Номер провадження: 11-кп/813/587/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.01.2023 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні №0001972 від 06 листопада 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Товуз, Республіки Азербайджан, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,

в с т а н о в и л а :

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання визначено рахувати з дня його фактичного затримання - 06 листопада 2021 року.

Вирішено питання щодо речових доказів, судових витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 06 листопада 2021 року близько 19 годин 40 хвилин, помітив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,яка сиділа на лавці біля входу до магазину «Таврія», розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Люстдорфська дорога, 88. У цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном ОСОБА_10 , а як спосіб досягнення своєї злочинної мети останній вирішив пригрозити застосуванням насильства, а саме застосувати ніж який він заздалегідь підготував та носив при собі, як знаряддя для вчинення ним кримінального правопорушення. У якості предмета свого злочинного посягання ОСОБА_8 визначив цінні речі, які могла при собі мати ОСОБА_10 .

Приступивши до реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , в той же день приблизно о 19 годині 45 хвилин наблизився до ОСОБА_10 , яка сиділа на лавці біля входу до магазину «Таврія» розташованого за адресою: м.Одеса, вул..Люстдорфська дорога, 88, дістав заздалегідь підготовлений ніж та демонструючи його спрямував в сторону останньої, при цьому наказавши потерпілій ОСОБА_10 віддати належний її рюкзак, вартістю 800 гривень, в якому знаходились навушники, вартістю 500 гривень, банківська картка АТ «Укрсиббанк», на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 7600 гривень.

Перебуваючи поряд із потерпілою, ОСОБА_8 скерував в бік ОСОБА_10 ніж, погрожуючи їй фізичною розправою, яку ОСОБА_10 сприймала як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, схопив рюкзак останньої, та заволодівши ним почав перевіряти його вмість. Розуміючи фізичну перевагу нападника над собою, ОСОБА_10 відпустила рюкзак та не чинила опір, а ОСОБА_8 таким чином відкрито заволодів майном ОСОБА_10 , тобто рюкзаком, вартістю 800 гривень, в якому знаходилися навушники, вартістю 500 гривень, банківська картка АТ «Укрсиббанк», на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 7600 гривень.

В той час, як ОСОБА_8 перевіряв вміст викраденого у ОСОБА_10 рюкзака, потерпіла ОСОБА_10 вирвала у нього з рук свій рюкзак та почала бігти і кликати про допомогу.

ОСОБА_8 почав переслідувати ОСОБА_10 , однак, злякавшись, що його злочинні дії будуть викриті, разом з викраденим майном, а саме банківською карткою АТ «Укрсиббанк», на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 7600 гривень, з місця вчинення нападу зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7600 гривень 00 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Просить вирок Київського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 змінити та призначити обвинуваченому за ч.1 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, застосувавши положення ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком три роки.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначив, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд залишив поза увагою позицію сторони захисту щодо можливості застосування ст.75 КК України.

Вказує, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття, активне сприяння слідству в розкритті злочину, відшкодування заподіяної шкоди. При цьому відсутні обтяжуючі покарання обставини.

Таким чином, на думку захисника, при призначенні ОСОБА_8 покарання можливе застосування ст.75 КК України.

Мотиви суду.

Потерпіла належним чином повідомлена про місце, дату та час апеляційного розгляду. Заяв, клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника,прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому оскільки судовий розгляд здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд апеляційної інстанції не перевіряє висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, а також правильність кваліфікації його дій.

Таким чином суд апеляційної інстанції переглядає вирок Київського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 лише в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ч.1 ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що місцевий суд в повній мірі дотримався вказаних вимог законодавства та належним чином обґрунтував неможливість застосування відносно ОСОБА_8 положень ст.75 КК України.

Так, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, суспільну небезпеку та характер кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до своїх дій та їх наслідків, факт повернення викраденого майна, а так само особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався.

Крім того, суд встановив існування обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття, а також обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Тобто суд взяв до уваги зазначені раніше дані й обставини, в тому числі ті, на які є посилання в апеляційній скарзі, і правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в нижніх межах санкції, яка передбачена ч.1 ст.187 КК України та яке належить відбувати реально.

Що стосується посилання сторони захисту на існування ряду пом`якшуючих покарання обставин та як наслідок можливість застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, то суд виходить із наступного.

Так, відповідно ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч.3 ст.127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Положеннями ст.66 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують можуть визначатися:

1)з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення;

2)добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

2-1) надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення;

3)вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім;

4)вчинення кримінального правопорушення жінкою в стані вагітності;

5)вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;

6)вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7)вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого;

8)вчинення кримінального правопорушення з перевищенням меж крайньої необхідності;

9)виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням кримінального правопорушення у випадках, передбачених цим Кодексом.

Зазначений перелік не є вичерпним, оскільки суд може визнати такими, що пом`якшують покарання, й інші обставини.

В своїй апеляційній скарзі захисник стверджує про існування ряду пом`якшуючих покарання обставин, а саме: щире каяття, активне сприяння слідству в розкритті злочину, відшкодування заподіяної шкоди.

Разом із цим, колегія судді не погоджується з такими доводами сторони захисту, оскільки матеріали провадження та встановлені судом першої інстанції обставин не свідчать про існування всіх перелічених захисником пом`якшуючих покарання обставин.

Так, судом першої інстанції враховано як пом`якшуючу покарання обставину щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 , що не заперечується стороною захисту.

Що стосується питання існування такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння досудовому розслідуванню в розкритті злочину, то суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги адвоката із вказаного приводу непереконливими.

Так, активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом.

Натомість матеріали провадження не містять будь-яких відомостей про таку поведінку обвинуваченого. Не наведено таких відомостей і захисником, зокрема стороною захисту не зазначено у чому саме полягала активність та ініціативність ОСОБА_8 сприянні правоохоронним органам.

Поруч із цим, як свідчить зміст протоколу затримання ОСОБА_8 від 06 листопада 2021 року, останній не погодився з підставами його затримання (а.п.87).

Твердження захисника про те, що ОСОБА_8 відшкодував заподіяну шкоду і це є пом`якшуючою покарання обставиною, суд апеляційної інстанції також вважає безпідставними.

Так, відповідно до положень ст.66 КК України пом`якшуючою покарання обставиною може бути визнане добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Натомість матеріали кримінального провадження не свідчать, що ОСОБА_8 добровільно відшкодовано заподіяну шкоду. Зокрема банківська картка потерпілої ОСОБА_10 , що була викрадена ОСОБА_8 , була виявлена, вилучена та надалі повернута потерпілій працівниками поліції.

Таким чином, доводи апеляційної скарги адвоката про відшкодування обвинуваченим заподіяної шкоди спростовуються відомостями, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, всупереч доводам апеляційної скарги адвоката, суд першої інстанції обґрунтовано врахував існування обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , оскільки злочин обвинуваченим вчинено в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується, як показами самого обвинуваченого, так і протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання психотропних речовин та стану сп`яніння №000343 від 07 листопада 2021 року (а.п.91)

Враховуючи викладене, апеляційним судом не встановлено додаткових обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 .

При цьому суд апеляційної інстанції акцентує увагу, що існування пом`якшуючих покарання обставин, не є визначальною обставиною для можливості звільнення особи від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Вирішення вказаного питання належить до дискреційних повноважень суду, що реалізуються в ході аналізу відомостей про особу винного, тяжкості кримінального правопорушення, а також інших обставин справи. При цьому, для звільнення особи від кримінальної відповідальності вказані обставини мають свідчити про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як вбачається зі змісту вироку судом першої інстанції проаналізовано обставини, що перелічені в ч.1 ст.75 КК України, однак суд прийшов до висновку про доцільність призначення ОСОБА_8 «реального» покарання.

Суд апеляційної інстанції погоджується із такими висновками місцевого суду, оскільки тяжкість скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, його характер та суспільна небезпечність, зокрема погроза обвинуваченим застосування до потерпілої ножа, відомості про особу ОСОБА_8 , який не має на території України зареєстрованого місця проживання, джерела доходів, свідчать про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 призначене покарання, яке за своїм видом та розміром є мінімальним, в межах санкції ч.1 ст.187 КК України. На думку суду апеляційної інстанції, з огляду на характер вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, таке покарання є справедливим, достатнім і необхідним у даному випадку для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів. Зазначене покарання не є надмірно тяжким, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги захисника відсутні.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність порушень при розгляді кримінального провадження вимог норм кримінального процесуального закону, які є підставою для безумовного скасування вироку також не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м.Одеси від 04 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3