Дата документу 01.12.2022 Справа№ 334/1601/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний 334/1601/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1149/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, який має повну середню освіту, офіційно не працевлаштований, неодружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29 березня 2006 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 13 жовтня 2008 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 286 КК України, штраф 510 гривень, 25 липня 2014 року перегляд вироку Шевченківським районним судом м.Запоріжжя, штраф змінений на 30 годин громадських робіт;
- 24 червня 2009 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст. 309 КК України до обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 31 січня 2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 125, ст.ст. 70, 72 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано за вироком Орджонікідзевського суду м.Запоріжжя від 24 червня 2009 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. 26 липня 2013 року звільнений за відбуттям строку покарання;
- 13 серпня 2014 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст. 395 КК України до 1 місяця арешту. 24 жовтня 2014 року звільнений за відбуттям строку покарання;
- 10 травня 2017 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 13 жовтня 2008 року та вироку Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 25 липня 2014 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 дні. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбуття покарання з 01 березня 2017 року по 10 травня 2017 року із розрахунку 1 день позбавлення волі за 2 дні позбавлення волі;
- 14 вересня 2017 року Апеляційним судом Запорізької області вирок від 10 травня 2017 року в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України змінено, на підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 31 січня 2011 року, та Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 25 липня 2014 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 дні, на підставі ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 11 травня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку 1 день позбавлення волі за 2 дні позбавлення волі. Звільнено 15 листопада 2017 року за відбуттям строку покарання;
- 15 червня 2022 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. Вирок не набрав законної сили;
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 23 червня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обраховувати з моменту його фактичного затримання, з 26 квітня 2022 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком суду законної сили залишено тримання під вартою.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 15 червня 2022 року, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15 ч.4 ст.185 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Разом із тим, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України є необґрунтованим і належним чином у вироку не вмотивованим.
Так, відповідно до вимог ст. 69 КК України, а також роз`яснень, наведених у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Застосовуючи положення ст. 69 КК України, при призначенні основного покарання ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України, судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_6 раніше сім разів засуджений за скоєння різних категорій умисних злочинів, в тому числі тяжких корисливих злочинів.
Крім цього, у зв`язку із веденням в Україні воєнного стану, Президентом України прийнято Закон України №2117-ІХ від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», відповідно до якого частину четверту статті 185 після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану», чим посилено відповідальність за скоєння правопорушень у воєнний час.
Крім того, як рекомендовано в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Проте, судом першої інстанції встановлено і зазначено у вироку обставини, які пом`якшують ОСОБА_6 покарання у вигляді щирого каяття, визнання вини, активного сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди потерпілому.
З наведеними висновками суду першої інстанції щодо активного сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину та усунення ним відшкодування шкоди не можливо погодитись з таких підстав.
З досліджених у ході судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України доказів взагалі не убачається, що обвинувачений якимось чином сприяв розкриттю злочину. Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи. При цьому в ході судового розгляду сторонами кримінального провадження відомості щодо надання ОСОБА_6 органам досудового розслідування допомоги в установленні невідомих їм обставин, суду не надавались та відповідно судом не досліджувались.
З приводу відшкодування шкоди необхідно зазначити, що фактично майнова шкода потерпілому спричинена не була, оскільки мав місце замах на вчинення кримінального правопорушення (ч.2 ст.15 КК України) та його не було закінчено з причин, що не залежали від волі обвинуваченого.
За таких обставин, суд першої інстанції безпідставно зазначив активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 .
Крім того, призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України, місцевий суд взагалі не зазначив, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на пом`якшення покарання.
Також судом було зазначено, але не враховано, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до п.1 ч.1 ст. 67 КК України є рецидив злочинів, хоча приписами ст.35 КК України передбачено, що зокрема рецидив кримінальних правопорушень враховується при призначенні покарання.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).
Окрім того, відповідно до ч.4 ст. 442 КПК України, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 надала наступні висновки щодо застосування норм права.
При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю кримінальних правопорушень чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) стосовно цієї самої особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, зокрема у разі, якщо кримінальне правопорушення, за яке засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК (за сукупністю кримінальних правопорушень).
Встановлено, що 15 червня 2022 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки.
Проте при ухваленні вироку, судом першої інстанції не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України та не визначено остаточне покарання обвинуваченому.
Таким чином прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно з вироком суду, 26 квітня 2022 близько 12:30 години, у період дії воєнного стану, який був запроваджений на всій території України з 05:30 години 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України № 64 від 24 лютого 2022 року та в подальшому продовжений за Указом Президента № 133 від 14 березня 2022 року та наступним Указом № 259 від 18 квітня 2022 року, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні ТОВ «АТБ-Маркет» магазину «Продукти-549», розташованого за адресою: м.Запоріжжя, вул. Металургів, 2-Г, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельних полиць товари, а саме: шоколад «Lacmi молочний з молочною та шоколадною начинками та вафлею з какао» м/уп, у кількості 6 штук, вартістю 383 гривень 52 копійки (без урахування ПДВ).
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, пройшов повз касову зону з вказаним викраденим товаром, не оплативши його, та намагався залишити приміщення зазначеного магазину, однак свій злочинний намір не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був зупинений охоронцем магазину «Продукти-549» ОСОБА_9 біля виходу з приміщення магазину, тим самим ОСОБА_6 міг спричинити ТОВ «АТБ-Маркет» магазину «Продукти-549» матеріальний збиток на загальну суму 383 гривні 52 копійки (без урахування ПДВ).
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, як закінчений замах на крадіжку, закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України, ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Разом із цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, суд першої інстанції вказав на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який хоча і є тяжким, але не спричинив тяжких наслідків, викрадене майно повернуто власнику, а також на відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, офіційно не працевлаштований, та має неофіційний дохід, оскільки працює за наймом, неодружений, але має постійне місце проживання. Суд також врахував щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 та його бажання виправитись.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, що виразилось в усвідомленні обвинуваченим негативності скоєного діяння та своєї вини, бажанні виправитись, а також вчинення кримінального правопорушення, внаслідок життєвих обставин, що виразилось у його бажанні пригостити дітей, які були евакуйовані з окупованих територій Запорізької області.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочинів.
З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та відомостей про особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.
Разом з цим, висновки суду першої інстанції про можливість застосування положень ст.69 КК України та призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої законом, не є переконливими.
Так, в матеріалах провадження відсутні докази того, що злочин вчинено ОСОБА_6 унаслідок збігу важких життєвих обставин. Немає в матеріалах і доказів неофіційного працевлаштування обвинуваченого, а також його активного сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину, майно, яке намагався викрасти обвинувачений, було повернуто власнику від незалежних від обвинуваченого обставин.
В свою чергу, суд першої інстанції хоч і послався у вироку, але фактично не врахував те, що ОСОБА_6 неодноразово був судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, в т.ч. за злочини проти власності. З матеріалів провадження убачається, що вчинення таких злочинів є єдиним джерелом доходів обвинуваченого. Також має місце рецидив злочинів, що є обставиною, яка обтяжує покарання.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування судом першої інстанції положень ст.69 КК України та призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання ніж передбачено законом.
Обставини, на які послався суд - визнання ОСОБА_6 своєї вини, те, що тяжких наслідків від його дій не настало, майно, яким намагався заволодіти обвинувачений, повернуто власнику, а також фактичні обставини кримінального правопорушення, на думку колегії суддів є підставою для призначення обвинуваченому мінімального покарання в межах санкції статті обвинувачення, а не для застосування ст.69 КК України.
За таких обставин, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 413, 420 КК України, з ухваленням нового вироку.
Враховуючи ступінь тяжкості, фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в т.ч. за тяжкі злочини, офіційно не працевлаштований, свою вину визнав, сприяв суду у встановленні істини у справі, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, а також враховуючи обставину, що його обтяжує - рецидив злочинів, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений законом, з реальним його відбуванням.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо не застосування судом першої інстанції вимог ч.4 ст. 70 КК України, колегія суддів доходить таких висновків.
Так, згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 , окрім іншого, обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, обвинувальний акт 27 жовтня 2021 року скерований до Жовтневого районного суду м.Запоріжжя для розгляду по суті.
Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження відсутня належним чином завірена копія вироку у вказаній справі, не надано такої копії сторонами і при апеляційному розгляді, що свідчить про те, що сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження своїх доводів.
За таких обставин, колегія суддів не убачає підстав для застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
Разом з цим, у разі необхідності вказане питання може бути вирішено відповідно до положень ст.ст.537, 539 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 23 червня 2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4