ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 303/1007/17

провадження № 51-1679 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_4,

суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7,

прокурора ОСОБА_8,

в режимі відеоконференції

захисників ОСОБА_9, ОСОБА_10,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 червня 2017 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 04 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001369, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березники Свалявського району Закарпатської області, в силу ст. 89 КК України не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 червня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено у виді застави.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_2 задоволено частково, стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на його користь моральну шкоду у розмірі

10 000 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 04 травня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Вказаними судовими рішеннями також засуджено ОСОБА_3 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він

30 листопада 2016 року, за попередньою змовою з ОСОБА_3 на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «HYUNDAI TUCSON», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 238 340 грн, який належить ОСОБА_2 , перебуваючи у вказаному автомобілі в смт. Чинадійово по вул. Волошина Мукачівського району, неподалік

АЗС «WOG», близько 23 год 40 хв., з метою заволодіння вказаним автомобілем застосували до ОСОБА_2 насильство, яке виразилось у нанесенні

ОСОБА_3 декількох ударів заздалегідь підготовленим ножем по тілу потерпілого. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 з ОСОБА_3 витягнули потерпілого з автомобіля та нанесли йому удари ногами і руками по тілу, після чого заволоділи вищезазначеним автомобілем. Спричинені ОСОБА_1 та ОСОБА_3 тілесні ушкодження ОСОБА_2 відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Стверджує, що призначене йому вироком місцевого суду покарання, яке залишене апеляційним судом без змін, у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, є явно несправедливим через суворість, оскільки суд першої інстанції за відсутності обставин, які обтяжують покарання, та враховуючи дані про його особу, міг призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 289 КК України, а тому цей суд не дотримався загальних засад при призначенні покарання. Вважає, що суди належним чином не обґрунтували своїх висновків щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Також зазначає, що в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) суди безпідставно не зарахували у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання його

03 грудня 2016 року по день внесення застави - 01 лютого 2017 року.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисники ОСОБА_11, ОСОБА_10 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно приписів ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 289 КК Україниу касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги ОСОБА_1 щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість у зв`язку із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна є необґрунтованими.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що засуджений порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з позиції суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень статей 418-419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

Вказаних вимог закону судами першої та апеляційної інстанцій дотримано в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_1 , про що свідчить нижченаведене.

Так, при призначенні обвинуваченому покарання місцевий суд врахував характер та підвищену ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесено до особливо тяжких злочинів, конкретні обставини вказаного кримінального провадження, відомості про його особу, зокрема, що відповідно до ст. 89 КК України він не судимий, перебуває на обліку в Сваляському районному відділі з питань пробації, за місцем проживання характеризується позитивно, в його склад сім`ї входять батько, мати та брат, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

За вказаних вище обставин, які характеризують особу засудженого, та встановлених фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, суд дійшов ґрунтовного висновку про призначення ОСОБА_1 додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 289 КК України, у виді конфіскації майна.

З таким рішенням слушно погодився й апеляційний суд, який належно перевірив доводи апеляційної скарги засудженого, які є аналогічними доводам цієї касаційної скарги, надавши на них достатні відповіді та навівши в ухвалі мотиви, з яких апеляційну скаргу ОСОБА_1 визнав безпідставною.

Крім того, суд апеляційної інстанції обґрунтовано вказав, що місцевим судом в повній мірі встановлено та належним чином оцінено всі обставини, які за законом повинні бути враховані при призначенні покарання, а тому доводи апеляційної скарги засудженого не спростовують висновки суду щодо призначеного йому покарання, яке не є явно несправедливим через суворість.

На переконання Верховного Суду, судами попередніх інстанцій враховано всі відомості, на які посилається у касаційній скарзі засуджений, а призначене йому основне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з додатковим покаранням у виді конфіскації майна, не є явно несправедливим через суворість в аспекті приписів ст. 414 КПК України, оскільки у даному кримінальному провадженні досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Призначене засудженому покарання, як основне так і додаткове, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Однак, колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII від 26 листопада 2015 року ).

Так, згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами внесеними Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 цього Кодексу.

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 вчинив злочин 30 листопада 2016 року, то при зарахуванні попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така позиція Суду узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, у тому числі, й рішення про залік досудового тримання під вартою, однак зазначене питання щодо ОСОБА_1 не було вирішене.

Апеляційний суд вказану помилку суду першої інстанції не виправив, оскільки не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 було взято під варту 03 грудня 2016 року на підставі ухвали Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 03 грудня 2016 року, а 01 лютого 2017 року звільнено із

ДУ «Закарпатська УВП (№ 9)» у зв`язку із внесення останнім застави.

З огляду на викладене, ураховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни судових рішень щодо ОСОБА_1 та зарахування йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 03 грудня 2016 року по 01 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 13 червня 2017 року та ухвалу Закарпатського апеляційного суду від 04 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року)зарахувати у строк покарання ОСОБА_1 строк його попереднього ув`язнення з 03 грудня 2016 року по 01 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6