КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/754/2022 Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0006556, внесеного до ЄРДР 11 травня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, № 0004665, внесеного до ЄРДР 27 квітня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , із змінами, заставодавця ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Каховка, Херсонської обл., який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 5 червня 2007 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 20 жовтня 2011 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 6 вересня 2013 року з Дар`ївської ВК 10 Херсонської області за відбуттям строку покарання;

- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31 травня 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту;

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 4 ст. 185 КК України 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Києва, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 червня 2002 року за ч.1 ст. 186 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 листопада 2003 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; постановою Богунського районного суду м. Житомира від 13 квітня 2005 року невідбуте покарання у вигляді позбавлення волі замінено на виправні роботи строком на 1 рік 5 місяців з відрахуванням 15% на користь держави;

- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 6 грудня 2005 року за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнений 4 жовтня 2013 році з Березанської ВК 95 Київської області за відбуттям строку покарання;

- вироком Дарницького районного суду міста Києва від 31 березня 2015 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн (штраф не сплачений);

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_10

ОСОБА_11

представника потерпілого ОСОБА_12

захисників ОСОБА_13

ОСОБА_14

заставодавця ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_6

ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що, будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, повторно вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом за наступних обставин.

Так, 26 квітня 2016 близько 14.30 год. ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Севастопольська, 19, умисно, повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом «Daewoo Lanos» синього кольору державний номерний знак НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_15 , відчинивши двері кузову транспортного засобу ключами та брелком сигналізації, які заздалегідь на початку квітня 2016 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , забрав у ОСОБА_16 , проник до салону транспортного засобу, і, реалізуючи злочинний умисел, сів за кермо та за допомогою вищевказаних ключів завів двигун автомобіля, яким в подальшому поїхав на стоянку по АДРЕСА_4 , чим незаконно заволодів автомобілем.

Крім того, вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 визнані винуватими у тому, що, будучи раніше судимими за скоєння корисливих злочинів обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_17 та особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, скоїли таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах, за наступних обставин.

10 травня 2016 року близько 23.00 год., ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_17 та особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, підійшли до складського приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , та впевнились, що власники та охорона приміщення відсутні, а за їх діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає. Особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, переліз через огорожу та попрямував до складського приміщення, де через отвір, що вже був у металевій конструкції ангару, потрапив до вказаного приміщення, звідки почав діставати картонні коробки з обігрівачами.

ОСОБА_6 , у свою чергу, з метою скорочення дистанції між собою та особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, та реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на протиправне таємне викрадення чужого майна, діючи за заздалегідь обумовленим планом, переліз через огорожу складського приміщення та почав отримувати від особи, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, картонні коробки з обігрівачами. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 переміщував отримані коробки з обігрівачами по території складського приміщення та передавав їх через огорожу ОСОБА_7 та ОСОБА_17 .

У подальшому, таємно викравши 8 коробок з обігрівачами «Hunter», а саме обігрівачами NSN 4520-01-478-9207 в кількості 4 штуки вартістю 29447,50 грн. кожний та обігрівачами арктичними NSN 4520-01-444- 2375 в кількості 4 штуки вартістю 37794,75 грн. кожний, особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, ОСОБА_6 , ОСОБА_17 та ОСОБА_7 помістили їх до автомобіля «Рено Логан» державний номерний знак НОМЕР_2 білого кольору служби таксі «Феміда» під керуванням ОСОБА_18 , якого заздалегідь викликав ОСОБА_6 , оскільки раніше користувався послугами вказаного водія. Тим самим особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі смертю, ОСОБА_6 , ОСОБА_17 та ОСОБА_7 розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили державі в особі Міністерства оборони України матеріального збитку у великих, розмірах на суму 268969, 00 грн., але у подальшому разом з викраденим майном були затримані.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 31 жовтня 2016 року надано дозвіл на затримання ОСОБА_6 з метою приводу обвинуваченого для розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою.

Суму застави у розмірі 27560 (двадцять сім тисяч п`ятсот шістдесят) гривень, внесену за обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно до ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 12травня 2016 року на Депозитний рахунок Дніпровського районного суду м. Києва (рахунок 3058 УДК у м. Києві, установа 02896696, МФО 820019), звернуто в дохід держави та зараховано до спеціального фонду Державного бюджету України.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та їх доведеність, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_19 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок щодо кожного з обвинувачених скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання:

- ОСОБА_6 :

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначити 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_17 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 вересня 2019 року на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України ухвалити виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, який, відповідно до положень ст. 12 КК України визнаний тяжким, а обставини вчиненого кримінального правопорушення не дозволяють зробити висновок про відсутність корисливого мотиву, оскільки обвинувачений свідомо перевіз автомобіль до іншого віддаленого від місця вчинення злочину району міста та залишив на стоянці. Таким чином, як зазначає апелянт, при призначенні ОСОБА_6 покарання всупереч вимогам ч. 2 ст. 59 КК України суд першої інстанції прийняв помилкове рішення та не призначив обов`язкове у даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Також апелянт, з посиланням на постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає про те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_17 та ОСОБА_7 полягає у застосуванні ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово раніше засуджувався, обрав для себе злочинний спосіб здобуття коштів та інших матеріальних благ для задоволення своїх потреб, як і обвинувачений ОСОБА_17 , який також неодноразово раніше засуджувався, а наявність певного життєвого досвіду, зокрема, відбуття реального покарання, не зупинило обвинуваченого, не призвело до позитивних змін в його свідомості, і останній продовжує свою злочинну діяльність, нехтуючи можливістю отримати суворе покарання.

