судді ОСОБА_1
на ухвалу Вищого антикорупційного суду
від 17 березня 2023 р. в справі №991/901/23
про відмову у відводі прокурора
Основні доводи заяви про відвід зводяться до того, що старший групи прокурорів у кримінальному провадженні - прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (надалі - САП) ОСОБА_3 раніше був старшим групи слідчих (детективів) у цьому ж кримінальному провадженні, що, на спільну думку сторони захисту, створює сумніви в його неупередженості як прокурора.
Відмовляючи в задоволенні заяви, суд виходив, насамперед, з того, що стороною захисту не наведено достатніх доводів щодо особистої зацікавленості прокурора ОСОБА_3 в цьому кримінальному провадженні, а слідчий і прокурор у кримінальному процесі належать до учасників однієї і тієї ж сторони - сторони обвинувачення, їх повноваження багато в чому є подібними, а тому суперечності у їх процесуальних повноваженнях відсутні (п. 3.3.1 ухвали).
Із цим рішенням суду не погоджуюсь, з огляду на таке:
Як було встановлено в ході розгляду заяви про відвід, під час досудового розслідування ОСОБА_3 здійснював досудове розслідування в складі групи детективів Національного антикорупційного бюро України (надалі - НАБУ), про що зазначено на с. 3 обвинувального акта. Водночас він вказаний в обвинувальному акті як старший групи прокурорів САП (с. 5 обвинувального акта). Наведене пояснюється тим, що ОСОБА_3 , який раніше працював детективом НАБУ, був надалі призначений прокурором САП. Зміни до складу групи прокурорів, мотивовані метою «швидкого, повного, всебічного та неупередженого розслідування, з`ясування всіх обставин у провадженні», унесені постановою керівника органу прокуратури «Про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні» від 04.01.2023, якою ОСОБА_3 призначено старшим групи прокурорів, доручено керувати діями інших прокурорів (т. 1, а. с.155-156).
Більшість суду в п. 3.1 ухвали оцінює перелік підстав для відводу, передбачений в ст. 77 КПК як вичерпний. Не можу погодитись із такою оцінкою, адже законодавець вказує в п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК на «інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості», тобто перелік підстав для відводу є невичерпним.
Як випливає з переліку підстав для відводу, наведених у ст. 77 КПК, наявність підстав для відводу прокурора, як і для відводу судді, належить оцінювати не лише за суб`єктивним, але й за об`єктивним критеріями. При розгляді ж відводу, більшість суду фактично обмежилася лише аналізом суб`єктивного критерію неупередженості, залишивши об`єктивний критерій поза належною увагою.
Погоджуюсь із більшістю суду в тому, що обставин особистої зацікавленості ОСОБА_3 в кримінальному провадженні при розгляді відводу встановлено не було. Вважаю, однак, що в цьому випадку має місце неприпустиме змішування різних процесуальних функцій, що саме по собі створює сумніви в неупередженості прокурора під час представництва публічного обвинувачення. Тобто йдеться не про приватний інтерес, а про публічний - забезпечення загальної справедливості судового розгляду.
Як повідомлялося захисниками в ході розгляду заяви про відвід, у цій справі, яка стосується обвинувачення в одержанні неправомірної вигоди, сторона захисту не погоджується з висунутим обвинуваченням, має намір заявляти про провокацію. Відповідно, прокурор зобов`язаний буде доводити в суді відсутність провокації - зокрема, надмірної активності працівників правоохоронного органу, що здійснювали досудове розслідування. Також сторонами повідомлялося, що в цій справі було проведено, значну кількість негласних слідчих розшукових дій (надалі - НСРД), в т.ч. контроль за вчиненням злочину, до проведення частини з яких залучався детектив (на той час) ОСОБА_3 .
Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК, НСРД контроль за вчиненням злочину проводиться виключно на підставі постанови прокурора. Негласні слідчі розшукові дії як таємні заходи становлять найбільш інтенсивний (у порівнянні з іншими слідчими діями) вид втручання в права людини, адже на стадії досудового розслідування проводяться для сторони захисту таємно, і не можуть бути нею на вказаній стадії оскаржені. Виключно прокурор, санкціонуючи проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, виконує фактично функцію судового контролю над цим таємним заходом.
Організація і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку - конституційні функції прокуратури. Саме прокурор, у силу згаданих конституційних функцій, зобов`язаний контролювати негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину, з метою недопущення провокації злочину. Подальше доведення в суді відсутності провокації з використанням одержаних у ході НСРД матеріалів є нерозривно пов`язаним із прокурорським наглядом за такою таємною операцією. Тобто очевидно йдеться про змішування різних процесуальних функцій: (1) проведення негласної операції та інших слідчих дій під прокурорським наглядом та (2) конституційною функцією власне прокурорського нагляду за їх проведенням, подальшого використання одержаних у ході негласної операції та інших слідчих дій доказів у суді.
Класифікуючи контроль (що є синонімом нагляду) як загальну управлінську функцію, виділяють попередній, поточний та наступний контроль. Докази, здобуті в ході досудового розслідування, надаються суду прокурором під час судового розгляду, при цьому прокурор користується свободою в наданні суду доказів, доведенні перед судом їх переконливості (ч. 1 ст. 7 КПК). Водночас, введення в оману суду (подання завідомо недостовірних або підроблених доказів) є протиправним і забороняється ст. 384 КК. Тому прокурор, визнаючи зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, затверджуючи та передаючи до суду обвинувальний акт, надаючи суду докази, фактично здійснює наступний (тобто такий, що здійснюється після їх здобуття) контроль за законністю доказів, зібраних під його процесуальним керівництвом у ході досудового розслідування, самостійно визнаючи, чи можуть вони бути законно використані для доведення його правової позиції як представника сторони обвинувачення. Тому конституційна функція підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором є логічним продовженням функції прокурорського нагляду за слідчими діями. Це підтверджується й принципом незмінності прокурора, передбаченим ч. 2 ст. 37 КПК. Отже, відсутні, на мою думку, підстави для висновку, що після завершення досудового розслідування прокурорський нагляд є завершеним, а тому слідчий може бути призначеним прокурором у цій же справі.
Згідно з п. 21, 27 Рекомендації Rec (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя, ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи 6 жовтня 2000 року, прокурор повинен старанно розглядати законність поліцейських розслідувань саме пізніше, коли вирішується чи буде порушуватися або продовжуватися кримінальне переслідування; у зв`язку з цим прокурори також будуть контролювати дотримання поліцією прав людини; прокурори не повинні порушувати або продовжувати кримінальне переслідування, якщо неупереджене розслідування показує необґрунтованість обвинувачення. Про це йдеться й у пункті 14 Керівних принципів ООН щодо обвинувачів (1990 р.): прокурори не повинні порушувати або продовжувати кримінальне переслідування або повинні докладати всіх зусиль для зупинення провадження, коли неупереджене розслідування показує необґрунтованість обвинувачення.
Хоча як слідчий, так і прокурор, належать до сторони обвинувачення, основна функція прокурора на стадії досудового розслідування - нагляд за додержанням законів органом досудового розслідування - тобто слідчим (ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру»). Не змінює цього факту й те, що прокурор згідно з рядом статей КПК уповноважений проводити слідчі дії нарівні зі слідчим, адже згідно з ч. 2 ст. 36 КПК, всі свої процесуальні повноваження прокурор реалізує саме здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва цим розслідуванням. Зазначені кримінально-процесуальні функції досудового розслідування та прокурорського нагляду за ним - є розмежованими законодавцем; ця розмежованість функцій забезпечує внутрішню гармонію кримінального процесу, і тому ці функції не повинні змішуватися.
Якщо колишній слідчий стає прокурором у справі, яку він до цього розслідував, він надалі здійснює вищевказаний прокурорський нагляд (контроль), фактично, за самим собою. У справі ж, що розглядається, колишній слідчий (детектив НАБУ) ОСОБА_3 призначений старшим групи прокурорів, йому доручено керувати іншими прокурорами, в тому числі й тими, які раніше здійснювали процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у цій справі - тобто керували ним як слідчим. При наявності в групі інших прокурорів, подібна зміна групи прокурорів зачіпає не лише принцип неупередженості прокурора, але й вищезгаданий принцип його незмінності.
Відзначаючи повторно, що судом не встановлено дійсних фактів, які би свідчили про особисту зацікавленість ОСОБА_3 у результатах кримінального провадження (тобто порушення суб`єктивного критерію неупередженості відсутні), все ж слід визнати, що з точки зору неупередженого стороннього спостерігача, прокурор, який раніше був у певній справі слідчим, не є неупередженим у питанні законності процесуальних дій та рішень, здійснених ним як слідчим. Ці доводи більшість суду в п. 3.3.1 ухвали відхилила як суб`єктивні необґрунтовані припущення. На мою ж думку, таке припущення є цілком об`єктивним - будь-який юрист при реалізації своїх процесуальних повноважень неодмінно враховує попередні власні рішення, прийняті ним у цій справі, здійснені ним процесуальні дії та їх правові матеріальні й процесуальні наслідки.
Таким чином, вказане змішування процесуальних функцій створює очевидний публічно-правовий конфлікт між повноваженнями прокурора підтримувати публічне обвинувачення в суді (з урахуванням свободи сторони в наданні суду доказів, доведенні перед судом їх переконливості), відмовлятися від обвинувачення (якщо воно не підтверджується), змінювати його або висувати додаткове обвинувачення, а також повноваженнями слідчого зі здобуття в ході слідчих (розшукових) дій доказів, які під наглядом (контролем) іншого прокурора він реалізовував у цій справі. Оскільки суд під час судового розгляду, значною мірою, перевіряє законність одержання під час досудового розслідування доказів, які надає суду прокурор, вважаю, що подібне змішування процесуальних функцій може суттєво вплинути на загальну справедливість судового розгляду, і тому суд не повинен його допускати.
Особа, що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, має право розраховувати на те, щоб прокурор, який обвинувачує її, не був упередженим. З точки зору неупередженого стороннього спостерігача, вищевказане змішування процесуальних функцій створює достатні, на мою думку, сумніви в неупередженості прокурора ОСОБА_3 за об`єктивним критерієм.
А тому вважаю, що заява про відвід прокурора підлягала задоволенню з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК.
Суддя ОСОБА_1