Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

19 грудня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000766 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_11 на вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 04 червня 2021 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рівне, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого 26.06.2017 Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України (далі - КК) на 4 роки 6 місяців 10 днів позбавлення волі, фактично проживаючого за адресою: дачний масив АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Рокитне Рокитнівського району Рівненської області, де проживає по АДРЕСА_2 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого 26.11.2019 Сарненським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.263, ч.1 ст.296, ч.1ст.70 КК на 3 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.1 ст.263 КК,

в с т а н о в и л а:

Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 04 червня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено: за ч.1 ст.28 ч.1 ст.125 КК до покарання у виді громадських робіт строком 200 годин, за ч.2 ст.186 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та ухвалено строк відбуття покарання рахувати з 04 червня 2021 року. В строк відбування покарання зараховано ОСОБА_5 період перебування під вартою з 22 год. 05 хв. 05 грудня 2019 року по 15 год. 51 хв. 29 січня 2020 року.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено: за ч.1 ст.28 ч.1 ст.125 КК до покарання у виді громадських робіт строком 200 годин, за ч.2 ст.186 КК на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Згідно ч.1 ст.71 КК, до покарання за вказаним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 26.11.2019 та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та ухвалено строк відбуття покарання рахувати з 04 червня 2021 року. В строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано період перебування під вартою з 22 год. 05 хв. 05 грудня 2019 року по 12 год. 02 хв. 22 грудня 2019 року.

Цим же вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК та виправдано.

Вироком скасовано арешт, накладений ухвалою Костопільського районного суду Рівненської області від 06.12.2019 у цьому кримінальному провадженні, а також вирішено долю речових доказів.

Судом стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_5 , 05.12.2019 о 19 год. 00 хв., групою осіб, без попередньої змови між собою, знаходячись на території належного ОСОБА_12 господарства АДРЕСА_3 , у ході словесної суперечки на грунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_13 один удар кулаком правої руки в ділянку лівого ока, від чого потерпілий впав, та не менше двох ударів ногами по тулубу, а ОСОБА_5 в свою чергу наніс не менше двох ударів дерев`яною битою по тулубу та ногах потерпілого ОСОБА_13 , в результаті чого ОСОБА_13 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді синців верхньої повіки, проекції лівої лопатки, правого та лівого стегон, садна тім`яної ділянки голови, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Вказані дії обвинувачених місцевим судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 125 КК - нанесення групою осіб, без попередньої змови між собою, умисних легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свої злочинні дії 05.12.2019 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, відкрито, поєднуючи з насильством, а саме ОСОБА_6 наніс ОСОБА_12 один удар кулаком руки в ділянку голови, від чого остання впала, а ОСОБА_5 в свою чергу наніс не менше двох ударів дерев`яною битою в ділянку спини потерпілої, викрали належні ОСОБА_12 мобільний телефоном марки «Nokia 1280», вартістю 177 грн. з сім-картою «Київстар», - 75 грн., чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на суму 252 грн. Вказані дії обвинувачених місцевим судом кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Водночас ОСОБА_6 визнаний невинуватим та виправданий у тому, що він, маючи умисел на незаконне носіння, придбання, зберігання вогнепальної зброї без мети збуту, в порушення вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998, не маючи відповідного передбаченого законом дозволу на носіння, придбання та зберігання вогнепальної зброї, в один із днів другої декади листопада 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, незаконно придбав, отримавши від невстановленої досудовим розслідуванням особи, самозарядний пістолет виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета «RETAY G17» серійним номером RTAID НОМЕР_1 кал. 9 мм Р.А.К, в конструкцію якого внесено зміни, а саме видалено захисний елемент з каналу ствола та заблоковано газовідвідний отвір металевим шрифтом, та який являється гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю, придатною до проведення пострілів. Вказаний самозарядний пістолет ОСОБА_6 фактично носив та зберігав при собі, без передбаченого законом дозволу з моменту незаконного придбання до 21 години 45 хвилин 05 грудня 2019 року, тобто до моменту його вилучення в автомобілі марки «Ford Tranzit», номерний знак НОМЕР_2 , працівниками Костопільського ВП ГУ НП в Рівненській області.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить цей вирок в частині засудження її підзахисного скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.28 ч.1 ст.125 КК - закрити на підставі п.7 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а кримінальне провадження стосовно нього за ч.2 ст.186 КК - закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК. В решті вирок залишити без змін.

