ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/3571/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/137/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
ВИРОК

Іменем України

01 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харків кримінальне провадження заапеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, українець, із середньо-спеціальною освітою, розлучений, офіційно не працевлаштований, раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 3 (три) роки не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку, у травні 2022 року, точний час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, діючи умисно, з корисливих мотивів, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, використовуючи власний мобільний телефон торгової марки «Meizu M5 Note», за допомогою всесвітньої мережі «Інтернет», через мессенджер «Telegram» зв`язався та узгодив із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження (далі невстановлена досудовим розслідуванням особа), умови здійснення протиправної діяльності пов`язаної зі збутом наркотичних засобів та психотропних речовин на території Шевченківського району м. Харкова. Так, ОСОБА_8 за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою повинен був отримувати у зазначених невстановленою особою місцях схову наркотичні засоби та психотропні речовини в розфасованому стані та у подальшому виконуючи роль кур`єра збувати наркотичні засоби та психотропні речовини шляхом приховування на території Шевченківського району м. Харкова для подальшого отримання покупцями. Після чого, ОСОБА_8 , виконавши дії спрямовані на розкладку наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді «закладок» за допомогою власного мобільного телефону торгової марки «Meizu M5 Note» за допомогою всесвітньої мережі «Інтернет», через мессенджер «Telegram» повинен був повідомляти невстановлену досудовим розслідуванням особу про зазначені місця розташування наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді надіслання фотознімків із зазначенням адреси, з метою подальшої передачі інформації покупцям, за що отримував у подальшому прибуток від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин у вигляді попередньо обумовленої оплати.

У невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 21.05.2022, ОСОБА_8 діючи умисно та всупереч ст. 14 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №863 від 08.07.1999 (зі змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 (зі змінами) прослідував до невстановленого досудовим розслідуванням місця та забрав посилку із психотропною речовиною обіг якої заборонений - PVP, як це було обумовлено із невстановленою досудовим розслідуванням особою, тим самим незаконно придбав та почав зберігати з метою подальшого збуту на території Шевченківського району м. Харкова залишені невстановленою особою вже розфасовану в окремі згортки психотропну речовину, обіг якої заборонений, - PVP.

Продовжуючи реалізацію спільного з невстановленою особою злочинного наміру, ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків по вул. Берегова, поблизу з будинком № 10, уздовж Олексіївського водосховища, на грунті біля дерев`яного пня, незаконно збув червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, шляхом приховування для подальшого отримання покупцем.

21.05.2022 за адресою: м. Харків, по вул. Берегова під час проведення огляду місця події, з 17 години 36 хвилин по 17 годинну 40 хвилин слідчий у присутності понятих, у ґрунті біля дерев`яного пня виявив та вилучив психотропну речовину, а саме: червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, масою - 4,8625 г, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5563-НЗПРАП від 13.06.2022, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Maca PVP в перерахунку на масу речовини, наданої на дослідження, складає - 2,5876 г.

Згідно таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, особливо небезпечна психотропна речовина PVP, масою 2,5876 г, відноситься до великих розмірів.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків по вул. Берегова, поблизу з будинком № 10, уздовж Олексіївського водосховища, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, шляхом приховування у траві для подальшого отримання покупцем.

21.05.2022 за адресою: м. Харків, по вул. Берегова під час проведення огляду місця події з 17 години 46 хвилин по 17 годинну 49 хвилин слідчий у присутності понятих виявив та вилучив у траві психотропну речовину, а саме: червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною кольору, масою - 4,9235 г, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5568-НЗПРАП від 13.06.2022, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Maca PVP в перерахунку на масу речовини, наданої на дослідження, складає - 2,7705 г.

Згідно таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, особливо небезпечна психотропна речовина PVP, масою 2,7705 г, відноситься до великих розмірів.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків по вул. Берегова, поблизу з будинком № 10, уздовж Олексіївського водосховища, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, шляхом приховування у траві для подальшого отримання покупцем.

21.05.2022 за адресою: м. Харків, по вул. Берегова під час проведення огляду місця події, з 17 години 52 хвилини по 17 годинну 56 хвилин слідчий у присутності понятих виявив та вилучив у траві психотропну речовину, а саме: червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, масою - 4,9538 г, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5569-НЗПРАП від 13.06.2022, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Maca PVP в перерахунку на масу речовини, наданої на дослідження, складає - 2,9505 г.

Згідно таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, особливо небезпечна психотропна речовина PVP, масою 2,9505 г, відноситься до великих розмірів.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків по вул. Берегова, поблизу з будинком № 10, уздовж Олексіївського водосховища, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, шляхом приховування у траві для подальшого отримання покупцем.

21.05.2022 за адресою: м. Харків, по вул. Берегова під час проведення огляду місця події, з 17 години 58 хвилин по 18 годинну 03 хвилини слідчий у присутності понятих виявив та вилучив у траві психотропну речовину, а саме: червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, масою - 4,9262 г, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5565-НЗПРАП від 13.06.2022, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Maca PVP в перерахунку на масу речовини, наданої на дослідження, складає - 2,6893 г.

Згідно таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, особливо небезпечна психотропна речовина PVP, масою 2,6893 г, відноситься до великих розмірів.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків по вул. Берегова, поблизу з будинком № 10, уздовж Олексіївського водосховища, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, шляхом приховування у траві для подальшого отримання покупцем.

21.05.2022 за адресою: м. Харків, по вул. Берегова під час проведення огляду місця події, з 18 години 06 хвилин по 18 годинну 10 хвилин слідчий у присутності понятих виявив та вилучив у траві психотропну речовину, а саме: червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, масою - 4,9398 г, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5567-НЗПРАП від 13.06.2022, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Maca PVP в перерахунку на масу речовини, наданої на дослідження, складає - 2,8693 г.

Згідно таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, особливо небезпечна психотропна речовина PVP, масою 2,8693 г, відноситься до великих розмірів.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків по вул. Берегова, поблизу з будинком № 10, уздовж Олексіївського водосховища, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, шляхом приховування у грунті для подальшого отримання покупцем.

21.05.2022 за адресою: м. Харків, по вул. Берегова під час проведення огляду місця події, з 18 години 12 хвилин по 18 годинну 16 хвилин слідчий у присутності понятих виявив та вилучив з ґрунту психотропну речовину, а саме: червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, масою - 4,8897г, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5564-НЗПРАП від 13.06.2022, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Maca PVP в перерахунку на масу речовини, наданої на дослідження, складає - 2,6279 г.

Згідно таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, особливо небезпечна психотропна речовина PVP, масою 2,6279 г, відноситься до великих розмірів.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків по вул. Берегова, поблизу з будинком № 10, уздовж Олексіївського водосховища, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, шляхом приховування у траві для подальшого отримання покупцем.

21.05.2022 за адресою: м. Харків, по вул. Берегова під час проведення огляду місця події, з 18 годинни 28 по 18 годинну 34 хвилину слідчий у присутності понятих виявив та вилучив у траві психотропну речовину, а саме: червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, масою - 4,8257 г, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5562-НЗПРАП від 16.06.2022, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Maca PVP в складі наданої на дослідження речовини складає 3,7757 г.

Згідно таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, особливо небезпечна психотропна речовина PVP, масою 3,7757 г, відноситься до великих розмірів.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут психотропної речовини, 21.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків по вул. Берегова, поблизу з будинком № 10, уздовж Олексіївського водосховища, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, шляхом приховування у ґрунті для подальшого отримання покупцем.

21.05.2022 за адресою: м. Харків, по вул. Берегова під час проведення огляду місця події, з 18 годинни 20 хвилин по 18 годинну 24 хвилини слідчий у присутності понятих виявив та вилучив у грунті психотропну речовину, а саме: червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, масою - 4,9353 г, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5566-НЗПРАП від 13.06.2022, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Maca PVP в перерахунку на масу речовини, наданої на дослідження, складає - 2,7227 г.

Згідно таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, особливо небезпечна психотропна речовина PVP, масою 2,7227 г, відноситься до великих розмірів.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків по вул. Берегова, поблизу з будинком № 10, уздовж Олексіївського водосховища, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, шляхом приховування у траві для подальшого отримання покупцем.

21.05.2022 за адресою: м. Харків, по вул. Берегова під час проведення огляду місця події, з 18 години 38 хвилин по 18 годинну 44 хвилини слідчий у присутності понятих виявив та вилучив психотропну речовину, а саме: червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, масою - 4,8944 г, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5570-НЗПРАП від 15.06.2022, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Maca PVP в складі наданої на дослідження речовини складає 2,9568 г.

Згідно таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, особливо небезпечна психотропна речовина PVP, масою 2, 9568 г, відноситься до великих розмірів.

Крім цього, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, 21.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків по вул. Очаківська, біля будинку № 10, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно збув 40 пакетів з речовиною рослинного походження, шляхом приховування у траві для подальшого отримання покупцем.

