ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2974/22 Справа № 185/1327/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002833 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ярке Джанкойського району АР Крим, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

05 травня 2011 року Алуштинським міським судом АР Крим за ст. 185 ч.3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до одного року позбавлення волі;

14 листопада 2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, 70 ч.4 КК України до двох років позбавлення волі,

26 червня 2012 року звільнений із Жовтоводської ВК Дніпропетровської області № 26 звільнений умовно-достроково на 7 місяців 13 днів;

18 травня 2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2016 року та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Строк обчислення покарання рахувати з моменту виконання вироку.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної чинності не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, 15 жовтня 2017 року в денний час доби, ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку № 569 по вул. Дніпровській м. Павлограда Дніпропетровської області, побачив робітників, які з підвального приміщення вищевказаного будинку брали для ремонту квартири будівельний матеріал, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 15 жовтня 2017 року, приблизно о 23.00 год., прийшов до будинку АДРЕСА_3 , маючи при собі ключі від підвального приміщення, керуючись корисливим мотивом, відчинив замок підвального приміщення буд. АДРЕСА_3 , таємно, повторно, проник до середини вказаного підвального приміщення, звідки викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: дюбеля 160, в кількості 200 шт., клей-104 «Будмастер» 25 кг., в кількості 5 шт., клей-114 «Будмастер» 25 кг., в кількості 5 шт., пінополістирол (1000*1000*100), в кількості 35 шт., сітка Fiberglas 160 гр/м2, довжина 50 м.

Викраденим майном ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 4045,00 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфікуються за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження №0002833 на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування.

Так, захисник в обґрунтування свої вимог вказує на те, що в кримінальному провадженні №0002833 відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України у відповідності до ст. 219 КПК України, після повідомлення про підозру, закінчився строк досудового розслідування. Захисник вказує на те, що ОСОБА_9 органом досудового розслідування було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, за ч. 3 ст. 185 КК України 18 грудня 2017 року, обвинувальний акт складено та затверджено 16 лютого 2018 року, а направлено до суду 27 лютого 2018 року і отримано лише 28 лютого 2018 року.

Таким чином, на думку захисника, у даному кримінальному провадженні обвинувальний акт було направлено поза межами строку досудового розслідування, що у даному випадку є підставою для закриття кримінального провадження, відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, що залишилось поза увагою суду першої інстанції, чим допущено істотні порушення вимог КПК України.

Окрім цього, захисник вважає, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, як вбачається з вироку, суд, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, додатково, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднав невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2016 року а остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В той же час, вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2016 року ОСОБА_9 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки у відповідності до ст. 76 КК України.

Тобто, станом на день ухвалення оскаржуваного вироку, покарання, призначене ОСОБА_9 за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 травня 2016 року відбуто обвинуваченим в повному обсязі, у зв`язку із закінченням іспитового терміну, а тому суд першої інстанції, на думку захисника, не мав підстав для застосування до останнього положень ст. 71 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_8 свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав і мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений підтримав позицію свого захисника ОСОБА_8 . Від захисника ОСОБА_7 обвинувачений в судовому засіданні відмовився, просив його апеляційну скаргу не розглядати.

Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, за наступних підстав.

За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належніі достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Пунктом 5 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено, що досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з ч. 1 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР до дня звернення до суду, зокрема з обвинувальним актом.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Зазначена норма процесуального закону також передбачає, що строк досудового розслідування може бути продовжений із підстав та в порядку, передбачених КПК України.

Закінчення строку досудового розслідування, визначеного ст. 219 КПК України, після повідомлення особі про підозру, крім випадку повідомлення про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, є підставою для закриття кримінального провадження (п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Разом з тим, строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею (ч. 5 ст. 219 КПК України).

Частина 4 ст. 219 КПК України встановлює, що строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 цього Кодексу. При цьому за ч. 5 ст. 294 КПК України строк досудового розслідування, що закінчився, поновленню не підлягає.

Як установлено ст. 283 КПК України, прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: закрити кримінальне провадження; звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України було внесено 17 жовтня 2017 року та розпочато досудове розслідування.

ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України 18 грудня 2017 року, саме з цього моменту починаю відраховуватись строк, передбачений ст. 219 КПК України, і відповідно спливає 18 лютого 2018 року.

13 лютого 2018 року ОСОБА_9 було повідомлено про закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів кримінального провадження для ознайомлення. Строк ознайомлення ОСОБА_9 із матеріалами кримінального провадження до строку, передбаченого ст. 219 КПК України, не входить.

Обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0002833 відносно ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185 КК України прокурором направлено до суду першої інстанції 27 лютого 2018 року.

При цьому в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня інформація про продовження або зупинення строку досудового розслідування.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 ч. 1 або ч. 2 ст. 284 цього Кодексу.

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що Закон України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким внесені зміни до ч. 1 ст. 284 КПК України, зокрема, доповнено її п. 10, відповідно до якого передбачено, що після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи" набув чинності лише 15 березня 2018 року, тобто, після надходження до суду першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, проведення підготовчого судового засідання та призначення справи до розгляду. Однак, враховуючи те, що внесення змін до кримінального процесуального законодавства України, а саме ст. 284 КПК України, може значно поліпшувати правове становище обвинуваченого, а відтак і має зворотну дію в часі.

Вказаних змін до кримінального процесуального законодавства України при проведенні судового провадження місцевим судом враховано не було, що на думку колегії суддів є підставою для скасування судового рішення у відповідності до ст. 412 КПК України та призначення нового розгляду. Водночас, враховуючи вимоги ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості самостійно усунути вказані порушення, оскільки суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в межах тих обставин, які були встановлені судом першої інстанції, проте питання про дотримання органом досудового розслідування вимог ст. 219 КПК України місцевими судом не перевірялось.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185 КК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду. Під час нового розгляду, на стадії підготовчого судового засідання, суду необхідно врахувати внесені Законом України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII зміни до КПК України та перевірити наведені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого доводи.

Отже, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 липня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 В ОСОБА_12 А ОСОБА_13