Справа № 442/7198/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/18/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.187, ч. 3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою зі змінами адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених

-частиною 1 статті 187 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

- частиною 3 статті 15 частини 2 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді 3 ( трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання згідно вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22.09.2010 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 20, 93, 94 КК України, ч. 2 ст. 504 КПК України застосовано до ОСОБА_6 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.

Виконання вироку в частині застосування до ОСОБА_6 примусових заходів медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку - здійснювати за місцем відбування покарання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , 01 січня 2013 року, приблизно о 14 год. 30 хв., маючи умисел на вчинення розбійного нападу, перебуваючи на грунтовій дорозі, що знаходиться біля Народного дому на АДРЕСА_2 , з метою заволодіння майном, вчинив напад та наніс ОСОБА_9 декілька ударів руками та ногами по різних частинах тіла, спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді двох синців в ділянці лівого ока, на верхній губі справа, дев`яти саден на чолі ближче до межі зросту волосся, поперековій ділянці, повного травматичного вивиху другого зуба на верхній щелепі, які згідно висновку експерта № 3 від 04.01.2013 року по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що викликали короткотривалий розлад здоров`я, після чого заволодів майном ОСОБА_9 , а саме: золотим браслетом вагою 6,93 грам (400 грн. за 1 грам), вартістю 2772 грн., мобільним телефоном марки «Нокіа -101», вартістю 150 грн., із сім-карткою оператора стільникового зв`язку «Київстар» вартістю 10 грн., чим спричинив їй матеріальні збитки на загальну суму 2932 грн.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_6 обвинувачується у заподіянні умисних протиправних дій, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 1 статті 187 КК України.

Крім того обвинувачений ОСОБА_6 02 грудня 2017 року приблизно о 18 годин 15 хвилин, перебуваючи у торговому залі магазину «Продукти - 1027» ТзОВ «АТБ - Маркет», що знаходиться за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. В. Великого, 66/1, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, таємно викрав з полиць торгового залу вказаного магазину банку ікри торгової марки «Камчандал лососева зерниста» вагою 120 грам, яка належить потерпілому юридичній особі ТзОВ «АТБ - Маркет», вартістю 239 гривень 90 копійок, проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий працівником охорони торгівельного закладу. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому юридичній особі ТзОВ «АТБ - Маркет» майнову шкоду на суму 239 гривень 90 копійок.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 15 частини 2 статті 185 КК України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок змінити, звільнити ОСОБА_6 від покарання та застосувати до нього примусові заходи медичного характеру.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що ухвалою апеляційного суду Львівської області від 17 квітня 2015 року було задоволено частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та скасовано вирок стосовно ОСОБА_6 , яким його було визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.187 КК України згідно якого йому було призначено покарання у виді чотири роки і один день позбавлення волі та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Однак, суд першої інстанції, постановляючи новий вирок, застосував більш суворе покарання призначивши покарання чотири роки і один місяць позбавлення волі, хоча апеляційних скарг від сторони обвинувачення та сторони потерпілого подано не було.

Звертає увагу, що в судовому засіданні обвинувачений свою вину визнав повністю. Щиро розкаявся та просив суворо не карати. Потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснила, що шкоду завдану злочином їй відшкодовано, при призначенні покарання обвинуваченому покладається на розсуд суду. Представник потерпілого АТБ Маркет ОСОБА_11 вказав, що при призначенні міри покарання покладається на вирішення суду. Шкоди юридичній особі завдано не було , оскільки викрадену ікру було повернуто.

Крім цього, на думку захисника, суд не врахував належно стану здоров`я обвинуваченого.

В змінах до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області стосовно ОСОБА_6 , в частині обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України закрити змінити вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області стосовно ОСОБА_6 , в частині обвинувачення за ч.1 ст.187 КК України, звільнити ОСОБА_6 від покарання та застосувати до нього примусові заходи медичного характеру. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.1 ст.187 КК України закрити.

Зазначає, що викрадення ОСОБА_6 банки ікри торгової марки Камчадал лососева зерниста вагою 120 грам, вартістю 239 гривень 90 копійок, не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди юридичній особі, суспільству або державі через свою невисоку вартість, відсутності мотиву направленого на особисте збагачення, та не могло, та не заподіяло істотних втрат для потерпілої сторони, оскільки для юридичної особи ТзОВ АТБ-Маркет, вартість однієї банки ікри є малопомітною.

Крім того, як зазначено у вироку ОСОБА_6 не довів злочин до кінця, оскільки був затриманий працівником охорони. Таким чином банку ікри торгової марки Камчадал лососева зерниста вагою 120 грам, було повернуто потерпілому.

Звертає увагу, що під час допиту в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 не зміг доступно пояснити, чому ним були вчинені дії, спрямовані на викрадення банки ікри торгової марки Камчадал лососева зерниста вагою 120 грам та враховуючи наявні в нього психічні розлади, він не в повній мірі був здатен усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

У відповідності до Закону України Про державний бюджет на 2017 рік розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб з 01.12.2017 року по 31.12.2017 року становив 1762 гривні. З урахуванням положень ст. 51 КУпАП, розмір дрібної крадіжки становив 176 гривень 20 копійок. Таким чином вартість викраденої банки ікри не значно перевищує вказаний розмір.

Крім того, як на стадії досудового розслідування цього правопорушення та і під час судового розгляду були встановлені обставини , що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди.

Апелянт вказує, що у відповідності до ч.2 ст.11 КК України, при малозначності дії або бездіяльності діяння не є злочином. Таким чином, виключається злочинність, а не лише караність діяння. На переконання сторони захисту кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , передбачене ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України підлягало закриттю за п.2 ч.І ст.284 КПК України, за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Підкреслює, що ОСОБА_6 обвинувачено за ч.1 ст.187 КК України за кримінальне правопорушення вчинене ним 01.01.2013 року.

Як вбачається із обвинувальних актів стосовно ОСОБА_6 його обвинувачено за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.187 КК України та у відповідності до ч. 4,5 ст.12 КК України кримінальне правопорушення за ч.2 ст.185 КК України є нетяжким злочином, оскільки передбачене Кримінальним Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років та за ч.1 ст. 187 КК України є тяжким злочином оскільки, передбачене Кримінальним Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

З викладеного вище вбачається, що з моменту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України минуло більше п`яти років та з моменту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 187 КК України минуло більше десяти років.

У відповідності до п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом: у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності;

На момент ухвалення вироку судом першої інстанції та складення первісної апеляційної скарги строки вказані в ч.1 ст.49 КК України ще не минули і не могли бути предметом судового розгляду та апеляційного оскарження.

В судовому засіданні 01.02.2023 р. обвинувачений ОСОБА_6 не заперечив щодо звільнення від кримінальної відповідальності по строках, в судове засідання призначене на 27.02.2023 р. останній не з`явився, подав заяву про розгляд справи без його участі.

Заслухавши головуючого, виступ захисника, який підтримав подану ним апеляційну скаргу зі змінами, прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюються.

Щодо доводів захисника про необхідність зміни вироку стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 187 КК України, а саме про те що останнього слід звільнити від покарання та застосувати до нього примусові заходи медичного характеру, то колегія суддів вважає такі безпідставними.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України та правових позицій Верховного Суду України, що містяться у п. 1, 2 постанови Пленуму «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання згідно ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, і має бути необхідним та достатнім для досягнення цієї мети.

Ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Дотримання принципу пропорційності є дотриманням стандартів прав людини, передбачених ЄСПЛ у вирішенні питань покарання, та дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.

На переконання колегії суддів, покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції, за ч.1 ст. 187 КК України, є справедливим та достатнім, відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі винного, призначене з врахуванням характеризуючи даних, наявності обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданої шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, ставлення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи, думку потерпілих, які при призначенні покарання поклалися на розсуд суду , його стан здоров`я, зокрема, те, що через наявний у нього психічний розлад він не був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано, на підставі ст.ст. 20, 93, 94 КК України, ч. 2 ст. 504 КПК України застосував до ОСОБА_6 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України відноситься до нетяжких у відповідності до ст. 12 КК України.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Оскільки, з моменту скоєння кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_6 за ч.3 ст. 15 КК України ч.2 ст. 185 КК України, минуло вже більше 3-х років, обвинувачений ОСОБА_6 може бути звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, про що просить він і його захисник, наслідки закриття обвинуваченому роз`яснено.

Згідно п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення, у будь-якому разі, підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито. За правилами вказаної норми такі порушення є істотними.

Таким чином, колегія суддів убачає у кримінальному провадженні наявність правових підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, тому вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України та звільнити особу від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, а Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КК України.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, 49 КК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу зі змінами адвоката ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 187 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 листопада 2022 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 14 листопада 2022 року застосування ч.1 ст. 70 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4