Дата документу 20.02.2023 Справа № 316/2054/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 316/2054/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/229/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 3 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Іванівка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, громадянин України, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 4 березня 1999 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3, ст. 42 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

2) 29 грудня 2001 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 215-3, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ст. 44, 70 КК України до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі;

3) 11 травня 2010 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 гривень;

4) 21 грудня 2012 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 187, ст. 70, 72 КК України до покарання у вигляді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 15 березня 2013 року перегляд вироку Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 21 грудня 2012 року в частині засудження за ч. 2 ст. 187 КК України на новий судовий розгляд, засуджений за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі;

5) 29 квітня 2014 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 355, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

8 липня 2021 приблизно о 15.50 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 41 по вул. Молодіжній у м. Енергодар Василівського району Запорізької області, діючи умисно, у порушення вимог статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», не маючи передбаченого законодавством дозволу та документів на зберігання наркотичних засобів, знайшов, тим самим незаконно придбав один паперовий згорток в пачці з під цигарок з кристалічною речовиною білого кольору, а саме метадон, який залишив при собі, та став незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту.

Під час огляду місця події 8 липня 2021 року, в період часу з 15.58 години до 16.03 години, працівниками поліції ВП № 1 Василівського РУП ГУНП в Запорізькій області, у ОСОБА_7 , біля будинку № 41, розташованого по вул. Молодіжній у м. Енергодарі Василівського району Запорізької області, виявлено та вилучено один паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, загальна маса якого складає 0,14134 г (в перерахунку на основу), яку ОСОБА_7 зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він визнавав свою вину у повному обсязі, співпрацював зі слідством, у суді підтвердив усі обставини, встановлені на досудовому розслідуванні, щиро розкаявся у скоєному, неодноразово наголошував на тому, що жалкує про вчинене кримінальне правопорушення.

Крім того, судом не було взято до уваги усі обставини, що пом`якшують покарання, а також належним чином не встановлено особу обвинуваченого.

Звертає увагу, що судимість за попереднім вироком від 22 серпня 2017 року є погашеною на підставі ст. 89 КК України.

Також зазначає, що він за місцем проживання характеризується добре, проживає разом з матір`ю та бабцею (які є інвалідами) і сином, не працює через те, що здійснює догляд за ними, займається реалізацією сільгосп продукції.

Вважає, що матеріали кримінального провадження не містять жодних компрометуючих даних на нього та свідчать лише на його користь як такі, що позитивно характеризують особу.

Призначаючи йому найбільш суворий вид покарання, суд першої вказаних вище обставин не врахував, у результаті чого призначив занадто суворе покарання.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Обвинувачений ОСОБА_7 , який був повідомлені про час та місце розгляду поданої ним апеляційної скарги у порядку, передбаченому ст. 12-1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» шляхом оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, до судового засідання 20 лютого 2023 року не з`явився, із заявою про відкладення розгляду не звернувся, у зв`язку із чим відповідно до положень ст. 405 КПК України його неявка не перешкоджає розгляду поданої ним апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який вважав, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки обвинувачений просить призначити йому покарання, яке не передбачене законом, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, є обґрунтованими та підтверджені встановленими органом досудового розслідування обставинами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Розгляд обвинуваченого акта проводився в порядку ч. 2 ст. 381 КПК України на підставі за письмової заяви ОСОБА_7 , складеної в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії проступків, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, визнав рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше не одноразово судимий.

Проте, на переконання колегії суддів, суд належним чином не мотивував, чому з урахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних можливе виключно у випадку призначення покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки, у зв`язку з чим, вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні.

По-перше, колегія суддів не може не врахувати, що суд першої інстанції помилково визнав рецидив кримінальних правопорушень за обставину, що обтяжує покарання.

Так, з огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 рецидиву кримінальних правопорушень.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції необґрунтовано врахував вказану обставину при призначенні покарання та послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

Отже при призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує відсутність обставин, що обтяжують покарання.

По-друге, суд першої інстанції помилково вказав на наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 22 серпня 2017 року.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до покарання і за визначених законом умов тягне настання для такої особи відповідних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних проваджень у разі вчинення такою особою нового злочину.

Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли саме виникає судимість (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості або її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язане зі спливом термінів, передбачених ст. 89 КК України, протягом яких особа повинна дотриматись визначених законом вимог та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Врахувавши вимоги ст. 89 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 на час постановлення оскаржуваного вироку вважався таким, що не мав судимості за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 22 серпня 2017 року.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення зі вступної та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 22 серпня 2017 року.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 27 вересня 2018 року у справі № 647/1831/15-к (провадження № 51-336км17) та постанові Верховного Суду від 17 вересня 2020 року у справі № 739/1140/18 (провадження № 51-1858 км 20).

Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії проступків, наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_7 визнав свою вину в повному обсязі, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, проживає разом зі співмешканкою, пасинком та своїм неповнолітнім сином, має на утриманні матір та бабцю, хоча офіційно не працевлаштований, проте займається реалізацією овочів, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Зазначене свідчить про те, що покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки є досить суворим в даному випадку для досягнення своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, тому, на переконання колегії суддів, наявні всі підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України (з урахуванням положень ч. 2 ст. 61 КК України), - на строк 1 рік.

Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_7 про призначення йому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, не можуть бути задоволені.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року до ч. 1 ст. 309 КК України було внесено зміни, відповідно до яких збільшено розмір штрафу, який був передбачений у розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а після внесення відповідних змін призначається у розмірі від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Дані зміни до ч. 1 ст. 309 КК України набрали законної сили з 1 липня 2020 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 8 липня 2021 року, тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року.

За таких обставин мінімальний розмір штрафу, який може бути призначений обвинуваченому ОСОБА_7 , складає 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Оскільки обвинувачений у своїй апеляційній скарзі просить призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, то її задоволення можливе лише у випадку застосування ст. 69 КК України.

Натомість підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України відсутні, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

До того ж, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 офіційного місця роботи, що дало б можливість сплатити йому штраф, у випадку його призначення. За тих самих обставин відсутні підстави і призначення обвинуваченому покарання у вигляді виправних робіт.

За таких обставин колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 3 серпня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

Виключити зі вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 22 серпня 2017 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4