ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/418/23 Справа № 183/3903/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000546, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Гвардійське Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 03 листопада 2020 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 22 червня 2022 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 червня 2022 року по 28 вересня 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у грабежі, вчиненому повторно в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України « Про введення воєнного стану в Україні» з 24 лютого 2022 року на всій території України введено воєнний стан.

Так, 22 червня 2022 року о 10.37 год. ОСОБА_7 , знаходячись всередині торгового приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_3 , побачив вітрину, на якій знаходився пристрій для паління марки POD система «Suorin АСЕ Pod kit DIAMOND BLUE» у картонній упаковці, для продажу, який належить ФОП « ОСОБА_9 ». В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме, вищезазначеного пристрою для паління, реалізуючи який він 22 червня 2022 року о 10.38 год., продовжуючи знаходитися всередині вищезазначеного торгового приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, розуміючи, що його дії очевидні для оточуючих, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, відкрито заволодів з вказаної вітрини магазину пристроєм для паління марки POD система «Suorin АСЕ Pod kit DIAMOND BLUE» у картонній упаковці, який належить ФОП « ОСОБА_9 », вартістю 549,34 грн.

В цей момент дії ОСОБА_7 були помічені свідком ОСОБА_10 , яка почала його наздоганяти та вимагати повернути викрадене майно, однак ОСОБА_7 , не звертаючи увагу на вимоги останньої, з місця скоєння злочину втік та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ФОП « ОСОБА_9 » майнову шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та замінити на домашній арешт.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що щиро кається, є єдиним годувальником у сім`ї, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та мати похилого віку, яка паралізована та потребує сторонньої допомоги. Вважає, що з урахуванням наявності обставин, що пом`якшують покарання, йому можливо призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого тапросили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Денісова і Моісєєва проти Росії» (рішення від 14 червня 2011 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, а також встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, шкода відшкодована, та суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального строку, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, його щире каяття, наслідки суспільно-небезпечного діяння та відсутність будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідальності.

Також, вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції урахував, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив в період відбування покарання з випробуванням, призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2020 року, який було змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 листопада 2020 року, а тому обгрунтовано визначив обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він щиро кається, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

Також судом було враховано і особу обвинуваченого, а тому відповідні доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу.

При цьому суд апеляційної інстанції не бере до уваги доводи обвинуваченого про те, що він є єдиним годувальником у сім`ї, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та мати похилого віку, яка паралізована та потребує сторонньої допомоги, оскільки як слідує з матеріалів провадження останній ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається. Крім того в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження факту перебування на його утриманні трьох неповнолітніх дітей та матері похилого віку.

Неспроможними також є доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції, зважаючи на ряд пом`якшуючих його покарання обставин, мав право застосувати приписи ст. 69 КК України щодо нього.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що пом`якшуючі обставини чи їх сукупність мають бути в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на можливість призначення йому покарання із застосуванням статті 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Як слідує з апеляційної скарги обвинувачений як на підставу застосування до нього положень ст. 69 КК України посилається на щире каяття, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей та мати похилого віку, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, при цьому під час апеляційного перегляду не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого про наявність обставини, що пом`якшує його покарання, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей та матері похилого віку.Однак ОСОБА_7 жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням і чому вони істотно знизили його тяжкість.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2020 року у справі № 591/2221/19.

Обвинуваченим як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 доводи про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного йому покарання на підставі ст. 69 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі останній.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2022 року щодо ОСОБА_11 ОСОБА_12 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4