Номер провадження: 11-сс/813/1554/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.10.2022 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000002 від 10.01.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366, ч.2 ст.190 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.10.2022 року було задоволено клопотання прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та накладено арешт на виробничі та невиробничі будівлі загальною площею 1111,3 кв. м., які знаходяться на земельній ділянці, за адресою: АДРЕСА_1 , з будівлями згідно опису: А - адміністраторська будівля, Д, Е, Ж, З - будівлі, І - вимощення, №5-6 - огорожі, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101, шляхом заборони розпорядження, відчуження та користування.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що вказане майно є предметом кримінального правопорушення, тобто відповідає критеріям зазначеним в ст.98 КПК України, а тому за для виключення ризиків подальшої реалізації нерухомого майна, є процесуальна необхідність для такого арешту.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах ОСОБА_8 , вважає ухвалу слідчого судді про арешт майна незаконною та такою, яка підлягає скасуванню.
В своїй апеляційній скарзі адвокат зазначає, що:
- жодних документальних підтверджень заподіяння матеріальної шкоди конкретним особам до клопотання прокурором не долучено та суду не надано;
- та обставина, що державну реєстрацію змін до права власності проведено без документа, який би підтверджував готовність об`єкта, належного на праві власності ТОВ «ТРІУМФ 777» та ОСОБА_8 до експлуатації та те, що будівництво на зазначеній ділянці здійснюється в порушення вимог містобудівних умов та обмежень, не свідчить про те, що вказаний об`єкт нерухомості є предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України;
- відсутні будь-які правові підстави такого виду забезпечення, як арешт майна.
На підставі викладеного, просить апеляційну скаргу задовольнити та відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, належного на праві власності ОСОБА_8 ..
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Частина 1 ст. 170 КПК України передбачає що, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту клопотання прокурора про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження № 0000002від 10.01.2022 р. (а.с. 1-7), прокурор визначив метою накладення арешту на зазначене в ньому нерухоме майно його можливу конфіскацію, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, хоча при цьому конкретно мету та правову підставу арешту майна не обґрунтував, а лише поверхово послався на положення ст. 170 КПК України, які загалом визначають поняття арешту майна.

Водночас, на переконання апеляційного суду, слідчий суддя залишив поза увагою той факт, що клопотання прокурора про накладення арешту на майно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України з огляду на наступні обставини.

Так, прокурор у клопотанні зазначив, що у даному кримінальному провадженні проводиться досудове розслідування, яким установлено, що в ході опрацювання листа Одеської обласної прокуратури за№15/3/2-2208вих-21 від 28.12.2021 та документів наявних в Державних реєстрах встановлено, що невстановленими посадовими особами місцевого самоврядування внесені неправдиві відомості до офіційних документів та змінено загальну площу об?єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 (на теперішній час АДРЕСА_1 ) з 96.3 кв. м. на 7607.07 кв. м.

За вказаним фактом 10.01.2022 року Київською окружною прокуратурою м. Одеси внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Крім того, 13.09.2019 року, невстановлена особа шахрайським шляхом заволоділа земельною ділянкою комунальної власності, площею 0,2984 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що завдало значної шкоди потерпілому. За вказаним фактом 28.09.2022 року СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області внесені відомості до ЄРДР за № 0001173 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

28.09.2022 року вказані матеріали кримінальних проваджень об`єднані в одне та присвоєний №0000002.

Досудовим розслідуванням установлено, що за громадською організацією «Одеська обласна організація Всеукраїнської спілки автомобілістів» на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_1 від 02.04.2009 року, виданого Виконавчим комітетом Одеської міської ради, 03.04.2013 зареєстровано право власності на автостоянку № НОМЕР_2 , загальною площею 96,3 кв. м, яка розташована на земельній ділянці площею 17142 кв. м, за адресою: АДРЕСА_1 . В подальшому, 06.11.2015 року, рішенням державного реєстратора Шостої Одеської державної нотаріальної контори Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за №25906972, проведено державну реєстрацію виправлень до об?єкта нерухомого майна, а саме: автостоянки № 24, в результаті чого змінено загальну площу автостоянки з 96,3 кв. м на 7607,07 кв. м. Проте, жодних правових підстав для проведення таких змін щодо площі вказаного майна державним реєстратором в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно не зазначено.

Крім того, 06.11.2015 року рішенням приватного нотаріуса ОСОБА_10 №25915239 засвідчено виділ з частки об`єкта нерухомого майна (975/1000) за адресою: АДРЕСА_1 . Також, на підставі договору купівлі-продажу від 06.11.2015 року, посвідченого нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_10 , право власності на 25/1000 частин автостоянки № 24 зареєстровано за ОСОБА_8 .

Отже, власниками об`єкта нерухомого майна - автостоянки стали ОСОБА_8 у розмірі частки 25/100 та громадська організація «Одеська обласна організація Всеукраїнської спілки автомобілістів» у розмірі частки 975/1000.

В подальшому, рішенням державного реєстратора КП «Агенція реєстраційних послуг» ОСОБА_11 №48546085 від 06.09.2019 року змінено загальну площу об`єкта за адресою: АДРЕСА_1 , з 7607,07 кв. м на 7206 кв. м, а також адресу останнього з АДРЕСА_1 на АДРЕСА_2 .

На підставі акту приймання - передачі майна № 1 від 09.09.2019 року ОСОБА_8 передала, як внесок до статутного капіталу ТОВ «Тріумф 777» нерухоме майно, а саме: 25/1000 частин автостоянки.

Надалі на підставі висновку № 002191 від 13.09.2019 року щодо технічної можливості виділу в натурі частки з об?єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , технічного звіту від 12.09.2019 року щодо можливості виділу 25/1000 часток автостоянки, зі зміною функціонального призначення під виробничі та невиробничі будівлі, а також технічного паспорту від 13.09.2019 року, виданого ТОВ «ПРОФ БТІ», державним реєстратором КП «Агенція реєстраційних послуг» ОСОБА_11 прийнято рішення №48725641 від 17.09.2019 року про державну реєстрацію права власності за ТОВ «Тріумф 777» на виробничі та невиробничі будівлі загальною площею 111,3 кв.м за вказаною адресою.

Відповідно до розпорядження Овідіопольської районної державної адміністрації № 99 від 19.02.2002 року «Про визнання права власності на об?єкти нерухомого майна автостоянок №№ 19, 24, 36, 38, 39, 41, 42 за Одеською обласною організацією Всеукраїнської спілки автомобілістів» та додатку до вищевказаного розпорядження, а саме: переліку об?єктів нерухомого майна автостоянок №№ 19, 24. 36. 38. 39, 41, 42 Одеської обласної організації Всеукраїнської спілки автомобілістів, які розташовані в с. Мізікевича на території Таїровської селишної ради, взагалі відсутні відомості про наявність будь-яких гаражів під літ. «Г1-Г25», а загальна площа автостоянки № 24 становить 147,5 кв. м.

Також, за інформацією публічної кадастрової карти України та інформації Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, відомості про зареєстровану земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 відсутні. Згодом, у складі учасників ТОВ «Тріумф 777» стались зміни ОСОБА_8 вийшла зі складу учасників товариства та їй передане спірне нерухоме майно площею 1111,3 кв.м, яке входило до статутного капіталу ТОВ.

На теперішній час, рішення про розпорядження земельною ділянкою за вказаною адресою Одеською міською радою не приймалось.

Відповідно до технічного паспорту від 13.09.2019 року, виготовленого ТОВ «Проф БТІ» інвентаризаційна справа №68/19 на виробничий будинок 3 господарськими (допоміжними) будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 , замовником якого с ТОВ «ТРІУМФ777» розташовано 5 будівель, а саме: літ. А - адміністраторська будівля загальною площею основи забудови 59.8 кв. м., літ. Д - будівля площею основи забудови 571,5 кв. м., літ. Е: - будівля площею основи забудови 118,3 кв. м., літ. Ж - будівля площею основи забудови 345.3 кв. м., літ. З - будівля площею основи забудови 117.9 кв. м. літ. І - вимощення та №5-6 - огорожі.

Під час проведення огляду від 08.07.2022 року за адресою: АДРЕСА_1 за участю сертифікованого інженера-землевпорядника ОСОБА_12 та інших спеціалістів встановлено, а також долученого технічного звіту про виконання кадастрової зйомки фактично зайнятої земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 встановлено, що за вказаною адресою фактично знаходиться нежитлова будівля (3-х) поверхова площею 0.0229га га нежитлова будівля площею 0.0062 га, 0.2692 га це проходи. площадки, проїзди, а всього зайнято 0,2984 га.

