Справа № 139/389/22
Провадження №11-кп/801/1149/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_12
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_14

суддів ОСОБА_15, ОСОБА_16

за участю:

секретаря ОСОБА_17

прокурора ОСОБА_18

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_19

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000042, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.02.2022 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_20 та захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_19 на вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Винрадгосп Чиликського району Алма-Атинської області Республіки Казахстан, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в будинку АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 307 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

-за ч. 3 ст. 307 КК України - 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Постановлено початок строку покарання рахувати з дня затримання - з 06 червня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів в розмірі 5491 (п`яти тисяч чотирьохсот дев`яносто однієї) гривні 80 копійок.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення і зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливою метою, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» вчинив наступні дії:

Приблизно у вересні-жовтні 2021 року у недіючому кар`єрі, що розташований поза межами села Польове Жмеринського (раніше - Барського) району Вінницької області, придбав, зокрема, зірвав зі стеблом дикоростучі рослини коноплі, забрав до будинку за місцем проживання по АДРЕСА_1 , а далі виготовив наркотичний засіб, висушивши та частково подрібнивши придбані рослини, і зберігав їх за місцем проживання в с. Обухів з метою подальшого збуту.

Так, ОСОБА_1 18 лютого 2022 року біля 13-ої години на території домоволодіння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів, з метою отримання матеріальної винагороди, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої діяльність з обігу наркотичних засобів та психотропних речовин на території України здійснюється лише суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, збув за грошову винагороду в розмірі 250 гривень особі під вигаданим ім`ям ОСОБА_2 речовину рослинного походження зеленого кольору. Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-22/2555-НЗПРАП від 29.03.2022, вилучена у покупця ОСОБА_2 рослинна речовина, яку він придбав у ОСОБА_1 18.02.2022, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 65,69 грама.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, ОСОБА_1 06 червня 2022 року біля 13-ої години 30 хвилин на території домоволодіння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , збув за грошову винагороду в розмірі 250 гривень особі під вигаданим ім`ям ОСОБА_2 речовину рослинного походження зеленого кольору, яка, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-22/8182-НЗПРАП від 22.06.2022, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 102,92 грама.

Обидві події збуту наркотичних засобів були зафіксовані у формі оперативної закупівлі.

В ході проведення обшуку (підстава - ухвала слідчого судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 31.05.2022) домоволодіння, де постійно проживав ОСОБА_1 , що розташоване по АДРЕСА_1 , працівниками Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області 06 червня 2022 року було виявлено та вилучено поліетиленові мішки з речовиною рослинного походження. Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-22/8183-НЗПРАП від 15.06.2022, вилучена під час обшуку речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 2583,78 грама. Відповідно до Таблиці «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634), розмір вилученого у ОСОБА_1 під час обшуку канабісу є особливо великим розміром.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_20 ставиться питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання та визначення початку строку покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_1 покарання не дотримався положень ст. 374 КПК України та ст. 72 КК України, а саме не вказав про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання та не вірно визначив початок строку покарання.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_19 також ставиться питання про зміну вироку Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2022 року через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування позиції захисту вказує, що мала місце провокація злочину, висновки експерта є недопустимими доказами, показання свідків не підтверджують винуватість обвинуваченого. У зв`язку з цим просить перекваліфікувати дії ОСОБА_1 на ч. 3 ст. 309 КК України та призначити покарання в межах санкції частини статті звільнивши від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_21 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі, одночасно заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_22 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити свою апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання та від нього не надійшло заяв про безпосередню участь під час апеляційного провадження. При цьому захисник не заперечує проти розгляду справи у відсутності обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно залишити без задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, судом зазначені вимоги закону дотримані, а доводи апеляційної скарги захисника не спростовують висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про вчинення працівниками правоохоронних органів провокації злочину суд зазначає, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Як установлено судом першої інстанції, свідок зі зміненими анкетними даними ОСОБА_3 показав, що упродовж 2020-2022 років він періодично, а саме 4-5 разів купував у обвинуваченого коноплю та після цього з метою припинення розповсюдження наркотичних засобів вирішив повідомити правоохоронні органи про протиправну діяльність ОСОБА_4 . Після здійснення повідомлення працівники поліції запропонували йому прийняти участь у контролі за вчиненням злочину шляхом проведення контрольованої закупки. З цією метою 18.02.2022. в приміщенні відділку поліції в смт. Муровані Курилівці у присутності понятих працівники правоохоронних органів йому вручили грошові кошти в сумі 250 гривень купюрами по 50 гривень, а також установили камеру та радіозв`язок. Ці дії оформлювались процесуальними документами та знімались на відеокамеру. Після цього він поїхав в село Обухів за місцем проживання ОСОБА_4 та придбав у останнього наркотичні засоби, взамін передавши кошти. Отримані наркотичні засоби в подальшому він у присутності понятих передав працівникам правоохоронних органів. Такі ж дії він вчинив 06.06.2022 року.

Факт проведення контролю за вчиненням злочину, його порядок та хід проведення також підтвердили свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Судом також досліджено та надано належну оцінку письмовим доказам, які подані стороною обвинувачення, в тому числі процесуальним документам, які підтверджують законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, таких як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем, аудіо-, відеоконтроль особи, обшук; висновку експерта № СЕ-19/102-22/2555-НЗПРАП від 29.03.2022, згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 65,69 грама; протоколу від 19.04.2022 про результати проведення аудіо-, відео контролю особи за 18 лютого 2022 року із технічним записом події, у якому зафіксовано момент купівлі-збуту наркотичних засобів; висновку експерта № СЕ-19/102-22/8182-НЗПРАП від 22.06.2022, згідно якого надані на експертизу речовини рослинного є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 102,92 грама; протоколу від 27.06.2022 про результати проведення аудіо-, відео контролю особи за 06 червня 2022 року із технічним записом події, у якому зафіксовано момент купівлі-збуту наркотичних засобів; протоколу обшуку від 06.06.2022, в ході якого виявлено та вилучено з одного з приміщень домоволодіння по АДРЕСА_1 , де проживав до затримання ОСОБА_1 , речовини рослинного походження зеленого кольору із різким запахом коноплі, пристрій для куріння коноплі, грошові кошти та мобільні телефони; висновку експерта № СЕ-19/102-22/8183-НЗПРАП від 15.06.2022, згідно якого надана на дослідження речовина рослинного походження, що вилучена у ОСОБА_1 під час обшуку 06.06.2022, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 2583,78 грама.

З відтворених у судовому засіданні аудіо та відеозаписів негласних слідчих дій достеменно встановлено факт збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів та зберігання ним останніх.

Таким чином сукупність досліджених в судовому засіданні доказів дозволяє дійти висновку про те, що після отримання працівниками правоохоронних органів 01.02.2022 відомостей про імовірне вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення наступного дня були внесені зазначені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та на підставі об`єктивних даних отримано дозволи на проведення негласних слідчих дій, які в подальшому були реалізовані.

При цьому поведінка правоохоронних органів була в тій мірі пасивною, щоб виключити доводи сторони захисту про провокацію злочину, тому в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину ОСОБА_4 .

З вищенаведених обставин відсутні підстави вважати неналежними чи недопустимими докази, надані стороною обвинувачення.

Щодо показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , показання зазначених свідків самі по собі не вказують на факт збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів, проте у сукупності з показаннями свідка ОСОБА_11 та дослідженими письмовими доказами утворюють чітку картину вчинення злочину обвинуваченим.

За наведених обставин висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч.2, 307 ч. 3 КК України є обґрунтованими, оскільки судом було установлено як факт збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, та і факт його зберігання з метою збуту в особливо великому розмірі.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. У свою чергу за змістом п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є , з-поміж іншого незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

У свою чергу у ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного), засудженого, вирок щодо якого не набув законної сили. Таким чином попереднє ув`язнення розпочинається з моменту затримання особи та закінчується днем набрання вироком законної сили.

Як убачається з вироку, ОСОБА_1 був затриманий 06.06.2022. та з цього часу і до дня набрання вироком законної сили до нього було застосовано попереднє ув`язнення, яке відповідно до ч.5 ст.72 КК України підлягає зарахуванню у строк покарання саме як термін попереднього ув`язнення. Натомість судом помилково визначено початок строку покарання з моменту затримання.

Ці ж порушення потягнули за собою невірне визначення початку строку покарання, яке необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Зазначені порушення за вимогами ст. 407-409 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419, КПК України суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_20 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_19 залишити без задоволення.

Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000042, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.02.2022 по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 307 ч. 2, 307 ч. 3 КК України змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання та визначення початку строку покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.

В резолютивній частині вироку вказати про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_1 попереднього ув`язнення з 06 червня 2022 року до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: