КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002719 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 17.11.2020 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 263 КК України на 2 роки обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, з врахуванням вироку Оболонського районного суду м. Києва від 17.11.2020 року, у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/422/2022 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

Суд визнав доведеним, що 30.07.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 50-Б, поблизу під`їзду №1, біля сходів виявила пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком із вмістом порошкоподібної речовини світлого кольору.

У цей час у неї виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини для власного вживання без мети збуту.

Реалізуючи вказаний кримінально-протиправний умисел, перебуваючи у тому ж місці та у той же час, ОСОБА_6 підняла із землі вищевказаний пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком з вмістом порошкоподібної речовини світлого кольору та поклала його до своєї сумки, яка була у неї в той момент, тим самим незаконно безоплатно придбала та почала зберігати психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін - для власного вживання без мети збуту, після чого пішки направилася у своїх справах.

Цього ж дня, тобто 30.07.2021 року, приблизно о 17 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 150, ОСОБА_6 була зупинена працівниками поліції та, на запитання останніх щодо наявності у неї заборонених засобів чи речовин, ОСОБА_6 повідомила, що у сумці, яка була одягнута на ній через плече, вона зберігає пакет з полімерного матеріалу з пазовим замком з вмістом порошкоподібної речовини світлого кольору, яку вона незаконно безоплатно придбала та зберігала для власного вживання без мети збуту. Відразу ж на місце події було викликано ДОГ Оболонського УП ГУНП у м. Києві, після приїзду якої, 30.07.2021 року у період часу з 18 год. 00 хв. по 18 год. 13 хв. за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 150, у присутності двох понятих, ОСОБА_6 самостійно дістала із сумки, яка була при ній, та надала для вилучення один пакет з полімерного матеріалу з вмістом порошкоподібної речовини світлого кольору, яку остання незаконно безоплатно придбала та зберігала для власного вживання без мети збуту.

Досудовим розслідуванням встановлено, що вилучена в ході огляду місця події та надана на дослідження порошкоподібна речовина світлого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну у речовині становить 1,127 г.

Амфетамін, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 Особливо небезпечні психотропних речовин, обіг яких заборонено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї захисник ОСОБА_7 просить звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не врахував, що злочин вчинений ОСОБА_6 є формальним, дії підозрюваної не несуть взагалі ніякої соціальної суспільної небезпеки, оскільки жодним чином не порушують будь-яких прав та інтересів конкретних осіб - учасників правовідносин і дані категорії «злочинів» вважаються злочинами лише тоді коли вони «виявлені».

Не було враховано судом і особу ОСОБА_6 , яка характеризується позитивно, щиро сприяла розслідуванню та розгляду інкримінованого правопорушення, не заперечувала свою провину в інкримінованих діяннях, та своєю неконфліктною процесуальною поведінкою зекономила істотний час та ресурси на розгляд кримінального провадження.

Також вироком суду не вірно зазначено те, що ОСОБА_6 є непрацюючою особою, у зв`язку з чим виникають припущення, що вона має низький рівень соціальних зв`язків та не є «соціально корисною», оскільки, як вбачається з адміністрованого Міністерством юстиції України Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_6 з 08.02.2018 року є засновником та директором ТОВ «Флокі Трейд», а тому, всупереч хибному та бездоказовому і неправдивому висновку суду, ОСОБА_6 є працевлаштованою і вже за цих підстав вирок підлягає зміні, в тому числі доданням до нього обставини її працевлаштування.

Зазначає й про те, що в будь-якому разі ОСОБА_6 не є соціально небезпечною особою та не має піддаватись реальній кримінальній відповідальності у вигляді обмеження волі за інкримінованим злочином.

Крім того, зазначає, що ОСОБА_6 звернулася до лікаря (лікувального закладу) та розпочала лікування від наркоманії, що підтверджується відповідною довідкою, а тому відносно неї можуть бути застосовані положення ч. 4 ст. 309 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 у судове засідання не з`явився, а в направленому 27 жовтня 2022 року на електронну пошту апеляційного суду клопотанні повідомив, що, відповідно до Єдиного реєстру адвокатів України, у нього, як адвоката, припинено дію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, у зв`язку з чим виникають певні сумніви або перестороги щодо його подальшої участі у судовому засіданні. Разом з тим, в силу судової практики Верховного Суду (постанова від 16 березня 2021 року, справа № 759/17836/17, провадження № 51-3065км19) йому дозволено продовжувати функції захисника навіть при нечинному (недіючому) свідоцтві, а так як це є позицією Верховного Суду, то вона має бути обов`язковою для інших судів. Вважає, що формально ОСОБА_6 залишилась без захисника, а чи повідомлена вона про час та місце розгляду справи і суть розглядуваного питання йому не відомо, але доводи апеляційної скарги з доповненнями до неї він підтримує в повному обсязі та просить їх задовольнити.

Поряд з цим, обвинувачена ОСОБА_6 , будучи обізнаною про перебування на розгляді в апеляційному суді апеляційної скарги сторони захисту, оскільки, відповідно до телефонограми від 17 серпня 2022 року, що міститься у матеріалах провадження, ОСОБА_6 особисто була повідомлена секретарем судового засідання про відкладення в черговий раз розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2021 року на 12 год. 45 хв. 08 вересня 2022 року (а.п. 188), проте вона не цікавиться станом її розгляду, жодного разу до суду апеляційної інстанції не з`явилася, ігнорує направлені судом на її адресу повістки, які повертаються за закінченням терміну зберігання, що свідчить про свідоме небажання обвинуваченої брати участь в апеляційному розгляді.

Тому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд, враховуючи, що неявка захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_6 не перешкоджає проведенню розгляду, адже їх участь не є обов`язковою, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, заперечення прокурора проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченої, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої захисником апеляційної скарги.

Міра покарання призначена обвинуваченій ОСОБА_9 відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, з вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, її відношення до вчиненого, дані про особу обвинуваченої, яка на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується формально посередньо, від сусідів та працівників ЖЕД скарг на неї не надходило, раніше судима, з 04.01.2021 перебуває на обліку в Оболонському районному відділі філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, що свідчить про те, що інкримінований кримінальний проступок ОСОБА_6 вчинила у період іспитового строку, призначеного їй за попереднім вироком, не витримавши випробування, а також обставину, яка пом`якшує покарання, - її щире каяття, та відсутність обставин, які його обтяжують.

З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_6 покарання саме у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, так як її виправлення, перевиховання та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень неможливе без ізоляції від суспільства, а з урахуванням того, що ОСОБА_6 не відбула покарання, призначене вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.11.2020 року, остаточне покарання визначив ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком, у виді 2 років 6 місяців обмеження волі, що за своїм видом і розміром не лише відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, але і є необхідним і достатнім для її виправлення та перевиховання.

Вимоги захисника ОСОБА_7 щодо визнання та врахування наявності ряду таких обставин, як позитивна характеристика ОСОБА_6 , її щире сприяння розслідуванню та розгляду інкримінованого правопорушення, визнання своєї провини, та те, що ОСОБА_6 , відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з 08.02.2018 року є засновником та директором ТОВ «Флокі Трейд», тобто працевлаштована, як підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 судом покарання, не можуть бути задоволені, оскільки ряд з цих обставин було враховано судом першої інстанції при призначенні їй покарання, а що стосується працевлаштованості ОСОБА_6 , то будь-яких документів про її працевлаштування захисником не надано, і до того ж це не є тією обставиною, яка в даному випадку істотно знижувала б ступінь суспільної небезпеки вчиненого нею кримінального правопорушення та давала б підстави для висновку про можливість її виправлення без ізоляції від суспільства чи пом`якшення призначеного їй судом покарання, зважаючи на те, що ОСОБА_10 нове кримінальне правопорушення вчинила, не відбувши покарання за попереднім вироком та в період іспитового строку.

Що стосується вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності із закриттям кримінального провадження щодо неї на підставі ч. 4 ст. 309 КК України у зв`язку з тим, що вона добровільно звернулася до лікувального закладу та розпочала лікування від наркоманії, то колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України, особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності за кримінальний проступок, відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України, складається з двох елементів, а саме: добровільного звернення цієї особи до лікувального закладу і початку її лікування від наркоманії.

Як роз`яснено у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, або прекурсорів», вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, суду необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року передбачено, що медичне обстеження - обстеження особи в стаціонарних умовах з метою встановлення діагнозу «наркоманія»; добровільне лікування - лікування від наркоманії, яке здійснюється за згодою хворого або його законного представника; якщо в результаті медичного огляду чи медичного обстеження встановлено, що особа, яка зловживає наркотичними засобами або психотропними речовинами і відносно якої встановлений діагноз «наркоманія» потребує лікування, у тому числі в стаціонарних або амбулаторних умовах, лікар - нарколог зобов`язаний запропонувати такій особі пройти курс добровільного лікування і видати направлення до наркологічного закладу для такого лікування.

Згідно виписки із медичної карти стаціонарного хворого № 411 від 26.01.2022 року, долученої захисником ОСОБА_7 до уточнень (доповнень) до апеляційної скарги, ОСОБА_6 25.01.2022 року поступила за самозверненням до лікувального закладу КНП «КМНКЛ «Соціотерапія» з метою обстеження та лікування. Зі слів, протягом 2 років вживає канабіноїди та амфетамін з періодичністю 1 раз на 3-4 місяці. Затримана з наркотичною речовиною, заведена кримінальна справа. Скарг не заявляла. Клінічних ознак синдрому відміни наркотичних речовин не виявлено. В токсикологічному дослідженні сечі 25.01.2022 - виявлені канабіноїди. Рішенням комісії ЛКК від 26.01.2022 встановлено діагноз: Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків та інших психоактивних речовин. Вживання зі шкідливими наслідками (F19.1), рекомендовано лікування в амбулаторному режимі, в наркологічному відділені №3. З 26.01.2022 переведена в амбулаторний режим.

Відповідно до даної виписки, ОСОБА_6 проходить амбулаторне лікування, проте зазначений діагноз встановлюється за результатами обстеження в умовах стаціонару, що передбачено Законом та Інструкцією про порядок виявлення та постановки на облік осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, затвердженої спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства внутрішніх справ України, Генеральної прокуратури України, Міністерства юстиції України від 10 жовтня 1997 року № 306/680/21/66/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 5 листопада 1997 року за № 534/2338.

Також у виписці лікувальної установи вказано про епізодичне поєднане вживання ОСОБА_6 наркотиків та інших психоактивних речовин, натомість зазначеним вище Законом визначено, що наркоманія - це психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок їх систематичного незаконного вживання.

До того ж, відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 листопада 2021 року у справі №357/11205/19, добровільним в контексті ч. 4 ст. 309 КК України, слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні.

Між тим, ОСОБА_6 звернулася до лікувальної установи лише через 3 місяці після ухвалення 18 жовтня 2021 року Оболонським районним судом м. Києва вироку, а не після виявлення правоохоронними органами факту незаконного придбання та зберігання нею психотропної речовини без мети збуту та направлення обвинувального акта до суду з клопотанням про його розгляд у спрощеному порядку.

Тому, зважаючи на наведене, колегія суддів вважає, що звернення ОСОБА_6 до лікувального закладу після ухвалення вироку, відбулось не з метою вилікуватися від наркоманії, а з метою у такий спосіб ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинений кримінальний проступок, що унеможливлює застосування стосовно неї вимог, передбачених ч. 4 ст. 309 КК України.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3