Провадження №11-кп/801/739/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000809 від 01.05.2020 та за № 0001876 від 14.10.2020 за апеляційними скаргами зі змінами прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_7 та апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2022, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Вінниця, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючу, із вищою освітою, розлучену, українку, громадянку України, раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ч. 4 ст. 190КК України та призначено їй покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного на праві власності.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного на праві власності.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з дня затримання на виконання вироку.
Цивільний позов заявлений потерпілою ОСОБА_12 - задоволено частково та стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 466 920 грн в рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, 10 000 грн в рахунок відшкодування завданої злочином моральної шкоди та 45 150 грн в рахунок відшкодування судових витрат понесених на правову допомогу. В решті позовних вимого відмовлено.
Цивільний позов заявлений потерпілою ОСОБА_11 - задоволено частково. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 1 339 260 грн в рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди. В решті позовних вимог відмовлено.
Запобіжний захід застосований до обвинуваченої ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту до набрання вироку законної сили залишено без змін.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_7 , працюючи фахівцем із методів розширення ринків збуту зовнішньої служби ТОВ «БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ», 07.02.2020 в денний період доби, точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні офісу, який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Острозького, буд. 55, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих спонукань, використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини з ОСОБА_12 , з якою вона співпрацювала тривалий час, шляхом обману, а саме під приводом надання послуг з поставки товару для косметології «Диспорт», заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання, повідомила ОСОБА_12 , що не може виконати її замовлення з поставки вказаного товару та з метою створення видимості законності своїх дій ОСОБА_7 уклала з ОСОБА_12 усний договір поставки на загальну суму 40 000 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_12 про те, що остання має попередньо сплатити їй грошові кошти у сумі 40 000 грн, після чого вона протягом декількох днів привезе замовлення.
ОСОБА_12 , будучи введеною в оману, довіряючи ОСОБА_7 та не маючи сумнівів в правдивості її слів, перебуваючи 07.02.2020 в приміщенні офісу, який знаходиться в м. Вінниці по вул. Острозького, 55, добровільно передала останній грошові кошти в сумі 40 000 грн. Однак ОСОБА_7 , отримавши дані кошти, замовлення не виконала та не повернула їх ОСОБА_12 , розпорядившись в подальшому ними на власний розсуд, чим завдала останній матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 працюючи фахівцем із методів розширення ринків збуту зовнішньої служби ТОВ «Бізнес Центр Фармація», 11.02.2020, в денний період доби, точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні офісу, який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Острозького, 55, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, використовуючи завідомо налагоджені довірливі відносини з ОСОБА_12 , з якою вона співпрацювала тривалий час, шляхом обману, а саме під приводом надання послуг з поставки товару для косметології «Диспорт», заздалегідь не маючи на меті виконувати взяте на себе зобов`язання, повідомила ОСОБА_12 , що може виконати її замовлення з поставки вказаного товару, та з метою створення видимості законності своїх дій ОСОБА_7 уклала з ОСОБА_12 усний договір поставки на загальну суму 65 780 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_12 про те, що остання має попередньо сплатити їй грошові кошти у сумі 65 780 грн, після чого вона протягом декількох днів привезе замовлення.
ОСОБА_12 , будучи введена в оману, довіряючи ОСОБА_7 , та не маючи сумнівів в правдивості її слів, перебуваючи 11.02.2020 в приміщенні офісу, який знаходиться в м. Вінниці по вул. Острозького, 55, добровільно передала останній грошові кошти в сумі 65 780 грн. Однак ОСОБА_7 , отримавши дані кошти, замовлення не виконала та не повернула їх ОСОБА_12 , розпорядившись в подальшому ними на власний розсуд, чим завдала останній матеріального збитку на вказану суму.
