ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3518/22 Справа № 233/1639/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

Іменем України

06.12.2022р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 26.05.2021р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка Донецької області, мешкає в АДРЕСА_1

визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на три місяці

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на три місяці.

Вирок в апеляційному порядку оскаржено заступником керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 , яка не оскаржуючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості, не погодилась із призначеним обвинуваченому покаранням;

- наголошує, що вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.02.2021р. обвинуваченого засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 80 годин, які ним відбуті 20.04.2021р., за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 14.01.2021р., тобто до ухвалення попереднього вироку, у такому випадку суд при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, мав дотриматись вимог ч. 4 ст. 70 КК України, та зарахувати покарання повністю відбуте за попереднім вироком;

- наголошує, що суд у порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не застосував закон який підлягав застосуванню, що є підставами для скасування судового рішення, що узгоджується із правовими позиціями Верховного суду, викладеним у постановах від 03.09.2019р. (№51-9476км18), 01.06.2020р. (51-8867км18) та від 24.11.2021р. (51-2281км18) ;

- прохає оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченому призначити за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на три місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.02.2021р. більш суворим, призначеного за цим вироком, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді арешту строком на три місяці.

Про дату, час та місце апеляційного розгляду обвинувачений повідомлений шляхом розміщення оголошення на Інтернет-сайті Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг, у судове засідання не з`явився, його інтереси представляє захисник за призначенням ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та прохав оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначеного покарання відповідно до вимог апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_9 , який не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Обвинуваченого визнано винуватим у тому, що він 14.01.2021р., приблизно о 10:00год. знаходився у домоволодінні, розташованому в АДРЕСА_2 , за місцем мешкання його бабусі - потерпілої ОСОБА_10 , де згадав про те, що у неї в шафі, що заходиться у спальній кімнаті, зберігаються ювелірні вироби. В цей час у обвинуваченого виник раптовий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме виробів з золота, які належать потерпілій. Цього ж дня, приблизно об 11:00год., обвинувачений, реалізуючи свій протиправний умисел, знаходячись в приміщені будинку за вказаною вище адресою, скориставшись тим, що потерпіла перебуває у ванній кімнаті та за його діями не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з шухляди шафи, яка знаходиться в спальній кімнаті зазначеного будинку, викрав вироби з золота, які належать потерпілій, а саме: підвіску із золота 583 проби, вагою 0,92г; сережку із золота 583 проби, вагою 2,14г; брухт золота 583 проби, вагою 4,04г, загальною вагою 7,1г на загальну суму 6763,18 грн.; браслет з золота 585 проби, вагою 5,52г; каблучку з золота 585 проби, вагою 1,36г; ладанку з золота 585 проби, вагою 2,87г, загальною вагою 9,75г на загальну суму 9319,34грн.; зубний протез 750 проби, вагою 0,81г, вартістю 992,59грн.; зубний протез 900 проби, вагою 0,9г, вартістю 1323,45грн.; біжутерний перстень, біжутерне кільце зовні схоже на обручальне, біжутерний ланцюг, біжутерну підвіску у вигляді хреста, які матеріальної цінності для потерпілої не мають, а всього на загальну суму 18398,56 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст. 185КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений оскаржуваним вироком визнаний винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та засуджений до покарання у виді арешту строком на три місяці. Дане покарання є остаточним.

Крім того судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.02.2021р. обвинуваченого засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у види громадських робіт строком 80 годин, які ним відбуті 20.04.2021р., що підтверджується вироком суду від 02.02.2021р. (а.с. 103) та інформаційною довідкою Костянтинівського МРВ філії ДУ «Ценрт пробації» в Донецькій області № 23/8/3309-21 від 24.05.2021р. (а.с. 124)

Як встановлено судом апеляційної інстанції за оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення 14.01.2021р., тобто до ухвалення попереднього вироку, та у такому випадку суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання мав керуватися вимогами ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати повністю відбуте обвинуваченим покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт та визначити остаточне покарання у виді арешту строком на три місяці.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції вказаної вимоги закону про кримінальну відповідальність не дотримався, тому доводи прокурора в частині незастосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні обвинуваченому остаточного покарання, оскільки вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.02.2021р. обвинуваченого засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у види громадських робіт строком 80 годин, які ним відбуті 20.04.2021р., за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 14.01.2021р., тобто до ухвалення попереднього вироку, у такому випадку суд, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, мав керуватись вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, є слушними та підлягають задоволенню, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про скасування вироку в частині призначеного покарання, та ухвалення в цій частині нового вироку, то суд апеляційної інстанції вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі, як підставу скасування вироку та ухвалення нового вироку, не наводить підстав, передбачених ст. 420 КПК України, які б погіршували становище обвинуваченого, та не погоджується лише із принципом визначення остаточного покарання, а саме незастосуванням закону, який підлягав застосуванню. Вид та розмір остаточного покарання прокурором не оскаржується, а отже апеляційні вимоги прокурора жодним чином не погіршують становище обвинуваченого, прокурор в апеляційній скарзі не прохає суд апеляційної інстанції застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або призначити більш суворе покарання, тому рішення суду апеляційної інстанції приймається у формі ухвали.

Така позиція суду апеляційної інстанції узгоджується із правовим висновком Касаційного кримінального суду, викладеному у постанові від 07.04.2021р. (№ 51-807 км 21).

Таким чином, суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченому дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Що стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на необхідність скасування оскаржуваного вирку з урахуванням правової позиції Верховного суду, яка викладена у постановах від 03.09.2019р. (№ 51-9476км18), та від 24.11.2021р. (51-2281км18), то вони, на думку суду апеляційної інстанції, є неслушними, оскільки із змісту наведених вище постанов, які досліджені судом апеляційної інстанції, вбачається, що вони регламентують порядок застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України при ухваленні вироків у проміжку часу злочинних дій обвинуваченого, та в них не вирішувалося питання скасування вироку та ухвалення нового вироку при необхідності застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 26.05.2021р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на три місяці - задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 26.05.2021р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на три місяці - змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді у виді арешту строком на три місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного обвинуваченому за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.02.2021р., більш суворим, призначеним обвинуваченому за цим вироком, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на три місяці.

В строк остаточно визначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за правилами п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України зарахувати повністю відбуте ним покарання у виді громадських робіт строком 80 годин за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02.02.2021р.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді

06 грудня 2022 року м.Кривий Ріг