КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1376/2023
Категорія - 2 ст. 191 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року у кримінальному провадженні №0000226 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,

ОСОБА_9 , громадянина України, який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Прага (Чехія), зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням адміністративно - господарських та організаційно розпорядчих функцій на строк 1 рік, від відбування якого звільнено відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Судом також задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 та стягнуто на його користь з ОСОБА_9 на відшкодування матеріальної шкоди 50 000 грн та на відшкодування моральної шкоди 30 000 грн.

Суд визнав доведеним вчинення кримінального правопорушення за таких обставин. 01.08.2016 протоколом № 1 Установчих Зборів засновників товариства з обмеженою відповідальністю «ПЕТ ФОРМУЛА», , (далі ТОВ «ПЕТ ФОРМУЛА»), ОСОБА_9 обрано директором вказаного товариства.

Відповідно до ст. 7 Статуту ТОВ «ПЕТ ФОРМУЛА» частки у статутному капіталі товариства розподілені між ОСОБА_10 - 70 % та ОСОБА_9 - 30 %.

Згідно з п.п. 9.10, 9.11, 9.12 Статуту ТОВ «ПЕТ ФОРМУЛА» виконавчим органом товариства, який виконує керівництво його поточною діяльністю, є директор. Директор має право без доручення здійснювати будь-які дії від імені товариства, за виключенням дій, що належать до компетенції Зборів Учасників. Крім того, до компетенції директора належать всі питання діяльності товариства, крім тих, які чинним законодавством, Статутом або рішенням Зборів Учасників віднесені до компетенції іншого органу Товариства. Також Директор підзвітний у своїй діяльності Зборам Учасників товариства та зобов`язаний не пізніше, ніж через три місяці після завершення фінансового року представити Зборам Учасників товариства річний баланс та звіт про фінансові результати.

Впродовж періоду часу з 01.09.2016 до 07.11.2016 з метою розвитку поточної господарської діяльності ТОВ «ПЕТ ФОРМУЛА» співзасновником ОСОБА_10 шляхом зарахування на розрахунковий рахунок товариства № НОМЕР_1 , що був відкритий у ПАТ «Айбокс Банк», надано ТОВ «ПЕТ ФОРМУЛА», яке зареєстроване за адресою: 02191, м. Київ, вул. Генерала Жмаченка, 4, кв. 284, зворотну фінансову допомогу на загальну суму сто дев`ятнадцять тисяч (119 000,00) гривень, а саме: 01.09.2016 у розмірі двадцяти тисяч (20 000,00) гривень; 06.10.2016 у розмірі дванадцяти тисяч (12 000,00) гривень; 13.10.2016 у розмірі восьми тисяч (8 000,00) гривень; 20.10.2016 у розмірі десяти тисяч (10 000,00) гривень; 27.10.2016 у розмірі шістдесяти п`яти тисяч (65 000,00) гривень; 07.11.2016 у розмірі чотирьох тисяч (4 000,00) гривень.

У період часу з 13.03.2017 до 30.06.2017 ОСОБА_9 , обіймаючи посаду директора ТОВ «ПЕТ ФОРМУЛА», яке здійснювало свою діяльність за місцем юридичної реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, маючи відповідно до Статуту та чинного законодавства повноваження розпоряджатися грошовими коштами товариства, що були розміщені на поточному рахунку № НОМЕР_1 , відкритому в ПАТ "Айбокс Банк", діючи умисно, з корисливих мотивів, здійснив розтрату грошових коштів ТОВ «ПЕТ ФОРМУЛА», які перебували у його віданні, в інтересах третіх осіб шляхом видачі грошових чеків на ім`я своєї дружини ОСОБА_11 , а саме: від 13.03.2017 №ЛИ 0741226 на суму десять тисяч (10 000) гривень та від 29.06.2017 №ЛИ 0741227 на суму сорок тисяч (40 000) гривень, на підставі яких остання отримала в установі банку грошові кошти у якості повернення фінансової допомоги.

Однак вищезазначені грошові кошти, видані з каси банку на підставі вказаних чеків, виданих ОСОБА_9 у якості повернення фінансової допомоги, які отримала ОСОБА_11 на загальну суму п`ятдесят тисяч (50 000) гривень, потерпілому - співзасновнику ТОВ «ПЕТ ФОРМУЛА» ОСОБА_10 директором товариства ОСОБА_9 або іншою собою за його дорученням не були повернуті.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності, позовну заяву потерпілого залишити без розгляду.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник зазначає, що 05 серпня 2022 року на офіційну електронну адресу суду подав клопотання про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, у зв`язку із звільненням останнього від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, та про залишення позовної заяви ОСОБА_10 від 09 серпня 2018 року без розгляду. 19 серпня 2022 року в судовому засіданні сторона захисту повідомила про таке клопотання, але суд залишив його без вирішення, продовжив судовий розгляд та надав обвинуваченому останнє слово, в якому ОСОБА_9 підтримав клопотання захисника, просив звільнити його від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності.

Як наголошує захисник, відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує, але в даному випадку ОСОБА_9 підтримав клопотання, проте суд ухвалив щодо нього вирок та звільнив від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України, помилково обґрунтувавши своє рішення тим, що у зв`язку з невизнанням вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, ОСОБА_9 не може бути звільнений від кримінальної відповідальності з підстави, яка не має реабілітуючого характеру.

За позицією захисника, невизнання ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності його згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ним права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні клопотання. Звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від факту примирення з потерпілим, відшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, щирого каяття, тощо. Закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, тобто з нереабілітуючих підстав, не виключає можливості цивільно-правової відповідальності особи за шкоду, заподіяну нею, і не позбавляє потерпілого права звернутися до суду у порядку цивільного судочинства, отже в такому випадку цивільний позов по суті не вирішується, а залишається без розгляду.

Таким чином, як вважає захисник, постановлення незаконного обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , а не ухвали про закриття відносно нього кримінального провадження, стало підставою для задоволення необґрунтованого цивільного позову.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 вважає доводи сторони захисту безпідставними, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, заперечення представника потерпілого щодо апеляційного прохання та позицію прокурора, який погодився з апеляційними доводами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як убачається з матеріалів провадження, на стадії судового розгляду сторона захисту подала клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 внаслідок спливу строків давності, визначених ст. 49 КК України, та про закриття кримінального провадження з цих підстав відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК (т.3 а.с.220).

Згідно із журналом судового засідання та звукозаписом перебігу судового засідання від 19 серпня 2022 року голосуючий суддя повідомив про надходження зазначеного клопотання захисника, проте не відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, з метою розгляду клопотання, а надав ОСОБА_9 останнє слово, в якому обвинувачений підтримав клопотання захисника, просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закрити кримінальне провадження.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження, ухвалив вирок щодо ОСОБА_9 , визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням адміністративно - господарських та організаційно розпорядчих функцій на строк 1 рік, від відбування якого звільнив відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_9 саме від призначеного покарання, а не від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у своєму рішенні зазначив, що оскільки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не має реабілітуючого характеру і означає визнання факту вчинення особою злочину, то у цьому випадку провадження у справі продовжується у звичайному порядку, а тому, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, не визнав у повному обсязі, судом було проведено повний судовий розгляд у кримінальному провадженні.

Така позиція суду першої інстанції, на переконання колегії суддів, є помилковою, не узгоджується з процесуальним законом і суперечить сталій судовій практиці.

Так, ч. 4 ст. 286 КПК України визначає, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду в разі настання обставин, передбачених пунктами 1-4 ч. 1 ст. 49 КК України, за наявності згоди такої особи на звільнення на підставі спливу строків давності. Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду.

Відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, в залежності від позиції підозрюваного чи обвинуваченого та за наявності підстав для закриття кримінального провадження вимоги процесуального закону передбачають альтернативні варіанти щодо розгляду питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Зокрема, законодавцем передбачено процесуальне право обвинуваченого відмовитися від закриття провадження та наполягати на дослідженні доказів у справі з метою встановити свою невинуватість.

У такому випадку судове провадження проводиться у загальному порядку і за результатами такого розгляду суд постановляє вирок: у разі недоведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення виправдувальний; у разі доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення обвинувальний, та звільняє таку особу від призначеного покарання на підставі статей 49, 74 КК України.

Тоді як заявлене клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на стадії судового розгляду передбачає, що обвинувачений фактично відмовляється від такої процедури, а закриття кримінального провадження з цих підстав не вказує про його невинуватість, тобто не реабілітує його за вчинені дії.

При цьому за умови, що обвинувачений наполягає на звільненні його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, однак не визнає вину за пред`явленим обвинуваченням, не звільняє суд від обов`язку невідкладно розглянути таке клопотання та задовольнити його за наявності для цього підстав, та позбавляє можливості досліджувати докази у справі, враховуючи, що розгляд такого клопотання для суду є першочерговим.

Що стосується невизнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_9 , то колегія суддів вважає за необхідне додатково зазначити про таке.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК жодну особу не може бути примушено визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для її підозри, обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону, визнання винуватості є правом, а не обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, а отже, невизнання вказаними особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення з визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину.

Отже невизнання підозрюваним, обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності в передбачених законом випадках за умови роз`яснення їм судом суті підозри чи обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення.

Згідно зі ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України, належить до нетяжких.

Стаття 49 КК України, зокрема, передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили за нетяжкі злочини минуло 5 років.

Як видно з обвинувачення, розтрату чужого майна ОСОБА_9 вчинив у період часу з 13 березня до 30 червня 2017 року, тобто на час судового розгляду до ухвалення 22 серпня 2022 року вироку закінчилися строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за інкриміновані дії.

Водночас матеріали кримінального провадження не містять даних, що ОСОБА_9 ухилявся від слідства або суду.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191 КК України, встановив, що строки давності притягнення особи до відповідальності за вчинення цього злочину спливли, тому маючи усвідомлену згоду обвинуваченого на звільнення від кримінальної відповідальності, висловлену в судовому засіданні під час останнього слова, повинен був на підставі ч. 4 ст. 365 КК України відновити з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, розглянути відповідне клопотання захисника та з урахуванням згоди обвинуваченого, звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, встановлених ст. 49 КК України, та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закону, який підлягав застосуванню, та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, на що правильно звертає увагу в апеляційній скарзі захисник.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом кримінального провадження його не було закрито.

За правилами ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на викладене колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року, оскільки на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України у зв`язку із спливом строків давності, а кримінальне провадження закриттю з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

У зв`язку з цим цивільний позов у кримінальному провадженні колегія суддів залишає без розгляду з роз`ясненням потерпілому - цивільному позивачу його право, відповідно до ч. 7 ст. 128 КПК України, пред`явити цивільний позов у порядку цивільного судочинства.

За таких обставин апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 191 КК України у зв`язку зі спливом строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_9 залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4