21.05.2022 під час проведення огляду місця події, з 19 години 04 хвилини по 19 годинну 18 хвилин слідчий у присутності понятих виявив та вилучииву у траві наркотичний засіб, а саме: 40 пакетів з речовиною рослинного походження, загальною масою 64,8009 г, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5571-НЗПРАП від 15.06.2022, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовин, становить 53,8684 г.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення, з прямим умислом на збут особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, 21.05.2022, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою: м. Харків по вул. Берегова, поблизу з будинком № 10, діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, зберігав з метою подальшого збуту червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, шляхом приховування для подальшого отримання покупцем.

У цей же день біля будинку № 10 за адресою: м. Харків, по вул. Берегова під час проведення огляду місця події з 17 години 24 хвилини по 17 годинну 33 хвилину, слідчий у присутності понятих виявив та вилучив у ОСОБА_8 психотропну речовинну, а саме: червоний зіп-пакет з кристалічною речовиною світлого кольору, масою - 0,2261 г, яка згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5561-НЗПРАП від 16.06.2022, містить в своєму складі психотропну речовину-амфетамін. Maсa амфетаміну в складі наданої на дослідження речовини складає 0,0686 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та собі обвинуваченого та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України- 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Оскільки вважає, що призначене покарання не відповідає справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і воно не є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчиненню ним нових злочинів, не відповідає тяжкості вчинених ним протиправних діянь та його особі внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.141), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу й психотропної речовини з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірахто суд вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.307 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України - є тяжким злочином, відомості про особу винної, обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння слідству за відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Отже, з матеріалів провадження вбачається, що призначаючи покарання цьому обвинуваченому суд першої інстанції послався на те, що той раніше не судимий, розлучений, офіційно не працевлаштований, на диспансерному (профілактичному) обліку в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває; впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер №3» не звертався, згідно досудової доповіді Шевченківського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній.

Крім того, вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому, районний суд врахував фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, суб`єктивне ставлення обвинуваченого до скоєного та його поведінку після вчинення правопорушення, соціальну характеристику особи: її вік, стан здоров`я, соціальне становище, відсутність даних про перебування на профілактичних обліках у лікаря психіатра та нарколога, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та зваживши на всі фактори в їх сукупності і взаємозв`язку, прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень буде призначення покарання у виді позбавлення волі й з цим погоджується і апеляційна інстанція.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 призначене покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України.

Згідно ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, суд може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Обґрунтовуючи застосування вищезгаданої правової норми районний суд послався на правові позиції зазначені з цього приводу у Постанові Пленуму Верховного Суду від 24.10.2003 року №7 «Про практику застосування судами кримінального покарання»

Крім того, послався на ст.66 КК України згідно якої до обставин, які пом`якшують покарання належать як зазначені, так і не зазначені в законі, але встановлені судом за конкретною справою об`єктивні та суб`єктивні чинники, що не є ознаками конкретного складу злочину і не впливають на його кваліфікацію, проте свідчать про занижений ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння і (або) особи винного і тим самим надають суду право для пом`якшення покарання.

Враховуючи раніше зазначені пом`якшуючі обставини та які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд першої інстанції правомірно, на думку колегії суддів, застосував положення ст.69 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованої статті.

Таким чином, виходячи з проведеного аналізу, колегія суддів робить висновок, що апеляційні доводи прокурора в цій частині не підлягають задоволенню, а призначене із застосуванням ст.69 КК України обвинуваченому покарання неможна вважати явно несправедливим через м`якість як це передбачено ст.414 КПК України.

Разом з цим, відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_8 від призначення покарання суд першої інстанції зазначив, що вважає, що ОСОБА_8 не потребує ізоляції від суспільства бо його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків, та приймає рішення про звільнення його у відповідності зі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням. Об`єктивні обставини, які б давали підстави для висновку про неможливість виправлення обвинуваченого при призначенні йому покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням з іспитовим строком відсутні.

Обґрунтовуючи вищенаведений висновок районний суд послався на розуміння справедливості - як однієї з основних засад права наведених у рішеннях різних судів.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням характеру вчиненого злочину, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» оскільки подібне застосування ст.75 КК України неможна визнати належним чином мотивованим.

Крім того, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, розлучений, а ці обставини, на думку колегії суддів, неможна вважати такими, що позитивно характеризують цього обвинуваченого.

Разом з цим, колегія суддів враховує кількості епізодів інкримінованого злочину, а все це у сукупності спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення без реального відбування призначеного покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення без ізоляції від суспільства є хибними.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п. 4 ч. 1 т. 420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, п.4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 с колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

ВирокДзержинського районного суду м. Харкова від 07 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_8 в частині звільнення від призначеного покарання скасувати.

Строк відбування покарання обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді