Номер провадження: 11-кп/813/644/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 21.10.2021 у кримінальних провадженнях №0002423 від 07.11.2019, №0001312 від 19.11.2020 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.11.2019 Приморським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України до 1 року іспитового строку;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України призначено покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Приморського райсуду м. Одеси від 15.11.2019 та визначено остаточне покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 21.08.2020, тобто з моменту обрання йому запобіжного заходу.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою у зв`язку із відбуттям покарання, змінено на особисте зобов`язання, а після вступу вироку в законну силу запобіжний захід визначено скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 26.09.2019 у нього, який в денний час перебував у дворі буд. АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, а саме велосипедом мешканки зазначеного будинку ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, 26.09.2019 приблизно о 15 год., ОСОБА_8 підійшов до своєї знайомої ОСОБА_9 , яка знаходилася на території вказаного двору та попросив у останньої надати йому велосипед. Не підозрюючи про злочинний намір ОСОБА_8 , ОСОБА_9 надала йому велосипед торгової марки «ARDIS», моделі «AMT INFINITY 19», чорно-червоного кольору, вартістю 4499 грн..
Обманувши ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , не маючи намір повертати чуже майно, поїхав на велосипеді у невідомому напрямку, тим самим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 4499 грн..
Окрім того, 16.08.2020 ОСОБА_8 , перебуваючи в ранковий час у підвальному приміщенні, розташованому у буд. АДРЕСА_3 , побачив металопластикові вікна. В цей час, у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, виник злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадання чужого майна, а саме металопластикових вікон. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 16.08.2020 приблизно о 05 год. 40 хв., ОСОБА_8 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними, умисно, повторно та з корисливих мотивів, викрав метелопластикові вікна, в кількості 2 штук, розміром 1.5x1.8 метри, вартістю 7500 грн. за кожне, які належать ОСОБА_10 .
Таємно викравши чуже майно, ОСОБА_8 з місця вчинення ним злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток в загальному розмірі 15000 грн.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що вважає вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з таких підстав:

1) злочин, передбачений ч.2 ст. 190 КК України був вчинений обвинуваченим 26.09.20219, тобто до постановлення вироку Приморського райсуду м. Одеси від 15.11.2019, а злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України був вчинений після ухвалення вироку Приморського райсуду м. Одеси. Однак, судом не було призначено покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність;

2) судом не було зазначено у чому саме проявилося щире каяття, оскільки у ОСОБА_8 була відсутня критична оцінка свого вчинку, емоції обвинуваченого викликані лише страхом покарання та не свідчать про каяття;

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_7 просить скасувати вирок Приморського райсуду м. Одеси від 20.10.2021 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Приморського райсуду м. Одеси від 15.11.2019 у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі. За вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 15.11.2019 та призначити остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Згодом, 05.10.2022 на адресу апеляційного суду надійшла змінена апеляційна скарга, в якій заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить змінити вирок Приморського райсуду м. Одеси від 20.10.2021 в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених вироком Приморського райсуду м. Одеси від 15.11.2019 за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просила її задовольнити, водночас обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_11 , до суду апеляційної інстанції неодноразово не з`явилися, причини неявки не повідомили, хоча про час і місце їх проведення ставилися у відомість.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції ( а.п. 105), обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, відносно фактичних обставин справи та дослідженням матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.
При цьому, суд 1-ої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном (шахрайство), вчинене повторно.
Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.
Так, суд 1-ої інстанції призначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Натомість, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те що, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Приписами ч. 4 ст. 70 КПК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Водночас, відповідно до ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Приморського райсуду м. Одеси від 15.11.2019.
При цьому, у вказаному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України був вчинений 26.09.2019, тобто до ухвалення вироку Приморського райсуду м. Одеси від 15.11.2019, а злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України вчинений 16.08.2022, тобто після ухвалення вироку Приморського райсуду м. Одеси від 15.11.2019.

Таким чином, апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання прокурора ОСОБА_7 відносно того, що судом 1-ої інстанції помилково не було призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за правилами у тому числі і ч.4 ст. 70 КК України.

Апеляційний суд також приймає до уваги висновки Об`єднаної палати ККС ВС у справі №511/37/16-к відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, змінена апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 21.10.2021 яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі, строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Приморського райсуду м. Одеси від 15.11.2019 призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 15.11.2019 та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

В іншій частині вирок суду 1-ої інст. залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12