ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3467/22 Справа № 214/4387/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кривій Ріг кримінальне провадження № 0000203 за апеляційною скаргою першого заступника керівника прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 вересня 2022 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком на два роки, з виконанням обов`язківпередбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Питання щодо речових доказів, вирішено судом у відповідності до вимог закону.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 5663 грн. 40 коп.

в с т а н о в и л а:

оскаржуваним вироком суд затвердив угоду про визнання винуватості, укладену за даним кримінальним провадженням 31 серпня 2022 року прокурором ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 , відповідно до якої, сторони дійшли згоди, що за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України, ОСОБА_7 слід призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин:

згідно ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - це діяння з: культивування рослин, включених до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, розроблення, виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, пересилання, придбання, збуту, ввезення на територію України, вивезення з території України, транзиту через територію України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що здійснюються з порушенням законодавства про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори.

Згідно із затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, (таблиця 1, список №2) «PVP» віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Згідно із затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, (таблиця 2, список №2) «метамфетамін» є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Так, ОСОБА_7 , діючи умисно, в порушення вказаних вимог закону, приблизно о 15:20 годині 19.06.2022, перебуваючи біля будинку 31 по проспекту Миру в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов під деревом пакунок, в якому знаходилось 14 згортків синього кольору з речовиною білого кольору та 2 сліп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору. Розуміючи, що у згортках та сліп-пакетах знаходиться психотропна речовина, обіг якої обмежено (заборонено), ОСОБА_7 поклав вказані предмети до своєї сумки, таким чином незаконно придбав психотропну речовину без мети збуту, після чого помістив її у свою чоловічу сумку, що була одягнена на ньому через плече та направився у бік будинку 10 по вулиці Залізна у Саксаганському районі м. Кривого Рогу, таким чином незаконно зберігав при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено (заборонено).

19.06.2022 о 15 год. 54 хв. біля будинку 10 по вулиці Залізна м. Кривого Рогу, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції для проведення поверхневої перевірки, в ході якої останній самостійно дістав зі своєї сумки пакунок, в якому знаходились 2 сліп-пакета з порошкоподібною речовиною білого кольору та 14 згортків синього кольору з речовиною білого кольору, яку в подальшому було вилучено.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/104-22/16498 - НЗПРАП від 05.07.2022 надані на експертизу кристалічні речовини «білого» кольору масою: 0,4329 г, 0,8747 г, 0,8585 г, 0,3786 г, які вилучені у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , містить метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить відповідно: 0,3323 г, 0,6691 г, 0,5802 г, 0,2969 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/104-22/16495 - НЗПРАП від 01.08.2022 надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору масою 0,1385 г, вилучена у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , містить PVP, яке відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса PVP становить: 0,0825 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/104-22/16496 - НЗПРАП від 01.08.2022 надана на експертизу порошкоподібна речовина «Белого» кольору масою 0,4947 г, вилучена у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , містить PVP, яке відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Маса PVP становить: 0,3407 г.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/104-22/16540 - НЗПРАП від 03.08.2022 надані на експертизу кристалічні речовина «Белого» кольору масою: 0,3895 г, 0,4173 г, 0,3732 г, 0,4411 г, 0,8770 г, 0,4047 г, 0,8514 г, 0,3946 г, 0,4372 г, 0,8056 г, які вилучені у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , містить метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить відповідно: 0,2970 г, 0,3305 г, 0,2818 г, 0,3098 г, 0,6406 г, 0,3138 г, 0,5200 г, 0,2751 г, 0,3008 г, 0,5269 г..

Згідно із затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, (таблиця 1, список №2) «PVP» віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Згідно із затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, (таблиця ІІ, список №2) метамфетамін є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Таким чином, загальна маса вилученої у ОСОБА_7 особливо небезпечної психотропної речовини «PVP», яка містилася у 2-х досліджуваних полімерних пакетах, складає 0,4232 г., що є розміром для притягнення до кримінальної відповідальності (відповідно до списку № 2, Таблиці № 2 невеликих, великих й особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000), яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту.

Загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини «метамфетамін», яка містилася у 14-х досліджених полімерних пакетах, складає 1,8785 г., що є великим розміром (відповідно до списку № 2, Таблиці № 2 невеликих, великих й особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000), яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без мети збуту.

Не погоджуючись із вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок місцевого суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі просив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням тривалістю на 2 роки.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині, вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вказує на те, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання за ч.2ст.309 КК України.

Суд першої інстанції, не перевіривши належним чином угоду про визнання винуватості на відповідність вимог закону України про кримінальну відповідальність, не зважаючи на погоджену в угоді сторонами міру покарання обвинуваченому більшу ніж передбачено санкцією статті, у порушення вимог Кримінального кодексу Україні, ухвалив незаконне рішення про її затвердження, призначив більш суворе покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу першого заступника прокурора області та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора;перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За даною справою 31 серпня 2022 року прокурором ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 укладена угода про визнання винуватості, відповідно до якої, сторони дійшли згоди, що за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_7 слід призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.

Суд прийшов до висновку, що дана угода відповідає вимогам КПК України та закону, не містить передбачених ч.7 ст.474 КПК України підстав для відмови у затвердженні угоди.

Разом з тим, розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню за наступних обґрунтувань.

За змістом п.4 ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування чи зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Частина 2 статті 475 КПК України передбачає, що вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено з випробувальним терміном 2 роки.

Однак, санкцією ч.2 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі строком до трьох років.

Таким чином, суд першої інстанції призначив більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення.

Суд першої інстанції в порушення загального порядку судового провадження на підставі угоди, передбаченого ст.474 КПК України, не перевіривши належним чином угоду про визнання винуватості на відповідність вимог закону України про кримінальну відповідальність, не зважаючи на погоджену в угоді сторонами міру покарання обвинуваченому більш ніж передбачено санкцією статті, у порушення вимог кримінального закону, ухвалив незаконне рішення про її затвердження.

Тобто, у даному кримінальному провадженні умови угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим суперечать вимогам закону про кримінальну відповідальність, оскільки порушують права і свободи обвинуваченого ОСОБА_7 , а також не відповідають інтересам суспільства щодо утвердження верховенства права та відновлення справедливості, порушують баланс правосуддя.

Згідно п.1 ч.7 ст.474 КПК України суд перевіряє угоду на відповідність вимогам закону.

Суд повинен відмовити в затвердженні угоди, якщо умови угоди суперечать вимогам КПК або закону. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

При таких обставинах вирок суду підлягає скасуванню, а не зміні в частині призначеного покарання, у зв`язку з чим апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід частково задовольнити, оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись, ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

апеляційну скаргу першого заступника керівника прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення

Судді: