Постанова

іменем України

25 жовтня 2022 року?

м. Київ

справа № 695/2947/19

провадження № 51-2997км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:?

головуючого ОСОБА_13,?

суддів ОСОБА_14, ОСОБА_15,

за участю:?

секретаря судового засідання ОСОБА_16,

прокурора ОСОБА_17,

у режимі відеоконференції

виправданої ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_18,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 18 березня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 15 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Дзержинська Донецької області, зареєстрованої в АДРЕСА_1 ), жительки цього міста ( АДРЕСА_2 ), такої, що судимості не має,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 18 березня 2021 року ОСОБА_1 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, і виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Згідно з цим вироком органи досудового розслідування обвинувачували ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для третьої особи за невчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.

ОСОБА_1 , будучи головним бухгалтером Комунальної установи «Територіальний центр соціального обслуговування (надання соціальних послуг) в Золотоніському районі» Золотоніської районної ради Черкаської області (далі - Територіальний центр), будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи з прямим умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди для Територіального центру, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди для цього центру, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх негативних наслідків, протягом 2019 року під час усних розмов неодноразово висловлювала потерпілій ОСОБА_2 вимогу надати неправомірну вигоду для Територіального центру, а саме грошові кошти в сумі 17 450 гривень, за невчинення дій щодо виселення її сестри ОСОБА_3 , яка перебувала на утриманні Територіального центру відповідно до договору про надання соціальних послуг від 16 лютого 2017 року, на що потерпіла була вимушена погодитися з метою недопущення погіршення становища своєї сестри ОСОБА_3

31 травня 2019 року близько 11:00, перебуваючи у своєму службовому кабінеті у приміщенні Золотоніської районної ради на вул. Садовий проїзд, 5 у м. Золотоноші Черкаської області, ОСОБА_1 отримала для Територіального центру від потерпілої ОСОБА_2 частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 7000 (сім тисяч) гривень.

3 червня 2019 року близько 09:00 ОСОБА_1 , перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету, отримала від потерпілої ОСОБА_2 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 10 000 гривень.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 15 квітня 2022 року вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 18 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного виправдання особи.

Вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не надав належного аналізу обставинам кримінального провадження, зокрема відповідним чином не оцінив доказів щодо їх належності, достатності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку.

Так, на думку прокурора, суд залишив поза увагою показання таких свідків:

- ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про вимагання в них неправомірної вигоди у вигляді грошей за земельні паї родичів із боку ОСОБА_1 ;

- ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо факту отримання ОСОБА_1 грошей від ОСОБА_2 ;

- ОСОБА_8 про вказівку ОСОБА_1 на підроблення фіктивної заяви від імені ОСОБА_3 про передачу на користь Територіального центру своїх грошових коштів за земельні паї;

- ОСОБА_9 , яка підтвердила факти вимагання ОСОБА_1 від потерпілої ОСОБА_2 коштів під час телефонної розмови;

- ОСОБА_10 про відсутність у ОСОБА_1 повноважень на отримання коштів від ОСОБА_2 .

При цьому прокурор зазначає, що такі докази покладено в основу обґрунтування пред`явленого обвинувачення, однак суд не навів їх у вироку, не надав їм належної оцінки, як у сукупності, так і у взаємозв`язку між собою.

Також прокурор скаржиться на те, що суд не зазначив у своєму рішенні про досліджені в суді письмові докази, а саме: про заяви ОСОБА_2 до УСБУ в Черкаській області, протоколи про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину від 3 червня 2019 року, аудіо- та відеозаписи, які містять розмови ОСОБА_1 з потерпілою та безпосереднім керівником ОСОБА_1 - ОСОБА_11 про одержання у незаконний спосіб коштів за паї, а також відеозапис, на якому відображено факт передачі грошей.

Разом із цим прокурор зазначає, що суд незаконно позбавив ОСОБА_2 статусу потерпілої у кримінальному провадженні, обмежив права особи, оскільки останній цим злочином завдано моральної шкоди.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор обґрунтовує тим, що суд не застосував закону, який підлягав застосуванню, а саме частини 3 статті 368 КК у цьому кримінальному провадженні.

Неправомірно, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції погодився з місцевим судом про законність виправдувального вироку, оскільки проявив упередженість під час аналізу доводів апеляційної скарги прокурора, належно не обґрунтував своє рішення та безпідставно віддав перевагу стороні захисту.

Так, прокурор зазначає в касаційній скарзі, що суд апеляційної інстанції лише частково вивчив матеріали кримінального провадження і необґрунтовано, без дослідження всіх доказів погодився з правильністю вироку місцевого суду, не дотримався принципу змагальності, а саме свободи в наданні доказів стороною обвинувачення і в доведенні суду своєї позиції.

Суд апеляційної інстанції, як вважає прокурор, з порушенням вимог кримінального процесуального закону лише частково задовольнив клопотання прокурора про дослідження доказів, однак відмовив у належний спосіб викликати до суду свідків, пославшись на виклик останніх стороною обвинувачення.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправдана зазначає, що суд повно та всебічно дослідив усі докази сторони обвинувачення, надав їм належну оцінку та спростував обвинувачення на обґрунтування основних доводів прокурора. Суд апеляційної інстанції поклав обов`язок забезпечити явку свідків у судове засідання на прокурора, у наслідок чого було допитано двоє свідків сторони обвинувачення, від допиту інших свідків прокурор відмовився під час судового розгляду. Крім того, на думку виправданої, суди правильно зазначили, що її дії не містять складу злочину, оскільки вона не займає того службового становища, про яке вказує сторона обвинувачення, в тому числі не має впливу на службових осіб закладу, як це зазначено в диспозиції статті 368 КК. Вважає судові рішення такими, що постановлені з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу, думку захисника та виправданої, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Мотиви Суду

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органи досудового розслідування обвинувачували ОСОБА_1 у тому, що вона, перебуваючи на посаді головного бухгалтера, будучи службовою особою, наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи з прямим умислом з корисливих мотивів, перебуваючи у своєму кабінеті у Територіального центру одержала неправомірну вигоду для зазначеного центру з використанням свого службового становища, шляхом вимагання неправомірної вигоди в потерпілої ОСОБА_2 .

Прокурор у касаційній скарзі зазначає, що суд безпідставно дійшов висновку про відсутність складу злочину в діях ОСОБА_1 , оскільки належним чином не надав оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення та не зіставив їх у сукупності та взаємозв`язку між собою.

Однак такі доводи прокурора не було підтверджено під час перевірки матеріалів кримінального провадження.

Суд першої інстанції належним чином проаналізував усі докази, надані стороною обвинувачення. При цьому свій висновок щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу злочину зробив на підставі показань свідків та проаналізувавши письмові докази сторони обвинувачення.

Так, суд першої інстанції з досліджених у суді доказів. наданих стороною обвинувачення, а саме з показань ОСОБА_2 , установив лише факт отримання грошей ОСОБА_1 від ОСОБА_2 . При цьому з інших досліджених судом доказів було встановлено, що ОСОБА_3 відповідно до договорів про надання соціальних послуг та наказу Територіального центру «Про прийняття на соціальне обслуговування» від 16 лютого 2017 року №6 прийнято на повне державне утримання у відділення стаціонарного догляду для постійного або тимчасового проживання в Територіальному центрі. Вона є особа похилого віку потребує надання їй соціальних послуг. За наказом директора Територіального центру від 26 грудня 2016 року № 66 завідувачу відділення стаціонарного догляду для постійного або тимчасового проживання в сел. Пальміра ОСОБА_11 делеговано повноваження щодо представлення майнових та фінансових інтересів непрацездатних громадян, які проживають у відділенні згідно з їх письмовими заявами та дорученнями. Дорученням від 21 серпня 2018 року ОСОБА_3 уповноважила ОСОБА_11 одержати орендну плату за земельні паї, які перебувають в оренді в ПСП «Плешкані» с. Коврай. На підставі цих документів ОСОБА_11 мала право вести переговори з особою, яка отримала кошти за оренду земельного паю ОСОБА_3 , з метою повернення грошей власнику.

