Номер провадження: 11-кп/813/1696/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.06.2022 у кримінальному провадженні №0001047, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.10.2021, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рибниця, Республіка Молдова, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, працюючого в ТОВ «Фінансова компанія «Глорія» на посаді помічника директора, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2021 у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт, що відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України дорівнює 12 (дванадцяти) дням позбавлення волі, та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 (двох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання, призначеного цим вироком, з випробувальним терміном на 1 (один) рік, якщо він на протязі цього часу не скоїть нового кримінального правопорушення.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 , обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, місця роботи або навчання, не виїжджати за межі території України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк випробування ОСОБА_7 а саме випробувальний термін обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 23.06.2022.

Вироком також вирішено питання щодо цивільного позову, долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 10.10.2021 приблизно о 15 годин 45 хвилин, перебуваючи у торгівельній залі магазину «Єва» ТОВ «РУШ» (), який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера 126/128, керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені, таємно викрав з торгівельної полиці майно, що належить ТОВ «РУШ», а саме: чоловічу туалетну воду «Версаче Пур Ом», ємкістю 30 мл., вартістю 571 гривень 21 копійку, яку він взяв з торгівельної вітрини, та поклав у кишеню кофти, яка була одягнена на ньому.

Після чого, ОСОБА_7 , розуміючи, що він не розрахувався за вищезазначений товар, покинув приміщення магазину розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» () матеріальну шкоду на суму 571 гривень 21 копійку.

Крім того, 04.11.2021 приблизно о 20 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельній залі магазину «Єва» ТОВ «РУШ» (), який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 31, керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічено, таємно викрав з торгівельної полиці майно, що належить ТОВ «РУШ», а саме: чоловічу туалетну воду копійку, «Версаче Пур Ом», ємкістю 30 мл. вартістю 571 гривень 21 яку він взяв з торгівельної вітрини, та поклав до внутрішньої кишені куртки, яка була одягнена на ньому.

Після чого, ОСОБА_7 , розуміючи, що він не розрахувався за вищезазначений товар, покинув приміщення магазину розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» (), матеріальну шкоду на суму 571 гривень 21 копійку.

Таким чином, ОСОБА_7 , обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України,

Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання ОСОБА_7 звільнити з випробуванням 1 рік.

Згідно з п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Рішення суду про покарання, призначене ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ч. 1 ст. 72 КК України із мотивувальної та резолютивної частин вироку виключити.

Покарання призначене ОСОБА_7 за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2021 виконувати самостійно.

У вступній, мотивувальній частині та резолютивній частинах вироку суду першої інстанції прізвище обвинуваченого змінити, виклавши правильно « ОСОБА_11 » та з цією метою під час апеляційного розгляду дослідити докази, які встановлюють особу обвинуваченого.

Доповнити вступну частину вироку посилання на номер кримінального провадження згідно з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за яким проводилось досудове розслідування стосовно ОСОБА_7 № 0001047 від 12.10.2021.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні за всіма епізодами визнав повністю та не заперечував, щодо здійснення крадіжок в торговельних залах магазину «Єва» ТОВ «Руш»

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Разом з тим, з оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачене, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

У п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», роз`яснено, що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.

У цій справі, злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 скоїв 30.09.2021, тобто до постановлення вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 23.06.2022.

При цьому вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.06.2022 ОСОБА_7 призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, тобто до реальної міри покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2021 необхідно виконувати самостійно.

Вказане узгоджується з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.02.2021 відповідно до якого якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням на момент постановлення нового вироку і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

При цьому призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Натомість протилежний підхід ставив би положенням кримінального процесуального закону та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення.

Верховний Суд у постанові від 23.09.2021 у справі №932/10018/20 зазначив, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробування виконується самостійно.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.06.2022 у кримінальному провадженні №0001047, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.10.2021, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання ОСОБА_7 звільнити з випробуванням на 1 рік.

Згідно з п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.11.2021 відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України - виконувати самостійно.

Змінити у вступній, мотивувальній частині та резолютивній частинах вироку суду першої інстанції прізвище обвинуваченого, виклавши правильно « ОСОБА_11 ».

У вступній частині вироку зазначити кримінальне провадження №0001047 внесене до ЄРДР 12.10.2021.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3