ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали об`єднаного кримінального провадження №0000922, та №0000028, №0000900, №0000055 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козирка Очаківського району Миколаївської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 289, ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на три роки, 04 березня 2021 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років три місяці,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Яселка Очаківського району Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, маючого повну загальну середню освіту, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області від 11 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 289, ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на три роки,
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Андріївське Уржумського району Кіровської області Російської Федерації, громадянина України, неодруженого, маючого загальну середню освіту, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого Очаківським міським судом Миколаївської області 25 січня 2002 року за ч. 3 ст. 185 із застосуванням ст. 69 КК України до одного року позбавлення волі, звільнений 25 січня 2003 року за відбуттям строку покарання; 21 липня 2004 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, звільнений 17 серпня 2006 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 11 місяців 12 днів; 05 серпня 2009 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, звільнений 05 лютого 2013 року за відбуттям строку покарання; 06 березня 2014 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік; 17 вересня 2014 ухвалою Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано з направленням для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на три роки, 17 листопада 2017 року звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачені: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8
захисники: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 просить вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення останньому покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 4 березня 2021 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині кваліфікації за ч. 1 ст. 122 КК України та призначення останньому покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України, а саме за умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, до 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 грудня 2018 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України вважати засудженим до 3 років позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 грудня 2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_8 в частині звільнення останнього від відбування призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинувачених та відомості про їх судимості.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна;

за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 , за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання у відповідності до ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 березня 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення, з 30 грудня 2019 року до 13 серпня 2021 року.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, тобто з 30 грудня 2019 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років; без конфіскації майна

за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 , за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання у відповідності до ч. 1 ст. 72 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 грудня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення, з 12 травня 2020 року до 13 серпня 2021 року.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, тобто з 12 травня 2020 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на його обов`язків передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнено з ОСОБА_6 судові витрати за проведення експертиз у сумі 8 153 (вісім тисяч сто п`ятдесят три) гривні 03 копійки на користь держави.

Стягнено з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертиз у сумі 10562 (десять тисяч п`ятсот шістдесят дві) гривні 97 копійок на користь держави.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинувачених, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 внаслідок м`якості, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню при призначенні покарання ОСОБА_7 та з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення ОСОБА_13 від призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування ст. 75 КК України.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції призначивши ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке хоча і не виходить за межі зазначеної статті закону України про кримінальну відповідальність, проте за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

На думку апелянта, судом першої інстанції не надано належної оцінки даним про осіб обвинувачених, зокрема, що вони характеризуються негативно та ніде не працюють.

Зазначає, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 289, ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, ОСОБА_14 вчинено 12 листопада 2018 року, тобто до ухвалення вказаного вироку, що вимагало визначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чого судом зроблено не було.

На переконання апелянта, судом першої інстанції у вироку не наведена правильна правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки його дії кваліфіковано, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш, як на одну третину.

Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є не вмотивованим та безпідставним, таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст. ст. 50, 65 КК України, а також поза увагою суду залишено, те що до нього вже застосовувався інститут умовно-дострокового звільнення та інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того не погоджується із врахованою судом обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , такою як щире каяття, оскільки зі сторони обвинувачених не вбачається наявності належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду та бажання виправити ситуацію, яка склалася.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, ОСОБА_7 12 листопада 2018 року приблизно о 17 год. 40 хв., знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_3 , в ході конфлікту, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , наніс останньому один удар кулаком правої руки у праве плече. В результаті цього потерпілий отримав тілесне ушкодження у вигляді вивиху голівки правої плечової кістки, що відноситься до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладів здоров`я.
Крім того, ОСОБА_7 на початку грудня 2018 року, діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, проникли на загороджену територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_16 , звідки таємно викрали сталевий пруток діаметром 45 мм довжиною 5 м вартістю 300 грн за 1 м, після цього з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1 500 грн.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в середині грудня 2018 року, діючи за попередньою змовою між собою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, проникли на територію домоволодіння за вказаною вище адресою, звідки таємно викрали два кисневих балони об`ємом по 40 л кожний вартістю 50 грн за один балон, що належать ОСОБА_16 , після цього з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1 100 грн.
Також ОСОБА_7 в другій половині грудня 2018 року, діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, проникли на територію вказаного вище домоволодіння, звідки з господарського приміщення таємно викрали кутову шліфувальну машинку «CRAFT TEC CX-AG318SS» вартістю 500 грн та електроточилку «ЕНЕН» вартістю 500 грн, що належать ОСОБА_16 , після цього з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1 000 грн.
Крім того, ОСОБА_7 21 жовтня 2019 року приблизно о 21 год., перебуваючи на вулиці Гетьманській навпроти КПП № 1 військової частини НОМЕР_1 в місті Очакові Миколаївської області, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, підійшли до припаркованого автомобілю марки «Таврія Славута» номерний знак НОМЕР_2 , яким володіє та користується ОСОБА_17 .. Відчинивши незамкнені водійські дверцята, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проникли в салон автомобіля, де шляхом вільного доступу з ящика для схову (бардачку) скоїли крадіжку шкіряного чоловічого гаманця вартістю 560 грн, в якому знаходились грошові кошти у розмірі 225 грн, банківські картки банківських установ АТ КБ «ПРИВАТБАНК» та АТ «Райффайзен Банк Аваль», посвідчення водія на ім`я ОСОБА_18 та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Виявивши в гаманці вказані важливі особисті документи, ОСОБА_7 незаконно заволодів ними, у той час, як ОСОБА_6 , виявивши в гаманці офіційний документ, а саме банківську картку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» із розрахунковим номером НОМЕР_3 , що на праві приватної власності належить ОСОБА_19 та зареєстрована на її ім`я в банківській установі, незаконно заволодів вказаним офіційним документом. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток на загальну суму 785 грн. Важливість викрадених особистих документів обумовлюється значними зусиллями для їх поновлення та тимчасовою втратою потерпілим можливості реалізовувати свої права на користування транспортним засобом.
Того ж дня в період часу з 20 год. по 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , знаходячись біля багатоповерхового будинку АДРЕСА_5 , скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, за пропозицією ОСОБА_7 незаконно заволоділи автомобілем марки «ВАЗ 21013» номерний знак НОМЕР_4 червоного кольору, власницею якого є ОСОБА_20 , відкотивши його по вулиці 8 Березня. Після цього обвинувачені з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілій матеріальний збиток на суму 18 615 грн.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у цей же день в період часу з 22 год. 30 хв. по 23 год. 30 хв., діючи за попередньою змовою між собою, знаходячись біля багатоповерхового будинку АДРЕСА_6 , скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, за пропозицією ОСОБА_7 незаконно заволоділи автомобілем марки «ГАЗ 24» номерний знак НОМЕР_5 білого кольору, власником якого є ОСОБА_21 , відкотивши його до адміністративної будівлі «Ощадбанку» по вулиці Зінченка Олексія. Після цього обвинувачені з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому матеріальний збиток на суму 17 374 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів, за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобами, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжки, поєднані з проникненням в інше приміщення, за ч. 3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння іншими важливими особистими документами, за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про їх винність у вчинені вказаних злочинів.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченими.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинувачених є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та призначено покарання, яке відповідає ступені тяжкості вчинених ними злочинів та осіб обвинувачених.