На обґрунтування цих вимог апелянт, покликавшись на показання потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та обвинувачених, зазначила, що конфлікт між ними виник через безпідставність звинувачення потерпілими ОСОБА_6 і ОСОБА_5 стосовно вибитих вікон та можливості використання обвинуваченими відремонтованої бензопили. При цьому, ОСОБА_5 вказував, що відібрав мобільний телефон у потерпілої, щоб вона не викликала поліцію, не мав наміру використовувати його у власних цілях і хотів у ввечері повернути.

На думку захисника, показання вказаних осіб підтверджують відсутність в діях обвинувачених суб`єктивної сторони складу злочинів, передбачених статтями 186, 187 КК, адже в їх діях відсутній корисливий мотив.

Також апелянт вважає, що є незаконним і засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.28 ч.1 ст.125 КК, адже за цим епізодом кримінальне провадження необхідно закрити на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_7 просить суд цей вирок в частині засудження його підзахисного скасувати і кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 за ч.1 ст.28 ч.1 ст.125 КК - закрити на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК а кримінальне провадження стосовно нього за ч.2 ст.186 КК - закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК.

На обґрунтування цих вимог зазначив, що під час допиту в суді потерпілий ОСОБА_13 підтримав заяву про те, що не має претензій до обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки він перед ним вибачився. Однак місцевий суд у вироку критично оцінив таку заяву потерпілого, що, на думку захисника, свідчить про обвинувальний ухил. З цих підстав апелянт просить закрити провадження за вказаним епізодом за ч.1 ст.28 ч.1 ст.125 КК на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК.

Також захисник зазначив, що суб`єктивна сторона як грабежу, так і розбою, характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Водночас, на його думку, показання обвинувачених та потерпілих підтверджують, що мобільний телефон в ОСОБА_12 забрали лише після того, як вона почала кричати, що викличе поліцію, проте наміру використовувати цей телефон у власних цілях вони не мали, тобто в обвинувачених був відсутній корисливий мотив.

Прокурор ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить цей вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_5 визнати винним та засудити за ч.2 ст.187 КК на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ОСОБА_6 визнати винним та засудити за ч.1 ст.263 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК - на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК до покарання за вказаним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 26.11.2019 та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

Зокрема, на переконання прокурора, місцевий суд, розмежувавши дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 окремо щодо потерпілого ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_12 та перекваліфікувавши їх дії з ч.2 ст.187 КК на ч.1 ст.28 ч.1 ст.125, ч.2 ст.186 КК, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, апелянт, покликавшись на судову практику Верховного Суду, зазначив, що реальною загрозою для життя та здоров`я потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_12 було застосування ОСОБА_5 при вчиненні злочину спеціального знаряддя дерев`яної бити. При цьому вказав, метою дій обвинувачених було негайне отримання належної ОСОБА_13 бензопили, а висловлення погроз застосування насильства у сукупності із спричиненням потерпілому тілесних ушкоджень за допомогою дерев`яної бити, характер та спосіб дій обвинувачених, свідчить про наявність у їх діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК.

Також вказав на те, що обвинувачені спочатку висловили потерпілому вимогу негайно надати їм належну потерпілому бензопилу, потім погрозу застосувати насильство у разі її ненадання, а на відмову нанесли йому удари, в тому числі по голові, а ОСОБА_5 застосував при нанесенні ударів предмет із підвищеною травмувальною дією дерев`яну биту.

Стосовно зміни кваліфікації дій щодо потерпілої ОСОБА_12 , то апелянт зазначив, що при розмежуванні грабежу та розбою визначальними є не тільки наслідки, які настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб. Так, факт нанесення потерпілій тілесних ушкоджень обвинуваченими підтвердили у своїх показаннях потерпілі, а також обвинувачений ОСОБА_5 . При цьому, на переконання потерпілої, у неї відсутні тілесні ушкодження, оскільки на момент спричинення їй тілесних ушкоджень вона була одягнута у зимову дублянку.

Тому, на переконання прокурора, зважаючи на спосіб дії обвинувачених, застосування до потерпілої фізичного насильства з метою заволодіти майном потерпілої та подолати опір їх неправомірним діям, свідчить про наявність в їх діях складу злочину розбою.

Також апелянтом зазначено, що місцевий суд не повністю взяв до уваги показання потерпілих щодо висловлених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 погроз, а дійшов висновку про те, що обвинувачені нанесли потерпілому тілесні ушкодження на ґрунті особистого конфлікту, тобто суд не мотивував чому відкинув показання потерпілих в цій частині та надав перевагу показанням обвинувачених.

Та обставина, що ОСОБА_5 взяв до господарства ОСОБА_13 дерев`яну биту, на думку прокурора вказує саме на прямий умисел щодо здійснення нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном, а не свідчить про раптово виниклі неприязні відносини.

Крім того, зазначено, що суд не мотивував чому у випадку вчинення протиправних дій щодо ОСОБА_13 попередня змова між обвинуваченими відсутня, а при вчиненні протиправних дій щодо ОСОБА_12 - наявна. На думку прокурора, показання потерпілих, письмові матеріали провадження та дерев`яна бита підтверджують узгодженість дій обвинувачених під час виконання об`єктивної сторони розбою, які діяли як співвиконавці злочину, та свідчать про попередню змову між обвинуваченими.

Також апелянт покликався на те, що виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК, суд не взяв до уваги, що обвинувачені та свідок ОСОБА_14 під час досудового розслідування вказували про належність вилученої в автомобілі зброї саме ОСОБА_6 і не змогли пояснити, чому змінили свої показання під час допиту у суді.

Прокурор вказав також на те, що сформулювавши обвинувачення, яке визнав доведеним за ч.2 ст.186 КК, місцевим судом не зазначено місце, час, мотив, спосіб вчинення злочину, а також не зазначено чи було застосоване обвинуваченими насильство небезпечним для життя та здоров`я потерпілої. Крім того, призначене обвинуваченим покарання, на переконання апелянта, не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особа обвинувачених внаслідок м`якості.

При цьому апелянтом було заявлене клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_14 , повторно дослідити письмові докази та звукозаписи судових засідань.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвокат ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційній скарги, просили їх задовольнити та відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_4 , який просив підтримати апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 з підстав, зазначених у ній, а також відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить таких висновків.

За приписами ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Як передбачено частиною 3 цієї статті, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Водночас, прокурор, заявляючи клопотання про повторне дослідження ряду доказів, встановлених під час судового розгляду, не вказав як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначено, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторони обвинувачення із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

При цьому, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, у постанові від 10 червня 2020 року у справі №712/2341/15-к, повторне дослідження доказів є правом, а не обов'язком апеляційного суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення при дослідженні доказів.

За приписами ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього одексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Аналогічні роз`яснення містяться і в пункті 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 29.06.90 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», а саме судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вказаним вимогам закону не відповідає, оскільки у даному вироку не сформульоване конкретне обвинувачення, яке визнане судом доведеним за результатами судового розгляду.

Зокрема, органом досудового розслідування ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожен окремо, обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК. Водночас, місцевий суд, за результатами судового розгляду дійшов висновку про наявність в діях обвинувачених складу не даного злочину, а злочинів, передбачених ч.1 ст.28 ч.1 ст.125, ч.2 ст.186 КК, засудивши кожного з них за даною статтею.

Однак, у вироку відсутнє формулювання обвинувачення, яке визнав суд доведеним, за ч.2 ст.186 КК, із зазначенням усіх обов`язкових складових цього злочину, зокрема, місця, часу, мотиву, а також не зазначено характеру застосованого стосовно потерпілої ОСОБА_12 насильства, чи було воно небезпечним для її життя та здоров`я, що є однією з обов`язкових ознак об`єктивної сторони злочину, передбаченого цією нормою.

Також зі змісту вироку не можливо встановити з яких мотивів місцевий суд дійшов висновку щодо відсутності попередньої змови між обвинуваченими при вчиненні ними протиправних дій стосовно потерпілого ОСОБА_13 , та наявності попередньої змови при вчиненні таких дій щодо потерпілої ОСОБА_12 . Разом з тим, згідно з обвинувальним актом, дії, інкриміновані органом досудового розслідування ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , були вчинені ними за попередньою змовою групою осіб як стосовно ОСОБА_13 , так і стосовно ОСОБА_12 .

Колегія суддів звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

Окрім того, місцевий суд, перекваліфіковуючи дії обвинувачених стосовно потерпілого ОСОБА_13 з ч.2 ст.187 КК на ч.1 ст.28 ч.1 ст.125 цього Кодексу, покликався на Постанову Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019, проте не врахував належним правову позицію Суду, викладену у ній.

Зокрема, як зазначив Верховний Суд, у випадку, якщо суд дійде висновку про необхідність перекваліфікації дій особи зі злочину публічного обвинувачення на злочин приватного обвинувачення, позиція потерпілого матиме вирішальне значення для подальшої долі кримінального провадження, зумовленої такою перекваліфікацією (п.37 Постанови).

При цьому, лише в разі якщо потерпілий із заявою про кримінальне правопорушення не звертався і, будучи забезпеченим необхідними умовами для реалізації своїх процесуальних прав, не ставив у будь-який спосіб ні перед органами досудового розслідування (прокурором), ні перед судом питання про застосування щодо винного заходів кримінальної репресії або ж беззастережно відмовився від застосування таких заходів, суд, перекваліфікувавши діяння на злочин приватного обвинувачення, керуючись частиною сьомою статті 284 КПК, зобов`язаний постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі пункту сьомого частини першої цієї статті (крім винятків, передбачених цим пунктом) (п.39 Постанови).

Не оцінюючи правильності перекваліфікації дій ОСОБА_5 із кримінального правопорушення публічного обвинувачення на приватне обвинувачення, колегія суддів зауважує, що місцевий суд, критично оцінивши заяву ОСОБА_13 про відмову від обвинувачення ОСОБА_5 , порушив принцип диспозитивності, який є складовою загальних засад кримінального провадження.

Зокрема, як вбачається з вказаної заяви, ОСОБА_13 зазначав, що він відмовляється від висунутого ОСОБА_5 обвинувачення про нанесенні йому тілесні ушкодження та просить не притягати ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності. При цьому, у судовому засіданні 13.07.2020, потерпілий ОСОБА_13 підтримав зазначену заяву, вказавши, що не має претензій до обвинувачених, що стверджується відповідним журналом судового засідання.

Окрім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що місцевим судом не було з`ясовано з яких підстав свідком ОСОБА_14 було змінено показання стосовно належності вилученої зброї стартового пістолета «RETAY G17», наданими нею під час досудового розслідування та під час допиту у суді. Разом з тим, саме показання свідка ОСОБА_14 та обвинувачених у сукупності з протоколом огляду місця події від 05.12.2019 та висновком експерта №1.2-410/19 від 26.12.2019, на думку сторони обвинувачення, доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК.

Таким чином, рішення місцевого суду щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК, є передчасним.

Наведене, на переконання апеляційного суду, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Однак, зважаючи на те, що в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, у колегії суддів відсутні підстави для повторного дослідження доказів, про що зазначено вище, а тому відсутня можливість для усунення вказаних недоліків на стадії апеляційного розгляду.

Водночас колегія суддів зауважує, що порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК та загальних засад судочинства не відноситься до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченого ч.1 ст.415 КПК. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 19 ч.1 ст.7 КПК верховенство права, законність та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, а також диспозитивність, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Зважаючи на те, що при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК, колегія суддів позбавлена можливості для перевірки інших доводів апеляційних скарг.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, з`ясувати чи вирішувалось питання про притягнення свідка ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань у даному кримінальному провадженні, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень статей 2, 7 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Костопільського районного суду Рівненської області від 04 червня 2021 року стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 Н ОСОБА_15 С ОСОБА_16