ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2469/22 Справа № 203/6344/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000093 за апеляційною скаргою прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 , -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новов`язівське Юріївського району Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, інваліда II групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, - не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Вирішено долю речових доказів.
Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку вказав, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення у вчиненні умисних дій, які виразилися у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, що належать заступнику директора ПНВП «Ергомера» ОСОБА_10 , який фактично виконував обов`язки директора ПНВП «Ергомера», у зв`язку зі смертю директора ОСОБА_11 , близько 14 години 05.03.2014 року, зателефонував на мобільний телефон раніше знайомому ОСОБА_10 , та під час розмови з останнім повідомив, що у нього є інформація яка повинна зацікавити ОСОБА_10 , при цьому домовився з ним про зустріч 06.03.2014 року близько 14 години біля Дніпропетровської облдержадміністрації за адресою пр. Кірова, 1 в м. Дніпропетровську.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману, діючи умисно, 06.03.2014 року на вказаній зустрічі ОСОБА_8 будучи раніше знайомим з ОСОБА_10 , якому він в 2011 році представлявся працівником прокуратури, повідомив останньому неправдиві відомості про те, що він є представником влади та його направили посадові особи м. Києва до м. Дніпропетровська, для того щоб він виявляв підприємства із «сумнівною репутацією», тобто такі, які мали фінансово-господарські відносини з підприємствами, що не сплачують податки, з метою притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності. При цьому ОСОБА_8 повідомив, що підприємство ПНВП «Ергомера», заступником директора якого є ОСОБА_10 , також є підприємством із сумнівною репутацією, оскільки мало відносини з підприємствами, що не сплачували податки та перебуває в списку підприємств, які будуть перевіряти державні органи на предмет дотримання вимог податкового законодавства, в зв`язку з чим у ОСОБА_10 , як посадової особи вказаного підприємства, можуть виникнути проблеми з правоохоронними органами. При цьому під час розмови ОСОБА_8 не повідомив ОСОБА_10 в якому органі та на якій саме посаді він на теперішній час працює.
У подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, впродовж декількох тижнів кілька разів зустрічався з ОСОБА_10 та з метою створення у останнього хибного враження про фактичні обставини показував роздруківки фінансово-господарських взаємовідносин ПНВП «Ергомера» з іншими підприємствами, які не сплачували податки.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 шляхом обману, близько 12 години 12.03.2014 року, ОСОБА_8 , діючи умисно, будучи впевненим у тому, що ОСОБА_10 реально сприймав повідомлені ним обставини про те, що він є представником влади та може вирішити питання щодо не притягнення його та інших посадових осіб ПНВП «Ергомера» до відповідальності за порушення вимог податкового законодавства, перебуваючи біля торговельного комплексу «Славутич» на пр. Кірова в м. Дніпропетровську, повідомив ОСОБА_10 , що за не притягнення його та інших посадових осіб ПНВП «Ергомера» до відповідальності за порушення вимог податкового законодавства йому необхідно передати грошові кошти в розмірі 5 % від суми взаєморозрахунків з підприємствами, які ухилялися від сплати податків, за 2013 рік, що на його думку, складає 950 000 грн.
Близько 15 години 17.03.2014 року, ОСОБА_10 , перебуваючи в кафе, розташованому біля Дніпропетровської облдержадміністрації на пр. Кірова, 1 в м. Дніпропетровську, повідомив ОСОБА_8 про те, що він згоден передати останньому грошові кошти в сумі 950 000 гривень, але частинами, за не притягнення його та інших посадових осіб ПНВП «Ергомера» до відповідальності за порушення вимог податкового законодавства.
Близько 12 години 50 хвилин 01.04.2014 року, ОСОБА_8 , знаходячись біля магазину «Варус», розташованого на пр. Кірова, 102-а в м. Дніпропетровську, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, отримав від ОСОБА_10 за не притягнення останнього та інших посадових осіб ПНВП «Ергомера» до відповідальності за порушення вимог податкового законодавства грошові кошти в сумі 500 000 гривень, що станом на момент скоєння злочину більше ніж у 821 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром, з яких 980 купюр по 500 гривень на суму 490 000 гривень є імітаційними засобами, а 20 купюр по 500 гривень на суму 10 000 гривень є банкнотами Національного банку України, разом з тим не зміг ними розпорядитися в зв`язку із затриманням працівниками правоохоронних органів на місці скоєння злочину.
Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тобто для заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 500 000 грн., що станом на момент скоєння злочину більше ніж у 821 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та є особливо великим розміром, але не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Суд першої інстанції дослідивши та оцінивши всі докази, надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту в їх сукупності, прийшов до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних, допустимих доказів того, що ОСОБА_8 скоїв умисні дії, які виразилися у закінченому замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого в особливо великих розмірах, за що передбачена відповідальність відповідно до ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Вважає, що даний вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку прокурора, запис ОСОБА_10 на диктофон розмов з ОСОБА_8 був нормальною, адекватною реакцією на неправомірні дії останнього, який в черговий раз звернувся до заявника під вигаданим приводом для одержання неправомірної вигоди.
Прокурор не погоджується з визнанням судом першої інстанції недопустимими доказів: протоколів про результати проведення НСРД з додатками, в результаті недолучення та нерозсекречення постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину і ухвал слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області.
Посилається, що негласні слідчі (розшукові) дії -аудіо, -відео контролю за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводилися у встановленому КПК України порядку на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області № 1383т від 24.03.2014 року, № 1385т від 24.03.2014 року та № 1387т від 24.03.2014 року, контроль за вчиненням злочину, - на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області від 27 березня 2014 року. Викладені в них обставини вчинення злочину підтверджуються та узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, що свідчить про їх законність, неупередженість та достовірність.
Вважає, що сумніви щодо законності проведення НСРД автоматично ставлять під сумнів законність дій та рішень службових осіб правоохоронних органів, вчинення останніми службових злочинів, в тому числі передбачених ст. ст. 364, 365, 366, 367, 371, 372 КК України. Проте будь-які підстави стверджувати про це відсутні.
Зазначає, що упродовж більше 8 років а ні ОСОБА_8 , який має вищу юридичну освіту, а ні його захисники, будучи ознайомленими з протоколами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не оскаржували встановлені в результаті НСРД обставини вчинення злочину, що свідчить про погодження з ними та їх достовірність.
Прокурор також не погоджується з тим, що відсутність постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні означає, що прокурор ОСОБА_12 , як старший цієї групи відповідно до витягу з ЄРДР, - не мав відповідних повноважень.
Вказує, що прокурор ОСОБА_12 в даному кримінальному провадженні являвся уповноваженою особою та діяв в межах наданих повноважень.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які просили задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, думку потерпілого, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши відповідні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок, не дотримався зазначених вимог закону.
Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як зазначено у ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.
Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.
За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності достатності для постановлення обвинувального вироку.
Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
У статті 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Положеннями статей 86, 87 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист, і отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Як убачається з вироку, ОСОБА_8 був визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України та виправданий на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Свій висновок про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину суд першої інстанції обґрунтував тим, що потерпілий ОСОБА_10 , який не є особою уповноваженою на здійснення оперативно-розшукової діяльності, одержав необхідні для підтвердження неправомірних дій ОСОБА_8 фактичні дані шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням диктофону, а тому з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева», суд визнав недопустимими доказами: протокол огляду від 20 березня 2014 року диктофону «Олімпус» WS-450s, №2001.7668, відповідно до якого здійснено роздруківку записаних за його допомогою розмов з трьох файлів та постанову про визнання речовими доказами диктофону «Олімпус» WS-450s, №2001.7668 від 15.05.2014 року; в матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні постанови прокуратури від 26 та 27 березня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24.03.2014 року про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення прокурора, або групи прокурорів по даному провадженню.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції зробив передчасний висновок про те, що зазначені докази не можуть бути визнані достатніми, безсумнівними та допустимими для підтвердження винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні
є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Частиною 2 ст. 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Принцип законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений у ст. 9 КПК України, встановлює, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися приписів Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
За правилами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини 11 та 12 ст. 290 КПК України).
При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
У рішенні «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року ЄСПЛ зазначив, що право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захисту свідків, що піддаються ризику репресій, або збереження таємних поліцейських методів розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Крім того, для гарантування обвинуваченому справедливого судового розгляду, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.
Як убачається з матеріалів провадження, під час виконання вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не було відкрито постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а також ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24.03.2014 року про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як наслідок, судом першої інстанції визнано похідні (отримані) в ході даної негласної слідчої розшукової дії доказів, недопустимими, а саме: постанови від 01.04.2014 року про огляд грошових коштів, протоколу про результаті контролю за вчинення злочину від 08.04.2014 року, протоколу про результати проведення аудіо-відео контролю за особою з використанням спеціальних технічних засобів від 02.04.2014 року з додатками, протоколу про результати проведення аудіо-відео контролю за особою з використанням спеціальних технічних засобів від 31.05.2014 року з додатком, протоколу про результати проведення аудіо-відео контролю за особою з використанням спеціальних технічних засобів від 31.05.2014 року з додатком.
За наданою прокурором інформацією зазначені документи не можуть бути надані суду у зв`язку із їх знищенням за строком зберігання.
Великою Палатою Верховного Суду (далі - Велика Палата) були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Зокрема, у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) Велика Палата зробила правовий висновок про те, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
У цьому рішенні констатовано, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (у тому числі, ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні, однак вони не були розсекречені до моменту звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД у комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Виходячи із цієї правової позиції Великої Палати апеляційний суд, перш ніж зробити висновок про допустимість або недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення оперативно-розшукових заходів у кримінальному провадженні, повинен був з`ясувати, чи вживалися стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування заходи, спрямовані на розсекречення вказаних документів з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, і чи були вони розсекречені вже після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку, що невідкриття стороні захисту документів, які стали правовою підставою для проведення оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_8 , викликає обґрунтовані сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості інших доказів, які містяться у кримінальному провадженні, і необґрунтовано визнав такі докази недопустимими.
Крім того, колегія суддів зазначає наступне.
Документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомостей, які можуть бути використані як докази фактичних обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1 ст. 99 КПК України). Документи є процесуальним джерелом доказів. У кримінальному провадженні лише той документ відповідає вимогам належності, якщо він прямо чи непрямо підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. ст. 91 КПК України), та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, отриманих у встановленому законом порядку. За ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження документи повинні бути оголошені в судовому засіданні та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності іншим учасникам кримінального провадження в будь-який момент судового розгляду. Документ може оголошуватися повністю або лише в частині, яка стосується справи.
Процесуальне рішення про призначення прокурора (групи прокурорів), про зміну групи прокурорів не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. ч. 1, 2, 6 вказаної статті). Під час судового розгляду учасники судового провадження мають право заявляти клопотання у відповідності до вимог ст. 350 КПК України.
Таким чином, виходячи з системного аналізу норм КПК України, колегія суддів вважає, що у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.
Разом з цим, суд першої інстанції на стадії дослідження доказів, не вжив заходів щодо перевірки зазначених постанов про зміну групи прокурорів на їх належність та допустимість, позбавивши сторону обвинувачення надати пояснення щодо досліджених документів чи надати заперечення щодо недопустимості доказів у кримінальному провадженні.
Отже, під час розгляду провадження судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України), що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин виправдувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора, - частковому задоволенню.
Інші доводи апеляційної скарги підлягають перевірці та з`ясуванню судом першої інстанції у ході нового розгляду.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене та ухвалити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4