КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні №0000891 ОСОБА_5 та представника потерпілої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_6 , -

представника потерпілої ОСОБА_1 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 13 грудня 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком, тривалістю три роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Згідно з вироком суду, у період часу з 28 березня 2022 року по 27 квітня 2022 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_8 , перебуваючи у кімнаті квартири АДРЕСА_3 , побачив в меблевій шафі, в паперових конвертах, грошові кошти в сумі 40 000 грн. та 1 800 доларів США, що належать потерпілій ОСОБА_6 . Після чого, у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного чужого майна, в умовах воєнного стану, який введено з 05:30 год. 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено Указами Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, від 18 квітня 2022 року №259/2022 та від 17 травня 2022 року № 341/2022 до 24 квітня 2022року, 25 травня 2022 року відповідно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у кімнаті вказаної квартири, шляхом вільного доступу, викрав із паперових конвертів, що знаходилися в меблевій шафі, грошові кошти в сумі 40 000 грн. та 1 800 доларів США, що станом на 27 квітня 2022 року, згідно офіційного курсу валют Національного банку України, становить 52 658,82 грн., що належать потерпілій ОСОБА_6 .

Після чого, ОСОБА_8 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 92 658 гривень 82 коп.

Окрім того, 27 липня 2022 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_8 , перебуваючи у парку «Нивки», неподалік від входу станції метро «Берестейська» в м. Києві, точніше місцезнаходження встановити не представилось можливим, побачив на асфальтному покритті один поліетиленовий зіп-пакет з кристалоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон), загальною масою 2,964 г., що є великим розміром. Після чого, у нього виник умисел на незаконне придбання перевезення та зберігання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 , підняв раніше виявлений ним один поліетиленовий зіп-пакет з кристалоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон), загальною масою 2,964 г., що є великим розміром, тим самим незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої заборонено, яку ОСОБА_8 поклав до власної сумки, яку мав при собі, тим самим почав незаконно зберігати вищевказану психотропну речовину при собі без мети збуту.

Після цього, 27 липня 2022 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_11 перевіз на маршрутному таксі психотропну речовину, обіг якої заборонено 4-ММС (4-метилметкатинон), загальною масою 2,964 г., що є великим розміром, до будинку №10-А по вул. Милославська в м. Києві, тим самим незаконно перевіз вищевказану психотропну речовину, де приблизно о 19:00 год., був зупинений працівниками поліції.

В подальшому, ОСОБА_11 добровільно видав працівникам поліції з власної сумки, яка була при ньому один поліетиленовий зіп-пакет з кристалоподібною речовиною білого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 4-ММС (4-метилметкатинон), загальною масою 2,964 г., що є великим розміром, яку ОСОБА_11 незаконно придбав, перевіз та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 13 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прокурор зазначає, що посилання у вироку суду на те, що ОСОБА_8 за час досудового розслідування та розгляду справи у суді свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів не відповідає фактичним обставинам провадження.

Так, вже після направлення обвинувального акту до суду, а саме 03 грудня 2022 року потерпіла у кримінальному провадженні ОСОБА_6 здійснила виклик на лінію 102, оскільки ОСОБА_8 вчиняв хуліганські дії: вибивав вхідні двері до її квартири, зухвало висловлюючись брутальною лайкою, погрожував потерпілій.

Відносно ОСОБА_8 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 173 КУпАП, що стало підставою для звернення прокурора до суду з клопотанням про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, яке було задоволено та обвинуваченому обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладенням відповідних обов`язків, у тому числі, не спілкуватись з потерпілою та свідками в цьому кримінальному провадженні, за винятком - у присутності прокурора та суду.

Умови домашнього арешту та обов`язки, передбачені ухвалою суду, були ОСОБА_8 зухвало порушені.

Так, 10 грудня 2022 року, близько 01 години 30 хвилин, порушуючи умови і обов`язки запобіжного заходу та комендантської години, ОСОБА_8 знов з`явився під дверима квартири потерпілої ОСОБА_6 , гучно та наполегливо стукав у двері, вимагав відчинити та, отримавши відмову, залишив потерпілій ОСОБА_6 записку, в якій йшлося про те, що потерпіла не бачить та не цінує його кохання. Потерпіла ОСОБА_6 звернулася із заявою про вчинене до правоохоронних органів, вказавши, що ОСОБА_8 її вкотре налякав, а також порушив обов`язки і умови запобіжного заходу. Вказана заява потерпілої зареєстрована в журналі СО за №57771 від 10 грудня 2022 року.

Окрім того, під час перевірки працівниками поліції виконання запобіжного заходу у виді домашнього арешту 10 грудня 2022 року о 21 годині 15 хвилин було встановлено, що ОСОБА_8 не перебував за вказаною адресою: АДРЕСА_2 , тим самим порушив запобіжний захід, а також умови комендантської години.

Прокурор зазначає, що на час ухвалення вироку суду було відомо про недотримання обвинуваченим ОСОБА_8 загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів, а також про порушення правил і умов запобіжного заходу. Однак, вказані обставини залишилися поза увагою суду

Окрім того, виходячи з сукупності всіх даних про скоєне кримінальне правопорушення, поведінку ОСОБА_8 після скоєння крадіжки, відсутні достатні дані, що підтверджували б наявність такої обставини, яка пом`якшує покарання, як щире каяття.

Так, під час досудового розслідування і судового розгляду справи встановлено, що виявивши 27 квітня 2022 року зникнення грошей з квартири, потерпіла ОСОБА_6 повідомила про це ОСОБА_8 і вказала йому про повернення грошей. Обвинувачений повідомив, що гроші програв і пообіцяв усе повернути. Однак, гроші не повернув, у зв`язку з чим 27 квітня 2022 року потерпіла ОСОБА_6 подала до правоохоронних органів заяву про вчинення відносно неї кримінального правопорушення.

Таким чином, фактично в даному кримінальному провадженні обвинувачений під тягарем викриття потерпілою і правоохоронними органами та неминучого покарання, вільно використовуючи право на захист, скористався можливістю визнати себе винним, прагнучи уникнути справедливого покарання за вчинене та зменшити його розмір.

ОСОБА_8 повідомив суду, що не працює. Викрадені гроші програв в інтернет-казино. Небажання займатися суспільно-корисною діяльністю, ігрова та наркотична залежність, вчинення крадіжки у дівчини, з якою він перебував у стосунках, фактично використовуючи довірливі близькі стосунки з нею, невідшкодування шкоди, усвідомлення скоєння злочинів під час воєнного стану, свідоме і зухвале порушення умов та обов`язків запобіжного заходу - все це, на думку прокурора, свідчить про антисоціальну та кримінальну поведінку ОСОБА_8 .

Молодий вік та вперше притягнення до кримінальної відповідальності не є такими достатніми обставинами, які могли б переважити в своєму значенні викладені вище дані про особу ОСОБА_8 та слугувати достатньою підставою для застосування щодо нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Застосування до ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України не відповідає загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України, тяжкості злочину, особі обвинуваченого та конкретним обставинам справи, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку щодо можливості застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України, тобто, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Неврахування судом конкретних обставин справи та даних про особу ОСОБА_12 , відсутність достатньої мотивації і обґрунтування при застосуванні ст. 75 КК України є порушенням вимог ст. 370 КПК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 також просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України п`ять років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України один рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно призначити покарання п`ять років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_8 змінити з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

При цьому апелянт вказує, що суд першої інстанції у вироку лише формально послався на врахування ступенів тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а фактично цю обставину проігнорував. Суд не врахував, що ОСОБА_8 вчинив два умисні кримінальні правопорушення, які законом класифіковано, як злочини, тобто діяння, що мають підвищений ступінь суспільної небезпеки (на відміну від кримінальних проступків), причому крадіжка, скоєна щодо потерпілої ОСОБА_6 , за вимогами частини п`ятої статті 12 КК, є тяжким злочином. Судом першої інстанції не взято до уваги й наслідки крадіжки відносно потерпілої ОСОБА_6 , які полягають у тому, що сума викраденого для неї є значною.

Окрім того, у вироку суд зазначив, що ним враховано дані про особу винного, те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, під наглядом лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Суд мав би піддати критичній оцінці характеристику, видану обвинуваченому ОСОБА_8 старшим дільничним офіцером поліції Деснянського УП ГУ НП у м. Києві, оскільки у ній, власне, крім того, що обвинувачений характеризується посередньо, вказано лише, що він спиртними напоями не зловживає й скарг від мешканців будинку не надходило. Таким чином, цей документ в силу своєї беззмістовності та невідповідності елементарним вимогам, які пред`являються до ділових документів даного виду, жодним чином не може характеризувати ОСОБА_8 .

Як встановлено в ході судового засідання, ОСОБА_8 ніде не працює та не навчається, будь-якою суспільно корисною діяльністю не займається. Обвинувачений повідомив суду, що всі викрадені в потерпілої ОСОБА_13 кошти в розмірі понад 92 000 гривень, він програв в онлайн-казино в мережі Інтернет. Заподіяну шкоду він не відшкодував. Також зазначив, що приблизно один раз на тиждень він вживає наркотичний засіб марихуану шляхом куріння.

Апелянт вважає, що наведені обставини не знайшли свого відображення в оспорюваному вироку, що свідчить про неповноту і однобічність дослідження судом даних про особу обвинуваченого. До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому суд, пославшись на статтю 66 КК, відніс щире каяття, притягнення до кримінальної відповідальності вперше та його молодий вік, однак, жодна із зазначених обставин не знайшла будь якого мотивування у вироку.

Також представник потерпілої в апеляції наводить доводи щодо порушення ОСОБА_8 умов запобіжного заходу у виді домашнього арешту, аналогічні доводам апеляції прокурора, та зазначає, що суд проігнорував вказані обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілої та її представника, які підтримали апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку злочинів про правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілої не заперечуються.

Також в апеляціях прокурора та представника потерпілої не заперечуються висновки суду про вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_8 як за окремими статтями Кримінального кодексу України, так і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, оскільки апелянти прохають апеляційну інстанцію призначити обвинуваченому таке ж покарання, яке було призначено судом першої інстанції.

Оскільки, прокурор та представник потерпілої не просять суд апеляційної інстанції призначити обвинуваченому більш суворе за видом та розміром покарання, ніж призначив суд першої інстанції, то колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання, а апеляційні вимоги щодо скасування вироку в частині призначення покарання не можуть бути задоволені.

Приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої щодо безпідставного звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає до скасування у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Так, обґрунтовуючи висновок про призначення виду та розміру покарання суд послався у вироку на тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який є раніше не судимим, за місцем проживання характеризується посередньо, не перебуває під наглядом лікарів психіатра та нарколога, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, молодий вік обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_8 за час досудового розслідування та розгляду справи у суді свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів.

На такі ж обставини послався суд, мотивуючи висновок про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без відбування покарання у виді позбавлення волі та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Водночас, при застосуванні вимог ст. 75 КК України щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції не врахував вимоги вказаного закону та обставини кримінального провадження, які повинні враховуватися при застосуванні вказаного закону.

Так, суд у вироку послався на те, що враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, проте не врахував, що ОСОБА_8 вчинив два злочини, один з яких згідно зі ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

Внаслідок вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України потерпілій було завдано матеріальної шкоди на суму 92658 гривень 82 копійки, яка за своїм розміром є значною та наразі не відшкодована.

Згідно з обставинами кримінального правопорушення викрадені в потерпілої ОСОБА_6 кошти в розмірі понад 92 000 гривень ОСОБА_8 програв в онлайн-казино.

Що стосується даних про особу обвинуваченого, то суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_8 не працює та не навчається, будь-якою суспільно корисною діяльністю не займається, за місцем проживання характеризується посередньо.

Мотивуючи висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції у вироку вказав, що ОСОБА_8 за час досудового розслідування та розгляду справи у суді свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів, проте такий висновок спростовується матеріалами кримінального провадження, з яких убачається, що під час розгляду в суді даного кримінального провадження обвинувачений порушував умови запобіжного заходу у виді домашнього арешту, а також 03 грудня 2022 року вчинив хуліганські дії, за які притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення постановою судді Деснянського районного суду м. Києва від 16 січня 2023 року.

Такі обставини, на думку колегії суддів, не свідчать про те, що ОСОБА_8 під час розгляду справи у суді свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, відтак відповідні доводи апеляційних скарг є обґрунтованими.

Водночас, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційних скарг про відсутність щирого каяття обвинуваченого, яке враховано судом першої інстанції у якості обставини, яка пом`якшує покарання, оскільки таке каяття обвинувачений висловлював в судовому засіданні суду першої інстанції.

Проте наявність такої обставини, як щире каяття було враховано судом при призначенні покарання ОСОБА_8 і само по собі щире каяття у вчинених злочинах не може свідчити про наявність можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі за відсутності інших обставин, які б давали суду підстави для такого висновку.

Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок суду в частині звільнення від відбування покарання та застосування вимог ст. 76 КК України підлягає до скасування.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Отже, вирок Деснянського районного суду міста Києва від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 підлягає до скасування в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з постановленням апеляційним судом свого вироку, за яким ОСОБА_8 має відбувати покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком суду першої інстанції, та у зв`язку з цим до скасування підлягає рішення щодо обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 необхідно рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Колегія суддів не убачає підстав для задоволення клопотання, викладеного в апеляційній скарзі представника потерпілої про зміну запобіжного заходу ОСОБА_8 з домашнього арешту на тримання під вартою, оскільки дія запобіжного заходу припиняється із набранням законної сили вироку суду першої інстанції після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 та представника потерпілої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та застосування вимог ст. 76 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 754/9528/22

Провадження № 11-кп/824/2046/2023 КК: ч. 4 ст. 185

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_14

Доповідач ОСОБА_1