Житомирський апеляційний суд
Справа №295/6180/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 вересня 2022 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України,

встановила:

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 14 вересня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.08.2014 року Богунським районним судом м. Житомира за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі, строком на 1 рік 6 місяців;

- 24.11.2015 року Богунським районним судом м. Житомира за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді 50 годин громадських робіт;

- 31.07.2019 року Новоград-Волинським районним судом Житомирської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців;

- 27.02.2018 Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці 10 днів;

- 22.09.2020 року Богунським районним судом м. Житомира за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06.07.2021 замінено невідбуту частину покарання у виді обмеження волі на покарання у виді 240 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду міста Житомира від 22.09.2020, визначивши остаточне покарання 5 років 2 місці 15 днів позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 07.06.2022 по день набрання вироком законної сили у строк покарання день за день.

Запобіжний захід ОСОБА_7 в виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж до 13.11.2022.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів Житомирського НДЕКЦ в сумі 2694 грн. 42 коп. та 6040 грн. 64 коп.

Арешт з речових доказів, накладений ухвалами Богунського районного суду міста Житомира від 24.05.2022 №295/4491/22 та від 17.06.2022 № 295/5508/22 знято.

Визначено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , маючи непогашені та у встановленому законом порядку незняті судимості за вчинення корисливих злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та у період запровадженого в Україні воєнного стану повторно вчинив корисливі злочини проти власності.

Так він, близько 01 години 00 хвилин 19.05.2022, перебував поблизу першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де помітив припаркований автомобіль «Skoda», д.н.з. НОМЕР_1 в результаті чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до салону автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, пересвідчившись у сприятливій обстановці, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та його дії залишаються непоміченими, повторно, в період запровадженого в Україні воєнного стану, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, використовуючи камінь, якого знайшов неподалік, розбив скло у задніх правих дверях, що дало можливість в подальшому безперешкодно відкрити двері, в результаті чого проник до салону вищевказаного автомобіля.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_7 з вищевказаного автомобіля таємно викрав відео реєстратор марки «CAR CAMCORDER» моделі «FullHD 1080Р» та мобільний зарядний пристрій (адаптер) моделі «AJ-133» вартість яких відповідно до висновку експерта № 1044/1125/22-25/ від 03.06.2022 становлять 412 гривень 46 копійок та 88 гривень 12 копійок відповідно.

В подальшому ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 500 гривень 58 копійок.

Він же, близько 03 години 30 хвилин 07.06.2022, перебуваючи поблизу під`їзду № 2 будинку що по вул вулиці Чуднівській, 94 в м. Житомирі помітив припаркований автомобіль марки «DAEWOO LANOS» д.н.з. НОМЕР_2 в результаті чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до салону вищевказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, в період запровадження в Україні воєнного стану, повторно, з використанням ніжки від стільця, яку знайшов поблизу автомобіля, розбив скло у передніх лівих дверях автомобіля, що дало можливість проникнути до салону автомобіля.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_7 з вищевказаного автомобіля таємно викрав відеореєстратор марки «ХІАОМІ» моделі «YCS-1015JNT» та зарядний пристрій з кабелем марки «УІ» моделі «ТРС-22А050Ш1» вартість яких згідно з висновком експерта № 1154/1305/1306/22-25 від 29.06.2022 становить 1050 гривень та 175 гривень 68 копійок відповідно.

В подальшому ОСОБА_7 утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1225 гривень 68 копійок.

Він же, близько 04 години 00 хвилин 07.06.2022, перебуваючи поблизу під`їзду № 14 будинку що по вул. Чуднівській, 100 в м. Житомирі, помітив припаркований автомобіль марки «MERSEDES-BENZ» д.н.з. НОМЕР_3 в результаті чого в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до салону автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, в період запровадження в Україні воєнного стану, повторно, з використанням ніжки від стільця, розбив скло у першому лівому вікні салону автомобіля, що дало можливість в подальшому через вікно проникнути у вищевказаний автомобіль.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_7 з вищевказаного автомобіля таємно викрав набір інструментів марки «INTERTOOL», вартість якого, згідно з висновком експерта № 1154/1305/1306/22-25 від 29.06.2022, становить 1124 гривні 80 копійок.

В подальшому ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1124 гривні 80 копійок.

Своїми умисними діями, що виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненими повторно, в умовах воєнного стану, поєднаними з проникненням у сховище, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.4 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14.09.2022 року змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років 6 місяців 15 днів позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, інкриміновану ОСОБА_7 у вироку кваліфікацію злочину, вважає оскаржуваний вирок помилковим та необґрунтованим і таким що підлягає зміні, у зв`язку з надмірною суворістю призначеного ОСОБА_7 покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає що судом безпідставно не застосовано до ОСОБА_7 норму статті 69 КК України. ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому, співпрацював з судом, щиро розповів про те, що сталося, позитивно характеризується за місцем проживання. При цьому судом не враховано достатньо відсутність тяжких наслідків, відсутність претензій від потерпілих та цивільних позовів. Зазначені обставини на думку захисту дають підстави застосувати до обвинуваченого ст.69 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Зазначили, що все викрадене повернуто, цивільний позов у справі не заявлявся, моральну та матеріальну шкоду не відшкодовував, оскільки перебував під вартою.

Крім того захисник послався на практику Верховного Суду, де активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття є двома різними пом`якшуючими обставини, а тому до обвинуваченого можливо застосувати вимоги статей 69,69-1 КК України.

Прокурор заперечила щодо задоволення апеляційної скарги, але просила на підставі ст.404 КПК України вирок суду змінити в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків, зменшивши таке покарання, оскільки суд першої інстанції неправильно відповідно до положень ст.72 КК України перевів 40 громадських робіт в позбавлення волі.

Потерпілі, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду кримінального провадження, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Разом з тим в телефонному режимі повідомили, що не бажають приймати участь в розгляді провадження.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст.404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

В ході аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, колегією суддів встановлено, що воно цілком відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував: характер та ступінь тяжкості скоєних злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, його відношення до скоєних злочинів.

Так, обставинами, що пом`якшують його покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

При цьому, судом враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення крадіжок, належних висновків для себе не зробив, не відбувши 40 годин громадських робіт, призначених йому ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, продовжив вчиняти крадіжки, при цьому на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, не працює та не одружений.

Враховуючи усі вищезазначені обставини, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за інкримінованими злочинами в мінімальних межах, передбачених санкцією відповідної статі.

Колегія суддів погоджується з тим, що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав вважати, що при призначенні покарання суд не дотримався вимог ст.65 КК України.

Враховуючи наведені вище обставини кримінального провадження, характер вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та дані, що його характеризують, колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги щодо необхідності пом`якшення обвинуваченому міри призначеного судом першої інстанції покарання.

Обставин, які б дійсно беззастережно вказували на істотне зниження ступеня суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_7 злочинів, як того вимагає норма закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, апеляційна скарга захисника не містять, а тому підстав для застосування ст.69 КК України немає. При цьому колегія суддів зауважує на тому, що в ході судового розгляду провадження не було встановлено двох пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин. Посилання сторони захисту на практику Верховного Суду в даному випадку є недоречним, оскільки рішення суду було прийнято з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, які відсутні в даному провадженні.

Крім того безпідставними є також твердження захисника про незастосування судом до обвинуваченого положень ст.69-1 КК України.

Положення ст.69-1 КК України передбачають, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 цього Кодексу (з`явлення із зізнанням, або щире каяття, або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а також, встановив відсутність обставин, що обтяжують його покарання, врахував, що обвинувачений визнав свою вину повністю. Разом з тим добровільного відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди ані в ході досудового слідства, ані судового розгляду встановлено не було. В ході досудового слідства потерпілим викрадене майно було повернуто працівниками поліції незалежно від волі обвинуваченого, а незаявлення потерпілими цивільних позовів не може вважатися відшкодуванням шкоди або свідчити про її відсутність. Разом з тим, не дивлячись на вказані обставини, судом було призначено обвинуваченому покарання за вказаним кримінальним провадженням, яке не перевищує 2/3 максимального строку покарання за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 2 місяці позбавлення волі при максимальному строку 8 років позбавлення волі, 2/3 з якого складає 5 років 4 місяці.

Таким чином доводи апеляційної скарги щодо необхідності застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69, 69-1 КК України є безпідставними.

Разом з тим, визначаючи остаточне покарання у виді 5 років 2 місці 15 днів позбавлення волі із застосуванням ст.ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Богунського районного суду міста Житомира від 22.09.2020, суд першої інстанції припустився помилки при застосуванні положень ст.72 КК України при перерахунку громадських робіт у позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.09.2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06.07.2021 замінено невідбуту частину покарання у виді обмеження волі на покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 на час постановлення вироку за даним провадженням не відбув 40 годин громадських робіт, що відповідно до положень ст.72 КК України відповідає 5 дням позбавлення волі.

З огляду на наведене, та враховуючи, що судом першої інстанції при визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком неправильно переведено громадські роботи в позбавлення волі, колегія суддів вважає, що вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 вересня 2022 року в частині визначення остаточного покарання на підставі ст.ст.71,72 КК України за сукупністю вироків підлягає зміні відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України із зменшенням такого остаточного покарання до 5 років 2 місяців 4 днів позбавлення волі.

В решті вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, зміні чи скасуванню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 14 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України в частині визначення остаточного покарання на підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків змінити.

Зменшити покарання, остаточно призначене ОСОБА_7 на підставі положень ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.09.2020 - до 5 років 2 місяців 4 днів позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: