ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 643/8825/19 Номер провадження 11-кп/814/1069/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції об`єднані кримінальні провадження №0005045, №0000719, №0000367, №0002153 та№0000281за апеляційною скаргою прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 липня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останні рази:

06 грудня 2017 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

25 жовтня 2021 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана частина невідбутого покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2021 року та засуджено на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2021 року більш суворим за цим вироком, остаточно засуджений на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 12568 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 22 червня 2018 року близько 20 години, перебуваючи у приміщенні супермаркету ТОВ «АТБ - маркет» по вул. Героїв Праці, 6, в м. Харків, намагався таємно, повторно, викрасти з вітрини дві упаковки кави загальною вартістю 6493,80 грн, однак злочин не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як він був зупинений співробітником охорони.

27 червня 2018 року приблизно о 20 год 20 хв обвинувачений, перебуваючи на території будівельного гіпермаркету «Епіцентр» в м. Харкові по вул. Героїв праці, 9-а, намагався зі столу таємно, повторно, викрасти належний потерпілій ОСОБА_9 мобільний телефон «Xiaomi А1» вартістю 4729,10 грн, вийшов із викраденим майном на територію парковки, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітником охорони.

25 квітня 2019 року приблизно о 14 год 30 хв ОСОБА_8 на території ринку ТОВ «ТЦ Новосалтівський» по вул. Героїв Праці, 15, у м. Харків таємно, повторно намагався викрасти з магазину «Tesey» належні потерпілому ФОП ОСОБА_10 сантехнічні вироби загальною вартістю 570 грн, вийшов із викраденим майном на територію ринку, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітником охорони.

Крім того, обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні 78 епізодів повторного, таємного викрадення чужого майна у період з 22 грудня 2017 року по 06 травня 2019 року у м. Харків.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, а також внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прохає постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2021 року більш суворим за цим вироком, засудити ОСОБА_8 на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 грудня 2017 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

При цьому зазначає про порушення судом першої інстанції вимог ст.70 та ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків.

Звертає увагу на особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який неодружений, не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання у виді позбавлення волі та у період іспитового строку вчинив ряд епізодів умисних корисливих злочинів.

Вказує, що судом першої інстанції належним чином не враховано обставини вчинення кримінальних правопорушень.

Крім того, при ухваленні нового вироку прокурор просить викласти обвинувачення ОСОБА_8 за епізодами кримінальних правопорушень №45-№75 в новій редакції, виклавши їх окремо.

Також прокурор стверджує про необхідність зазначення у вступній частині нового вироку про наявність у ОСОБА_8 судимості за вироком Московського районного суду м. Харкова від 09 листопада 1998 року, оскільки суд помилково вказав дату ухвалення цього вироку 06 жовтня 1997 року.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просить відмовити у її задоволенні та вважає призначене ОСОБА_8 покарання справедливим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали призначене судом покарання справедливим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не спростовуються.

Доводи апеляційної скарги прокурора про помилку суду при призначенні ОСОБА_8 покарання є слушними.

Згідно з приписами ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.420 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу.

Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили нові умисні злочини, так і щодо осіб, які вперше вчинили злочини.

Тобто, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності, суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, у зв`язку з чим кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, що не оспорюється прокурором у апеляційній скарзі, відсутні підстави для призначення ОСОБА_8 покарання у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.185 КК України, а також для посилення покарання за замахи на крадіжку.

Разом з тим, як слушно звертає увагу прокурор, ОСОБА_8 неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення крадіжок та грабежів, кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак належних висновків для себе не зробив та знову вчинив цілий ряд епізодів таємного викрадення чужого майна і замахів на крадіжки.

При цьому, нові умисні корисливі злочини обвинувачений почав вчиняти невдовзі після ухвалення судом попереднього вироку, згідно з яким він був звільнений від відбування покарання з випробуванням, що характеризує його особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб.

За таких обставин, а також з огляду на кількість епізодів таємного викрадення майна, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України більш суворого покарання у виді позбавлення волі у межах санкції цього злочину, яке відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється, що ОСОБА_8 засуджений вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 грудня 2017 року за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Цей вирок набрав законної сили і звернений до виконання.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком, він вчинив у період з 22 грудня 2017 року до 06 травня 2019 року, тобто після ухвалення вироку у першій справі.

Крім того, вироком Київського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2021 року ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі за кримінальне правопорушення, яке вчинив 28 червня 2021 року.

Прокурор вважає, що в даному випадку судом першої інстанції порушено порядок складання покарань за правилами, передбаченими ст.70 та ст.71 КК України, оскільки місцевий суд спочатку призначив ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, а після цього за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч.4 ст.70 цього Кодексу.

Колегія суддів погоджується з такими доводами прокурора з огляду на таке.

Правила призначення покарання, передбачені ч.4 ст.70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При складанні покарань у порядку ч.1 ст.71 цього Кодексу остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок рішення суду містить помилку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 наведені вимоги закону не були враховані, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 та ст.71 КК України.

Так, у даному кримінальному провадженні винна особа засуджується за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків.

Тому суду належало після призначення покарання у даному провадженні окремо за кожний злочин та на підставі ч.1 ст.70 КК України, в подальшому призначити ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, які були вчинені ним у даному провадженні до ухвалення вироку Київського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2021 року, а після цього визначити остаточне покарання за правилами ст.71 КК України, врахувавши вирок Київського районного суду м. Харкова від 06 грудня 2017 року, про що правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Крім того, згідно з довідкою про наявність у ОСОБА_8 судимостей, обвинувачений був засуджений, зокрема, вироком Московського районного суду м. Харкова від 09 листопада 1998 року, а не від 06 жовтня 1997 року, як помилково зазначив суд першої інстанції у вступній частині вироку.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне уточнити вирок місцевого суду в цій частині, на що правильно звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Водночас, доводи прокурора про необхідність викладення епізодів кримінальних правопорушень з №45 по №75 за фактами вчинення обвинуваченим крадіжок належних КП «Жилкомсервіс» металевих віконних решіток в період з 02 березня до 06 травня 2019 року у новій редакції є неприйнятними.

Адже, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд у відповідності з вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України сформулював обвинувачення, визнане доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Стилістичні особливості викладення цього обвинувачення жодним чином не ставлять його під сумнів та не свідчать про порушення вимог кримінального чи кримінального процесуального закону в даному випадку.

Враховуючи наведене, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість з ухваленням в цій частині нового вироку.

Отже, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 липня 2022 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2021 року більш суворим за цим вироком, засудити ОСОБА_8 на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до визначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Київського районного суду м. Харкова від 06 грудня 2017 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

Уточнити у вступній частині вироку, що ОСОБА_8 судимий вироком Московського районного суду м. Харкова від 09 листопада 1998 року, а не від 06 жовтня 1997 року, як помилково зазначив суд.

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4