Номер провадження: 11-кп/813/619/22
Справа № 520/8346/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.12.2020 в межах кримінального провадження №0000111 від 22.06.2018 стосовно:

ОСОБА_8 ,який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Олександрівськ-Сахалінський Сахалінської області РФ, громадянина України, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2006 та 2009 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного майна в дохід держави.

До набрання вироком законної сили залишено без змін застосований стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту фактичного затримання при виконанні вироку суду.

У строк відбування покарання зараховано строк утримання ОСОБА_8 під вартою з моменту його фактичного затримання, тобто з 21.03.2018 року по 21.08.2018 року.

Стягнено з ОСОБА_8 процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 3 718 грн.

Вирішено заставу в сумі 35 240 грн., внесену на підставі ухвали Київського райсуду м. Одеси від 12.07.2018 після набрання вироком законної сили повернути заставодавцю.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 02.02.2018 приблизно о 18:20 год., перебуваючи біля будинку №5-А, розташованому по вул. Матросова в м. Одесі, діючи умисно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, отримав 700 грн. від особи під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , відповідно до постанови про забезпечення заходів безпеки, незаконно збув їй речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту, загальною масою приблизно 5 грам, яка знаходилась в п`яти полімерних пакетах.

Згідно висновку експерта від 08.02.2018 №302-Х, надана на експертизу речовина рослинного походження в подрібленому стані, сіро-зеленого кольору, яка знаходиться в п`яти полімерних пакетах з пазовим замком, яка згідно постанови про призначення експертизи була добровільно видана ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом; маса канабісу в висушеному стані становить 0,72 грама, 0,76 грама, 0,77 грама, 0,68 грама, 0,56 грама.

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, у висушеному стані, становить 3,49 грама.

Повторно, 21.03.2018 приблизно о 15:10 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на першому поверсі парадної будинку №76 по вул. Академіка Корольова у м. Одесі, діючи умисно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, отримав 300 грн. від особи під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , відповідно до постанови про забезпечення заходів безпеки, після чого, приблизно о 23:10 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кафе «McDonald's», розташованого за адресою м. Одеса, площа Незалежності, 1 незаконно збув ОСОБА_9 речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту, загальною масою приблизно 2 грами, яка знаходилась в двох полімерних пакетах.

Згідно висновку експерта від 12.04.2018 №717-Х, надана на експертизу речовина рослинного походження масою 1,01 грама і 0,92 грама є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 0,93 грама, 0,86 грама.

Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, у висушеному стані, становть 1,93 грама.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зазначила, що оскаржуваний вирок є занадто суворим та постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, судом було залишено поза увагою те, що її підзахисний має постійне місце проживання та місце реєстрації, раніше не судимий, позитивно характеризується, офіційно працевлаштований в ТОВ «ХАЙ-ТЕК-БУД» та має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2006 та 2009 р.н.. тобто має стійкі соціальні зв`язки, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, не має наркотичної або алкогольної залежності, протиправна поведінка обвинуваченого була стимульована саме правоохоронними органами, розмір збутого наркотичного засобу є незначним, наприкінці судового розгляду він все ж таки визнав провину у скоєному та проявив щиросердне розкаяння, у зв`язку із чим перевиховання останнього можливе без ізоляції від суспільства.

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України та положень ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленими, не з`явились, причин своєї неявки не повідомили.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі питання щодо погіршення становища не порушується, а також і того, що ні захисник, ні обвинувачений жодних заяв або ж клопотань до суду апеляційної інстанції про відкладення судового розгляду не направляли, тому розгляд апеляційної скарги проводиться без участі обвинуваченого та його захисника.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор заперечував проти апеляційної скарги захисника та просив оскаржуваний вирок залишити без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані ч.2 ст.307 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення ОСОБА_8 покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч.2 ст.307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років із конфіскацією майна.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання не встановив.

Більш того, апеляційний суд враховує висновки суду першої інстанції, що хоча обвинувачений фактично визнав свою провину, однак в ході судового розгляду неодноразово змінював свою позицію, що судом вірно було розцінено, як відсутність у обвинуваченого ОСОБА_8 щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд звертає увагу, що хоча ОСОБА_8 хоча раніше і не притягувався до кримінальної відповідальності, однак його поведінка під час судового розгляду в суді першої інстанції не свідчить про жалкування у скоєному.

Надаючи оцінку твердженню апеляційної скарги сторони захисту щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та повного визнання своєї провини, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, хоча і не було враховано при призначенні покарання, однак суд першої інстанції призначив покарання у мінімальних межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги про можливість застосування до обвинуваченого дії ст.69 КК України, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Нормою ч. 3 ст. 65 КК передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 КК.

Згідно із ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з тим суд зобов`язаний встановити не лише їх наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зі змісту ч. 1 ст. 69 КК України слідує, що призначення покарання, нижчого від найнижчої межі може мати місце в разі встановлення судами наявності таких кількох (мінімум двох) пом`якшуючих обставин, які обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінально - караного діяння.

Правова конструкція ч. 1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст. 69 КК України.

Однак, дані про особу винного та те, що засуджений має міцні соціальні зв`язки (постійне місце проживання і реєстрації, офіційно працевлаштований, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває), не дають можливості дійти висновку про призначення ОСОБА_8 покарання із застосовуванням зазначеної вище норми, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду, викладену у Постанові від 11.11.2021 року у даному провадженні, відповідно до якої, переглядаючи оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 , обставини у сукупності свідчать про те, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК є явно м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок відповідає вимогам закону, підстав для зміни чи скасування цього вироку колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив

Апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 16.12.2020, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою з моменту отримання копії ухвали.

Суд0ді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 І ОСОБА_10 О ОСОБА_11