Провадження 11-кп/824/6/2022 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

01 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складів складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_12 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого і проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності;

ОСОБА_10 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 14.08.2015 року по 20.04.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 928 839, 20 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , Особа 1 та Особа 2, розгляд провадження щодо яких зупинений у зв`язку з оголошенням у розшук, та дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, попередньо домовившись між собою на здійснення відкритого викрадення майна ОСОБА_12 , 04 серпня 2015 року, приблизно о 18 годині 05 хвилин, перебуваючи заадресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_12 на номер мобільного телефону, розміщеного у мережі Інтернет з приводу обміну валюти, і під приводом купівлі у ОСОБА_12 9 000 доларів США, домовився з останнім про зустріч біля буд № 51 по вул. Гаріна у м. Києві.

04 серпня 2015 року, о 18 годині 50 хвилин, ОСОБА_13 , Особа 1, Особа 2, і дві невстановлені досудовим розслідуванням особи, прибувши на вул. Гаріна у м. Києві, діючи відповідно розподілених ролей, відповідно до яких ОСОБА_10 і Особа 1, підійшли до автомобіля «БМВ Х-5», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_12 , а Особа 2 і дві невстановлені досудовим розслідуванням особи перебували неподалік автомобіля, спостерігали за навколишньою обстановкою з метою попередження про можливу небезпеку. Особа 1 підійшов до автомобіля «БМВ Х-5», номерний знак НОМЕР_1 , відкрив праві передні двері і сів на переднє пасажирське сидіння. В салоні автомобіля ОСОБА_12 передав Особі 1 паперовий конверт з грошима в сумі 9 000 доларів США. Особа 1, перерахувавши гроші, повернув конверт з грошима ОСОБА_12 , вийшов з автомобіля, підійшов до ОСОБА_10 , який стояв позаду автомобіля, повідомив останньому про наявність у ОСОБА_12 грошей. Після чого, Особа 1 відчинив передні водійські двері автомобіля «БМВ Х-5», номерний знак НОМЕР_1 , Особа 2 і невстановлена досудовим розслідуванням особа, підійшовши до автомобіля, через відкриті Особою 1 двері, кулаками почали наносити ОСОБА_12 удари по тулубу. В цей час ОСОБА_10 , діючи спільно з Особою 1, Особою 2 і невстановленими досудовим розслідуванням особами, відкривши задні двері автомобіля, відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_12 , в особливо великих розмірах, а саме: гроші у розмірі 9 000 доларів США; шкіряний рюкзак, вартістю 1 000 грн, в якому знаходилися гроші у сумі 100 000 грн, 15 000 Євро, гроші в сумі 16 000 доларів США, портмоне, вартістю 500 грн., та документи на ім`я ОСОБА_12 , які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, а всього на загальну суму 999 950 грн., чим завдали останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 указав на незаконність ухваленого вироку. На переконання апелянта, суд неналежно оцінив докази сторони обвинувачення необґрунтовано визнавши останні допустимими. Зокрема, протокол пред`явлення до впізнання від 15.08.2015 року, на думку захисника є неналежним доказом з огляду на те, що вказана слідча дія була проведена із порушенням вимог ч.2 ст.228 КПК України. На думку захисника, суд безпідставно відкинув показання обвинуваченого ОСОБА_10 , належним чином не мотивувавши своє рішення. Апелянт звернув увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу, який би вказував на причетність ОСОБА_10 до вчинення інкримінованого злочину. Крім цього, захисник вказав на те, що відповідно до чинного законодавства здійснення операцій із валютними цінностями наявна лише у банківських або нефінансових установ. Даних про те, що у потерпілого в момент події знаходилися грошові кошти у розмірі, вказаному в обвинуваченні, матеріали кримінального провадження не містять, а наявна в матеріалах кримінального провадження довідка з АТ «Альфа Банк», на думку захисника жодним чином не підтверджує цю обставину. Грошові кошти вилучені у ОСОБА_10 , на переконання апелянта були його власністю, одержаною від продажу квартири напередодні події злочину. Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В апеляційній скарзі ОСОБА_12 вказано на незаконність вироку у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалюючи вирок, на думку потерпілого суд невірно вирішив питання про те, що належало вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами. Зокрема, у даному кримінальному провадженні у ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 було вилучено грошові кошти на загальну суму 6 175 Євро, 1 320 доларів США та 10 621 грн, які були визнані речовими доказами та які належали потерпілому ОСОБА_12 . На переконання апелянта, вказані грошові кошти, відповідно до ч.6 ст.100 КПК України підлягали поверненню потерпілому, як законному володільцю. Вирок в частині повернення обвинуваченому ОСОБА_10 грошових коштів у розмірі 2 662 грн вважав необґрунтованим, у тому числі з огляду на те, що до останнього застосована конфіскація майна. Крім цього, потерпілий вважав незаконним вирок і в частині розв`язаного цивільного позову, оскільки судом безпідставно було зменшено розмір відшкодування матеріальної шкоди до 928 839,2 грн замість 936 395,4 грн, а також безпідставного зменшення розміру відшкодування моральної шкоди, який визначений без врахування спричинених йому душевних страждань та фізичного болю. Просив вирок змінити та постановити ухвалу про повернення потерпілому ОСОБА_12 в порядку ст.100 КПК України речові докази, а саме: грошові кошти вилучені у обвинуваченого ОСОБА_14 у розмірі 3 515 Євро, 510 доларів США, 3 602 грн; грошові кошти вилучені у обвинуваченого ОСОБА_15 у розмірі 400 Євро, 10 доларів США та 4 354 грн, зарахувавши їх у розмір цивільного позову; повернути потерпілому ОСОБА_12 в порядку ст.100 КПК України речові докази, а саме: грошові кошти вилучені у обвинуваченого ОСОБА_10 у розмірі 2 662 грн, зарахувавши їх у розмір цивільного позову; цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задовольнити частково, стягнувши з ОСОБА_10 на користь потерпілого 933 733,4 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 1 000 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 у присутності захисника ОСОБА_9 відмовився від апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 .

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

представника потерпілого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу потерпілого, підтвердив її доводи і просив цю скаргу задовольнити;

обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги;

прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга потерпілого підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Вирішуючи питання про речові докази суд першої інстанції не у повній мірі дотримався вимог ч.6 ст. 100 КПК України за змістом якої речові докази, що були вилучені у законного володільця, у тому числі і ті, які були предметом злочину і на яких не збереглося слідів злочину повертаються власнику (законному володільцю) на відповідальне зберігання.

Колегією суддів встановлено, що у ході досудового розслідування у обвинуваченого ОСОБА_14 , матеріали щодо якого виділені у окреме провадження, були вилучені грошові кошти у розмірі 3 515 Євро, 510 доларів США та 3 602 грн; у обвинуваченого ОСОБА_15 , матеріали щодо якого виділені у окреме провадження вилучені грошові кошти у розмірі 400 Євро, 10 доларів США та 4 354 грн. Матеріали кримінального провадження дають безумовні підстави стверджувати про те, що указані грошові кошти належать до тих коштів, які були викрадені у потерпілого ОСОБА_12 . Указані грошові кошти у ході досудового слідства були визнані речовими доказами, у зв`язку із чим їх долю повинен був вирішити суд першої інстанції при ухваленні вироку. Не дивлячись на те, що кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не закінчене, суд першої інстанції відповідно до ч.9 ст.100 та п.2 ч.4 ст. 374 КПК України зобов`язаний був вирішити питання про речові докази у даному кримінальному провадженні. Із урахуванням викладеного, зважаючи на не закінчення кримінального провадження щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та враховуючи положення ч.9 ст. 100, п.2 ч.4 ст. 374 КПК України колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення про передачу вилучених у обвинуваченого ОСОБА_14 грошових коштів у розмірі 3 515 Євро, 510 доларів США та 3 602 грн., а також грошових коштів вилучених у обвинуваченого ОСОБА_15 у розмірі 400 Євро, 10 доларів США та 4 354 грн. потерпілому ОСОБА_12 на відповідальне зберігання відповідно до ч.6 ст. 100 КПК України.

Колегією суддів також враховується те, що у ході досудового розслідування у обвинуваченого ОСОБА_10 були вилучені грошові кошти у розмірі 2 662 грн. Із урахуванням того, що потерпілим ОСОБА_12 заявлений цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди колегія суддів вважає за можливе, із урахуванням положень ч.10 ст. 100, ст. 129 КПК України звернути ці кошти на користь потерпілого в рахунок відшкодування завданої йому матеріальної шкоди та в подальшому врахувати цю грошову суму при визначенні остаточного розміру відшкодування завданої потерпілому матеріальної шкоди.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілого в частині незаконності вироку в частині розв`язання його цивільного позову, то колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими.

Так, оскаржуваним вироком із ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 стягнуто 928 839, 20 грн. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди та 10 000 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди.

Вартість викраденого майна, за винятком коштів, які повернуті потерпілому, становить 936 395, 4 грн. За мінусом належних ОСОБА_10 коштів у розмірі 2 662 грн., які звертаються на користь потерпілого, розмір завданої йому і не відшкодованої майнової шкоди становить 933 733,4 грн. Цю суду колегія суддів вважає за необхідне стягнути із обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_12 в рахунок відшкодування завданої йому матеріальної шкоди.

Щодо визначеного судом першої інстанції розміру відшкодування завданої моральної шкоди, то він відповідає ступеню моральних страждань потерпілого, підстав для збільшення відшкодування завданої моральної шкоди колегія суддів не знаходить.

У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 у зазначеній вище частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 змінити.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_12 933 733,4 грн. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.

Вилучені у обвинуваченого ОСОБА_14 грошові кошти у розмірі 3 515 Євро, 510 доларів США, 3 602 грн; грошові кошти вилучені у обвинуваченого ОСОБА_15 у розмірі 400 Євро, 10 доларів США та 4 354 грн передати потерпілому ОСОБА_12 на відповідальне зберігання.

Вилучені у обвинуваченого ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 2 662 грн. передати потерпілому ОСОБА_12 в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.

На підставі положень ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, ОСОБА_10 зарахувати попереднє ув`язнення в період з 21.04.2016 року по 01.09.2022 року у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Врешті вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення, обвинуваченим ОСОБА_10 протягом того ж строку з моменту вручення йому копії ухвали.

СУДДІ

_______________ __________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4