Прокурор наголошує на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 обрав для себе злочинний спосіб здобуття коштів та інших матеріальних благ для задоволення своїх потреб, при цьому, що попередні, досить суворі санкції з боку держави, не призвели до бажаного результату - виправлення обвинуваченого, та останній наполегливо прагне продовжувати злочинну діяльність. Крім того, відповідно до пояснень останнього в ході судового розгляду, вину у вчиненому від визнав частково, що на думку апелянта, унеможливлює застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання за вчинення злочину, який відповідно до ст. 12 КК України віднесений до категорії тяжких.

За таких обставин, на переконання апелянта, при частковому визнанні вини обвинуваченими суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених, - щире каяття, оскільки у даному випадку у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини.

Крім того, як зазначає апелянт, при вирішенні питання про застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_17 , судом першої інстанції фактично проігноровано наявність обтяжуючої обставини - рецидив злочинів.

В апеляційній скарзі заставодавець ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 31 жовтня 2016 року, вирок суду від 13 листопада 2019 року змінити, включити у резолютивну частину вироку від 13 листопада 2019 рішення про повернення застави ОСОБА_9 , внесену на Депозитний рахунок Дніпровського районного суду м. Києва (рахунок 3058 УДК у м. Києві, установа 02896696, МФО 820019) в розмірі 27 560 (двадцять сім тисяч п`ятсот шістдесят) гривень за ОСОБА_6 . В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі звертається увага на те, що процедурно на дану ухвалу не може бути подана самостійна апеляційна скарга, а лише заперечення, апелянт, - як заставодавець, право якої були вирішені проміжковим рішенням суду, має можливість оскаржити вказану ухвалу лише через інститут оскарження вироку суду, як кінцевого рішення у справі.

З посиланням на положення ч. 2 ст. 370, ч. 9 ст. 182, 184, 193 КПК України, вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що апелянт категорично не погоджується з ухвалою суду, оскільки судом допущено порушення порядку розгляду питання про звернення застави в дохід держави. Апелянт зазначає про те, що, виходячи з матеріалів провадження, застава в дохід держави звернена виключно за усною ініціативою прокурора про зміну запобіжного заходу. Із відповідної ініціативою клопотанням про звернення застави в дохід держави останній не звертався, а суд першої інстанції самостійно дане питання не ініціював. Також акцентується увага й на тому, що в оскаржуваному вироку та ухвалі суду відсутні будь-які відомості щодо заставодавця, окрім одного словосполучення про внесення застави за ОСОБА_6 , а згідно з матеріалами провадження ОСОБА_9 до суду жодного разу не викликалася, будь-які процесуальні рішення останній не надсилалися, не вручалися, про що свідчить відсутність будь-яких належних доказів в матеріалах кримінального провадження.

На переконання апелянта, суд ще й проігнорував свій обов`язок виклику заставодавця для розгляду даного питання. Таким чином, на думку апелянта, суд незаконно прийняв рішення про звернення застави в дохід держави, чим порушив право власності ОСОБА_9 .

Посилаючись на положення ч. 8 ст. 182 КПК України, в апеляційній скарзі зазначається про те, що згідно з даною ухвалою, яка була винесена до проголошення вироку у справі, під час судового розгляду рішення суду про зміну запобіжного заходу та одночасно звернення застави в дохід держави було прийнято помилково, оскільки прокурор надав суду недостовірну інформацію, ввівши суд в оману щодо існування порушень ОСОБА_6 обов`язку прибувати до суду за першою вимогою, не перевіривши дані обставини та поважність причини його неявки, адже відповідно до матеріалів кримінального провадження в цей період часу, а саме з 11 жовтня 2016 року, ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК України Деснянським УП ГУ НП у м. Києві, та останній перебував під вартою у Київському СІЗО УДПС України в м. Києві та Київській області, що й було об`єктивною перешкодою його явки до суду, та є поважною причиною його неприбуття, а місцевий суд, у свою чергу, не перевірив та не встановив дані обставини.

З посиланням на положення ч. 5 ст. 194 КПК України, апелянт переконана, що вчинення дій обвинуваченим, які підпадають під ознаки злочину, під час перебування під дією запобіжного заходу - заставою, не є порушенням чи не виконанням покладених на нього раніше обов`язків, передбачених ст. ст. 42, 194 КПК України, і, вказане дає підстави дійти висновку про відсутність у суду першої інстанції правових підстав про порушення обвинуваченим тих чи інших обов`язків, покладених на нього.