Разом із тим, 29.07.2020 року виробничі та невиробничі будівлі загальною площею 1111.3 кв. м., які знаходяться на земельній ділянці, з будівлями згідно опису: визнані речовими доказами в межах вказаного кримінального провадження.

Також, рішенням Господарського суду Одеської області від 14.01.2022 року та постановою Південно-Західного апеляційного Господарського суду від 21.09.2022 року, визнані незаконним вказані вище рішення державного реєстратора та припинено право власності, зареєстроване за громадською організацією «Одеська обласна організація Всеукраїнської спілки автомобілістів».

Підсумовуючи викладене, прокурор у клопотанні зазначив, що виробничі та невиробничі будівлі загальною площею 1111.3 кв. м., які знаходяться на земельній ділянці, за адресою: АДРЕСА_1 , з будівлями згідно опису: А - адміністраторська будівля, Д, Е, Ж, З будівлі, І вимощення, №5-6 - огорожі, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101 власником є ОСОБА_8 , РНОКПП НОМЕР_3 , на підставі рішення, серії та номер б/н від 02.04.2021 виданого ТОВ «ТРІУМФ777»; акта приймання-передачі нерухомого майна, серія та номер б/н від 02.04.2021 виданого ТОВ «ТРІУМФ777» та рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 57472169 від 06.04.2021 є предметом кримінального правопорушення, а тому з метою недопустимості проведення подальшого будівництва на вищевказаній земельній ділянці, збільшення її розміру за рахунок введення в експлуатацію об`єктів будівництва, до з`ясування всіх обставин скоєння кримінального правопорушення в даному випадку є розумним та співрозмірним обмеженню права користування буде накладення арешту на майно.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, прокурором в клопотанні не було наведено та до самого клопотання не було додано документів, які б підтверджували, що арештоване майно є предметом кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.190 КК України.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу, що предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України є: складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Земельна ділянка та інше нерухоме майно не можуть зберігати на собі сліди даного злочину, а тому таке майно не може бути речовим доказом у розумінні ст. 98 КПК України.

Водночас, прокурор метою накладення арешту на зазначене в ньому майно вказав на його можливу конфіскацію, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, проте не додав жодного доказу на підтвердження заявлення цивільного позову, а також оголошення будь-якій особі про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.190 КК України. Окрім того, ОСОБА_8 або ТОВ «Тріумф 777» в даному провадженні жодного процесуального статусу не має, тобто посадові особи товариства не є ані підозрюваними, ані обвинуваченими, ані особою, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Таким чином, прокурором до клопотання про арешт майна, не надано жодного доказу на обґрунтування необхідності та підстав для накладення арешту на майно, не встановлено суму завданої шкоди, оскільки склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України є матеріальним.

Частина 3 ст. 172 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду при прийнятті до розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, слідчий суддя своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.

Аналіз змісту журналу судового засідання, підтверджує формальний підхід слідчого судді суду першої інстанції до розгляду клопотання прокурора.

Так, судовий розгляд клопотання слідчого тривав близько трьох хвилин, з яких прокурор виступав близько двох хвилин, після чого слідчий суддя видалився до нарадчої кімнати.

На думку апеляційного суду, наведені обставини свідчать про формальний підхід до розгляду клопотання прокурора, неповноту та неприпустиме спрощення судового розгляду, адже прокурор обґрунтовував слідчому судді своє клопотання, протягом майже двох хвилин.

Більш того, як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді (а.с. 77), розглядаючи клопотання, слідчий суддя при накладенні арешту на майно фактично обмежився лише наведенням переліку майна відповідно до клопотання прокурора, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим посиланням на те, що накладення арешту на зазначене майно необхідне для забезпечення його збереження як доказів вчинення правопорушення.

За таких обставин, враховуючи всі викладені вище положення закону в своїй сукупності, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді незаконною та невмотивованою та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання слідчого та постановлення ухвали були допущені перелічені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

При цьому, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких підстав, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали про повернення клопотання прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин з моменту отримання копії повного тексту ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.10.2022 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000002 від 10.01.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 про накладення арешту на майно в даному кримінальному провадженні повернути прокурору-процесуальному керівнику у зазначеному кримінальному провадженні для усунення недоліків, викладених в мотивувальній частині ухвали протягом 72 годин з моменту отримання копії повного тексту ухвали.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4