Разом з тим, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам закону.

Так, у вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого, який

раніше судимий, характеризується посередньо, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки проте без ізоляції від суспільства та на підставі ст. ст. 76, 75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, раніше неодноразово судимий, останній раз до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік. Проте, 17.09.2014р. ухвалою Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області звільнення від відбування покарання скасовано та ОСОБА_8 направлено для відбування покарання. Тобто ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимою особою, попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобіганню нових злочинів, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічні тяжкі злочини проти власності.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним злочину та дані, що характеризують його особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, щодо невідповідності призначених покарань особам обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційній скарзі на те, що суд призначив ОСОБА_6 , ОСОБА_7 явно несправедливе покарання та висуваючи вимогу про зміну призначеного покарання, прокурор не наводять жодних мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке він просить призначити.

Так, суд призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мінімальне покарання, що передбачено санкцією ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжкого, нетяжкого злочину та кримінального проступку, особу обвинуваченого, який є раніше судимим, вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку, характеризується негативно, обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено, вважав за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, необхідне для виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі в межах санкції ст.ст. 185, 289 КК України та обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст. 357 КК України, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжкого та нетяжкого злочину, його особу, а саме те, що він є раніше судимим, вчинив корисливі злочини в період іспитового строку, характеризується негативно, обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено, вважав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, необхідне для виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, у виді в межах санкцій ст.ст. 122, 185, 289 КК України та обмеження волі в межах санкції ч. 3 ст. 357 КК України, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особам обвинувачених, буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченим покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначені покарання явно несправедливим через їх м`якість, апеляційний суд не вбачає.

Крім того, на переконання апелянта, судом першої інстанції у вироку не правильно наведена правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає ці доводи прокурора не є прийнятними. Так, суд першої інстанції в межах висунутого обвинувачення, встановивши фактичні обставини, щодо спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 , дійшов правильного висновку про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України. При цьому, судом у вироку належним чином викладені фактичні обставини вчиненого злочину, наведені належні та достатні докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та зазначено за якою нормою кримінального закону він кваліфікує дії ОСОБА_7 в цій частині обвинувачення. І в цій частині вирок учасниками судового провадження не оспорюються. Недослівне викладення судом у вироку кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України не впливає на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції і не є підставою для його скасування в цій частині.

Що стосується доводів прокурора про незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а саме неправильне застосування ч.4 ст.70 КК України, апеляційний суд вважає їх невірними.

Так, ОСОБА_7 , будучи засудженим 11 грудня 2018 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, вчинив злочини, передбачені ч.2 ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.3 ст.357 КК України в період іспитового строку, за такого, суд першої інстанції вірно застосував спочатку положення ч.1 ст. 70 КК України в тому числі до покарання, призначеного за ч.1 ст. 122 КК України, після чого, застосувавши положення ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за оскаржуваним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК України. Призначення ОСОБА_7 покарання із застосування положень ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком за ч.1 ст. 122 КК України та вироком Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області від 11 грудня 2018 року є неприйнятним. Оскільки покарання, призначене обвинуваченому за ч.1 ст. 122 КК України, враховано судом при визначенні йому остаточного покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком із застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
У х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_8 , в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з часу приведення вироку до виконання, а саме з дня затримання ОСОБА_8 .

В іншій частині оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий

Судді: