ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/993/23 Справа № 229/2163/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду у м.Кривий Ріг апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 12 січня 2023 року, по кримінальному провадженню№0001123 за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст.402 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 12 січня 2023 року призначено по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України судовий розгляд у відкритому судовому засіданні на 23 лютого 2022 року на 12 годину 00 хвилин.

Задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Донецькій області та в умовах збройного конфлікту Донецької обласної прокуратури про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Продовжено обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на 60 діб строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вирішення відповідного питання у підготовчому судовому засіданні, але не більше ніж до 13 березня 2023 року включно та утримувати його на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 , з місцем дислокації АДРЕСА_1 .

Із вказаною ухвалою не погодився захисник ОСОБА_6 та оскаржив її в апеляційному порядку вважаючи її не законною, не обґрунтованою та невмотивованою, з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування вказує, що в судовому засіданні яке відбулося 12 січня 2023 року по справі № 229/2163/22 суддею ОСОБА_1 було розглянуто клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суддя пішла до нарадчої кімнати для постановлення ухвали за результатами розгляду клопотання та із невідомих причин із нарадчої кімнати 12.01.2023 року не повернулася та не оголосила ухвалу суду за результатами розгляду клопотання. Зазначає, що ухвала від 13.01.2023 року була надіслана судом в електронному вигляді у форматі «Word», лише 13.01.2023 року на його офіційну адресу адвоката: ІНФОРМАЦІЯ_3. Вважає, що на підставі викладеного вказана процедура прийняття та ухвалення судового рішення від 13.01.2023 року, є грубим порушенням норм національного Законодавства України та суперечить вимогам Конституції України, Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та вимогам Кримінального процесуального кодексу України. Оскільки суд не оголосив будь-якого прийнятого судового рішення після виходу із нарадчої кімнати за результатами розгляду клопотання. Вважає, що мотивувальна частина ухвали не містить мотивованих та обґрунтованих висновків суду в частині зазначення ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, які суд визнав обґрунтовано наведеними у клопотанні прокурора та які суд встановив у судовому засіданні, за результатами його розгляду. Вважає, що мотивувальна частина ухвали не містить висновків суду в частині зазначення доказів які були досліджені судом на підтвердження існування наведених у клопотанні ризиків передбачених статтею 177 КПК України. Вважає, що ризики наведені прокурором у клопотанні взагалі не містять будь-якого обґрунтованого підтвердження із посиланням на належні та допустимі докази із наданням вказаних доказів суду. Вважає, що висновки суду, викладені в мотивувальній частині ухвали, є оціночними висновками суду, так як не ґрунтуються на нормах закону та не узгоджуються із приписами встановленими у нормах КПК України. Вважає, що висновки суду щодо існування ризиків є не обґрунтованими та нічим доказово не підтверджені, а базуються лише на особистих припущеннях судді, стосовно існування ризиків. Зазначає, що суд, не дослідив в судовому засіданні, подані стороною захисту разом із запереченням на клопотання прокурора письмові докази, а саме копію довідки військово-лікарської комісії капітана ОСОБА_9 № 5418; копію службової характеристики військовослужбовця ОСОБА_9 . Зазначає, що у клопотанні прокурора не міститься стан здоров`я обвинуваченого, а саме виявлення захворювання на цукровий діабет II типу. Вказує, що без належного лікування, без догляду лікаря ендокринолога та терапевта, які відсутні у місці тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 , без отримання необхідних ліків для лікування цукрового діабету II типу, може призвести до погіршення здоров`я обвинуваченого, а у разі взагалі відсутності лікування захворювання на цукровий діабет II типу, існує навіть реальна загроза для життя обвинуваченого. Зазначає, що судом у своєму рішенні вказано, що суду не були надані медичні документи, вказуючи на тяжку хворобу обвинуваченого, наявність протипоказань щодо його перебування під вартою не встановлено, проте судом не було досліджено, поданого стороною захисту - Довідки ВЛК № 5418 від 17 жовтня 2022 року військової частини НОМЕР_1 . на підтвердження виявленого в обвинуваченого ОСОБА_9 згідно проведеного медичного огляду Військовою лікарською комісією в/ч НОМЕР_1 17 жовтня 2022 року захворювання, пов`язане з проходженням військової служби - Цукрового діабету II типу. Просить скасувати оскаржувану ухвалу в частині задоволення клопотання прокурора про продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на гауптвахті та ухвалити нову ухвалу суду якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_9 .

Учасники судового розгляду про час та місце розгляджу апеляційної скарги повідомлені належним чином, клопотань про бажання приймати участь у судовому засіданні, від обвинуваченого на адресу апеляційного суду не надходило. Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повідомили, що не заперечують судовий розгляд провести за відсутністю обвинуваченого.

Заслухавши суддю доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали, що надійшли на запит апеляційного суду в порядку ст. 422-1 КПК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до відомостей ЄДРСР, до яких суди мають доступ відповідно до вимог ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» вбачається, що ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 20 січня 2023 р. виправлено технічну описку допущену при внесенні ухвали Дружківського міського суду Донецької області від 12 січня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.402 КК України в програму Д-3, а саме вважати правильною дату винесення вказаної ухвали 12 січня 2023 року.

В мотивувальній частині ухвали вказано, при внесенні вищевказаної ухвали в програму Д-3, за наявністю збою електропостачання, відбувся збій, та помилково автоматично збилась дата винесення ухвали : дата 12 січня 2023 року було змінено автоматично на 13 січня 2023 року. Вказана описка була виявлена після внесення в Д-3.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану ухвалу суду від 13 січня 2023 року щодо ОСОБА_9 та зазначення апелянтом оскарження саме ухвали суду від 13 січня 2023 року вважати вірними як 12 січня 2023 року, та надалі по тексту у своєму рішенні зазначати, що оскаржується саме ухвала Дружківського міського суду Донецької області від 12 січня 2023 р. щодо ОСОБА_9 .

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4ст.402 КК України, а саме: у непокорі, тобто відкритій відмові виконати наказ начальника, вчинене в умовах воєнного стану.

Капітан ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період та проходячи її на посаді командира 1 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_2 , в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, приблизно о 07 год. 15 хв. 17 вересня 2022 року, перебуваючи на командно-спостережному пункті 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_2 у АДРЕСА_2 , отримавши законний усний наказ свого прямого начальника - командира 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_10 вибути на командно-спостережний пункт роти до АДРЕСА_3 , для подальшого управління ротним опорним пунктом «ІНФОРМАЦІЯ_4», відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

ОСОБА_9 по даному кримінальному провадженню був затриманий 24 вересня 2022 року.

Згідно ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що судом першої інстанції, відповідно до ст. 177 КПК України, повно та об`єктивно досліджені усі обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження цього запобіжного заходу, а також враховані інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України, в тому числі дані про особу обвинуваченого, які, в сукупності, давали суду достатні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_9 може здійснити дії, передбачені п.п.1,3,4,5 ч. 1 ст. 177 цього Кодексу, зокрема переховуватися від суду, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення за яке, передбачено понесення винною особою покарання у вигляді позбавлення волі строком до 10 років, у зв`язку із чим розуміючи тяжкість понесення покарання у разі визнання підозрюваного винним у вчиненні інкримінованого злочину, останній може переховуватись від суду з метою уникнення понесення покарання. Незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні , які разом з ним проходять військову службу в одній військовій частині, що фактично створить умови для здійснення впливу на безпосередніх свідків, у тому числі шляхом залякування та здійснення стосовно останніх насильницьких дій та можливістю погрозою застосування насильства до начальника. Слід зазначити, що ризик незаконного впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й в подальшому на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом. Перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином , вчиняти інші кримінальні правопорушення обвинувачений вчиняючи непокору, в умовах воєнного стану, фактично відмовився виконувати бойові завдання та наказ командира підрозділу щодо виконання свої службових обов`язків на бойових позиціях в умовах воєнного стану, тим самим може самовільно залишити місце несення служби, що само по собі утворює склад іншого злочину за ч. 4 ст. 408 КК України. Крім того, бажання підозрюваного уникнути відповідальності та тяжкість покарання, що йому загрожує, безумовно свідчать про можливість втечі обвинуваченого.

У зв`язку з чим суд прийняв відповідне судове рішення, яке не суперечить вимогам закону та загальним засадам кримінального провадження.

У клопотанні прокурора про продовження дії запобіжного заходу, належним чином обґрунтована наявність кожного заявленого ризику передбаченого ч. 1 ст. 177 КПК України та неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Оскільки більш м`які запобіжні заходи будуть не достатніми для запобігання вищевказаним ризиками та в умовах воєнного стану обраний запобіжний захід має відповідати характеру певного суспільного інтересу, що незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

Вирішуючи питання доцільності продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував характер скоєного кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення, вік та стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_9 , відсутність доказів та медичних відомостей, які б виключали можливість перебування обвинуваченого під вартою та свідчили б, що стан здоров`я останнього виключає можливість його перебування на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 , з місцем дислокації АДРЕСА_1 .

