Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/55/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 389 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, кримінальне провадження № 0001093за апеляційною скаргою першого заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 26 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олександрія Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, не маючий на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 08.06.2021 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, і призначити йому покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

У відповідності до ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю вироків, приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.06.2021 року, у виді 80 годин громадських робіт, з розрахунку, що одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт, та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) днів.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з однорічним іспитовим строком, поклавши на нього згідно ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та місця роботи.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, а саме ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.389 КК України, за таких обставин:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.06.2021 року був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт, тобто у вільний від роботи чи навчання час, безоплатно, протягом 4 год. на день виконувати суспільно корисні роботи, призначені йому вироком суду.

Після набирання рішення суду законної сили 15 липня 2021 року ОСОБА_9 поставлено на облік в Олександрійському міськрайонному відділі філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України.

31 серпня 2021 року ОСОБА_9 ознайомився з порядком та умовами відбування призначеного йому покарання у виді громадських робіт, був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, та отримав направлення до Комунального підприємства «Чисте місто» міста Олександрія для відбування покарання та до даного підприємства так і не з`явився, направлення і документи підтвердження особи не надав.

Будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт ОСОБА_9 , згідно з графіком виходу на роботу упродовж вересня місяця 2021 року повинний відпрацювати 80 год. по 4 год. в день, але згідно табелю виходу на роботу засудженого за вересень 2021 року ОСОБА_9 на відпрацювання громадських робіт не прибув та в подальшому для відбування покарання без поважних причин не з`являвся, чим ухилявся від виконання рішення суду, яким йому було призначено покарання у виді 80 год. громадських робіт.

Незважаючи на підписку про попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України від 31.08.2021, ОСОБА_9 свідомо ігноруючи покладене на нього зобов`язання щодо виконання покарання у виді громадських робіт, ухиляючись від відбування покарання без поважних причин, умисно не з`являвся на громадські роботи до Комунального підприємства «Чисте місто» міста Олександрія.

Таким чином, ОСОБА_9 умисно ухилився від відбування покарання у виді 80 годин громадських робіт за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.06.2021 року.

Своїми діями ОСОБА_9 вчинив ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 389 Кримінального кодексу України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та безпідставне застосування ст. 75, 76 КК України.

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 ускоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 08.06.2021 та призначити остаточне покарання у виді 1 року 10 днів обмеження волі, без застосування ст.ст. 75,76 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття.

В іншій частині вирок Петрівського районного суду від 26.10.2022 залишити без змін.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України просить повторно дослідити обставини, що характеризують особу ОСОБА_9 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не повною мірою врахував конкретні обставини справи, форму вини та особу обвинуваченого.

Зокрема, судом не враховано, що обвинувачений раніше судимий, в період невідбутого покарання повторно вчинив навмисний злочин, що вказує на те, що належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Будучи молодою, фізично-здоровою людиною, навмисно ухилився від виконання, призначених за рішенням суду, безоплатних суспільно-корисних робіт. У той час, як обов`язковість рішень суду є конституційним принципом правосуддя, що знайшов закріплення в п. 9 ст. 129 Конституції України.

А тому, суд помилково сприйняв формальне визнання обвинуваченим своєї вини за щире розкаяння та безпідставно визнав вказану обставину такою, що пом`якшує покарання.

Щире каяття ґрунтується на визнанні особою своєї провини, висловлені жалю з приводу вчиненого, бажанні виправити ситуацію, що склалася та прагненні усунути заподіяну шкоду. Тобто, щире каяття як внутрішнє переживання особи повинно віднайти свій зовнішній прояв.

Проте, ОСОБА_9 не прагнув та не бажав усунути негативні наслідки. Зокрема, у період проведення відносно нього досудового розслідування за новим кримінальним правопорушенням та до винесення вироку (з вересня 2021 року по жовтень 2022 року), знаючи, що притягується до кримінальної відповідальності не вжив будь яких заходів до виконання громадських робіт, а саме не відпрацював жодної години, призначених за вироком суду громадських робіт.

На підставі вищевикладеного вбачається, що ОСОБА_9 , будучи засудженим вироком Олександрійського міськрайонного суду від 08.06.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 год. громадських робіт, вказане покарання не відбув, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, фактично знівелював реальне покарання за попереднім вироком, яке не відбував.

Одночасно, усупереч вимогам ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не мотивовано, не зазначено обставини, які дали суду можливість звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та й ще з мінімальною тривалістю в 1 рік.

За таких обставин, призначене ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є надто м`яким, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі.

Вказана позиція викладена Верховним Судом у постанові від 15.09.2022 у справі № 378/695/21, провадження № 51-6027 км 21.

На підставі вищевикладеного, судом першої інстанції при постановленні вироку застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 413 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив судове рішення залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,оскільки він с в суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, погодився з обставинами скоєння ним злочину, що були викладені в обвинувальному акті.

Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачений та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.389 КК України, як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.

Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, доводи апеляційної скарги потерпілого, в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка виразилась у застосуванні ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 - колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. 75 КК України.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який скоїв кримінальний проступок, тяжких наслідків по справі не наступило, скоїв кримінальне правопорушення під час відбування покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.06.2021 року, за який був засуджений раніше, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, а також наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень.

Разом з тим, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що покарання ОСОБА_9 необхідно призначити із застосуванням ст. 75 КК України.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Зокрема, районним судом не в повній мірі було враховано поведінку ОСОБА_9 , який будучи засудженим 08.06.2021 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 80 (вісімдесяти) год. громадських робіт його не відбув, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, фактично знівелював конституційний принцип невідворотності покарання, оскільки не відбув реальне покарання призначене попереднім вироком.

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_9 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки апеляційного суду в цій частині ухвали - необґрунтованими відповідно до вимог ст. 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказана позиція узгоджується з позицією викладеною Верховним Судом у постанові від 15.09.2022 у справі № 378/695/21, провадження № 51-6027 км 21.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Необхідно зазначити про те, що без належної оцінки суду першої інстанції залишилися та обставина, що ОСОБА_9 ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанції не відбув покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.06.2021 та навіть не намагався відбути покарання у виді 80 (вісімдесяти) год. громадських робіт.

Крім того, без належної оцінки суду першої інстанції залишилися наявні у справі обставина, яка обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень.

А тому, на думку колегії суддів, дане покарання є занадто м`яким для виправлення та перевиховування обвинуваченого, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано особу ОСОБА_9 , який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, не відбув реальне покарання за попереднім вироком та має обставину, яка обтяжує покарання.

При цьому необхідно зазначити про те, що судом застосовано до ОСОБА_9 норму

ст. 75 КК України без жодного обґрунтування.

Так, згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. У таких випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року - призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В той же час визнання вини обвинуваченим, у даному випадку, не може бути визнано достатньо обставиною, що свідчить про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

За таких підстав доводи прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

На переконання колегії суддів, місцевий суд належно не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, його особу та відсутність обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так,обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, тяжких наслідків по справі не наступило.

Обставина, яка пом`якшує покарання визнання вини та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, судом визнається рецидив кримінальних правопорушень.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, врахувавши обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_9 як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих, оскільки фактично знівелював конституційний принцип невідворотності відбування призначеного покарання за попереднім вироком.

За таких підстав, йому слід призначити покарання у виді обмеження волі в мінімальних межах санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого ОСОБА_9 та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

В той же час колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора, про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки ОСОБА_9 ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанції не вчинив активних дій щодо відбування покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08.06.2021.

В той же час оскільки розгляд справи у суді першої інстанції відбувся на підставі

ст. 349 КПК України, колегія суддів визнає обставиною, яка пом`якшує покарання визнання вини та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Так, вироком Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області від 08.06.2021 ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді громадських робіт строком 80 годин. Покарання повністю не відбуте.

Під час судового розгляду встановлено, що кримінальний проступок вчинено під час відбуття покарання за вироком Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області від 08.06.2021.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Отже, колегія судді погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що на підставі ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного покарання за новим вироком, суд першої інстанції мав би з урахуванням вимог ст.72 КК України, повністю або частково приєднати не відбуте покарання призначеного вироком Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області від 08.06.2021.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу першого заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури задовольнити частково - постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому мінімальний розмір покарання передбачений санкцією ч. 2 ст. 389 КК Україн.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну с першого заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_9 скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання, шляхом повного складання покарань повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 08.06.2021, перевівши на підставі п.4 ч.1 ст.72 КК України 80 годин громадських робіт в 10 днів обмеження волі, та остаточно до відбуття призначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

В решті вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 26 жовтня 2022 року залишити без зміню.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4