КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №753/4617/22
Провадження №11-кп/824/3369/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

25 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001016 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22.07.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2018 року за ч. 3 ст. 185 до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22.07.2022 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20 травня 2022 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років та покаранням за цим вироком, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком у вигляді сукупності злочинів за ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04 жовтня 2018 року та остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 22 липня 2020 року до 04 березня 2022 року, з 06 квітня 2022 року до 07 квітня 2022 року (строк тримання під вартою у цьому провадженні) та з 20 травня 2022 року до 22 липня 2022 року включно, з розрахунку одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою обернення чужого майна на свою користь, 05 квітня 2022 року, приблизно о 19 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 , викрав мобільний телефон «Pocophone F1», imei1 НОМЕР_1 , imei2 НОМЕР_2 з сім-карткою з номером мобільного телефону НОМЕР_3 та з сім-карткою з номером мобільного телефону НОМЕР_4 , вартістю 1 800 грн., який належить ОСОБА_10 .
У подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину разом з викраденим майном зник, чим завдав матеріального збитку потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 1 800 грн.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22.07.2022 змінити в частині призначеного покарання та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складення призначених покарань, з урахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 20.05.2022, остаточно засудженим до 6 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що відповідно до даних про попередні судимості, ОСОБА_7 засуджувався вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки, крім того вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20.05.2022 його було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, і на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2018 та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 5 років та 6 місяців позбавлення волі.

Отже, як слідує з вищенаведеного, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2018 був врахований при ухваленні вироку цим же судом від 20.05.2022. За таких обставин, суд першої інстанції не мав обґрунтованих та законних підстав двічі врахувати попереднє засудження обвинуваченого за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2018, спочатку при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України, а потім за ст. 71 КК України, тобто суд першої інстанції помилково застосував до обвинуваченого положення ст. 71 КК України, які не підлягали застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині виключення з вироку рішення суду першої інстанції про застосування ст. 71 КК України, провівши судові дебати, та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, знаступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються встановленими органом досудового розслідування обставинами, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, як і кваліфікація дій обвинуваченого, а тому згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному перегляду не підлягають.
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Частиною другою цієї статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів справи, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, відповідає вимогам статті 65 КК України, його розмір обраний з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, конкретних обставин кримінального провадження, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який визнав вину, розкаявся, особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працював неофіційно, його молодий вік, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, до обставин, що пом`якшують покарання суд першої інстанції відніс, щире каяття. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі, з яким погоджується і колегія суддів та яке не оспорюється прокурором і в апеляційній скарзі.
Також, колегія суддів погоджується з застосованим судом першої інстанції принципом призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20 травня 2022 року, яке не заперечується і прокурором в апеляційній скарзі.
Водночас, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині визначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.
Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20 травня 2022 року, ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2018 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі.
Разом з тим, суд першої інстанції, на зазначені обставини уваги не звернув та не врахував, що за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20 травня 2022 року, ОСОБА_7 вже було частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.10.2018, внаслідок чого, безпідставно, у даному провадженні застосував положення ст. 71 КК України та за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання за даним вироком, у виді сукупності злочинів за ч.4 ст. 70 КК України, повторно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04 жовтня 2018 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,на що правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі.
Між тим, прохання апеляційної скарги прокурора, щодо необхідності вважати ОСОБА_7 засудженим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складення призначених покарань, з урахуванням вироку Дарницького районного суду м. Києва від 20.05.2022, остаточно засудженим до 6 років позбавлення волі, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки за оскаржуваним вироком суду покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 70 КК України було визначено у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців. При цьому, колегія суддів зауважує, що жодних доводів про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з проханням постановити вирок, апеляційна скарга прокурора не містить, крім того, таке прохання апеляційної скарги, не підтримав прокурор в ході судового розгляду судом апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає зміні.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22.07.2022 у кримінальному провадженні №0001016 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , змінити в частині призначеного покарання.
Виключити з вироку суду рішення про застосування ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20 травня 2022 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років та покаранням за цим вироком, остаточно засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4