В апеляційний скарзі наголошується на тому, що судом першої інстанції не дотримано вимог ч. 8 ст. 182 КПК України в частині перевірки та оцінки підстав для звернення застави в дохід держави, тобто, існування порушення обов`язків ОСОБА_6 , а відтак, ухвала суду першої інстанції, та відповідно вирок суду в частині звернення застави на користь держави постановлені незаконно, необґрунтовано та невмотивовано, що є підставою для скасування ухвали та зміни вироку в цій частині.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 травня 2022 року вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 року в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_17 за ч. 4 ст. 185 КК України - скасовано, кримінальне провадження № 0006556, внесене до ЄРДР 11 травня 2016 року, в частині обвинувачення ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, позицію:

- прокурора ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, зазначивши про те, що доводи апеляційної скарги щодо ОСОБА_17 є безпідставними, оскільки рішення щодо нього апеляційним судом прийняте. Що стосується доводів апеляційної скарги щодо ОСОБА_6 вважає, що прокурор помилково в апеляційній скарзі зазначив про те, що додаткове покарання за ч. 2 ст. 289 КК України є безальтернативним, однак санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачена альтернатива застосування конфіскації або без такої. Оскільки відсутні дані про наявність корисливого мотиву в діях ОСОБА_20 , вважає, що суд в цій частині прийняв законне рішення. Підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині м`якості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та безпідставності застосування до нього судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, а саме інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 неодноразово судимий до різних видів покарання: позбавлення волі реально, штраф, застосування ст. 75 КК України, під час іспитового строку ОСОБА_7 було вчинено кримінальне правопорушення та у подальшому було застосовано ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, а тому вважає, що прокурором в апеляційній скарзі обґрунтовано поставлено питання про м`якість призначеного покарання та скасування вироку в цій частині щодо ОСОБА_7 і ухвалення свого вироку, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін. Що стосується вирішення долі застави покладається на розсуд суду, однак, вказане питання необхідно вирішувати у рамках того судового рішення, яке окремо увалене поза вироком суду, оскільки застава була звернути в дохід держави окремим судовим рішенням;

- представника потерпілого ОСОБА_12 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу заставодавця просила вирішити відповідно до вимог чинного законодавства;

- захисника ОСОБА_14 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримавши апеляційну скаргу заставодавця ОСОБА_9 та зазначивши про те, що заставу необхідно повернути заставодавцю шляхом скасування ухвали суду в частині повернення застави та зміни вироку суду, доповнивши пункт: «про повернення застави заставодавцю». Суд не мав права вирішувати дане питання, оскільки порушено порядок його розгляду. Положенням КПК України передбачено, що клопотання прокурора про звернення застави в дохід держави провинно бути письмовим та копія якого повинна бути вручена сторонам, у тому числі і заставодавцю. Відповідно до матеріалів кримінального провадження таке клопотання прокурором не готувалось та сторонам не вручалось, до суду не подавалось. Вирішення даного питання суд самостійно не ініціював, а застава звернена в дохід держави виключно за усною ініціативою прокурора про зміну запобіжного заходу, однак із клопотанням про звернення застави в дохід держави прокурор не звертався. За відсутності такого клопотання суд не мав права вирішувати питання про звернення застави в дохід держави. Що стосується виклику заставодавця по розгляду питання про звернення застави в дохід держави, то порядок вирішення вказаного питання передбачає не тільки обов`язковий виклик сторін, але й заставодавця, проте заставодавець жодного разу, жодним чим до суду не викликався для розгляду будь-якого клопотання, тим більше, в частині того, що стосується звернення застави в дохід держави. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б підтверджували виклик заставодавця, і, заставодавець про звернення застави дізнався значно пізніше. Суд першої інстанції порушив права заставодавця, вирішивши питання про її майнові права за її відсутності, чим порушив право власності ОСОБА_9 та незаконно позбавив останню грошових коштів. Вважає, що судом прийнято в цій частині помилкове рішення, оскільки прокурор надав суду недостовірну інформацію, ввівши суд в оману щодо існування порушення ОСОБА_6 обов`язку прибувати до суду за першою вимогою, не перевіривши дані обставини на підтвердження причини неявки. Відповідно до матеріалів кримінального провадження у період з 10 жовтня 2016 року ОСОБА_9 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України Деснянським УП та перебував під вартою у «Київському СІЗО», що й було об`єктивною перешкодою явки ОСОБА_6 до суду та було поважною причиною його неприбуття, а суд не перевірив та не встановив дані обставини, тобто, під час судового розгляду не існувало підстав для звернення застави в дохід держави у порядку, передбаченому ч. 8 ст. 182 КПК України. Вчинення обвинуваченим діяння, які під падають під ознаки злочину, під час перебування під дією запобіжного заходу заставою не є порушенням або невиконанням, покладених на обвинуваченого раніше обов`язків, передбачених ст. ст. 42, 194 КПК України, а відтак у суду відсутні правові підстави для висновку про порушення обвинуваченим обов`язків та звернення застави в дохід держави, відповідно;

- заставодавця ОСОБА_9 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримавши свою апеляційну скаргу, а також підтримавши позицію захисника ОСОБА_14 , вказавши, що про вирішення питання про звернення застави, яка була нею внесена за ОСОБА_6 , в дохід держави їй нічого відомо не було;

- обвинуваченого ОСОБА_21 , який підтримав позицію свого захисника, не підтримавши апеляційну скаргу прокурора в частині застосування конфіскації, зазначивши про те, що у нього не було корисливих цілей, на автомобілі покатався і залишив на парковці. У подальшому його було затримано на Дарницькому вокзалі, він їхав святкувати Великдень до брата. При затриманні ключі були у нього і він одразу працівників поліції повідомив про місцезнаходження авто на парковці;

- захисника ОСОБА_13 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, не заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги заставодавця, вказавши на те, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з тих мотивів, що у даному випадку немає складу злочину, і кримінальне провадження має бути закритим, що склад злочину на досудовому слідстві та під час судового розгляду доведений не був. З огляду на досліджені докази, вважає, що у даному випадку право власності майна, викрадення якого інкримінується обвинуваченим, не підтверджено, відсутні правоустановчі документи на майно, предмет злочину не був встановлений належним чином, оскільки майно, яке було під час огляду місця події 11 травня 2015 року о 01.00 - 01.15 та протокол огляду відбулося до часу, коли ще не надійшла заява про злочин, а тому протокол огляду місця події повинен бути визнаним недопустимим доказом. Окрім того, вважає, що ні у протоколі, ні у додатках до протоколу не вбачаються саме обігрівачі, є 8 коробок, але з якими обігрівачами, - невідомо. Постанова про приєднання до справи речових доказів винесена аж 5 липня, і тільки у мотивувальній частині постанови зазначена назва цих обігрівачів і довідка є, яка не доводить право власності речі, ціна мала бути підтверджена результатами експертизи;

- обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав позицію свого захисника, але просив в іншому випадку вирок суду щодо нього залишити без змін, надати можливість реабілітуватися у громадянському суспільстві, вказавши на те, що на даний час працює, допомагає волонтерам, пройшов лікування, просив надати можливість жити далі нормально;

- провівши судові дебати;

- надавши кожному з обвинувачених останнє слово;

- перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши за клопотанням сторін повторно докази, а також додатково надані стороною захисту дані про особу кожного з обвинувачених, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_17 апеляційним судом перегляду не підлягають у зв`язку із скасуванням вироку в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_17 за ч. 4 ст. 185 КК України та закриттям кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку зі смертю обвинуваченого на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.

З огляду на те, що захисником ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційна скарга не подавалась, проте, захисник, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині обвинувачення ОСОБА_7 та інших за ч. 4 ст. 185 КК України, просила скасувати вирок у цій частині та закрити провадження у справі у зв`язку з недоведеністю складу злочину в діях обвинувачених, колегія суддів, з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду у повному обсязі в частині визнання винуватими обвинувачених за ч. 4 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Так, фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 , не оспорюється як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду, як і не оспорюється кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, а тому в цій частині вирок суду колегією суддів не переглядається.

Що ж стосується доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, то колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 винним себе у скоєнні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України визнав частково: за ч.4 ст.185 КК України вину визнав частково, за ч. 2 ст. 289 КК України вину визнав повністю, показавши, що на початку квітня 2016 року по вул. Російській, 47 в м. Києві, під час обопільного розпивання пива зі своїм знайомим ОСОБА_16 останній загубив ключі від свого автомобіля «ДЕУ». Він підібрав загублені ключі, проте не віддав їх ОСОБА_16 , а 26квітня 2016 року, проходячи біля буд. № 19 по вул. Севастопольській в м. Києві, він побачив автомобіль «ДЕУ», який належав його знайомому. Маючи при собі ключі від цього автомобіля, він вирішив прокататись на ньому, після чого сів за кермо автомобіля та проїхав до окружної дороги м. Києва, де на одній з автостоянок залишив автомобіль, після чого направився додому.

По епізоду викрадення обігрівачів обвинувачений ОСОБА_6 показав, що 10 травня 2016 року йому подзвонив знайомий ОСОБА_7 та запропонував викрасти обігрівачі, які знаходились на території складського приміщення по АДРЕСА_6 , на що він погодився. Цього ж дня близько 22 год. він разом з ОСОБА_7 на автомобілі таксі направились до мікрорайону Бортничі в м. Києві, де також запропонували своїм знайомим ОСОБА_22 та ОСОБА_17 викрасти ці обігрівачі, на що останні також погодились. В цей же день приблизно о 23.00 год. вони всі разом приїхали за адресою: м. Київ, вул. Поліська, 15-А, до складського приміщення. Впевнившись, що охорона на складі відсутня та за ними ніхто не спостерігає, ОСОБА_22 переліз через огорожу та приблизно через 5 хвилин почав подавати їм коробки з обігрівачами, які вони склали в автомобіль таксі. Найменування, кількості та вартості викраденого майна не заперечує. Вину визнав частково, оскільки не скоював проникнення у сховище, а знаходився за межами складського приміщення.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України, визнав частково та суду пояснив, що 10 травня 2016 року близько 20 год. він зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_6 , якому запропонував викрасти обігрівачі, які знаходились на території складського приміщення по АДРЕСА_6 , на що ОСОБА_6 погодився. Цього ж дня близько 22 год. вони направились до мікрорайону Бортничі м. Києва, де проживали їх знайомі ОСОБА_22 та ОСОБА_17 , яким вони запропонували разом з ними викрасти ці обігрівачі, на що останні погодилися. Після цього, в цей же день, приблизно о 23.00 год. вони всі разом приїхали за вищевказаною адресою до складського приміщення, де ОСОБА_22 переліз через бетонну огорожу, через яку почав передавати йому, ОСОБА_6 та ОСОБА_17 коробки з обігрівачами, які вони всі разом завантажили до автомобіля таксі, який викликав ОСОБА_6 . Після цього вони з викраденими обігрівачами покинули територію складського приміщення, проте згодом були затримані працівниками поліції. Заперечуючи проти факту проникнення до сховища, найменування, кількості та вартості викрадених обігрівачів не заперечував, а тому вину визнав частково.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_17 винним себе у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, визнав частково та підтвердив показання інших обвинувачених, доповнивши тим, що на територію складського приміщення він не потрапляв та не бачив, звідки ОСОБА_22 подавав коробки, зазначивши, що ОСОБА_22 став подавати коробки одразу після того, як переліз через огорожу, вважаючи таким чином, що ці коробки знаходились біля паркану, а не в будь-якому сховищі, а тому вину визнав частково. Найменування, кількості та вартості викраденого майна ОСОБА_17 не заперечував.

Таким чином, всупереч доводів захисника ОСОБА_13 з показань обвинувачених встановлено, що ними не заперечувались обставини вчиненого злочину, найменування, кількість та вартість викраденого, а вони не погоджувались тільки з тим, що їх дії були кваліфіковані як проникнення у сховище, та показаннями обвинувачених спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність визнання вини обвинуваченими у вчиненні злочину.

Окрім того, з показань представника потерпілої юридичної особи «Київського квартирно-експлуатаційного управління Міністерства оборони України» ОСОБА_23 в судовому засіданні встановлено, що в ніч на 11 травня 2016 року зі складського приміщення по вул. Поліська, 15-А, в м. Києві були викрадені обігрівачі NSN 4520-01-478-9207 в кількості 4 штуки вартістю 29447,50 грн. кожний та обігрівачами арктичними NSN 4520-01-444- 2375 в кількості 4 штуки вартістю 37794,75 грн. кожний, на загальну суму 268969,00 грн., які перебували на зберіганні саме в приміщенні складу, а не поза його межами.

Як обґрунтовано вказав місцевий суд в оскаржуваному вироку, показання представника потерпілої юридичної особи узгоджується з протоколом огляду місця події з фототаблицею та схемою до нього від 11 травня 2016 року, з якого вбачається, що в приміщенні складу на відстані 30 м від вхідних дверей мається отвір, біля якого в приміщенні знаходяться картонні коробки з обігрівачами, та протоколом огляду автомобіля «Рено Логан» державний номерний знак НОМЕР_2 білого кольору служби таксі «Феміда» від 11 травня 2016 року, відповідно до якого встановлено, що під час затримання обвинувачених після скоєння злочину у вказаному автомобілі знаходились обвинувачені, було вилучено вісім коробок з обігрівачами «Hunter», а саме NSN 4520-01-478-9207 - 4 штуки та обігрівачами арктичними NSN 4520-01-444-2375 у такій же кількості.

При цьому колегія суддів враховує, що, хоча у протоколі огляду місця події і не зазначено найменування обігрівачів, проте їх назва та кількість зафіксовані у фототаблиці, яка є додатком до даного протоколу, що спростовує позицію захисту, яка також перевірялась під час розгляду справи в суді першої інстанції, і, на переконання колегії суддів, обґрунтовано відхилена судом.

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції перевірялись доводи сторони захисту про визнання недопустимими доказами протоколу огляду приміщення ангару, де знаходились обігрівачі, та протоколу огляду автомобіля, з якого були в подальшому вилучені викрадені обігрівачі, у зв`язку з відсутністю згоди власника приміщення та автомобіля на проведення зазначених оглядів, і суд першої інстанції дійшов правильного висновку про безпідставність вказаних доводів, оскільки вони спростовуються наявними у кримінальному провадженні письмовими заявами посадової особи власника майна ОСОБА_24 щодо надання дозволу на огляд складського приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , та заяви ОСОБА_18 , у якого автомобіль перебував у встановленому законом порядку на праві оперативного управління. (ас. 205-296 т.1).

Щодо вартості викраденого майна, то вона підтверджується даними, викладеними у відповідних довідках, та становить 268969,00 грн. (ас. 231,214 т.1).

Судом першої інстанції перевірялись доводи сторони захисту про визнання вказаних довідок недопустимими доказами у зв`язку з не проведенням товарознавчої експертизи, та, на переконання колегії суддів, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність таких доводів. При цьому суд, з посиланням на постанови Верховного Суду, в оскаржуваному вироку вказав про те, що відповідно до положень ч. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися із клопотанням до слідчого судді про призначення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. У випадку ж встановлення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, та розміру відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, призначення експертизи не є обов`язковим. Оскільки вартість викрадених обігрівачів за цінами на момент скоєння злочину була визначена фінансово-економічним відділом Київського квартирно-експлуатаційного управління, суд дійшов висновку, що призначення товарознавчої експертизи у даному випадку не є обов`язковим. Також судом враховано, що у судовому засіданні представник потерпілої юридичної особи підтвердила вартість викрадених обігрівачів, яка зазначена у вказаних довідках та зазначила, що вказані обігрівачі були нові та не були у використанні, Київське квартирно-експлуатаційне управління Міністерства оборони України є власником викрадених обігрівачів, на балансі якого вони перебувають, і саме уповноваженій особі даного управління викрадені обігрівачі, які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, передані зберігання під розписку (ас. 212 т.1).

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, додатково враховуючи той факт, що перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що безпосередньо обвинуваченими не оспорювалась і не оспорюється вартість викраденого майна, а питання про призначення та проведення експертизи стороною захисту не ставилось, будь-яких клопотань захисниками не заявлялось, як і не було надано будь-яких доказів на спростування вартості викраденого майна, зазначеної у довідках потерплої юридичної особи.

На переконання колегії суддів, наведені обставини також спростовують доводи сторони захисту про те, що під час досудового розслідування не був встановлений власник вказаних обігрівачів.

Колегія суддів також враховує, що судом визнаний недопустимим доказом протокол від 4 липня 2016 року, складений за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, і в цій частині будь-яких заперечень як з боку сторони обвинувачення, так і з боку сторони захисту, представника потерпілої особи будь-яких заперечень не зазначалось.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що за результатами судового розгляду місцевий суд дійшов висновку про виключення з правової кваліфікації інкримінованих обвинуваченим діянь такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення у сховище, через відсутність належних доказів наявності цієї кваліфікуючої ознаки в діях обвинувачених, і в цій частині будь-яких доводів на неправильність такого висновку суду в апеляційній скарзі прокурора не наведено. Обвинуваченими винуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину була визнана саме в межах фактичних обставин, встановлених судом, а відтак, доводи прокурора в апеляційній скарзі про часткове визнання обвинуваченими своєї вини, не знайшли свого підтвердження.

За встановлених судом першої інстанції обставин вчинення кримінального правопорушення за даним епізодом дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кваліфіковані правильно за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне не призначення обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового безальтернативного покарання у виді конфіскації майна, а також необґрунтоване застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх непереконливими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Так при вирішенні питання про призначення кожному з обвинувачених покарання суд першої інстанції врахував, що обвинуваченими вчинено кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України, а також обвинуваченим ОСОБА_6 вчинене кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, яке відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; особу кожного з обвинувачених:

- ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий переважно за скоєння тяжких корисливих злочинів, одружений, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11 травня 2014 року з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, за місцем проживання характеризується задовільно;

- ОСОБА_6 , який раніше судимий за вчинення тяжкого корисливого злочину, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, одружений, має малолітню дитину ОСОБА_25 , 2014 року народження, має ряд хронічних захворювань, серед яких гепатит, холецистит.

Судом першої інстанції також врахована обставина, яка пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - щире каяття, та не встановлено обставин, які б обтяжували покарання обвинувачених.

Враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, спричинених злочином, які усунені внаслідок повернення викраденого майна, відсутність обставин, що обтяжують покарання, позицію представника потерпілої юридичної особи, який не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання, позицію прокурора, який в судових дебатах просив призначити ОСОБА_7 покарання без його реального відбування із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, місцевий суд дійшов до висновку про те, що необхідною та достатньою мірою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів має бути покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України з покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Судом також враховано, що ОСОБА_7 не відбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 31 березня 2015 року, за яким він засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1700 гривень та яке відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України не підлягає складанню, а тому дійшов висновку, що зазначений вирок повинен виконуватись самостійно.

Також судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 враховано позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 22 серпня 2019 року у справі № 755/8479/18, де сформульовано висновок про те, що наявність непогашених судимостей за аналогічні злочини не є безумовною підставою, яка виключає можливість застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.

Відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував особу останнього, характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, роль обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, розмір матеріальної шкоди, спричиненої злочином, яка повністю відшкодована, відсутність обставин, що обтяжують покарання, позицію потерпілих осіб, які не наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання, та дійшов висновку про те, що необхідною та достатньою мірою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів має бути покарання у вигляді позбавлення волі із призначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України згідно з положеннями ст. 70 КК України. Судом також визнано, що підстави для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та зарахування ОСОБА_6 покарання, призначеного за вироками Деснянського районного суду м. Києва від 12 грудня 2016 року та Святошинського районного суду м. Києва від 31 травня 2019 року, відсутні, оскільки покарання за цими вироками ОСОБА_26 відбув повністю.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 виду та розміру покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, місцевий суд, враховуючи факт повернення потерпілому за даним епізодом транспортного засобу, відсутність матеріальних збитків та цивільного позову з боку потерпілого, повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого, дійшов висновку про недоцільність застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду та додатково враховує таке.

Щодо непризначення ОСОБА_6 додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України.

Так, санкцією ч. 2 ст. 289 КК Українипередбачено альтернативу застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, - з конфіскацією майна або без такої, на що обґрунтовано послався прокурор під час апеляційного розгляду.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до положень ст. 59 цього Кодексу покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

Таким чином, вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого мотиву.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, як і під час апеляційного розгляду встановлено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутній корисливий мотив, про що й зазначив під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 , вказавши на те, що на автомобілі покатався і залишив транспортний засіб на парковці. Будь-яких доказів на підтвердження наявності корисливого мотиву у ОСОБА_6 матеріали справи не містять та прокурором доказів на підтвердження вказаних обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, не надано.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про непризначення ОСОБА_6 додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна є законним та обґрунтованим.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, то колегія суддів, врахувавши дані, наведені судом першої інстанції, звертає увагу додатково й на те, що з моменту вчинення злочину пройшло більше 6 років, ОСОБА_7 пройшов тривале лікування, працює, будь-яких даних про те, що він протягом зазначеного часу притягувався до будь-якого виду відповідальності, матеріали справи не містять, і прокурором не надано. На думку колегії суддів наведені обставини підтверджують правильність висновку суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Таким чином, за результатами апеляційного розгляду колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції, заслухавши показання обвинувачених, потерпілого та представника потерпілого, дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, з дотриманням положень ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені у судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, з наведенням у вироку доказів, на яких ґрунтується такий висновок суду, мотивів неврахування окремих доказів; мотивів зміни правової кваліфікацій дій обвинувачених; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотивів призначення покарання кожному з обвинувачених та підстави звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду як в частині призначеного кожному з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання та постановлення в цій частині свого вироку, як просить прокурор в апеляційній скарзі із змінами, так і скасування вироку в частині визнання обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та закриття провадження у справі у зв`язку з недоведеністю складу злочину в діях обвинувачених, як про це наголошувала захисник ОСОБА_13 .

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора із змінами до задоволення не підлягає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги заставодавця ОСОБА_9 в частині допущеного місцевим судом порушення порядку розгляду питання про звернення застави в дохід держави , яка була внесена нею за обвинуваченого ОСОБА_6 , то колегія суддів доходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 12 травня 2016 року задоволено клопотання слідчого Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою в межах 2-х місячного терміну до 7 липня 2016 року, включно.

Відповідно до ст. 183 КПК України ОСОБА_6 визначено розмір застави, достатньої для виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України в розмірі двадцяти мінімальних заробітних плат, що на момент постановлення ухвали становить 27560 (двадцять сім тисяч п`ятсот шістдесят) гривень, та у разі внесення застави на ОСОБА_6 покладені обов`язки: прибути до слідчого із встановленою періодичністю, не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду, повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну місця проживання та/або місця роботи, а також роз`яснено, що у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

17 травня 2016 року ОСОБА_9 внесена застава за ОСОБА_6 (ас. 10 т.6).

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 31 жовтня 2016 року, серед іншого, суму застави у розмірі 27560 грн., внесену за обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно до ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 12 травня 2016 року на Депозитний рахунок Дніпровського районного суду м. Києва (рахунок 3058 УДК у м. Києві, установа 02896696, МФО 820019) звернуто в дохід держави та зараховано до спеціального фонду Державного бюджету України.

Приймаючи таке рішення, суд зазначив про те, що прокурором було заявлено клопотання про звернення застави, обраної відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , в дохід держави з підстав, передбачених ч. 8 ст. 182 КПК України.

З`ясувавши думку прокурора, суд розцінив неявку обвинуваченого ОСОБА_6 як таку, що відбулася без поважних причин, що надала суду достатні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_6 порушив обов`язки, покладені на нього під час дії запобіжного заходу у вигляді застави, відповідно до яких ОСОБА_6 зобов`язаний прибувати до суду за першою вимогою, а відтак, як зазначив суд, аналіз наведених обставин дозволив місцевому суду зробити висновок про необхідність звернення застави в дохід держави, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 порушив покладені на нього обов`язки: прибувати за кожною вимогою до суду, а також повідомляти суд про зміну свого проживання (ас. 73-74 том 1).

