Справа № 463/7108/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/183/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 01 березня 2023 року про продовження строку тримання під вартою,

встановила:

вищевказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м. Самбір Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

та продовжено строк тримання під вартою на два місяці - до 30 квітня 2023 року включно.

Строк дії ухвали закінчується о 24 год. 00 хв. 30 квітня 2023 року.

На ухвалу суду захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою змінити та визначити ОСОБА_6 альтернативний запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що з врахуванням показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 неможливо зробити висновок про обґрунтованість підозри вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та щодо вагомості наявних доказів.

Наголошує, що судом не досліджувались та не були враховані матеріали службового розслідування, проведеного командуванням ІНФОРМАЦІЯ_2 . Також, не досліджувались і не були враховані дійсні обставини подій, які мали місце 21 червня 2022 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 при доведенні до нього наказу командування загону та припису про необхідність вибуття до іншого місця несення військової служби; обставини щодо стану здоров`я обвинуваченого та міцності соціальних зв`язків останнього, наявності у нього родини і утриманців.

Звертає увагу, що відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №332-ЩС від 212.06.2022, невиконання якого ставиться у провину ОСОБА_6 , солдата ОСОБА_6 не було зобов`язано вибути до іншого місця несення військовової служби, а лише виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення у зв`язку з вибуттям для подальшого проходження служби до НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління.

Вважає, що наказ повинен був бути лише доведений до відома ОСОБА_6 , а припис вручений останньому під прозпис. Запитувати про бажання, згоду чи можливість військовослужбовця вибувати до нового місця несення військової служби не прередбачено чинним законодавством. Чого зроблено не було.

На думку захисника, органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 неправильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 402 КК України, оскільки предметом доказування у даному випадку повинні були б бути обставини невчасного прибуття ОСОБА_6 на службу без поважних причин під час переведення.

Акцентує, що молодший сержант ОСОБА_6 діяв у відповідності до вимог закону і його дії не можна розцінювати як відкриту відмову виконати наказ начальника, оскільки останній повідомив командування про тимчасову неможливість виконати наказ (розпорядження) через захворювання, що є поважною причиною.

Зазначає, що факт наявності захворювання підтверджується медичною документацією, з якої вбачається, що 21 червня 2022 року ОСОБА_6 звертався за медичною допомогою до медичного пункту зі скаргами на погіршення стану здоров`я, був скерований на консультацію до Львівського ВМКЦ ДПСУ.

Також, звертає увагу, що в період з 01 по 08 квітня 2022 року та з 26 квітня по 03 травня 2022 року ОСОБА_6 перебував на стаціонарному лікуванні у Львівському ВМКЦ ДПС України, а згідно постанови військово-лікарської комісії №616 від 13 вересня 2022 року у ОСОБА_6 діагностовано захворювання, у зв`язку з яким останній обмежено придатний до військової служби.

Вважає, що прокурором не доведено наявності ризиків, передбачених п.п.1-5 ч.1 ст. 177 КПК України.

Покликається на те, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави поставить обвинуваченого ОСОБА_6 та його сім`ю у скрутне матеріальне становище.

Стверджує, що обвинуваченого було позбавлено можливості виконувати обов`язок з несення військової служби, що є неприпустимим в період воєнного стану в державі.

Наголошує, що згідно ч.4 ст. 183 КПК України, у кримінальних провадженнях щодо злочинів, передбачених статтями 402 - 405 КК України передбачено право суду, а не обов`язок, не визначати розмір застави у кримінальному провадженні, разом з тим, суд не обговорював можливість обрання обвинуваченому ОСОБА_6 альтернативного запобіжного заходу і не навів у своєму рішенні відповідних мотивів.

Крім цього зазначає, що суд в достатній мірі не врахував встановлені в судовому засіданні обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме: дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше не судимий, має постійне місце проживання де характеризується позитивно, що в сукупності вказують на наявність підстав вважати, що у разі визначення застави обвинуваченому, а також обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу, вони можуть бути достатніми для забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 4 ст. 422-1 КПК України розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.

Зважаючи на відсутність клопотань прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про розгляд апеляційної скарги за їх участі, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги без участі сторін.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали контрольного провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів контрольного провадження № 463/7108/22 в провадженні Личаківського районного суду м. Львова перебуває кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

У вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався.

Суд дійшов обґрунтованого й правильного висновку про необхідність продовження ОСОБА_6 строку тримання під вартою, врахувавши при цьому, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, у разі визнання ОСОБА_6 винуватим, йому загрожує покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років позбавлення волі, вік та стан здоров`я обвинуваченого, які дозволяють застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також встановив, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які навів у своєму клопотанні прокурор, продовжують існувати.

Окрім цього суд врахував, що відповідно до ч. 8 ст. 176 КПК України під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті.

Суд оцінив у сукупності та навів у своєму рішенні обставини, які виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.

Правових підстав для зміни запобіжного заходу (як про це просить апелянт), колегія суддів не вбачає.

При цьому покликання обвинуваченого на наявність у нього міцних соціальних зв`язків, а саме те, що він проживає з батьками у багатодітній сім`ї, мати перебуває у відпустці по догляду за дитиною, а батько на початку введення воєнного стану в державі втратив роботу, самі по собі не можуть слугувати підставою для застосування щодо нього більш м`якого запобіжного заходу, адже наведені обставини не можуть підтверджувати належну процесуальну поведінку обвинуваченого та відсутність ризиків, з якими закон пов`язує можливість застосування або продовження такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, а також зважаючи на те, що вимоги закону щодо застосування в даному випадку лише запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є імперативними.

Передчасними є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого в частині оцінки доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, так як кримінальне провадження перебуває на стадії судового розгляду, а відповідна оцінка діянню особи здійснюється судом лише під час ухвалення за результатами розгляду кримінального провадження остаточного судового рішення.

Щодо застосування альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави, колегія суддів звертає увагу на те, що з огляду на положення ч.4 ст. 183 КПК України, визначення розміру застави є правом, а не обов`язком суду, так як під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначати розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-5, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

Всупереч доводам апеляційної скарги, суд першої інстанції при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 дотримався вимог кримінального процесуального закону, розглянув питання доцільності продовження обвинуваченому тримання під вартою та постановив ухвалу у відповідності до вимог чинного законодавства, на підставі повної і об`єктивної оцінки наявних у суду матеріалів.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість апеляційної скарги в цій частині й підстав для зміни ОСОБА_6 запобіжного заходу не вбачає.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, обрати або продовжити запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Частиною 2 вказаної статті визначено, що вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою, або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.

Як вбачається з ухвали слідчого судді, строк тримання під вартою ОСОБА_6 продовжено на два місяці

Тобто, судом першої інстанції при продовженні строку тримання під вартою в порушення ч. 1 ст. 197 КПК України, строк тримання під вартою визначено не у днях, а у місяцях, що суперечить зазначеній нормі закону.

Відповідно до п.2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду про обрання запобіжного заходу про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а ухвалу суду Личаківського районного суду м. Львова від 01 березня 2023 року про продовження ОСОБА_6 строку тримання під вартою скасувати та постановити нову, якою ОСОБА_6 продовжити строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 422-1 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 01 березня 2023 року скасувати.

Колопотання прокурора ОСОБА_11 від 28 лютого 2023 року про продовження ОСОБА_6 строку тримання під вартою задовольнити.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 строк тримання під вартою на 60 днів без визначення розміру застави, а саме до 29 квітня 2023 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4