справа № 566/958/20
провадження № 1-кп/566/26/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року смт. Млинів Рівненської області

Млинівський районний суд Рівненської області

в складі:

головуючого - одноособово судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_2 ,

з участю:

прокурора - ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 , його захисника - адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні Млинівського районного суду Рівненської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000233 від 06.07.2020 року по обвинуваченню ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Млинів Рівненської області, зареєстроване місце провадження: АДРЕСА_1 , з професійно-технічною освітою, непрацюючого, утрманців не має, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.1 ст. 309, ч.2 ст.310 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального акта ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що на весні 2020 року ( точної дати і часу в ході досудового розслідування не встановлено ), на присадибній земельній ділянці, що перебуває у його користуванні та знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , всупереч вимог Порядку провадження діяльності, пов"язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2009 року № 580, умисно, незаконно, тобто без відповідної реєстрації суб"єкта господарювання, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов"язаної з культивуванням рослин, розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією ( відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через територію України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, включених до переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, з метою використання у власних потребах, без мети збуту, посіяв та шляхом культивування грунту і виполювання бур"яну, вирощував 105 ( сто п"ять) рослин роду конопель до 06 липня 2020 року, тобто до моменту її виявлення, огляду та вилучення у визначеному законом порядку працівниками Млинівського ВП Дубенського відділу поліції ГУНП в Рівненській області.

Крім цього, 05.07 2020, у денну пору доби, ОСОБА_4 , перебуваючи за місцем свого фактичного проживання у АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу для власного споживання, без мети збуту, зірвав листя із верхівкових частин рослин конопель, які незаконно вирощував на території даного господарства, за місцем свого фактичного проживання за вищевказаною адресою, чим вчинив незаконне придбання наркотичного засобу - канабісу.

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на незаконне поводження із наркотичними засобами, з метою їх власного споживання, в цей же день, ОСОБА_4 , перебуваючи в будинку за місцем свого фактичного проживання, за допомогою духової шафи газової плити, висушив раніше вирване ним листя коноплі та подрібнив його, виготовивши таким чином наркотичний засіб - канабіс.

В цей же день, у денну пору доби, ОСОБА_4 , з моменту самостійного виготовлення наркотичного засобу, став його незаконно зберігати в кімнаті житлового будинку за місцем свого проживання, де за допомогою кустарного пристрою для куріння, вжив цей наркотичний засіб у невстановленій кількості і залишив далі незаконно зберігати, аж поки 06.07.2020 даний пристрій із залишками екстракту канабісу масою 0,610 гр. не був вилучений із даного будинку працівниками поліції . Відповідно до висновку експерта № 2.1.- 843/20 від 29.07.2020 в складі слідів-нашарувань речовини, яка міститься на внутрішній поверхні предмета схожого на пристрій для куріння, що виявлений та вилучений 06.07.2020 працівниками поліції з місця події, виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В судовому засіданні ОСОБА_4 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, повністю заперечивши висунуте йому обвинувачення. Обгрунтовуючи свої заперечення, суду показав, що за вказаною в обвинувальному акті адресою: АДРЕСА_2 , він не проживає. Господарство за цією адресою належить його матері, у зв`язку з чим, він періодично навідується туди для допомоги матері по догляду за будинком і присадибною земельною ділянкою. Йому не відомо хто саме вирощував рослини схожі на коноплі на території згаданого господарства, при цьому, заперечує свою причетність до вирощування конопель. Крім цього, ОСОБА_4 стверджує, що огляд господарства був проведений незаконно. А саме, перед початком огляду працівники поліції до нього застосували психологіний тиск і фізичну силу, в результаті чого, змусили надати письмову згоду на проведення огляду. Зокрема, ОСОБА_4 суду показав, що 06 липня 2020 року, приблизно о 12-00 год, знаходився у с. Бокійма Млинівського ( Дубенського) району за адресою вул. Л. Українки,26., куди на службовому автомобілі ВАЗ 2107 приїхали двоє працівників поліції, а саме: ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .. Працівники поліції зайшли на подвір`я та поінформували, що прибули на виклик сусідки ОСОБА_8 за її повідомленням про конфлікт, що виник між нею та ОСОБА_4 з приводу викидання останнім побутового сміття, а саме, скляних пляшок на територію її господарства. Оскільки, на той час, вказані особи, які назвались працівниками поліціії, не представились, то він попросив їх вийти з подвір`я, сказавши, що ніяких пояснень давати не буде. Проте, коли почав йти у напрямку будинку, то вказані особи накинулись на нього, почали бити, повалили на землю і коли він лежав обличчям донизу, зв`язали йому руки мотузкою. Потім, зі зв"язаними руками посадили його у автомобіль, а самі пішли спілкуватись із сусідкою. Після цього, автомобілем відвезли його у відділення поліції, де, як стверджує, працівники поліції нанесли йому тілесні ушкодження і, таким чином, примусили дати показання про те, що у с. Бокійма в господарстві за місцем його знаходження, ростуть рослини коноплі. Тоді дали чистий аркуш паперу, на якому примусили написати згоду на добровільний огляд вищезгаданого господарства та присадибної ділянки. Отримавши письмову згоду, посадили його у автомобіль і повезли назад у с. Бокійма, де по дорозі у магазині взяли порожні картонні коробки, після чого поїхали проводити огляд земельної ділянки. Під час огляду він почувався недобре, так-як внаслідок застосування до нього під час затримання фізичної сили, у нього паморочилась голова. Тому, не зовсім пам"ятає, які пояснення давав у ході огляду. Відтак вважає, що результати проведення такої слідчої дії не можуть слугувати допустимими доказами пред`явленого обвинувачення.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 вказав, що огляд місця події проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки добровільної згоди ОСОБА_4 на проведення огляду не надавав. Наявна у матеріалах справи заява ОСОБА_4 написана ним під примусом. Крім цього, відомості, які відображені у протоколі огляду місця події, не відповідають фактичним даним, що зафіксовані на відеозаписі, що є додатком до протоколу. Під час огляду будь-яких речових доказів, які б підтверджували висунуте ОСОБА_4 обвинувачення, в частині виготовлення наркотичного засобу - канабісу, а саме, духової шафи газової плити, виявлено і вилучено не було. Відтак, стверджує, що об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України органом досудового розслідування не встановлено, а сукупність допущених під час досудового розслідування процесуальних порушень, зокрема порушень вимог ст.233 КПК України, мають наслідком недопустимість доказів, отриманих за результатами огляду. Відтак, подані стороною обвинувачення докази, не підтверджують висунуте ОСОБА_4 обвинувачення за ч.2 ст.310, ч.1ст.309 КК України. Просив виправдати свого підзахисного.

Допитавши обвинуваченого, заслухавши доводи сторони захисту, проаналізувавши досліджені у судовому засіданні докази сторони обвинувачення на предмет їх належності, допустимості та достовірності, суд прийшов до висновку, що вина ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, не доведена поза розумним сумнівом, з огляду на таке.

Так, на підтвердження висунутого ОСОБА_4 обвинувачення сторона обвинувачення покликається на такі докази, як: витяг з ЄРДР; рапорт про подію кримінального правопорушення ( а. к/п. 11-12); протокол огляду місця події з додатками (а. к/п.14-20); висновки експертиз наркотичних засобів ( а. к/п. 27-33, 83-92); показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 , ОСОБА_7 ; письмові і речові докази.

З дослідженого у суді витягу з ЄРДР (а. к/п. 1-2) видно, що 06.07.2020 року о 22-20 год. було внесено відомості до ЄРДР № 0000233 за матеріалами правоохоронних органів за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.310 КК України. Згідно наведеної у витязі фабули кримінального правопорушення зазначено, що, приблизно о 16-00 год, 06 липня 2020 року у ході відпрацювання операції "Мак" на земельній присадибній ділянці в господарстві ОСОБА_4 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено і вилучено 105 рослин, ззовні схожих на коноплю.

30.07.2020 здійснено другий запис до ЄРДР за № 0000235 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, оскільки в ході досудового розслідування встановлено, що в господарстві ОСОБА_4 , також, було виявлено і вилучено кустарний пристрій для куріння коноплі із наявними на ньому нашаруваннями екстракту канабісу вагою 0,610 грам, які він незаконно зберігав у себе в господарстві. (а. к/п. 1,2)

Вказані кримінальні провадження постановою начальника Дубенської місцевої прокуратури від 03.08.2020 об`єднано в одне провадження. ( а. к/п. 5).

З наявного у кримінальному провадженні рапорту оперативного чергового, зареєстрованого в ЄО по Млинівському відділенні Дубенського відділу поліції ГУНП в Рівненській області № 1768 від 06.07.2020 року вбачається, що 06.07.2020 року по телефону надійшло повідомлення о/у СКП Млинівського ВП ОСОБА_6 про те, що 06.07.2020 року близько 16-00 на земельній ділянці господарства ОСОБА_4 , 1984 р.н., жителя АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено незаконний посів рослин, ззовні схожих на коноплю, близько 30 рослин. Вказаний рапорт зареєстровано 06.07.2020 о 16:10:17 год. ( а. к/п. 11) Крім вказаного повідомлення, оперуповновежним СКП Млинівського ВП ОСОБА_6 було подано письмовий рапорт про те, що в ході операції "Мак-2020" в господарстві ОСОБА_4 у с. Бокійма, було виявлено 105 рослин зеленого кольору, ззовні схожі на рослини коноплі. ( а. к/п. 12)

Проте, відомості, що відображені у вищезазначених рапортах і повідомленні про час і дату виявлення кримінального правопорушення, суперечать фактичним даним з протоколу огляду місця події, за результатами якого і було здобуто фактичні дані, на підставі яких внесено відомості до ЄРДР.

Так, з протоколу огляду місця події, а саме території господарства, яке знаходиться в АДРЕСА_2 вбачається, що огляд, як слідчу дію, було проведено 06 липня 2020 року в період з 17-18 год по 18-10 год. ( а. к/п. 14)

Таким чином, зафіксований у протоколі час проведення цієї слідчої дії ( з 17-18 год по 18-10 год) спростовує достовірність відомостей про час виявлення кримінального правопорушення, відображений у рапорті з ЄО по Млинівському відділенні Дубенського відділу поліції ГУНП в Рівненській області № 1768 від 06.07.2020 року, в якому зазначено, що 06.07.2020 року близько 16-00 на земельній ділянці господарства ОСОБА_4 , 1984 р.н., жителя АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено незаконний посів рослин, ззовні схожих на коноплю.

Наявність таких розбіжностей свідчить про можливе істотне порушення вимог ст.233 КПК України. Адже, у випадку проведення огляду господарства працівниками поліції того дня о 16-00 год., без ухвали слідчого судді, або заяви володіця про надання добровільної на це згоди, та без фіксації таких дій у відповідному протоколі, вказуватиме на те, що насправді огляд господарства проводився двічі, а тому, такий огляд є незаконним. Відтак, встановлення дійсних фактичних обставин проведення працівниками поліції огляду господарства в АДРЕСА_2 , має істотне значення для цілей судового розгляду.

Згідно відображених у протоколі огляду місця події відомостей ( а. к/п. 14-20), в ході огляду присадибної земельної ділянки у вищезгаданому господарстві, працівниками поліції у трьох її окремих частинах виявлено і вилучено, шляхом поміщення у картонні корбки, 105 рослин зеленого кольору, ззовні схожі на рослини коноплі. Також, в одній із кімнат нежитлового будинку, розташованого на території даного господарства на дерев"яній дошці виявлено пристрій для куріння у вигляді двох пластикових пляшок поміщених одна в одну. Крім цього, на дерев`яній дошці в цьому ж приміщенні виявлено клаптик паперу у вигляді газети в якому наявна подрібнена суха речовина, ззовні схожа на подрібнені рослини коноплі. Виявлені рослини, схожі на коноплю, поміщено у картонні коробки, які опечатано та вилучено, а пристрій для куріння зі згортком паперу із сухою подрібненою речовиною поміщено у сейф- пакети № ЄХР0208343 ; № ЄХР0300865, після чого також вилучено.

Як стверджує сторона обвинувачення, в подальшому вилучені під час огляду місця події об`єкти: 105 рослин зеленого кольору, ззовні схожі на рослини коноплі; пристрій для куріння у вигляді двох пластикових пляшок, з нашаруванням невідомої речовини, поміщених одна в одну; клаптик паперу у вигляді газети в якому наявна подрібнена суха речовина, ззовні схожа на подрібнені рослини коноплі, були предметами проведених у ході досудового розслідування судових експертиз, висновки яких у сукупності з іншими зібраними доказами, і слугували підставою висунутого ОСОБА_4 обвинувачення за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

Отже, як видно з матеріалів справи, єдиною метою цієї слідчої дії ( оглядy ) було виявлення предметів, знарядь та засобів вчинення злочинів, оскільки при огляді вилучалися речі, які в подальшому були предметами експертних досліджень, висновками яких, у сукупності зі здобутими в ході огляду речовими доказами, а також іншими доказами по справі, сторона обвинувачення доводить винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Відтак, відповідно до ст.94 КПК України, усі вищенаведені докази підлягають оцінці на предмет їх належності, допустимості, достовірності і достатності.

Аналізуючи протокол огляду місця події, а саме, господарства по АДРЕСА_2 , як доказу по справі, на предмет його допустимості та достовірності, суд виходить з того, чи було дотримано органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону під час проведення вказаної слідчої дії.

Так, за змістом статей 223, 237 КПК України, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно зі ст. 234 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Винятком з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, в разі чого прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК, зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню.

З приводу добровільності згоди особи на проникнення до його житла чи іншого володіння, Верховний Суд у постанові від 29.11.2021 по справі №161/531/18, сформував правовий висновок, згідно якого зазначив, що за правилом ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Виходячи з аналізу вказаних положень кримінального процесуального закону, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди. Такий підхід узгоджується з положеннями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 30 Конституції України.

При цьому надання володільцем добровільної згоди на проникнення до його житла чи іншого володіння, є гарантією захисту прав цієї особи від зловживань слідчого, прокурора, рівноцінної гарантії у вигляді отримання на це судового рішення (правовий висновок ВС по справі № 425/217/17 від 10.03.2021).

Отже, з наведеного випливає, що підставою для проведення такої слідчої дії, як огляд житла, чи іншого володіння особи, може бути заява володільця про добровільну згоду на проведення такої слідчої дії, яка прирівнюється до судового рішення, і яка надана за наявності процесуальних гарантій, за яких особа могла відобразити справжню думку щодо добровільності згоди.

Відтак, у цій справі необхідно встановити наявність щонайменше таких критеріїв:

- чи був ОСОБА_4 володільцем господарства, в якому проводився огляд, на момент огляду;

- чи були до початку огляду місця події у розпорядженні дізнавача наявні відомості про власника, володільця, господарства, в якому планувалось проведення огляду;

- чи надавалась ОСОБА_4 згода на огляд господарства добровільно, тобто за наявності процесуальних гарантій, які захищали його здатність висловлювати свою справжню думку.

Судом встановлено, що заява від ОСОБА_4 дізнавачем ОСОБА_11 відбиралась на підставі усних пояснень самого ОСОБА_4 про проживання у зазначеному господарстві.

Проте, наявні у справі письмові дані Бокіймівської сільської ради від 10.07.2020 ( а. к/п. 46-49) вказують на те, що будинок у АДРЕСА_2 належить матері ОСОБА_4 - ОСОБА_12 , а сам ОСОБА_4 проживає у зазначеному будинку без реєстрації.

При цьому, зазначена інформація не відображає відомостей про те, з якої саме дати і впродовж якого періоду часу мало місце проживання ОСОБА_4 за вказаною адресою, станом на 06.07.2020. Відтак, така інформація є не повною, а отже, не об`єктивною. Крім цього, таку письмову інформацію органом досудового розслідування було отримано лише 10.07.2020, в той час, як слідча дія ( огляд господарства) була проведена 06.07.2020, тобто до її отримання.

В ході судового розгляду допитано у якості свідка сільського голову Бокіймівської сільської ради ОСОБА_13 , який суду показав, що зазначену письмову інформацію подав без документального підтвердження зі слів працівників сільської ради. Особисто він ОСОБА_4 не знав і будь-якого спілкування з ним не мав. Таким чином, письмова інформація, надана за підписом Бокіймівського сільського голови, а також його показання в суді щодо проживання ОСОБА_4 є такою, що надана з чужих слів і не підтверджена документальними відомостями з погосподарського обліку, а також, з Єдиного державного демографічного реєстру про реєстрацію місця проживання фізичних осіб. Безпосередньо осіб, зі слів яких таку інформацію сільському голові було надано, стороною обвинувачення не встановлено і в суді не допитано.

Відповідно до ч.6 ст.97 КПК України показання з чужих слів не можуть бути допустимими доказами факту, чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо вони не підтверджуються іншими доказами, визнаними допустимими.

Отже, суд приходить до висновку, що на момент проведення 06.07.2020 огляду господарства, яке знаходиться в АДРЕСА_2 , в розпорядженні дізнавача ОСОБА_11 документальних, а також будь-яких інших достовірних відомостей про фактичного власника, або володільця вказаного господарства, не було. А, відтак, за відсутності таких даних, правомірність отримання письмової згоди на огляд господарства саме від ОСОБА_4 , обсяг правомочностей якого по володінню цим майном на той час встановлено не було, є сумнівною.

Вирішуючи питання про те, чи була заява ОСОБА_4 на огляд господарства добровільною і це є визначальним для оцінки результатів огляду, як доказів, суд враховує наступні, встановлені судом фактичні обставини справи.

Судом встановлено, що проведенню огляду у господарстві по АДРЕСА_2 , передувало адміністративне затримання ОСОБА_4 працівниками поліції у рамках здійснення провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ст.ст.173, 185 КУпАП. А саме, з письмової відповіді відділу поліції № 1 Дубенського РВП ГУНП в Рівненській області від 20.05.2022 на запит прокурора вбачається, що ОСОБА_4 починаючи з 15-00 год 06.07.2020 року був затриманий на підставі ст.260 КУпАП і діставлений в приміщення ВП №1 Дубенського РВП для складання адміністративних матеріалів, після чого о 15-30 год. 06.07.2020 року вибув з адміністративного приміщення відділення поліції (а.с. 90). Водночас, зазначений у вказаній інформації час звільнення ОСОБА_4 - 15:30 год., документального підтвердження не знайшов, оскільки повідомляється, що матеріали адміністративного затримання були знищені, у зв"язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України.

Дослідженням копії журналу інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги затриманим, підтверджується наявність запису про затримання ОСОБА_4 06.07.2020 о 15:00 год. та повідомлення центру про його затримання о 15:15. Записами з копії Журналу № 995 обліку доставлених, відвідувачів, запрошених та затриманих до Млинівського ВП підтверджується факт затримання 06.07.2020 року працівником поліції ОСОБА_7 . ОСОБА_4 , проте точного часу його затримання і звільнення, ці записи не містять. Зокрема, у графі про наслідки затримання (діставлення) зазначено, що: " складено адмінпротокол" і під цим записом зафіксовано нерозбірливо час - 16:10. (а.с. 91-95)

Крім цього, факт затримання ОСОБА_4 06.07.2020 року підтверджується повідомленням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Рівненській області від 04.10.2022. Затримання відбулося 06.07.2020 о 15:00 год. Повідомлення про затримання надійшло до центру 06.07.2020 року о 15:20 год. Орієнтовний час звільнення затриманої особи визначено - 16:10. ( а.с. 126-127)

Таким чином, аналіз наведених вище письмових доказів у своїй сукупності не підтверджує звільнення ОСОБА_4 06.07.2020 о 15:30, оскільки вказує на протилежне. А саме, повідомлення про його затримання до центру надійшло 06.07.2020 о 15:20. Відтак, враховуючи необхідний час для складання адмінматеріалів за ст.173, ст.185 КУпАП і наявний у Журналі № 995 нерозбірливий запис про час їх оформлення ( орієнтовно 16:10 год), а також час орієнтовного звільнення, що зафіксований центром - 16:10 год., вбачається цілком переконливим, що ОСОБА_4 , 06.07.2020 перебував у статусі затриманої особи та знаходився під контролем працівників поліції 06.07.2020 щонайменше до зазначеного часу - 16:10 год., але не виключено, що й довше.

Порівняння часу реєстрації рапорту в ЄО по Млинівському відділенні Дубенського відділу поліції ГУНП в Рівненській області № 1768, в якому зафіксовано час виявлення кримінального правопорушення ( 16:00) та обставин адміністративного затримання ОСОБА_4 , вказує на те, що на час реєстрації такого повідомлення, ОСОБА_4 перебував у статусі затриманої особи під контролем працівників поліції. При цьому, як видно з повідомлення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Рівненській області, доручення про призначення адвоката для захисту ОСОБА_4 не видавалось, оскільки, зі слів працівника поліції, затриманий допомоги захисника не потребував.

Згідно підпункту 2 пункту 10 Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суб`єкти подання інформації, органи (установи), де перебувають затримані особи інформують під час затримання кожну особу про право та можливість отримання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до Закону України Про безоплатну правову допомогу, вручають пам`ятку для затриманих осіб, в якій зазначається єдиний телефонний номер системи надання безоплатної правової допомоги (0-800-213103) (контактний центр системи надання безоплатної правової допомоги);

Тобто, згідно вимог вказаного Порядку підтвердженням того факту, що ОСОБА_4 було роз"яснено при затриманні наявність у нього права мати захисника, є вручення йому про це пам"ятки, згідно пп.2 п.10 Порядку. Однак, будь-якого підтвердження, що така пам"ятка ОСОБА_4 вручалась і що він, будучи затриманим, міг скористатися правовою допомогою захисника, стороною обвинувачення суду не надано.

З наведеного суд доходить висновку, що під час перебування ОСОБА_4 у статусі затриманої особи, який співпадає з часом реєстрації повідомлення про виявлення кримінального правопорушення, йому не було належним чином роз`яснено право мати захисника та не було забезпечено право на надання правової допомоги.

Як стверджує обвинувачений, саме під час перебування у відділенні поліції він, під тиском працівників поліції, написав заяву про добровільну згоду на огляд господарства в АДРЕСА_2 .

Суд такі показання обвинуваченого аналізує у сукупності і взаємозв`язку з наведеними вище обставинами його адміністративного затримання та іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами.

Так, з показань допитаного в суді у якості свідка ОСОБА_11 видно, що він, перебуваючи на посаді дізнавача ВП №1 Дубенського РВП, 06.07.2020 виїжджав у складі слідчо-оперативної групи для проведення огляду господарства за повідомленням, яке надійшло на лінію 102, про незаконне вирощування рослин коноплі у АДРЕСА_2 . Перед початком проведення огляду заходів, спрямованих на встановлення власника, або законного володільця вказаного нерухомого майна, не вживав. На місце події виїжджав разом зі спеціалістом ОСОБА_14 і оперуповноваженим ОСОБА_7 .. По прибуттю на місце події, до моменту запрошення понятих, в господарство не заходили. Після того, як ОСОБА_7 запросив понятих, то всі учасники увійшли на територію вищезгаданого господарства. На подвір`ї господарства, на той час знаходився ОСОБА_4 .. Він запропонував ОСОБА_4 надати згоду на огляд господарства, для чого надав чистий аркуш паперу формату А4 та ручку. На його пропозицію, у присутності понятих, ОСОБА_4 , спершись на коліно, написав заяву про добровільну згоду на огляд господарства. Згоду відбирав саме від ОСОБА_4 , тому що зі слів останнього, він там тимчасово мешкав. Після отримання заяви, дізнавач розпочав слідчу дію - огляд місця події із застосуванням відеозапису, за результатами якої було складено протокол з додатками. При цьому положень ст.63 Конституції України він ОСОБА_4 не роз`яснював. Зауважень від учасників слідчої дії до її проведення та оформлення за її результатами протоколу, не надходило.

З показань допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_7 вбачається, що його показання містять розбіжності з показаннями свідка ОСОБА_11 .. Так, свідок ОСОБА_7 суду показав, що 06.07.2020 разом із оперуповноваженим ОСОБА_6 знаходились у с. Бокійма Млинівського району Рівненської області, де місцеві мешканці звернулись до них зі скаргою на хуліганські дії ОСОБА_4 .. Тоді, відібравши від заявників посянення, зайшли на територію господарства, в якому мешкав ОСОБА_4 .. ОСОБА_4 вийшов на зустріч і в нецензурній формі почав вимагати вийти з подвір`я. Оскільки ОСОБА_4 поводився агресивно і, при цьому, в його діях вбачались ознаки адміністративних правопорушень, то після попередження припинити протиправні дії, застосували до нього фізичну силу, і здійснили адміністративне затримання. Після цього, ОСОБА_4 було діставлено службовим автомобілем у відділення поліції, де на нього було складено адміністративні матеріали, по завершенню оформлення яких, його було звільнено. Однак, ОСОБА_4 , немаючи коштів на громадський транспорт, почав вимагати, щоб його відвезли назад у с. Бокійма. Оскільки, перебуваючи у складі СОГ, свідок разом з іншими працівниками поліції мали здійснити виїзд у с. Козирщина, то вирішили підвезти ОСОБА_4 .. Однак, коли під`їхали до його господарства, то ОСОБА_6 з дороги побачив, що на земельній ділянці цього господарства ростуть рослини коноплі. Тоді, разом з ОСОБА_4 працівники поліції зі складу слідчо-оперативної групи зайшли на територію господарства, де запросивши понятих, у їх присутності, відібрали від ОСОБА_4 заяву, після чого було проведено огляд місця події із застосуванням відеозапису. За результатами огляду було виявлено і вилучено рослини коноплі, а також паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною та пристроєм для куріння. Свідок стверджує, що заяву ОСОБА_4 писав добровільно біля будинку на подвір"ї господарства, бо стверджував, що: « Я тут проживаю.» Будь-якого тиску на нього не чинилось.

Аналіз показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , які є працівниками поліції і, які були учасниками огляду місця події, свідчить про те, що ці показання є суперечливими у частині обставин, що передували огляду, а також щодо написання ОСОБА_4 заяви про згоду на огляд господарства.

Зокрема, свідок ОСОБА_11 суду показав, що 06.07.2020 разом з працівниками поліції: оперуповноваженим ОСОБА_7 , експертом-криміналістом ОСОБА_14 , у складі СОГ виїхали у с. Бокійма для проведення огляду на зареєстроване в ЄО повідомлення про виявлений посів рослин коноплі. При цьому, ОСОБА_11 стверджував, що на момент приїзду працівників поліції на місце події, ОСОБА_4 знаходився в господарстві, на територію якого вони увійшли лише після того, як запросили понятих.

Натомість, свідок ОСОБА_7 суду дав показання про те, що після складання у приміщенні відділення поліції №1 на ОСОБА_4 адміністративних матеріалів, на прохання останнього, його підвезли у с. Бокійма, так-як у складі СОГ з дізнавачем та іншими працівниками поліції: ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , прямували у с. Козирщина на виїзд. З таких показань свідка ОСОБА_7 видно, що ОСОБА_4 в дійсності прибув до господарства у с. Бокійма разом з працівниками поліції у службовому автомобілі. В цій частині показання свідка ОСОБА_7 узгоджуються з показаннями самого обвинуваченого, а також з письмовими доказами по справі, які підтверджують обставини адміністративного затримання ОСОБА_4 ..

Однак, показання свідка ОСОБА_7 про те, що працівники поліції прямували на виїзд у с. Козирщина Млинівського району і по дорозі погодились «підвезти» ОСОБА_4 є недостовірними, оскільки спростовуються письмовими доказами по справі. Зокрема, з наведенного вище рапорту оперативного чергового, зареєстрованого в ЄО по Млинівському відділенні Дубенського відділу поліції ГУНП в Рівненській області № 1768 від 06.07.2020 року вбачається, що 06.07.2020 року слідчо-оперативна группа в дійсності здійснювала виїзд у с. Бокійма за повідомленням о/у СКП Млинівського ВП ОСОБА_6 про виявлений на земельній ділянці господарства ОСОБА_4 посів рослин коноплі. З того ж рапорту видно, що на місце події вибули слідчий /дізнавач/ ОСОБА_11 , експерт криміналіст ОСОБА_14 , ВКР ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ..

Відтак в дійсності справжньою службовою метою виїзду слідчо-оперативної групи, було проведення огляду господарства в АДРЕСА_2 , а не відпрацювання у с. Козирщина. Це ж підтвердив у своїх показаннях свідок ОСОБА_11 ..

З таких показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_7 у сукупності з матеріалами щодо притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності вбачається, що в дійсності ОСОБА_4 увесь час з моменту його адміністративного затримання ( 15:00 год. ) і до початку огляду місця події ( 17:18 год.), перебував під контролем працівників поліції. Ця обставина підтверджується, також, показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ..

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду показав, що брав участь у якості понятого в огляді господарства в АДРЕСА_2 , в якому періодично спостерігав присутність ОСОБА_4 .. На момент, коли його запросили для участі у вказаній слідчій дії і, коли він зайшов на подвір`я цього господарства, то на його території вже знаходились працівники поліції разом з ОСОБА_4 .. Свідок не пам`ятає, чи пояснювали працівники поліції ОСОБА_4 мету свого візиту. Водночас зазначає, що ОСОБА_4 надав згоду на огляд господарства, після чого з його ж участю та участю іншого понятого ОСОБА_10 , із застосуванням відеозапису, здійснили огляд території господарства, а також цегляного нежитлового будинку, в ході якого виявили рослини коноплі та інші предмети, які вилучили . ОСОБА_4 , при цьому, поводився спокійно, зауважень від учасників цієї слідчої дії, не поступало. Про обставини написання ОСОБА_4 заяви, свідок ОСОБА_9 показав, що заява була написана ним на аркуші формату А4, проте стверджує, що писав її ОСОБА_4 стоячи, на подвір`ї господарства, біля житлового будинку. Де саме ОСОБА_4 брав аркуш паперу і ручку для написання заяви, свідок пояснити не зміг.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду показав, що на момент запрошення працівниками поліції його і його брата ОСОБА_9 у якості понятих для огляду господарства в АДРЕСА_2 вони перебували у себе вдома. Коли він зайшов на подвір`я вказаного господарства, то побачив там працівників поліції, а ОСОБА_4 на подвір`ї не було. Тоді один з присутніх там працівників поліції повідомив, що буде здійснюватись огляд місця події із застосуванням відеозапису. Після цього інший працівник поліції увімкнув відеокамеру і з цього моменту почалась відеофіксація огляду. Під час відеофіксації працівник поліції, який проводив огляд місця події, постукав у двері житлового будинку, з якого вийшов ОСОБА_4 .. Тоді, з його участю почали оглядати присадибну земельну ділянку і недобудоване приміщення, в ході якого вилучили рослини коноплі, суху подрібнену речовину і пристрій для куріння. Свідок не зміг пояснити достовірно, чи надавав ОСОБА_4 письмову згоду на огляд господарства, однак, ствердно повідомив, що будь-яких письмових заяв до початку відеофіксації слідчої дії на відеокамеру, ОСОБА_4 не писав.