Також, ОСОБА_7 , працюючи фахівцем із методів розширення ринків збуту зовнішньої служби ТОВ «Бізнес Центр Фармація», 14.02.2020 в денний період доби, точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні офісу, який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Острозького, 55, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, використовуючи завідомо налагоджені довірливі відносини з ОСОБА_12 , з якою вона співпрацювала тривалий час, шляхом обману, а саме під приводом надання послуг з поставки товару для косметології «Диспорт», заздалегідь не маючи на меті виконувати взяте на себе зобов`язання, повідомила ОСОБА_12 , що може виконати її замовлення з поставки вказаного товару, та з метою створення видимості законності своїх дій ОСОБА_7 уклала з ОСОБА_12 усний договір поставки на загальну суму 16 140 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_12 про те, що остання має попередньо сплатити їй грошові кошти у сумі 16 140 грн, після чого вона протягом декількох днів привезе замовлення.
ОСОБА_12 , будучи введена в оману, довіряючи ОСОБА_7 , та не маючи сумнівів в правдивості її слів, перебуваючи 14.02.2020 в приміщенні офісу, який знаходиться в м. Вінниці по вул. Острозького, 55, добровільно передала останній грошові кошти в сумі 16 140 грн. Однак ОСОБА_7 , отримавши дані кошти, замовлення не виконала та не повернула їх ОСОБА_12 , розпорядившись в подальшому ними на власний розсуд, чим завдала останній матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , працюючи фахівцем із методів розширення ринків збуту зовнішньої служби ТОВ «Бізнес Центр Фармація», 22.02.2020, в денний період доби, точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні офісу, який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Острозького, 55, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, використовуючи завідомо налагоджені довірливі відносини з ОСОБА_12 , з якою вона співпрацювала тривалий час, шляхом обману, а саме під приводом надання послуг з поставки товару для косметології «Диспорт», заздалегідь не маючи на меті виконувати взяте на себе зобов`язання, повідомила ОСОБА_12 , що може виконати її замовлення з поставки вказаного товару, та з метою створення видимості законності своїх дій ОСОБА_7 уклала з ОСОБА_12 усний договір поставки на загальну суму 120 000 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_12 про те, що остання має попередньо сплатити їй грошові кошти у сумі 120 000 грн, після чого вона протягом декількох днів привезе замовлення.
ОСОБА_12 , будучи введена в оману, довіряючи ОСОБА_7 , та не маючи сумнівів в правдивості її слів, перебуваючи 22.02.2020 в приміщенні офісу, який знаходиться в м. Вінниці по вул. Острозького, 55, добровільно передала останній грошові кошти в сумі 120 000 грн. Однак ОСОБА_7 , отримавши дані кошти, замовлення не виконала та не повернула їх ОСОБА_12 , розпорядившись в подальшому ними на власний розсуд, чим завдала останній матеріального збитку на суму 120 000 грн, що в понад 114 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до п. 2 примітки до ст. 185 КК України визнається значною шкодою.
Також, ОСОБА_7 , працюючи фахівцем із методів розширення ринків збуту зовнішньої служби ТОВ «Бізнес Центр Фармація», 03.03.2020, в денний період доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в приміщенні офісу, який розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Острозького, 55, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, використовуючи завідомо налагоджені довірливі відносини з ОСОБА_12 , з якою вона співпрацювала тривалий час, шляхом обману, а саме під приводом надання послуг з поставки товару для косметології «Диспорт», заздалегідь не маючи на меті виконувати взяте на себе зобов`язання, повідомила ОСОБА_12 , що може виконати її замовлення з поставки вказаного товару та з метою створення видимості законності своїх дій ОСОБА_7 уклала з ОСОБА_12 усний договір поставки на загальну суму 60 000 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_12 про те, що остання має попередньо сплатити їй грошові кошти у сумі 60 000 грн, після чого вона протягом декількох днів привезе замовлення.
ОСОБА_12 , будучи введена в оману, довіряючи ОСОБА_7 , та не маючи сумнівів в правдивості її слів, перебуваючи 03.03.2020 в приміщенні офісу, який знаходиться в м. Вінниці по вул. Острозького, 55, добровільно передала останній грошові кошти в сумі 60 000 грн. Однак ОСОБА_7 , отримавши дані кошти, замовлення не виконала та не повернула їх ОСОБА_12 , розпорядившись в подальшому ними на власний розсуд, чим завдала останній матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , працюючи фахівцем із методів розширення ринків збуту зовнішньої служби ТОВ «Бізнес Центр Фармація», 10.03.2020, в денний період доби, точного часу не встановлено, перебуваючи в салоні автомобіля марки «NissanQashqai», державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований на узбіччі проїжджої частини біля будинку № 2/1 по вул. Привокзальній в м. Вінниці, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини з ОСОБА_12 , з якою вона співпрацювала тривалий час, шляхом обману, а саме під приводом надання послуг з поставки товару для косметології «Диспорт», заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання, повідомила ОСОБА_12 , що не може виконати її замовлення з поставки вказаного товару та з метою створення видимості законності своїх дій ОСОБА_7 уклала з ОСОБА_12 усний договір поставки на загальну суму 35 000 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_12 про те, що остання має попередньо сплатити їй грошові кошти в сумі 35 000 грн, після чого вона впродовж декількох днів привезе замовлення.
ОСОБА_12 , будучи введена в оману, довіряючи ОСОБА_7 та не маючи сумнівів в правдивості її слів, перебуваючи 10.03.2020 за вищевказаною адресою добровільно передала останній грошові кошти в сумі 35 000 грн. Однак ОСОБА_7 , отримавши дані кошти, замовлення не виконала та не повернула їх ОСОБА_12 , розпорядившись в подальшому ними на власний розсуд, чим завдала останній матеріального збитку на вказану суму.
Також, ОСОБА_7 , працюючи фахівцем із методів розширення ринків збуту зовнішньої служби ТОВ «Бізнес Центр Фармація», 12.03.2020, в денний період доби, точного часу не встановлено, перебуваючи в салоні автомобіля «NissanQashqai», державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований на узбіччі проїжджої частини біля будинку № 2/1 по вул. Привокзальній у м. Вінниці, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, використовуючи завідомо налагоджені довірливі відносини з ОСОБА_12 , з якою вона співпрацювала тривалий час, шляхом обману, а саме під приводом надання послуг з поставки товару для косметології «Диспорт», заздалегідь не маючи на меті виконувати взяте на себе зобов`язання, повідомила ОСОБА_12 , що може виконати її замовлення з поставки вказаного товару, та з метою створення видимості законності своїх дій ОСОБА_7 уклала з ОСОБА_12 усний договір поставки на загальну суму 70 000 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_12 про те, що остання має попередньо сплатити їй грошові кошти у 70 000 грн, після чого вона протягом декількох днів привезе замовлення.
ОСОБА_12 , будучи введена в оману, довіряючи ОСОБА_7 , та не маючи сумнівів в правдивості її слів, перебуваючи 12.03.2020 за вищевказаною адресою добровільно передала останній грошові кошти в сумі 70 000 грн. Однак ОСОБА_7 , отримавши дані кошти, замовлення не виконала та не повернула їх ОСОБА_12 , розпорядившись в подальшому ними на власний розсуд, чим завдала останній матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , працюючи фахівцем із методів розширення ринків збуту зовнішньої служби ТОВ «Бізнес Центр Фармація», 14.03.2020, в денний період доби, точного часу не встановлено, перебуваючи в салоні автомобіля «NissanQashqai», державний номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований на узбіччі проїжджої частини біля будинку №2/1 по вул. Привокзальній у м. Вінниці, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, використовуючи завідомо налагоджені довірливі відносини з ОСОБА_12 , з якою вона співпрацювала тривалий час, шляхом обману, а саме під приводом надання послуг з поставки товару для косметології «Диспорт», заздалегідь не маючи на меті виконувати взяте на себе зобов`язання, повідомила ОСОБА_12 , що може виконати її замовлення з поставки вказаного товару, та з метою створення видимості законності своїх дій ОСОБА_7 уклала з ОСОБА_12 усний договір поставки на загальну суму 60 000 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_12 про те, що остання має попередньо сплатити їй грошові кошти у 60 000 грн, після чого вона протягом декількох днів привезе замовлення.
ОСОБА_12 , будучи введена в оману, довіряючи ОСОБА_7 , та не маючи сумнівів в правдивості її слів, перебуваючи 14.03.2020 за вищевказаною адресою добровільно передала останній грошові кошти в сумі 60 000 грн. Однак ОСОБА_7 , отримавши дані кошти, замовлення не виконала та не повернула їх ОСОБА_12 , розпорядившись в подальшому ними на власний розсуд, чим завдала останній матеріального збитку на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 працюючи фахівцем із методів розширення ринків збуту зовнішньої служби ТОВ «Бізнес Центр Фармація», використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини з ОСОБА_11 , з якою співпрацювала тривалий час, шляхом обману заволоділа грошовими коштами останньої за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 26.02.2020 точного часу не встановлено, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини з ОСОБА_11 , з якою співпрацювала тривалий час, зателефонувала до останньої та, зловживаючи довірою, під приводом позики грошових коштів на закупівлю захисник масок і дезінфікуючих розчинів, пов`язаних із проти епідеміологічними заходами, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання, попросила в борг 70 000 доларів США, повідомивши, що поверне їх до 31.03.2020.
ОСОБА_11 довіряючи ОСОБА_7 та не маючи на меті сумнівів в правдивості її слів, перебуваючи 26.03.2020 в автомобілі марки «Skoda Fabia», державний номерний знак НОМЕР_2 на якому приїхала ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , добровільно передала останній грошові кошти в сумі 50 000 доларів США.
В цей же час, з метою створення видимості законності своїх дій, ОСОБА_7 передала ОСОБА_11 власноруч написану розписку від 26.03.2020, в якій зазначила, що отримала грошові кошти у сумі 50 000 доларів США та зобов`язується їх повернути до 31.03.2020, при цьому вказала, що у випадку неповернення вищевказаних коштів у строк до 31.03.2020 передасть у власність ОСОБА_11 квартиру АДРЕСА_3 , та на підтвердження зазначеного та своїх намірів передала ОСОБА_11 оригінал договору купівлі-продажу вказаної квартири.
Однак, ОСОБА_7 отримані кошти не повернула, натомість після закінчення строку повернення грошових коштів, з метою укриття своєї злочинної діяльності, повідомила ОСОБА_11 про те, що їй необхідно трохи більше часу і кошти вона неодмінно поверне. З метою створення видимості законності своїх дій ОСОБА_7 03.04.2020 написала власноручно розписку, яку умисно датувала 03.04.2019, у якій йдеться про те, що ОСОБА_7 отримала у ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 100 000 доларів США та зобов`язується їх повернути до 06.04.2019, хоча фактично грошові кошти у сумі 100 000 доларів ОСОБА_7 не передавались. В підтвердження своїх намірів ОСОБА_7 передала потерпілій на зберігання свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Skoda Fabia», державний номерний знак НОМЕР_2 , що належить ТОВ «Бізнес Центр Фармація», та запевнила, що ОСОБА_11 стане власником даного автомобіля, якщо кошти не будуть повернені вчасно.
У подальшому, ОСОБА_7 , умисно, з корисливих спонукань не повернула кошти ОСОБА_11 та не передала у власність майно, яким гарантувала позику, натомість розпорядилася чужими коштами на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 матеріальних збитків на суму 50 000 доларів США, що станом на 26.03.2020 становить 1 397 760 грн, що у понад 1 329 разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян та відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України є особливо великим розміром.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень шляхом обману. Вказує, що в порушення вимог ст. 374 КПК України у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним зазначено, що ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення шляхом обману та зловживання довірою, хоча в подальшому суд прийшов до висновку, що обвинувачена заволоділа коштами потерпілих шляхом зловживання довірою. Крім того просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.
В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачена ОСОБА_7 , зокрема, зауважила на невідповідності в кримінальному провадженні щодо неї фактичних обставин обвинувачення викладених в обвинувальному акті і фактичних обставин викладених у повідомленні про підозру, що ставить під сумнів легітимність висунутого обвинувачення. Просить вирок скасувати, визнати її невинуватою в пред`явленому обвинуваченні за ч. 1, 2, 4 ст.190 КК України.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку в частині призначеного покарання, просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України 8 років позбавлення без конфіскації майна, вказує на відсутність корисливого мотиву та м`якість призначеного покарання.
Заслухавши доповідь судді, виступи учасників провадження на підтримку своїх апеляційних скарг з внесеними змінами, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апелянтів, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченої та прокурора з внесеними змінами про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, заслуговують на увагу.
За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційний суд установив, що викладення обставин, які підлягають доказуванню вчинення кримінального правопорушення та спосіб його скоєння, істотно відрізняються у повідомленні про підозру та обвинувальному акті, направленому до суду. В повідомленні про підозру зазначено заволодіння чужим майном шляхом обману, а у вироку зазначено заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
Значення обвинувального акта як процесуального рішення сторони обвинувачення полягає в тому, що він формалізує правову позицію обвинувачення, ініціює судовий розгляд і тим самим відкриває особі доступ до правосуддя.
Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України) по суті є консистенцією усього обвинувального акта.
Відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має значення не тільки для аргументації висновків слідчого, прокурора, але й для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, а також для реалізації права підозрюваного на захист.
Незважаючи на те, що чинним КПК України не передбачені наслідки незбігу викладу фактичних обставин кримінального правопорушення у повідомленні про підозру та обвинувальному акті, врученому обвинуваченому і направленому до суду, усталена судова практика свідчить про те, що випадки, коли обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, не збігається з викладом фактичних даних у повідомленні про підозру, мають визнаватися істотними порушеннями вимог КПК України.
Структурні елементи, які входять до підозри та формалізуються у повідомленні про підозру, мають повністю відтворюватися в обвинувальному акті. У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або при зміні первинної підозри, слідчий, прокурор зобов`язані знову вручити особі повідомлення про підозру з виконанням вимог ст. 278 КПК.
Щодо цього кримінального провадження, коли обвинувальний акт, направлений до суду істотно відрізняється від повідомлення про підозру, по суті призвів до ситуації, коли протягом судового розгляду особа була дезінформована в питаннях сутності і характеру обвинувачення, що, у свою чергу, порушує базовий міжнародний стандарт, закріплений у пункті «а» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яким передбачено право особи бути негайно і детально поінформованою зрозумілою для неї мовою про характер і причини висунутого обвинувачення, і ставить під сумнів легітимність висунутого обвинувачення.
Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що в рамках існуючої законодавчої концепції виправлення цієї ситуації було б можливим лише шляхом зміни прокурором обвинувачення в суді. Проте, під час судового розгляду прокурором та судом порядку зміни обвинувачення, регламентованого ст.ст. 338, 341 КПК, дотримано не було.
У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке зазначено в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції встановив, що обвинувачена вчинила шахрайство як фізична особа, а в описовій частині обвинувачена діяла як фахівець ТОВ «Бізнес центр фармація», тобто як службова особа.
В порушення вимог ст.ст. 91, 374 КПК України судом першої інстанції не з`ясовані вищезазначені обставини.
Тобто, судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону щодо доказування мотиву злочину та зазначення його у мотивувальній частині вироку.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що відповідно до ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
За таких обставин судове рішення щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а у кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши апеляційні скарги частково. Інші доводи апеляційних скарг підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, із забезпеченням права ОСОБА_7 на захист, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому при новому розгляді суду слід звернути увагу на доводи викладені в апеляційних скаргах.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги зі змінами прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченої ОСОБА_7 та апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2022 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2, ч. 4 ст. 190КК України скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 направити в суді першої інстанції для призначення нового судового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4