Крім того, як установив суд першої інстанції, згідно з п.2.6 посадової інструкції ОСОБА_1 як головний бухгалтер підписує документи, які є підставою для приймання грошових коштів. У прибуткових касових ордерах підстава для прийняття коштів від ОСОБА_2 відмічено те, що вони стосуються земельних паїв ОСОБА_3 .

З показань ОСОБА_2 суд встановив, що вона отримала орендну плату в розмірі 17 450 гривень за земельні паї ОСОБА_3 у ПСП «Плешкані» без її доручення.

Однак, як установив місцевий суд над ОСОБА_3 , як фізичною особою, яка перебуває у закладі соціального захисту - Територіальному центрі, цією установою відповідно до закону здійснюється піклування. Тому саме на заклад законом покладено обов`язок дбати про майно підопічного. Коли керівництву закладу стало відомо про наявність коштів підопічної, які перебувають без законних на те підстав у інших осіб, то представник закладу зобов`язан був вжити заходів щодо повернення даних коштів підопічній. Після вжиття таких заходів заклад мав право вирішити питання їх повернення як безпосередньо підопічній фізичній особі або за її погодженням міг розмістити їх на рахунку закладу.

З таких встановлених обставин місцевий суд дійшов висновку, що отримані кошти підопічної ОСОБА_3 закладом, у якому вона перебуває, через бухгалтерію цього закладу не мають ознак неправомірної вигоди, а ОСОБА_1 не наділено повноваженнями щодо розірвання договору утримання та виселення осіб з центру. Це виключає в діях ОСОБА_1 як бухгалтера Територіального центру ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК.

Крім того, суд належним чином проаналізував показання ОСОБА_2 , яка вказала, що в січні 2019 року їй зателефонувала ОСОБА_1 і повідомила їй щоб вона повернула гроші у сумі 17 450 гривень за оренду земельних паїв, які належать ОСОБА_3 , потім ще кілька разів телефонувала ОСОБА_1 та казала, що, якщо вона не поверне грошей, то договір про перебування ОСОБА_12 в їх закладі буде розірваний в односторонньому порядку і її сестру буде виселено. Про необхідність повернення коштів їй говорила і ОСОБА_11 , яка направила її з цим питанням до ОСОБА_1 . З урахуванням зазначеного суд першої інстанції дійшов висновку, що показання однієї особи в такому випадку недостатньо для вирішення питання про відповідальність особи, до того ж вони не узгоджуються з іншими доказами.

Проаналізував суд першої інстанції і надану стороною обвинувачення телефонну розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 30 травня 2019 року і встановив, що ОСОБА_2 у цей день вперше звернулася до ОСОБА_1 з питанням про повернення грошей за оренду земельних паїв, які належать ОСОБА_3 , та під час розмови не чинила будь-якого тиску і не вимагала від ОСОБА_2 повернення коштів. При цьому, будь-яких згадок про попередні умови повернення коштів чи обіцянок не чинити перешкод у проживанні сестри потерпілої після повернення коштів між співрозмовниками не було. Після цієї розмови інших доказів, які б у сукупності дали змогу вважати доведеним факт вимагання поза розумним сумнівом, слідством зібрано не було.

З показань самої ОСОБА_1 суд встановив, що під час перерахування коштів на рахунок Територіального центру, остання сплатила 200 грн особистих коштів за послуги банку, однак факту вимагання коштів шляхом погрози про припинення закладом догляду над ОСОБА_3 судом не встановлено.

З урахуванням наведеного місцевий суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений частиною 3 статті 368 КК.

Як зазначає у касаційній скарзі прокурор, суд апеляційної інстанції неправомірно підтримав висновки місцевого суду, лише частково дослідив докази сторони обвинувачення та прийняв невмотивоване рішення щодо виправдання особи.

Однак колегія суддів не погоджується з цими доводами прокурора, виходячи з нижченаведеного.

Суд апеляційної інстанції відповідним чином перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та погодився з висновками місцевого суду. При цьому задовольнив клопотання прокурора та дослідив докази сторони обвинувачення, а саме:

- заслухав показання ОСОБА_1 , які є аналогічними до тих, які надані в суді першої інстанції та наполягала на відсутності в її діях складу злочину;

- показання свідка ОСОБА_8 , яка підтвердила, що ОСОБА_1 їй сказала написати заяву від імені ОСОБА_3 про передачу коштів за земельний пай Територіальному управлінню як благодійної допомоги. ОСОБА_3 підписала таку заяву та свідок віддала її ОСОБА_11 . У заяві не було написано дати й суми благодійного внеску, і ця заява була написана у п`ятницю, а обшук був через 3 дні;

- показання свідка ОСОБА_10 , який у період 2015-2019 року був на посаді директора Золотоніського територіального управління, з показань якого судом встановлено, що ОСОБА_1 не мала права отримувати кошти, а повинна була лише надати розрахунковий рахунок для сплати коштів, ситуацію за ОСОБА_3 , він не пам`ятає, однак за своїми повноваженнями ОСОБА_1 , як головний бухгалтер не могла виселити ОСОБА_3 з будинку престарілих. Він не давав ОСОБА_1 вказівок отримувати гроші від ОСОБА_2 .

Так, суд апеляційної інстанції проаналізував у своєму рішенні всі письмові докази, зазначив, що вони не доводять того, що ОСОБА_1 із використанням службового становища шляхом вимагання одержала неправомірну вигоду на суму 17 000 гривень для третьої особи - Територіального центру.

При цьому з досліджених у суді апеляційної інстанції доказів суд установив, що ОСОБА_1 не є суб`єктом вказаного злочину, оскільки відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливості, пов`язані з її посадою, то в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений статтею 368 КК. Однак ОСОБА_1 є головним бухгалтером Територіального центру та згідно зі своїми повноваженнями здійснює діяльність щодо організації бухгалтерського обліку фінансово-господарського напрямку, а поміщення чи виселення осіб з територіального центру не входить до її компетенції, при цьому сторона обвинувачення не надала доказів, що остання, використовуючи своє службове становище мала вплив на інших службових осіб, у тому числі на завідувача Територіального центру.

Також суд апеляційної інстанції надав умотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора, вказавши, що досліджені ним докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачувалася, і на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1 , про що просить прокурор в апеляційній скарзі, а повторно досліджені апеляційним судом докази, в межах клопотання прокурора, не спростували висновків суду першої інстанції.

Спростовуючи доводи касаційної скарги прокурора, щодо відсутності належного аналізу доказів, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції було проведено аналіз доказів наданих стороною обвинувачення, однак не вбачає тих порушень, які, на думку прокурора, є підставою для скасування судових рішень.

Крім того, у касаційній скарзі прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції неправомірно не допитав свідків, про допит яких заявляла сторона обвинувачення, та належним чином не сприяв їх виклику у судове засідання. Однак такі порушення не вказують на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, під час апеляційного розгляду, було задоволено клопотання прокурора про виклик свідків, а забезпечення їх явки в судове засідання було покладено судом на прокурора, який в подальшому відмовився від їх виклику.

Крім того, не погоджується прокурор і з позицією судів щодо усунення ОСОБА_2 від участі у кримінальному провадженні як потерпілої. Як встановили суди під час розгляду справи, сторона обвинувачення не надала доказів того, що ОСОБА_1 вимагала кошти у ОСОБА_2 . При цьому з установлених судом обставин убачається, що кошти, які остання отримала з підприємства за земельні паї ОСОБА_3 , не перебували у власності, а отже, ОСОБА_2 не може бути потерпілою у кримінальному провадженні.

Даних, які б свідчили, що судами неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги, належним чином перевірено й спростовано.

Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, повністю погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій.

Тобто вирок про виправдання ОСОБА_1 є обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.

Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, колегія суддів не встановила, а тому в задоволенні касаційної скарги прокурора необхідно відмовити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 18 березня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 15 квітня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21