Постанова

Іменем України

23 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 678/527/22

провадження № 51-3544 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000061 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 09 червня 2021 року за ч. 3, ст. 185 КК України, із застосуванням ст. ст 75, 76 КК України, до 3 років позбавлення волі із встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням визначених обов`язків,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2022 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 31 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 259 Кримінального кодексу України (далі - КК України) та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 71 КК Українидо покарання, призначеного вказаним вироком, приєднано невідбуте покарання за вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 09 червня 2021 року і остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати змоменту проголошення вироку, а саме з 15 липня 2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 08 квітня 2022 року по 15 липня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Продовжено міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.

Вироком Хмельницького апеляційного суду від 31 жовтня 2022 року вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2022 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасовано та ухвалено призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з частковим приєднанням на підставі ч.1 ст. 71 КК України невідбутого покарання за вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 09 червня 2021 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати змоменту проголошення вироку, а саме з 31 жовтня 2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 08 квітня 2022 року по 30 жовтня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей та іншими тяжкими наслідками за наступних обставин.

Так, 07 квітня 2022 року о 22 год 04 хв ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні житлового будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Nокіа ТА-1203» (ІМЕІ НОМЕР_1 ) з абонентським номером НОМЕР_2 , здійснив телефонний дзвінок на навмання вибраний абонентський номер, а саме НОМЕР_3 , що належав та яким користувалась ОСОБА_8 , жителька смт Летичів Хмельницького району Хмельницької області, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_3 . Під час розмови, достовірно знаючи, що поширювана ним інформація є неправдивою, розуміючи, що таке повідомлення породить паніку та страх серед населення, порушить громадську безпеку, повідомив останній завідомо неправдиву інформацію про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей та іншими тяжкими наслідками, через мінування будинку, в якому вона проживає. Даний вчинок створив обстановку загального страху і невпевненості в жителів, породив паніку, а тим самим порушив безпеку суспільства, а також призвів до безпідставного відволікання сил і засобів спеціальних служб для перевірки зазначеного повідомлення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вироки судів першої та апеляційної інстанцій, а також закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Вважає, що указані вище вироки є незаконним та необґрунтованим, ухваленими з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Зазначає, що вироки ухвалено на підставі доказів, які є неналежними та недопустимими. Вважає протокол затримання ОСОБА_7 від 08 квітня 2022 року недопустимим доказом, оскільки при його фактичному затриманні та складанні протоколу затримання (час складення якого не збігається з часом фактичного затримання засудженого та часом зафіксованим на відеозаписі до вказаного протоколу) в Рахівському РВП ГУНП в Закарпатській області на ОСОБА_7 здійснено психологічний тиск працівниками поліції та не забезпечено участь захисника, чим було порушено його право на захист.

Також звертає увагу на те, що вилучений під час затримання телефон марки «Nokia TA-1203» (ІМЕІ: НОМЕР_1 ) із сім картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 є недопустимим доказом відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України оскільки його вилучено без присутності захисника. Зауважує, що під час судового засідання в суді першої інстанції судом не було оглянуто вказаний вище телефон та не перевірено записи вихідних дзвінків з нього. Вважає, що судом не було доведено здійснення повідомлення про підготовку вибуху через мінування будинку в якому проживала ОСОБА_8 саме ОСОБА_7 .

Стверджує, що протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 07 травня 2022 року є недопустимим доказом, оскільки НСРДпроведено оперативними працівниками без письмового доручення слідчого або прокурора, а саме доручення, як сформований документ, відсутнє в матеріалах кримінального провадження.

На думку сторони захисту, при призначенні покарання апеляційним судом не повністю враховано всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість. Зауважує, що згідно судової практики за вчинення правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 259 КК України, особам, які його вчинили, призначається покарання, не пов`язане із реальним відбуванням покарання у виді позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її повністю задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

У ч. 2 ст. 420 КПК України зазначено, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Вказані вимоги закону під час розгляду цього провадження в апеляційному суді були виконаними.

Оцінивши викладені у рішеннях суду першої та апеляційної інстанцій висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України, колегія суддів вирішила, що вони ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції та перевірені апеляційним судом у повному обсязі та є взаємоузгодженими між собою.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 259 КК України, як завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей та іншими тяжкими наслідками.

Апеляційний суд належним чином перевірив доводи сторони захисту про визнання недопустимими доказами протоколу затримання ОСОБА_7 від 08 квітня 2022 року та вилученого під час затримання телефону марки «Nokia TA-1203» (ІМЕІ: НОМЕР_1 ) із сім картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 .

Апеляційний суд зазначив, що згідно з протоколом від 08 квітня 2022 року, ОСОБА_7 було затримано в присутності понятих у Рахівському РВП ГУНП в Закарпатській області в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000061 від 07 квітня 2022 року за ч.1 ст.259 КК України, за підозрою у вчиненні цього кримінального правопорушення, роз`яснено підстави затримання та його права. Про затримання повідомлено його матір ОСОБА_9 та центр безоплатної правової допомоги, де ОСОБА_7 призначено захисника ОСОБА_6 . Того ж дня, за участю захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України. Окрім цього, стороною захисту не надано жодних відомостей про те, що докази у даному кримінальному провадженні зібрано внаслідок катування, жорстокого, нелюдського поводження та порушення права на захист.

Суд не вважає, що ці докази отримано внаслідок порушення права на захист, виходячи з наступного. Затримання в порядку ст. 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання. Таким чином, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Наведена позиція також відображена в ряді рішень Верховного Суду (постанови від 29 жовтня 2020 року у справі № 748/780/18, від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, від 13 грудня 2021 року у справі № 754/2818/20, від 7 вересня 2022 року у справі № 428/11288/17).

Були предметом перевірки суду і доводи сторони захисту щодо невідповідності у зазначенні часу складення протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину в паперовому вигляді із часом, який відображений на відеозаписі, та визнані такими, що не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як дана обставина не впливає на належність і допустимість даного доказу, оскільки на відеозаписі повністю відображена процедура складення в паперовому вигляді протоколу, поставлені слідчим питання і відповіді на них, складення протоколу відбулось в присутності понятих без будь-якого тиску чи примусу на підозрюваного, слідчим опечатано наданий ОСОБА_7 мобільний телефон.

Також колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що особистий обшук особи під час затримання є складовою частиною затримання особи в порядку ст. 208 КПК України. Законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, окрім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Верховний Суд вважає, що за обставин цієї справи, після затримання ОСОБА_7 , працівники поліції мали законні підстави для проведення його особистого обшуку. Той факт, що під час особистого обшуку у ОСОБА_7 було вилучено мобільний телефон, не впливає на допустимість цього доказу, оскільки цей мобільний телефон так або інакше було би вилучено з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 та без його добровільної згоди. Наведену позицію також відображено в рішенні Верховного Суду від 07 вересня 2022 року у справі № 428/11288/17.

Виходячи з встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи, Суд вважає, що оспорювані стороною захисту докази були отримані в ході законного затримання за підозрою у вчиненні злочину.

Належним чином перевірив апеляційний суд доводи захисника щодо визнання недопустимим доказом протокол про результати здійснення НСРД від 07 травня 2022 року у зв`язку з проведенням відповідної НСРД оперативними працівниками без письмового доручення слідчого або прокурора.

Спростовуючи ці доводи апеляційний суд зазначив, що матеріали кримінального провадження містять: клопотання слідчого СВ ВП № 3 Хмельницького РУП ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_10 від 12 квітня 2022 року, погоджене прокурором Летичівської окружної прокуратури ОСОБА_11 12 квітня 2022 року, щодо надання дозволу на аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , аудіо-, відеоконтроль місця його перебування, яке було задоволено згідно ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 14 квітня 2022 року на строк по 05 червня 2022 року включно. Про наявність такого доручення про проведення НСРД у порядку ст. 40 КПК України від 19 квітня 2022 року № 119/т/121/119/110-2022 свідчить відповідь начальника ВП № 3 Хмельницького РУП ГУНП у Хмельницькій області, згідно якої, після перегляду експертною комісією з питань таємниць, матеріали, отримані в результаті проведення НСРД в рамках кримінального провадження № 0000061 від 07 квітня 2022 року, надіслано як докази для приєднання до цього кримінального провадження, а саме: протокол про результати здійснення НСРД №155/н/т/121/119/110-2022 та оптичний носій №114н/т.

На думку сторони захисту, при призначенні покарання апеляційним судом не повністю враховано всі обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.

Колегія суддів вважає, що апеляційний суд врахував всі обставини, що повинні братися до уваги під час визначення засудженому виду і розміру покарання та дійшли правильного висновку, що ці обставини не є достатніми для досягнення мети покарання без реального його відбування засудженим.

Твердження сторони захисту про те, що за вчинення правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 259 КК України, особам, які його вчинили, призначається покарання не пов`язане із реальним його відбуванням у виді позбавлення волі є неспроможним з огляду на те, що виходячи з положень ст. 75 КК України, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України випливає, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. Наведена позиція відображена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 27 серпня 2020 року у справі № 127/10266/19.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування вироків суду першої та апеляційної інстанцій, і закриття кримінального провадження у касаційній скарзі не наведено, а тому касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалені судові рішення без змін.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2022 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 31 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3