Крім того, суд першої інстанції при розгляді клопотання прокурора врахував думку сторони захисту щодо обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу, а саме їх заперечення проти клопотання прокурора. Та те, що обвинувачений є патріотом своєї країни, готовий стати на передній край оборони, він також користується повагою серед військовослужбовців та своїх підлеглих. Що в теперішній час у нього виявлена хвороба6 цукровий діабет і він потребує лікування. Думку обвинуваченого ОСОБА_9 який також заперечував проти клопотання прокурора та повністю підтримав думку своїх захисників.

Суд розглянув можливість застосування ОСОБА_9 іншого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та правильно прийшов до висновку, про неможливість, на даному етапі, зміни запобіжного заходу на більш м`який з урахуванням наявних ризиків. Зазначивши, що оскільки особисте зобов`язання є найбільш м`яким запобіжним заходом та його застосування недостатнє для забезпечення виконання обвинуваченим обов`язків у цьому кримінальному провадженні; неможливість застосування запобіжного заходу у вигляді особистої поруки пов`язана з тим, що відсутні докази щодо звернення осіб, які поручаються за виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків; запобіжний захід у вигляді домашнього арешту також не може бути застосований у відношенні останнього, зважаючи на воєнний стан.

Отже суд, першої інстанції належно дослідив обставини, з якими закон пов`язує можливість обрання та продовження строку тримання під вартою та обґрунтовано прийшов до висновків про неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Колегією суддів, при перевірці законності та доцільності продовження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу надано оцінку в сукупності всім обставинам, в тому числі вагомості наявних доказів, які вказують на обґрунтованість пред`явленого обвинувачення останньому, у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.402 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги, що без належного лікування, без догляду лікаря ендокринолога та терапевта, які відсутні у місці тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 , без отримання необхідних ліків для лікування цукрового діабету II типу, може призвести до погіршення здоров`я обвинуваченого, а у разі взагалі відсутності лікування захворювання на цукровий діабет II типу, існує навіть реальна загроза для життя обвинуваченого, є безпідставними.

Ті дані про особу обвинуваченого та стан його здоров`я, на які в апеляційній скарзі посилається апелянт враховані суддею при вирішенні питання про продовження застосування запобіжного заходу.

Апеляційним судом вивчена надана апелянтом довідка військо-лікарської комісії, в якій зазначено, що згідно проведеного медичного огляду ВЛК 17 жовтня 2022р. у Капітана ОСОБА_9 цукровий діабет ІІ типу, легкого перебігу, вперше виявлений. А також зазначено, що на підставі статті 13В графи ІІІ Розкладу хвороб: придатний до військової служби.

Інших довідок на підтвердження стану здоров`я апелянтом не надано.

На підставі викладеного, апеляційний суд зазначає, що наявність протипоказань для стану здоров`я, або загрози для його життя під час перебування ОСОБА_9 під вартою не встановлено. Також, апелянтом не надано відповідних доказів про не можливість лікування ОСОБА_9 в умовах тримання під вартою, а його доводи про існування реальної загроза для життя обвинуваченого, є його особистими домислами які не підтверджуються відповідними доказами.

Інші доводи апеляційної скарги не зменшують існуючих ризиків, а тому не можуть бути підставою для зміни ОСОБА_9 запобіжного заходу.

Проте колегія суддів зазначає, що продовжуючи обвинуваченому ОСОБА_9 на 60 діб строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вирішення відповідного питання у підготовчому судовому засіданні, але не більше ніж до 13 березня 2023 року включно, суд першої інстанції допустився помилки у підрахунку та продовжив на 61 добу строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Тобто суддею, в цій частині, допущено порушення вимог Закону, оскільки у своєму рішенні він вийшов за межі передбаченого строку закону та вимог клопотання прокурора.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді чи ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право: 1)залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За наведених обставин колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в частині скасування ухвали суду від 12 січня 2023 року та необхідністю постановити апеляційною інстанцією нової, якою клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 177, 182, 183, 194, 376, 405, 407, 422-1 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Дружківського міського суду Донецької області від 12 січня 2023 року, по кримінальному провадженню №0001123 за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст.402 КК України в частині задоволення клопотання прокурора та продовження обвинуваченому ОСОБА_9 , на 60 діб строк дії запобіжного заходу у вигляді у вигляді тримання під вартою до вирішення відповідного питання у підготовчому судовому засіданні, але не більше ніж до 13 березня 2023 року включно скасувати.

Клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - задовольнити частково.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на 30 діб строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 10 березня 2023 року включно та утримувати його на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 , з місцем дислокації АДРЕСА_1 .

Ухвала є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді