліетиленовий пакет рожевого кольору перетягнутий гумовою резинкою в якому знаходилися грошові кошти - 200 доларів США, імітаційні грошові кошти - 4800 доларів США».

З метою усунення сумнівів та суперечностей, а також для об`єктивного встановлення істини у кримінальному провадженні, колегією суддів, з метою перевірки документа - протоколу обшуку від 19.08.2018 (копія чи оригінал) була призначена судово технічна експертиза.

За результатами вказаної судової технічної експертизи від 14.11.2022 за №1773,2114/22-23, рукописні записи на кожному аркуші протоколу окрім рукописних записів «прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_15 » виконані рукописно пишучим приладом - кульковою ручкою з барвником чорного кольору без будь-якої попередньої технічної підготовки або технічних засобів.

Підписи на кожному аркуші протоколу обшуку від 19.10.2018, окрім підписів, які розташовані навпроти прізвища ОСОБА_15 виконані рукописно пишучим приладом - кульковою ручкою з барвником чорного кольору без будь-якої попередньої технічної підготовки або технічних засобів.

Тобто даний висновок експертизи із таблицями зображень (т.4 а.к.п. 203-207) вказує про те, що протокол обшуку від 19.10.2018 є оригіналом, що спростовує висновки суду про порушення органами обвинувачення вимог КПК України.

Крім того, місцевий суд посилається на відсутність в матеріалах кримінального провадження рішення про призначення групи слідчих (в тому числі про призначення слідчого ОСОБА_21 ), що в свою чергу обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

В ході апеляційного розгляду прокурором надано копію постанови начальника слідчого відділу від 17.10.2018 із якої вбачається, що слідчим у даному кримінальному провадженні визначений слідчий ОСОБА_21 . З наданого прокурором витягу з ЄРДР видно, що дане процесуальне рішення наявне в реєстрі із зазначенням номера кримінального провадження, дати прийняття рішення та прізвища слідчого, які відповідають даним постанови про призначення слідчого.

Прокурор в ході апеляційного розгляду пояснив, що дана копія постанови про призначення слідчого знаходилась в матеріалах наглядового провадження, яке велось попереднім прокурором ОСОБА_31 , який на сьогоднішній день звільнений з прокуратури.

Колегія суддів вважає, що в сукупності з доказами наявними в матеріалах справи, які доводять винуватість обвинуваченого, надання прокурором на стадії апеляційного розгляду саме копії постанови про призначення слідчого у кримінальному провадженні, у даному випадку не може бути тим істотним порушенням вимог КПК України, що тягне за собою визнання доказів недопустимими і як наслідок ухвалення виправдувального вироку.

Ще однією підставою для визнання доказів недопустимими, місцевий суд зазначив несвоєчасне вжиття заходів прокурором про розсекречення матеріалів НСРД, зокрема ухвали апеляційного суду Черкаської області № 3675т від 16.10.2018 року, з чим колегія суддів категорично не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до постанови Верховного Суду 08.07.2020 у справі № 718/1433/17, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні бути досліджені судом під час розгляду справи у суді першої інстанції, з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Якщо в матеріалах досудового розслідування, які були відкриті стороні захисту, є протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, що стали підставою для проведення цих дій, то за потреби ознайомлення з цими документами сторона захисту повинна заявити слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних процесуальних документів до матеріалів кримінального провадження.

Як на стадії завершення досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду від сторони захисту, а саме - раніше залучених адвокатів ОСОБА_23 та ОСОБА_16 , клопотання про надання для ознайомлення документів, які стали підставою для проведення НСРД у вказаному кримінальному провадженні, не надходило.

Зазначені клопотання не надходили і від захисників - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які вступили до справи на стадії судового розгляду.

Крім того, документи, які стали підставою для проведення НСРД відносно ОСОБА_9 , а це зокрема: ухвала слідчого судді апеляційного суду Черкаської області № 3675т від 16.10.2018, були відкриті протоколом про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 22.01.2020.

Документи, якими був оформлений хід проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 , результати проведених НСРД з додатками у вигляді флеш-носіїв, речові докази, отримані в результаті проведення останніх, були відкриті стороні захисту як під час завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000117 від 12.10.2018, згідно до протоколу від 16.01.2019, так і під час судового розгляду згідно до протоколів від 22.01.2020 та від 13.03.2020, які долучені до матеріалів судової справи № 701/119/19.

Згідно до правової позиції, висловленої в постанові Верховного суду від 11.02.2020 у справі № 596/927/17 якщо сторона захисту,

ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження (це цілком узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини). Вищезазначене стосується і доводів захисників та засуджених про те, що їм при закінченні досудового розслідування не були відкриті речові докази, хоча в реєстрі матеріалів зазначено ряд процесуальних документів (протоколи оглядів, обшуків, постанови про визнання та приєднання речових доказів, призначення експертиз, висновки експертів), які свідчать про наявність у кримінальному провадженні речових доказів. Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ (речовий доказ) не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкрито або буде відкрито з невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

Згідно постанови Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к зазначено, що процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД, навіть у тому випадку, коли вони були отримані прокурором на стадії судового розгляду.

На стадії завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000117 від 12.10.2018 процесуальне керівництво здійснювалось прокурором Уманської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_15 , який припинив підтримувати обвинувачення по вказаному провадженні на стадії судового розгляду 27.05.2019.

Подальше підтримання обвинувачення у даному кримінальному провадженні з 17.07.2019 здійснювалось процесуальним прокурором ОСОБА_7 , якою було вжито заходів до розсекречення ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області № № 3675т від 16.10.2018, та відкрито останню протоколом про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 22.01.2020 лише на стадії судового розгляду.

Пунктом 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» встановлено, що після завершення проведення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД, як доказів після проведення таких у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо "введення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого -клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.1 1 -5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).

Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.

Враховуючи викладене, прокурором ОСОБА_7 , яка підтримувала обвинувачення у справі № 701/119/19 було вжито належних заходів щодо розсекречення документів, які стали підставою для проведення НСРД відносно ОСОБА_9 , а саме ухвали апеляційного суду Черкаської області від 3675т від 16.10.2018, невжиття даних заходів на момент закінчення досудового розслідування не залежало від волі або процесуальної поведінки прокурора ОСОБА_7 , тому в даному випадку порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає, а визнання доказів сторони обвинувачення, отриманих в ході проведення НСРД за принципом «плодів отруйного дерева» є безпідставним.

Згідно ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані,отримані у передбаченому цим Кодексом порядку,на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин,що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Колегія суддів вважає даний висновок суду першої інстанції безпідставними, який суперечить доказам покладеним в основу обвинувачення визнаного апеляційним судом доведеним.

Провівши детальний аналіз доказів, які у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_24 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України та підтверджується також наступними доказами:

- показами свідка ОСОБА_12 допитаного в суді апеляційної інстанції, який пояснив, що влітку 2017 року він купив приміщення в смт. Маньківка Черкаської області, почали (він і ОСОБА_25 ) переоформлювати всі необхідні документи на право власності 50% приміщення. Після купівлі цього приміщення він пішов по інстанціях, де комунальні платежі проводяться, щоб перереєструвати. Також він пішов в Маньківський РЕМ, щоб перереєструвати договір, щоб платити як по новому власнику. Йому в РЕМ сказали, що можете поки платити по старому договору, що він і робив. В РЕМ він звернувся в перший кабінет, там начеб то інженер сидить і вони сказали користуватися старим договором. Кошти за електроенергію сплачував через відділення «Ощадбанку». Йому приходили квитанції і він їх оплачував. Приїхавши в це приміщення він побачив, що немає світла. На другий день, вранці, він звернувся в РЕМ, йому сказали, що йому необхідно йти до начальника ОСОБА_9 . Того дня його не було, він прийшов на другий день. Так він ходив декілька місяців, і весь цей час у нього не було світла. І тоді ОСОБА_9 , сказав, щоб він надав йому всі необхідні документи для підключення світла. Коли він приніс ті документи, які в нього були, він сказав, що потрібно проект технічних умов, експертизи - цілий перелік необхідних документів. Він запитав у ОСОБА_9 , де їх можна зробити, він відповів, що не знає, роби що хочеш, але поки не буде цих документів вони світла не підключать.

Через інтернет він знайшов номер телефону комерційного директора РЕМ в ПАТ «Черкасиобленерго». В телефонній розмові він запитав чи у нього нове будівництво чи старе, він відповів, що старе, що приміщенню близько 50 років. Тоді він сказав, що йому не потрібно збирати ніяких документів, достатньо тих документів, які в нього є, і потрібно лише заплатити кошти за підключення - це 560 грн. У нього був проект на приміщення, договір купівлі - продажу, документи на приміщення і на землю. Підійшовши до ОСОБА_9 , він запитав, чи ОСОБА_12 , дзвонив уже в м. Черкаси, якщо дзвонив то хай і вони підключають світло. Потім ОСОБА_9 запитав, що у нього там в приміщенні, а він відповів, що ще нічого, тому що приміщення в аварійному стані, можливо буде здавати в оренду. Потім він запитав чи можна оглянути приміщення, він відповів, що так. Вони домовились зустрітися в 15 год., в той самий день. Вони зустрілись, ОСОБА_9 подивився приміщення і запитав, скільки може коштувати оренда, ОСОБА_12 , відповів, що приблизно 4000 тис. грн., на що ОСОБА_9 відповів, що це дорого. Він сказав - 3 000 тис. грн., ОСОБА_9 знов сказав, що дорого, потім він сказав - 2000 тис. грн., він знову сказав, що дорого, він тоді відповів, що якщо він віддасть за 1000 тис. грн., йому це буде збитково. Коли він запитав знову за підключення, то ОСОБА_13 , відповів, що не знає як бути, адже у нього немає необхідних документів, потрібно зателефонувати в м. Черкаси, і що вони скажуть, що можна зробити, і сказав зателефонувати завтра. На другий день він зателефонував біля обіду, чи після обіду, не пам`ятає, а ОСОБА_9 сказав, що зараз в центрі, і зараз під`їде. ОСОБА_9 під`їхав і він запитав, що там кажуть, а ОСОБА_9 відповів, що щось дорого сказали. Він запитав скільки дорого, адже йому з м. Черкас говорили, що за підключення необхідно заплатити 560 грн., він називав суми в доларах - 500 дол., 1000 дол., 1500 дол., а ОСОБА_9 , відповідав, що хочуть більше. Він відповів, що у нього немає таких коштів, а ОСОБА_9 каже реально треба дати 5 тис. доларів. Вони роз`їхались, на другий день він поїхав в м. Умань в прокуратуру, написав заяву через два три дні до нього приїхали з відповідних органів (з поліції). Працівники поліції приїхали до нього, щоб зробити слідчі дії. Йому одягли відповідну апаратуру, він подзвонив до ОСОБА_9 , вони домовились про зустріч на середу, число не пам`ятає, але рік той самий, що і купівля підприємства 2017 році. Він подзвонив, а ОСОБА_26 пошепки йому відповів, що не може розмовляти, що він в м. Черкасах, але потім зателефонував і запропонував зустрітися в четвер. В четвер він йому зателефонував, прийшов у РЕМ, а ОСОБА_9 , запитує, «де твої документи, ті що є?», він відповів, що у машині зараз піде візьме. Коли він повернувся від машини, то його в кабінеті вже не було, він почекав 5-7 хв. Виходячи з приміщення він зустрів його на сходах, і запитав що вони далі робитимуть. ОСОБА_9 , відповів щоб він залишив гроші продавцю у магазині у « ІНФОРМАЦІЯ_3 »( ОСОБА_27 ) в тому відділі де іграшки. Він прийшов в магазин і сказав, що тут передача для ОСОБА_9 , продавчиня відповіла, що він тільки, що був тут буквально 3 хв. Тому. Продавчиня із ним вийшла на вулицю, але ОСОБА_9 , не було. Він їй віддав ці кошти сказав, що там 5 000 тис. доларів. Потім передзвонив ОСОБА_9 , сказав, що залишив кошти продавцю, він відповів, що добре, що приїде забере. Він вийшов, сів у машину і поїхав. На слідчий експеримент він давав своїх чи 100 чи 200 доларів, а інша частина грошей була не його. Він бачив як працівники поліції маркували гроші, і упаковували в сейф пакет, після пакування вони дали його, щоб їхати до ОСОБА_28 . При цьому були присутні багато чоловік. Після того як йому видали кошти він підписував процесуальні документи, але які саме не пам`ятає.

- даними протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується) від 12.10.2018 року, згідно якого вбачається, що з заявою про дане кримінальне правопорушення до Уманської місцевої прокуратури звернувся ОСОБА_12 та повідомив, що ОСОБА_9 вимагає в нього неправомірну вигоду в сумі 5000 доларів США за відновлення електропостачання за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.25-27,т.2);

- даними постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 16.10.2018 щодо вимагання та отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди від ОСОБА_12 в сумі 5000 доларів США (а.с.44-46,т.2);

- даними постанови про залучення ОСОБА_12 для проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16.10.2018 року. (а.с.47-49,т.2);

- даними протокола від 07.12.2018 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи у кримінальному провадженні №0000117 від 12.10.2018, з якого вбачаються обставини покладені в фабулу обвинувачення визнаного апеляційним судом доведеним (а.с.57-62,т.2);

- даними протоколу огляду предмету від 09.01.2019 року у кримінальному провадженні №0000117 від 12.10.2018 року та фото таблицею до нього, з якого вбачається, що було оглянуто флеш-карту та відеозапис проведених НСРД за участю обвинуваченого та свідка ОСОБА_32 . (а.с.63-68, 69 т.2);

- даними протокола від 07.12.2018 року про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у кримінальному провадженні №0000117 від 12.10.2018 року, згідно якого вбачається, що негласну слідчу(розшукову) дію, а саме контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведеного за участю ОСОБА_12 на проведення якого останній дав згоду та з якого вбачається обставини покладені в фабулу обвинувачення визнаного апеляційним судом доведеним (а.с.70-71,т.2);

- даними протокола огляду, помітки та вручення грошових коштів та несправжніх (імітаційних) засобів від 19.10.2018 з ксерокопіями грошових купюр, згідно якого в присутності понятих та заявника ОСОБА_12 був проведений огляд несправжніх (імітаційних) грошових купюр, на загальну суму 4 800 доларів США, номіналом по 100 доларів США в кількості 48 штук, а також добровільно надані ОСОБА_12 особисті грошові кошти на загальну суму 200 доларів США, номіналом по 100 доларів США в кількості двох штук. Справжні грошові кошти, файл та резинка були помічені спеціальною хімічною речовиною, що під дією лампи ультрафіолетового випромінювання світиться яскраво-жовтим кольором. Учасникам слідчої дії продемонстровано люмінесценція речовини в ультрафіолетових променях на помічених купюрах. Вказані грошові кошти та несправжні (імітаційні) грошові купюри вручено гр. ОСОБА_12 в рамках проведення спеціального слідчого експерименту а.с.83-87 т.2);

- даними додатку до протоколу огляду предметів від 09.01.2018 року, а саме додаток містить флеш карти Kingstone 8 GB Micro SD HC інв. №1190т, Kingstone 8 GB Micro SD HC інв. №1195т, Transend micro SD 4 GB HC інв. №1196т, Kingstone 8 GB Micro SD HC інв. №1197т. а також "DVD-R" диск "VIDEX". (а.с.73,т.2);

- даними протокола огляду предметів від 19.10.2018 року у кримінальному провадженні №0000117 від 12.10.2018 року, згідно якого слідчим ОСОБА_21 оглянуто спеціальний сейф-пакет НПУ ГСУ №7006405 та НПУ ГСУ №7006406 без розпаковування в яких знаходилися грошові кошти, імітаційні грошові кошти, поліетиленовий пакет рожевого кольору та резинка (а.с.88,т.2);

- даними відповіді із додатками на запит №10739/14-2018 Публічного акціонерного товариства «Черкасиобленерго» з наданням наказу про прийняття ОСОБА_9 , на роботу, наказ про переведення ОСОБА_9 , тимчасово на посаду директора відокремленого структурного підрозділу, посадової інструкції директора відокремленого структурного підрозділу. (а.с.132, 133,134,135-141, т.2);

- даними протокола додаткового огляду предметів від 05.11.2018 року, згідно якого слідчим ОСОБА_21 , оглянуто спеціальний сейф-пакет НПУ ГСУ №7006405 та НПУ ГСУ №7006406 з розпаковуванням в яких знаходилися грошові кошти, імітаційні грошові кошти, поліетиленовий пакет рожевого кольору та резинка. (а.с.143,т.2);

- даними протоколу обшуку з відеозаписом від 19.10.2018 року, згідно якого вбачається, що 19.10.2018 року в ході проведення обшуку в приміщенні магазину "Фортуна" виявлено та вилучено поліетиленовий пакет рожевого кольору перетягнутий гумовою резинкою в якому знаходилися грошові кошти - 200 доларів США, імітаційні грошові кошти - 4800 доларів США. (а.с.161-163,т.2);

- даними додатку до протоколу обшуку від 19.10.2018 року, а саме відеозапис ходу проведення обшуку на диску DVD-R "VIDEX". (а.с.164,т.2) в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_3 ;

- даними відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, згідно з якого вбачається, що право власності на будинок, з вбудованим магазином за адресою АДРЕСА_3 належить ОСОБА_33 . Відповідно до договору оренди від 03.01.2017 ОСОБА_33 здає в оренду частину приміщення магазину приватному підприємцю ОСОБА_34 терміном на три роки (а.с.92,93 т.2).

Колегія суддів дотримуючись вимог ст.94 КПК України, безпосередньо дослідивши докази, допитавши свідка, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості та достовірності приходить до висновку, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_29 за ч.3 ст.368-3 КК України доведено.

Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч.3 ст. 368-3 КК України в редакції від 06.10.2018, як прийняття пропозиції службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, неправомірної вигоди для себе за вчинення дії з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Докази на підтвердження винуватості ОСОБА_24 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнівів у своїй належності, допустимості, достовірності та достатності і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом.

Місцевий суд не провів належний аналіз та оцінку всіх доказів, що вказує про необґрунтований, безпідставний висновок щодо виправдання ОСОБА_9 за ч.3 ст.368-3 КК України.

Виходячи з вимог п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Призначаючи покарання ОСОБА_35 , колегія суддів в межах Особливої частини, з дотриманням Загальної частини кримінального кодексу України, враховує особу обвинуваченого ОСОБА_24 , який раніше не судимий, вчинив нетяжкий злочин, один епізод злочинної діяльності, вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину. Обставин, що пом`якшує та обтяжує покарання, колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_24 без ізоляції від суспільства, з призначенням найбільш м`якого покарання, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України, а саме у виді штрафу.

Положення ч.2 ст.50 КК України встановлюють, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Колегія суддів в межах санкції ч.3 ст.368 -3 КК України ( в редакції від 06.10.2018 року) призначає ОСОБА_35 покарання у виді штрафу в розмірі сімсот п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади терміном на один рік, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій що є необхідним та достатнім для виправлення та запобігання вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 інших кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, призначене покарання саме в такому розмірі буде достатнє для виправлення та перевиховання обвинуваченого, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого "Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 слід призначити покарання в межах санкції статті обвинувачення, яка діяла на момент вчинення злочину, а також вимоги ч.1 ст.404 КК України, відповідно до яких, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, при цьому апеляційна скарга прокурора зводиться до призначення покарання у виді штрафу в розмірі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій терміном на один рік.

Колегія суддів вважає, що долю речових доказів слід вирішити в порядку ст.100 КПК України, а саме флеш карти з відеозаписами залишити в матеріалах кримінального провадження, імітаційні грошові кошти - знищити, грошові кошти в сумі 200 доларів США - повернути власнику ОСОБА_12 .

Керуючись статтями 374, 376, 404, 407, 409, 420 КПК України колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21.03.2022 стосовно ОСОБА_9 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.368-3 КК України у виді штрафу в розмірі 750 (сімсот п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарчих функцій на строк 1 (один) рік.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий - суддя -

Судді -