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким рішенням місцевого суду, з таких підстав.

Так колегія суддів враховує, що відповідно до положень ч. 2 ст. 392 КПК України, зазначена ухвала постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення вироку, і окремому оскарженню не підлягає, а заперечення проти такої ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на вирок суду.

Положеннями ч. 9 ст. 182 КПК України передбачено, що питання про звернення застави в дохід держави вирішується слідчим суддею, судом за клопотанням прокурора або за власною ініціативою суду в судовому засіданні за участю підозрюваного, обвинуваченого, заставодавця, в порядку, передбаченому для розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу. Неприбуття в судове засідання зазначених осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду питання, не перешкоджає проведенню судового засідання.

Разом з тим, всупереч вимог ч. 9 ст. 182 КПК України, ОСОБА_9 , - як заставодавець до суду першої інстанції під час вирішення питання про звернення застави в дохід держави не викликалась, про що свідчить відсутність у матеріалах справи будь-яких доказів зворотнього, і питання звернення внесеної нею за ОСОБА_6 застави в дохід держави вирішено за її відсутності, що суперечить вимогам закону.

Окрім того, копія оскаржуваної ухвали не направлялась ОСОБА_9 , як заставодавцю, хоча вирішення даного питання стосувалось безпосередньо її інтересів, як заставодавця.

При цьому колегія суддів враховує, що статтею 41 Конституції України та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, до якої України приєдналась 17 липня 1997 року відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», закріплено принцип непорушності права приватної власності, який означає право особи на безперешкодне користування своїм майном та закріплює право власника володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому майном, на власний розсуд учиняти щодо свого будь-які угоди, відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

У рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Вендітеллі проти Італії» суд відзначив порушення в тому, що уряд не вжив швидких заходів для того, щоб знову надати в повноправне користування власність після закінчення відповідних розслідувань.

Також, Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим, воно повинно служити не лише законній меті в інтересах суспільства, а повинна бути розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будь-який захід, що позбавляє особу власності. Заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування.

Тобто, утримання коштів застави у відсутність законної підстави для цього порушує право власності заставодавця, внаслідок чого він позбавлений змоги реалізувати своє право на користування та розпорядження своїм майном на власний розсуд.

Суд в оскаржуваній ухвалі, як на підставу звернення застави у дохід держави, послався на порушення ОСОБА_6 положень ч. 8 ст. 182 КПК України.

Частиною 8 ст. 182 КПК України передбачається, що разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що Дарницьким УП ГУ НП у м. Києві повідомлено суд про те, що в ході виконання ухвали Дарницького районного суду міста Києва від 31 жовтня 2016 року у справі № 753/14754/16-к щодо затримання з метою приводу обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено, що 11 жовтня 2016 року громадянина ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК України Деснянським УП ГУ НП у місті Києві за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР за № 0012114 від 11 жовтня 2016 року, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та на теперішній час останній перебуває під вартою у Київському СІЗО УДПС України в місті Києві та Київській області (ас. 94 том 1).

Таким чином, всупереч висновку місцевого суду щодо порушення обвинуваченим ОСОБА_6 обов`язків, покладених на нього під час дії запобіжного заходу у виді застави, відповідно до яких ОСОБА_6 зобов`язаний прибувати до суду за першою вимогою, поза увагою місцевого суду залишилось наведені обставини, що й було об`єктивною перешкодою його явки до суду, та було поважною причиною його неприбуття. Проте, місцевий суд не перевірив та не встановив дані обставини, на що обґрунтовано послався заставодавець в апеляційній скарзі.

За таких обставин, зважаючи на те, що місцевий суд дійшов передчасного висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 ухиляється від явки до суду, порушує процесуальні обов`язки, та прийняв рішення про звернення застави, внесеної ОСОБА_9 , на користь держави, без дотримання вимог ч. 9 ст. 182 КПК України, ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 31 жовтня 2016 року підлягає скасуванню в частині рішення про звернення застави в дохід держави. При цьому колегія суддів враховує, що так як не могла бути оскаржена окремо, до ухвалення вироку, а внесена застава в розмірі 27560 грн. підлягає поверненню заставодавцю.

Доводи заставодавця в частині того, що вирок суду підлягає зміні не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки питання про звернення застави в дохід держави не вирішувалось вироком суду, а було вирішено окремою ухвалою.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга заставодавця ОСОБА_9 підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу, із змінами, заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Апеляційну скаргу заставодавця ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 31 жовтня 2016 року, - скасувати в частині звернення застави в дохід держави, постановити в цій частині нову ухвалу, якою суму застави у розмірі 27 560 грн., внесену ОСОБА_9 за обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 12 травня 2016 року на депозитний рахунок Дніпровського районного суду м. Києва (рахунок 3058 УДК у м. Києві, установа 02896696, МФО 820019), повернути заставодавцю ОСОБА_9 .

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

________________________ _________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_27