Відтак, такі показання цього свідка спростовують показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , у яких вони стверджували про надання ОСОБА_4 письмової згоди на огляд господарства перед початком цієї слідчої дії у присутності понятих.

Крім цього, суд враховує інші розбіжності, які наявні у показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 ..

Зокрема, свідок ОСОБА_9 показав про те, що на момент його запрошення в якості понятого, на території господарства, де здійснювався огляд, вже перебували працівники поліції разом із ОСОБА_4 , в той час, як свідок ОСОБА_11 свідчив про протилежне, а саме про те, що по прибуттю на виклик, працівники поліції спочатку запросили понятих, а потім разом з ними зайшли на подвір`я господарства, де знаходився ОСОБА_4 . І лише тоді останньому повідомили про необхідність проведення огляду, після чого відібрали у нього заяву.

Дослідженням у судовому засіданні відеозапису слідчої дії підтверджується та обставина, що під час огляду місця події, який фіксувався на відеокамеру, ОСОБА_4 заяви про надання дозволу на огляд господарства, в якому на той час перебував, він не писав.

Таким чином, аналіз суперечливих показань допитаних в суді свідків про дату, час , місце і обставини написання ОСОБА_4 заяви про дозвіл на огляд господарства, вказуює на те, що ці показання не узгоджуються між собою та суперечать дослідженим у ході судового розгляду письмовим доказами по справі.

А тому, суд приходить до висновку, що досліджені в суді докази через свою суперечливість є неспроможними, у зв`язку з чим, не підтверджують факт написання ОСОБА_4 заяви про згоду на огляд господарства за обставин, про які стверджує сторона обвинувачення. Це у свою чергу не дає суду можливості достовірно і об`єктивно встановити, де ж саме і за яких обставин ОСОБА_4 була надана така заява, а відтак, чи була вона добровільною.

Крім цього, судом встановлено, що у протоколі огляу місця події відсутні відомості про роз`яснення ОСОБА_4 положень ст.63 Конституції України. Також, як встановлено судом, ОСОБА_4 від моменту адміністративного затримання і до початку проведення огляду місця події, перебував спочатку у статусі затриманої особи, а після оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, пересуваючись разом з працівниками поліції у їхньому службовому автомобілі до місця події, постійно знаходився під їхнім контролем. При цьому, як встановлено судом, захисника йому надано не було. Присутність понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 була забезпечена лише безпосередньо перед початком і в ході огляду господарства. При цьому факт написання заяви ОСОБА_4 у їх присутності свого підтвердження не знайшов, на що безпосередньо вказав свідок ОСОБА_10 ..

За таких обставин суд дійшов висновку, що при написанні ОСОБА_4 заяви про дозвіл на огляд господарства, яка наявна у матеріалах справи, не було дотримано процесуальних гарантій ( участь адвоката, понятих, не було роз`яснено йому положень ст.63 Конституції України), за яких обвинувачений міг висловити свою справжню думку.

Крім цього, Верховний Суд у постанові № 584/27/18 від 19 січня 2021 року в пунктах 27,29,30,31,32. сформував правову позицію про те, що при оцінці того, чи надала особа, що володіє житлом чи іншим володінням, добровільну згоду на проникнення і здійснення слідчих дій у такому володінні, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої згоди.

Для того, щоб особа мала можливість прийняти інформоване рішення, чи надати доступ до свого володіння, вона має володіти інформацією, яка дозволяє їй врахувати свої права та інтереси й, можливо, інтереси інших осіб, які можуть бути порушені допуском органів правопорядку до володіння.

Частина 3 статті 234 КПК визначає обсяг інформації, що має бути надана слідчому судді для того, щоб він мав можливість прийняти зважене рішення щодо надання дозволу на проникнення до володіння. Це положення, mutatis mutandis, визначає й той обсяг інформації, що має надаватися володільцю для отримання добровільної інформованої згоди на доступ до його володіння.

Виходячи з цього положення, для того, щоб зробити висновок про добровільність згоди особи на доступ до свого володіння, слід пересвідчитися, що вона розуміла:

- у зв`язку з чим вимагається доступ до володіння;

- які є підстави для проведення відповідних дій;

- які саме дії планується провести після отримання доступу до володіння і яка їхня мета;

- в якій частині володіння планується проводити дії;

- протягом якого часу планується проводити дії;

- до яких обмежень у користуванні володінням це може призвести.

Дозвіл має стосуватися саме тих дій, про які особа проінформована. Проникнення до частини володіння або здійснення інших дій, на які не отримана ясно виражена згода, не може вважатися таким, що здійснене за добровільною згодою.

Аналогічні правові висновки щодо добровільності згоди володільця, яка ставиться під сумнів, викладені у рішеннях Верховного Суду (постанови від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к), в яких зазначено, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої .

Як видно зі змісту наявної у матеріалах справи письмової заяви ОСОБА_4 від 06.07.2020 року, вона не відображає відомостей щодо цілей огляду і дій які планувалось провести, а також тих частин володіння особи, в яких мали проводитись слідчі дії. Відтак, за критеріями, наведеними у правовому висновку ВС в справі № 584/27/18 , надана ОСОБА_4 заява також не може вважатись добровільною.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі статтею 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустими.

Враховуючи вище викладене, а також вимоги положень ст.233 КПК України, правові висновки ВС, викладені у правових позиціях в справах № 584/27/18; № 425/217/17 , суд дійшов висновку, що проникнення працівників поліції до господарства у АДРЕСА_2 . з послідуючим проведенням його огляду, відбулося з порушенням вимог ст.233, ч.2 ст.237 КПК України. Відтак результати проведеного в рамках даного кримінального провадження огляду, є недопустимими доказами.

Згідно практики Європейського Суду з прав людини, наведеної у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому. Тобто, при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку доказів, визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Таким чином, визнання результатів огляду місця події, проведеного дізнавачем ОСОБА_11 в господарстві за адресою : АДРЕСА_2 , зафіксованих протоколом огляду від 06.07.2020 року недопустимим доказом, тягне за собою визнання недопустими доказів отриманих, на підставі вивлених і вилучених у ході огляду предметів.

А тому підлягають визнанню недопустими досліджені у ході судового розгляду:

- висновок експерта № 2.1-842/20 від 09.07.2020 року про те, що представлені на експертизу зразки рослин зеленого кольору у кількості 10 штук, вилучені 06.07.2020 року під час огляду господарства в АДРЕСА_2 , які містяться у картонній коробці світло-коричневого кольору відносяться до рослин коноплі. ( а. к/п. 31- 33);

- висновок експерта від 29.07.2020 № 2.1.-843/20 про те, що вилучені 06.07.2020 року під час огляду господарства в АДРЕСА_2 :

- речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, і, яка представлена на експертизу в паперовому згортку вміщеному в спецпакет НП України ( ЄХР0208343), є наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину - 0,390 г.

- речовина темно-коричневого кольору у вигляді нашарувань на внутрішніх поверхнях предметів ( частин саморобного пристрою), які представлені на експертизу в спецпакеті НП України ( ЄХР0300865 є наркотичним засобом - екстракт канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину якого становить 0,610 г. ( а. к/п.83-97)

Відтак в суді не доведено належними, допустимими і достовірними засобами доказування, що виявлені під час огляду місця події в господарстві за адресою: АДРЕСА_2 , рослини в кількості 105 штук є коноплями, а суха подрібнена речовина і саморобний пристрій із нашаруваннями, містять в собі наркотичний засіб - канабіс.

В ході судового розгляду стороною обвинувачення будь-яких інших доказів, якими б підтверджувалось висунуте ОСОБА_4 обвинувачення, суду не представлено. Зокрема, не надано доказів того, що саме ОСОБА_4 здійснював обробіток земельної ділянки, в тому числі рослин, які були вилучені 06.07.2020 року працівниками поліції під час огляду місця події. Не здобуто і не надано доказів щодо знаряддь і засобів обробітку та догляду за зазначеними в обвинуваченні рослинами. Також не здобуто доказів, щодо відображеного в обвинувальному акті звинувачення по виготовленню наркотичного засобу, зокрема способу і знарадь виготовлення - духової шафи газової плити. Зазначені речові докази у ході досудового розслідування встановлені не були і суду під час судового розгляду також не були представлені.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись

на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.

Отже, в ході судового розгляду встановлено недопустимість доказів, якими сторона обвинувачення доводить вину ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і, при цьому, будь-яких інших доказів на підтвердження такого обвинувачення не було здобуту і суду не надано. Відтак, не доведено,незаконне вирощування ОСОБА_4 конопель, без мети збуту у кількості 50 і більше рослин ( ч.2 ст.310 КК України), як і не доведено незаконне придбання ОСОБА_4 , виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, масою 0,610 г., без мети збуту ( ч.1 ст.309 КК України). А тому не доведено, що було вчинено кримінальні правопорушення, в яких ОСОБА_4 обвинувачується.

Згідно п.1 ч.1 ст.373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, у зв`язку з чим обвинувачений за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України ОСОБА_4 , підлягає виправданню.

Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.

Судові витрати відповідно до положень ст.124 КПК України стягненню з обвинуваченого не підлягають.

Доля речових доказів підлягає вирішенню згідно ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст.369-376 КПК України,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України визнати невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України та виправдати, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушеннь, в яких він обвинувачується.

Речові докази:

- 105 рослин, схожих на коноплю, вилучені із земельної ділянки господарства, розташованого в АДРЕСА_2 ; 10 рослин схожих на коноплю, поміщених в картонну коробку , до якої прикриплена бирка із роз`яснювальним написом та підписами експерта Рівненсього НДКЦ МВС України; згороток паперe із сухою подрібненою речовиною рослинного походження - канабіс масою 0,39 г.; а також пристрій для куріння зі слідами нашарувань наркотичного засобу масою 0,610 г, що поміщені до спецпакету № 217954 - знищити.

Вирок може бути оскаржений до судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду через Млинівський районний суд протягом тридцяти днів з моменту проголошення.

Суддя: