ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року

м. Київ

Справа № 526/1542/20

Провадження № 51 - 3379 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000073 від 31 серпня 2020 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 05 червня 2020 року за ст. 309 ч. 1, ст. 310 ч. 2, ст. 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік,

за ст. 309 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 04 серпня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 05 червня 2020 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на нього покладено відповідні обов`язки.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення 7 судово-хімічних експертиз в сумі 7 191,8 грн.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

У період часу з 27 травня 2020 року по 20 серпня 2020 року ОСОБА_6 , який 05 червня 2020 судимий за зберігання канабісу та вирощування рослин конопель, а саме за ст. 309 ч. 1 та ст. 310 ч. 2 КК України, усвідомлюючи, що рослини коноплі є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, незаконно приніс їх за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , тим самим незаконно їх придбав та зберігав для подальшого виготовлення з них наркотичного засобу для особистого вживання.

Діючи умисно, ОСОБА_6 у власному господарстві, що за адресою: АДРЕСА_1 , рослини коноплі сушив та подрібнив, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою не менше 2483,805 грам, з метою особистого вживання, та який зберігав у будинку, приміщенні сараю та під навісом, добудованого до сараю, до тих пір, поки не був викритий працівниками поліції 20.08.2020 року.

20 серпня 2020 року вказаний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 2483,805 грам під час санкціонованого слідчим суддею обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено.

Вироком Полтавського апеляційного суду від 26 вересня 2022 року частково задоволено апеляційну скаргу прокурора Гадяцького відділу Миргородської окружної прокуратури ОСОБА_8 , скасовано вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 04 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання і ухвалено в цій частині новий вирок, яким дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ст. 309 ч. 2 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за ст. 309 КК України та призначено ОСОБА_6 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гадяцького районного суду від 05 червня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає помилковим висновок апеляційного суду про необхідність застосування ст. 71 КК України у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , оскільки матеріалами судового слідства встановлено, що ОСОБА_6 незаконно придбав наркотичні засоби до проведення попереднього обшуку 27 травня 2020 року і після постановлення вироку 05 червня 2020 року він не знав про те, що вони перебувають в належному йому помешканні. За таких обставин захисник вважає, що правильним було застосування до ОСОБА_6 положень ст. 70 ч. 4 КК України, оскільки будь-які дані про скоєння ОСОБА_6 триваючого злочину в матеріалах кримінального провадження відсутні. Також вважає, що обставина проживання ОСОБА_6 після ухвалення попереднього вироку 05 червня 2020 року за іншою адресою вказує на те, що у нього не було умислу на вчинення протиправних дій.

Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 420 ч. 2 КПК України вбачається, що вирок суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

Зокрема, відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Відповідно до вимог ст. 70 ч. 4 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того, відповідно до ст. 71 ч. 1 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Висновок суду апеляційної інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні незаконного виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за ст. 309 КК України, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими і оціненими в судовому засіданні доказами.

Так, апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції за доводами апеляційної скарги прокурора, визнав її частково обґрунтованою та погодився із тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання безпідставно застосував положення ст. 70 ч. 4 КК України, що відповідно до ст. 413 ч. 1 п. 2 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд обґрунтовано врахував практику Верховного Суду, викладену, зокрема, в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 квітня 2019 року у справі № 408/5060/17-к та від 21 травня 2020 року та у справі № 483/729/19 щодо визначення моменту закінчення триваючого злочину, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17, відповідно до якої при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) необхідно брати до уваги саме час постановлення попереднього вироку, а не час набрання ним законної сили, а також у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 05 серпня 2020 року у справі №401/3143/18 щодо визначення моменту закінчення триваючого злочину.

Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості. Злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій.

Триваючий злочин визначається вчиненням особою суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з подальшим невиконанням протягом певного часу покладених на неї обов`язків, які вона повинна виконувати під загрозою кримінальної відповідальності. Він характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання, коли його об`єктивна сторона «розтягнута» у часі.

Триваючий злочин вважається закінченим, якщо припинено злочинне посягання або припинено злочинний стан завдяки суб`єктивним або об`єктивним моментам.

Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, а також обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішення питання про призначення покарання за сукупністю покарань чи вироків.

Суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_6 вчинив триваючий злочин, який вважається закінченим 20 серпня 2020 року, оскільки саме в цей день під час проведення обшуку по АДРЕСА_2 , в установленому законом порядку, в присутності двох понятих, працівниками поліції було виявлено та вилучено у ОСОБА_6 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

Таким чином злочин, який є триваючим та за який ОСОБА_6 засуджено в цьому кримінальному провадженні, було вчинено після постановлення попереднього вироку 05 червня 2020 року, але до повного відбуття покарання і остаточне покарання правильно призначено апеляційним судом за правилами, передбаченими ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду погодилася з доводами апеляційної скарги прокурора, скасувала вирок суду першої інстанції в цій частині, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ст. 309 ч. 2 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за ст. 309 КК України та призначила йому покарання за цією частиною статті у виді двох років позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_6 призначено на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці і таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Позиція сторони захисту про те, що ОСОБА_6 незаконно придбав наркотичні засоби до проведення попереднього обшуку 27 травня 2020 року і після постановлення вироку 05 червня 2020 року він не знав про те, що вони перебувають в належному йому помешканні, не знайшла свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження судами обох інстанцій, оскільки вироками судів встановлено, що особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс було виявлено та вилучено у ОСОБА_6 саме 20 серпня 2020 року під час проведення обшуку, тобто після постановлення попереднього вироку 05 червня 2020 року, але до повного відбуття покарання за ним.

Крім того, безпідставними є доводи касаційної скарги захисника про відсутність у ОСОБА_6 умислу на вчинення протиправних дій, оскільки він під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, заперечивши лише те, що він виготовив та придбав наркотичні засоби після засудження 05.06.2020 року за попереднім вироком суду. При цьому він повідомив, що періодично з`являвся до свого домогосподарства, у зв`язку із чим доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_6 після 05 червня 2020 року проживав за іншою адресою не спростовують висновки апеляційного суду щодо встановлених цим судом обставин кримінального провадження.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 420 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни вироку апеляційного суду, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги захисника, скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Полтавського апеляційного суду від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_3