Справа № 557/970/21 Провадження №11-кп/802/149/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000079, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Рівного, житель АДРЕСА_1 , неодружений, не працює, раніше судимий:

- вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 26 квітня

2021 року за ч. 1 ст. 289 Кримінального кодексу України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вимог п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки і відповідно до ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання та тримання під вартою ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його взяття під варту, а саме з 12 жовтня 2021 року.

Утримання ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу проводити у ДУ «Рівненський слідчий ізолятор».

Вирішено питання щодо накладеного на майно арешту, речових доказів, а також процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 16 травня 2021 року близько 00:15, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном та прагнучи обернути його на свою користь, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, протиправно, шляхом розбиття скла вікна проник у приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав належну потерпілому ОСОБА_9 бензинову косу тример марки «ЗТБ-А2800 Зеніт» вартістю 1397,55 грн. чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду в указаному розмірі.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважає оскаржуваний ним вирок суду незаконним через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, безпідставного та невмотивованого призначення йому надто суворого покарання. Зазначає про сукупність наявних обставин, які пом`якшують покарання: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, виключно позитивної характеристики за місцем проживання ОСОБА_7 та відсутності обставин, які обтяжують покарання що, як він вважає, безпідставно не було враховано судом. Окрім того, має матір пенсійного віку, яка потребує допомоги по дому та господарству. У зв`язку із цим, просить вирок суду від 12 жовтня 2021 року змінити, визначити обвинуваченому міру покарання, не пов`язану із реальним позбавленням його волі.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та його захисника які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, прокурора, яка апеляційну скаргу заперечила та просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло та доведеність його винуватості у вчиненні даного злочину, ґрунтуються на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції. А тому, вирок суду у цій його частині на предмет законності та обґрунтованості апеляційним судом не перевіряється.

Тоді як доводи апеляційної скарги захисника про застосування до обвинуваченого надто суворих заходів примусу та можливість призначення йому остаточного до відбуття покарання, не пов`язаного із реальним позбавленням волі, є безпідставними.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду вищої інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_7 розміру безальтернативного виду покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, судом першої інстанції з достатньою повнотою враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, наявність обставин, які пом`якшують та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Судом зазначено, що вчинене кримінальне правопорушення, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких. Обвинувачений, будучи особою молодого віку, до кримінальної відповідальності притягується не вперше, раніше судимий, відповідних висновків для себе не зробив, вчинив новий умисний корисливий злочин у період дії іспитового строку, що є свідченням його впертого небажання стати на шлях виправлення, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, громадський порядок не порушує, суспільно корисною працею не займається, тобто у нього відсутнє постійне стале джерело прибутку, неодружений.

До обставин, які пом`якшують покарання судом підставно віднесено: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Урахувавши усі зазначені вище обставини у їх сукупності, а також конкретні обставини вчиненого, позицію потерпілого, який при призначенні обвинуваченому покарання поклався на розсуд суду, відсутність добровільного повернення викраденого майна власнику, яке було знайдене працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 , суд дійшов законного та обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому безальтернативного виду покарання у мінімальному розміру, визначеного санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, яке не є надто суворим, як вважає захисник та призначене з урахуванням усіх обставин наведених у поданій ним апеляційній скарзі, а тому підстав для його зміни не убачається і апеляційним судом.

Окрім того, матеріалами кримінального провадження стверджується, що ОСОБА_11 раніше судимий вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 26 квітня 2021 року за ч. 1 ст. 289 КК України, і йому призначене покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, від відбування якого

з випробуванням він звільнений на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 2 роки.

Під час іспитового строку 16 травня 2021 року обвинуваченим вчинено новий умисний тяжкий корисливий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.

Згідно із приписами ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У разі вчинення злочину під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання, що має приєднуватися до покарання за новим вироком.

Положення вказаної норми є імперативними приписами, обов`язковими для застосування.

Ураховуючи, що ОСОБА_7 під час іспитового строку вчинив новий умисний злочин, місцевий суд дійшов законного висновку про призначення обвинуваченому остаточного до відбуття покарання із застосуванням ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, якими передбачено, що (одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі) та із застосуванням принципу часткового складання призначених покарань, яке слід відбувати реально.

На думку апеляційного суду, таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, і не є надто суворим, як зазначає захисник. Доводи якого, наведені у апеляційні скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання.

Тому, апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 12 жовтня 2021 рокущодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: