ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1810/22 Справа № 202/7803/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ватутіне Звенигородського району Черкаської області, українця, громадянина України, військовослужбовця Збройних Сил України за мобілізацією, головного сержанта стрілецького взводу стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 , у військовому званні старший сержант, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 Кримінального кодексу України (далі- КК), -

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Маріуполі) територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську ОСОБА_10 , погоджене прокурором Маріупольської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_11 та обрано відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 60 діб, до 04 грудня 2022 року, в умовах гауптвахти.
Одночасно підозрюваному ОСОБА_9 встановлено заставу в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 208 000 грн. Також слідчим суддею визначено, що у разі внесення підозрюваним ОСОБА_9 застави, у відповідності до ч.5 ст.194 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) , на нього будуть покладені наступні обов`язки:
- прибувати за кожною вимогою слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;
- не відлучатися з місця проходження військової служби або з місця проживання (перебування), без дозволу слідчого, прокурора, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання (перебування);
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд із України та в`їзд в Україну.

Вказані обов`язки в разі внесення застави покладаються на ОСОБА_9 строком до 04 грудня 2022 року, включно, які починаються з моменту внесення застави.

З матеріалів провадження убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у тому, що він, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, призваним на військову службу під час мобілізації, перебуваючи на посаді головного сержанта стрілецького взводу стрілецької роти, будучи обізнаним із порядком проходження, несення внутрішньої служби, порядком віддання, виконання наказів військовослужбовцями, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 11, 29, 35, 37, 49, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст. 1, 11, 17 Закону України «Про оборону України», діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, свідомо бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, 09.08.2022, перебуваючи на шикуванні особового складу підрозділу відкрито відмовився виконати наказ начальника - мотопіхотної бригади полковника, який йому було доведено командиром стрілецької роти, а саме бойового розпорядження № 1131 від 08.08.2022 про здійснення висування з району зосередження н.п. Піски Донецької області, тобто у вчиненні відкритої відмови виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану.

10.08.2022 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.
17.10.2022 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку суттєвим порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а також невідповідністю висновків суду, викладеним в судовому рішенні фактичним обставинам справи.

Вказує на недоведеність стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки до матеріалів справи не долучено наказ про який йде мова, а тому зробити висновок про те, що була відмова і від якого наказу взагалі неможливо.
Зазначає, що жоден з ризиків, передбачених ст.177 КПК органом досудового розслідування не підтверджується, а навпаки спростовується матеріалами кримінального провадження. В обґрунтування зазначає, що події про які зазначено у повідомленні про підозру мали місце 09.08.2022 та із того часу ОСОБА_9 нікуди не зникав та не переховувався, а навпаки проходив службу у військовій частині. Його в порядку ст.208 КПК після повідомлення про підозру, органом досудового розслідування затримано не було та він, після отримання клопотання про обрання відносно нього запобіжного заходу самостійно з`явився до суду для його розгляду, що спростовує наявність ризику щодо його переховування.
Щодо ризику незаконного впливу на свідків зазначає, що з проміжком більше двох місяців, цей ризик вже є неактуальним, у зв`язку з тим, що всі свідки допитані, а на даний час вже більше 20 осіб є підозрюваними. Більш того, після подій 09.08.2022 року та початку службового розслідування у ОСОБА_9 відібрали зброю у військовій частині. Крім того, від жодного із свідків, ані рапортів на керівництво, ані заяв здійснення впливу на них не надходило.
Водночас, щодо ризиків вчинити інше кримінальне правопорушення або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином зазначає, що дій, якими слідчим обґрунтовуються вказані ризики, за більш ніж два місяці ОСОБА_9 не вчиняв та сумлінно проходив військову службу у військовій частині, що свідчить про відсутність у підозрюваного таких намірів.
На підставі вищевикладеного захисник просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2022 року, а клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, який наполягав на її задоволенні, просив скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання слідчого, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону в повній мірі дотримано слідчим суддею місцевого суду.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно вимог ч.1ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При цьому, за приписами ст.178 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного/обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного/обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного/обвинуваченого; його майновий стан та наявність у нього судимостей тощо.
Згідно ч.1 ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п.4 ч.2 ст.183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 є раніше не судимою особою, та санкція ч.4 ст.402 КК, за якою йому повідомлено про підозру, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.
Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:
b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;
c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).
Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Суд апеляційної інстанції вважає, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення за ч.4 ст.402 КК, всупереч твердженням сторони захисту, підтверджується наведеними в клопотанні слідчого, перевіреними під час судового розгляду слідчим суддею доказами, зокрема: повідомленням про злочин від 09.08.2022 року (а.с. 16 зв. - 20); актом службового розслідування за фактом залишення бойових позицій військовослужбовцями ВЧ НОМЕР_1 (а.с.21 зв.- 38); наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (з основної діяльності) про результати службового розслідування (а.с.39-43); протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 01.09.2022 року (а.с.44 зв. -48); протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_12 від 04.10.2022 року (а.с.49 - 51); протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 11.08.2022 року (а.с.51 зв. - 53); протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 03.10.2022 року (а.с.54-55); протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 08.10.2022 року (а.с.56-57); військовим квитком НОМЕР_2 від 26.05.1993 року (а.с.66); довідкою військово-лікарської комісії № 1 від 19.09.2022 року (а.с. 67).
Отже, на переконання колегії суддів, фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, у клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_9 підозри за ч.4 ст.402 КК.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення є неспроможними.

Наявність ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, та незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальномупровадженні, належним чином мотивовано слідчим суддею у своїй ухвалі.
Зокрема, про наявність існування ризику, що підозрюваний ОСОБА_9 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду свідчить тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, у зв`язку із чим, останній може переховуватися від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення покарання.
Про наявність існування ризику, що підозрюваний ОСОБА_9 може впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вказує той факт, що досудове розслідування, протягом якого орган досудового розслідування має можливість зібрати докази, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження, наразі не завершено.
Разом з цим, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, слідчий суддя дійшов до переконання, що у судовому засіданні прокурором не доведено наявності ризиків, передбачених п.п.4,5 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливості підозрюваного ОСОБА_9 перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення, що не оспорюється стороною обвинувачення, а отже ці висновки слід вважати доведеними.
Таким чином, всупереч твердженням сторони захисту, слідчий суддя, відповідно до ч.1 ст.178 КПК, врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_9 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання його винуватим у цьому злочині, та відомості про особу підозрюваного ОСОБА_9 в їх сукупності, зокрема, його вік та стан здоров`я, репутацію підозрюваного, майновий стан та сімейний стан, наявність соціальних зв`язків, який є військовослужбовцем Збройних Сил України, має місце реєстрації та проживання, раніше не судимий, та дійшов правильних висновків, що інші більш м`які запобіжні заходи, не забезпечать його належної процесуальної поведінки та не зможуть запобігти встановленим ризикам.

Таким чином визначені ч.2 ст.194 КПК підстави для відмови у задоволенні клопотання слідчого про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, про що зазначає у своїй апеляційній скарзі захисник, у наданих матеріалах кримінального провадження відсутні.

За таких обставин доводи сторони захисту про відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК, недоведеність існування підстав для обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є безпідставними та суперечать матеріалам кримінального провадження.

Також слідчий суддя, дотримуючись приписів ч.4 ст.182 КПК, правильно визначив розмір застави, який відповідає обставинам кримінального правопорушення, майновому та сімейному стану підозрюваного, інших даних про його особу та встановлених судом ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, та є достатньою мірою для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, з наведенням відповідних мотивів, з урахуванням мети та підстав застосування запобіжного заходу, враховуючи обставини, передбачені ст.178 КПК, а також з дотриманням вимог ст.ст.194,196 КПК, дійшов висновку про доцільність обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 60 діб, з утриманням на гауптвахті та визначенням відповідного розміру застави. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою і вмотивованою та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 жовтня 2022 року, якою стосовно ОСОБА_9 підозрюваного за ч.4 ст.402 КК, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 60 діб, до 04 грудня 2022 року, в умовах гауптвахти та альтернативою внесення застави - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4