ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
Справа № 991/4073/21
Провадження № 1-кп/991/29/21
01.03.2023 Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
його захисників, адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинуваченої ОСОБА_12
її захисників, адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14
представника потерпілого -
Регіонального відділення
Фонду державного майна України
по Київській, Черкаській та
Чернігівській областях ОСОБА_15 ,
представника потерпілого -
Державного підприємства
«Міжнародний аеропорт
«Бориспіль» ОСОБА_17
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чернівці, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта вища, тимчасово не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, раніше не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
ОСОБА_12 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Могилів-Подільський Вінницької обл., проживає за адресою: АДРЕСА_2 , освіта вища, працює на посаді начальника Служби орендних відносин Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», раніше не судима,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України,
Використані у вироку умовні скорочення:
Закон про оренду держмайна - Закон України «Про оренду державного та комунального майна» № 2269-XII від 10.04.1992 в редакції від 01.01.2016;
Мінінфраструктури - Міністерство інфраструктури України;
Положення про комісію з врегулювання орендних відносин - Положення про роботу комісії з врегулювання орендних відносин щодо нерухомого та рухомого майна, яке знаходиться на балансі аеропорту, затверджене наказом Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» № 01-07-1159 від 24.11.2014;
Положення про СОВ - Положення про Службу орендних відносин, затверджене наказом Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» № 29-05-74 від 01.04.2015;
Порядок проведення конкурсу на право оренди держмайна - Порядок проведення конкурсу на право оренди державного майна, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України № 906 від 31.08.2011;
ДП МА «Бориспіль» - Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»;
СОВ - Служба орендних відносин Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»;
ФДМУ - Фонд державного майна України
РВ ФДМУ по Київській області - Регіональне відділення Фонду державного майна України по Київській області (РВ ФДМУ по Київській, Черкаській та Чернігівській областях);
Інструкція з проведення експертизи - Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу Міністерства юстиції України № 1950/5 від 26.12.2012);
Закон про оцінку майна - Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» №2658-ІІІ від 12.07.2001
І. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним
1. Судом встановлено, що ОСОБА_9 , обіймаючи посаду виконуючого обов`язки генерального директора ДП МА «Бориспіль», будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, за межами своїх повноважень, в інтересах ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», у порушення ч. 1 ст. 5 Закону про оренду держмайна та п.п. 4.2, 4.6 Статуту ДП МА «Бориспіль» уклав 28.04.2016, 29.04.2016 та 11.01.2017 попередні договори оренди та додаткові угоди до них, якими передав у користування приміщення площею 315 кв. м та 45 (у подальшому 47) кв. м, без погодження з Мінінфраструктури та без проведення конкурсного відбору РВ ФДМУ по Київській області за заниженою вартістю, чим спричинив настання тяжких наслідків у загальному розмірі 15 709 655 грн 54 коп., з яких 10 996 758 грн 88 коп. - шкода, завдана Державному бюджету України в особі РВ ФДМУ по Київській області, 4 712 896 грн 66 коп. - шкода, завдана ДП МА «Бориспіль».
2. ОСОБА_12 , обіймаючи посаду начальника СОВ ДП МА «Бориспіль», будучи службовою особою, діючи зі спільним умислом та будучи обізнаною про протиправні наміри ОСОБА_9 , використовувала своє службове становище, усвідомлюючи, що її дії порушують встановлений законом порядок передання державного майна в оренду, активно сприяла укладенню попередніх договорів, шляхом (1) невідкладного включення заяв ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» у порядок денний комісії з врегулювання орендних відносин, (2) підготовки попередніх договорів, попри відсутність погодження технічних відділів та наявність зауважень від юридичного відділу та (3) приховання незаконної діяльності ОСОБА_9 з обрання контрагентів для цих договорів, через використання процедур, які були типові для договорів, шляхом їх візування іншими посадовими особами та створення ілюзії колегіального рішення.
3. У подальшому з метою створення умов для максимально можливої тривалості отримання ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» неправомірної вигоди у виді права користування незаконно отриманими приміщеннями за заниженою вартістю, ОСОБА_9 за пособництва ОСОБА_12 , використовуючи свою поінформованість про неефективність та некомпетентність членів конкурсних комісій на право оренди майна РВ ФДМУ по Київській області, сприяв затягуванню законної процедури проведення конкурсу шляхом ініціювання змін до істотних умов конкурсу, будучи достеменно обізнаним, що ДП МА «Бориспіль» таких повноважень не має, та шляхом підготовки листа від 19.10.2016 про зміну фізичних параметрів нерухомих об`єктів, які були предметом конкурсу, без необхідної на те виробничої потреби.
4. ОСОБА_12 , продовжуючи виконання злочинного плану ОСОБА_9 , розуміючи наслідки своїх дій, а саме припинення проведення конкурсу на право оренди, сприяла у його реалізації шляхом (1) наполягання на засіданні конкурсної комісії РВ ФДМУ по Київській області на необхідності включення до умов конкурсу вимоги про авансовий внесок видаючи його за позицію Мінінфраструктури, достеменно знаючи, що це не так та (2) надання листа про скасування конкурсу у зв`язку зі зміною фізичних параметрів об`єктів оренди, усвідомлюючи, що реально такі обставини відсутні.
5. Такі дії обвинувачених призвели до незаконного використання ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» нерухомого майна державної власності протягом більше двох років.
6. Зазначені дії ОСОБА_9 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило настання тяжких наслідків для держави, тобто які у більше ніж двісті п`ятдесят разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
7. Дії ОСОБА_12 суд кваліфікує за ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, як пособництво, шляхом активного сприяння та усунення перешкод, сприяння вчиненню в.о. генерального директора ОСОБА_9 зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило настання тяжких наслідків для держави, тобто які у більше ніж двісті п`ятдесят разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
ІІ. Позиція сторони захисту
1. За версією сторони захисту у діянні ОСОБА_9 та ОСОБА_12 відсутній склад кримінального правопорушення, а тому має бути ухвалено виправдувальний вирок з цієї підстави.
2. Такі твердження ґрунтуються на недоведеності стороною обвинувачення наявності усіх ознак складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме:
- ОСОБА_9 та ОСОБА_12 щодо підготовки та підпису попередніх договорів діяли в межах своїх повноважень, у законний спосіб, а тому у їх діях відсутні ознаки зловживання своїм службовим становищем;
- дії ОСОБА_9 були спрямовані на розвиток ДП МА «Бориспіль», його ефективність та прибутковість, метою укладення попередніх договорів було забезпечення пасажирів та відвідувачів аеропорту якісними сервісами. За таких обставин дії ОСОБА_9 щодо укладення попередніх договорів були вчинені в інтересах служби;
- ОСОБА_12 діяла відповідно до своїх посадових обов`язків та в інтересах служби, не спілкувалася безпосередньо з ОСОБА_9 , а отже не вчиняла дій на виконання його вказівок, що виключає наявність спільного умислу та свідчить про відсутність будь-якої форми співучасті;
- ОСОБА_9 та ОСОБА_12 не чинили дій для зриву конкурсів у РВ ФДМУ по Київській області, оскільки робота районного відділення та конкурсних комісій сама по собі була повільною та заскарузлою, що призводило до неможливості укласти договори оренди у розумні строки, а отже якісно здійснювати менеджмент в ДП МА «Бориспіль». Саме через неефективну роботу РВ ФДМУ по Київській області і були укладені попередні договори;
- підписання попередніх договорів не мало результатом настання тяжких наслідків, навпаки, передання об`єктів в оренду окрім доходів від оренди ще і зменшило витрати ДП МА «Бориспіль» на утримання приміщень;
- ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» не отримували надприбутків, а отже у діях ОСОБА_9 та ОСОБА_12 відсутній мотив на отримання неправомірної вигоди у будь - якій формі.
3. Обвинувачений ОСОБА_9 повідомив суду, що його діяльність на посаді в.о. генерального директора ДП МА «Бориспіль» була пов`язана зі стратегічним плануванням, забезпеченням прибутковості від роботи аеропорту, створенням умов для збільшення пасажиропотоку та наданням пасажирам необхідних сервісів.
Для організації діяльності по стратегічно важливих напрямках ним було створено колегіальний орган - директорат. Засідання директорату відбувалися щотижня, за потреби частіше. На них ОСОБА_9 ставив завдання, визначав напрямок роботи, а кожен директор за напрямком - звітував про результати.
У засіданнях директорату брали участь: директори за напрямками, начальники деяких відділів, прессекретар та протокольний відділ (загалом близько 25 осіб).
Саме на одному із вказаних директоратів, пов`язаних із аудитом та ризиками підприємства, комерційний директор - ОСОБА_18 доповідав про процедуру конкурсу з оренди майна, який проводить РВ ФДМУ по Київській області, та які ризики це несе для аеропорту: довга процедура укладення, відмова від підписання договорів оренди чи актів приймання-передачі майна, невідповідність цільового використання орендованого майна потребам аеропорту.
Для того щоб мінімізувати такі ризики ОСОБА_18 запропонував укладати попередні договори оренди, оскільки вони вирішували поточні завдання аеропорту та гарантували звернення орендаря до РВ ФДМУ по Київській області із заявою про проведення конкурсу.
Начальнику юридичної служби ОСОБА_19 та начальнику комерційної служби ОСОБА_18 директорат доручив провести ревізію всіх договорів на підприємстві на предмет їх законності.
Згодом, ОСОБА_19 виступив на засіданні директорату із доповіддю, в якій зазначив, що прямої заборони на укладання попередніх договорів немає і укладення таких договорів знаходиться у правовому полі. Жодних застережень з боку юридичної служби аеропорту стосовно попередніх договорів оренди не було. Враховуючи вищевикладене, для обвинуваченого питання законності укладення попередніх договорів було вирішено позитивно.
Обвинувачений ОСОБА_9 заперечив свою поінформованість щодо суб`єктів, з якими було укладено попередні договори оренди, та зауважив, що участі у відборі підприємств не брав, оскільки інформацію про орендарів отримував лише під час підписання попереднього договору. З цього приводу нікому жодних вказівок не надавав, а з ОСОБА_12 не спілкувався жодного разу. Наполягав, що він, як генеральний директор, не приділяв уваги деталям, він стратегічно визначав завдання та вимагав, щоб йому доповідали про результати їх виконання. Зокрема, так було і з потребою забезпечити пасажирів сервісом гарячого харчування та пресою.
Повідомив, що на одному із директоратів, а саме 18.10.2016, обговорювалося, питання щодо необхідності виділення приміщень для зберігання інвентарю та машин для прибирання аеропорту. Комерційний директор ОСОБА_20 повідомив, що для таких потреб придатні та уже фактично використовуються приміщення, які розташовані на третьому поверсі пасажирського терміналу «D», площею 32,6 і 29,1 кв. м.
Оскільки на той час на ці приміщення РВ ФДМУ по Київській області проводив конкурс, ОСОБА_20 запропонував терміново звернутися до комісії з інформацією про зміну площі приміщень таким чином: із 32,6 на 26,4 кв. м та із 29,1 на 25,0 кв. м. Питання про зміну площі третього приміщення площею 45 кв. м, яке використовувалося ТОВ «Артерія Груп», на директораті не обговорювалося.
Ранком 19.10.2016 ОСОБА_9 підписав лист, у якому було зазначено три приміщення (додатково було зазначено про приміщення № 175, 176 та частина приміщення № 226, загальною площею 45,0 кв. м), однак цю обставину він не узяв до уваги, оскільки був впевнений, що це один лот на конкурсі з огляду на їх цільове призначення.
Водночас, обвинувачений повідомив, що проект вказаного листа був підготовлений такими особами: ОСОБА_19 , ОСОБА_111 та ОСОБА_21 .
Окрім того, обвинувачений повідомив, що потреба в укладенні попереднього договору оренди на розміщення закладу харчування була обумовлена збільшенням пасажиропотоку у терміналі «D». Однак, враховуючи, що при будівництві цього терміналу не було передбачено місце для розташування ресторанної зони, аеропорт вимушений був за власний кошт проводити технічні комунікації, а саме: вентиляцію, водопостачання, каналізацію тощо. Обвинувачений зауважив, що після того, як були проведенні комунікації, вартість оренди такого приміщення суттєво зросла.
Обвинувачений зауважував, що ФДМУ працював не ефективно, конкурсні процедури з оренди майна тривалими роками. Непоодинокі були випадки, коли хоча за результатами конкурсу підписувалися договори оренди, однак орендарі відмовлялися підписувати акти приймання-передачі, що мало наслідком незабезпечення пасажирів та аеропорту необхідними сервісами, тоді як повторно провести конкурс на ці приміщення було неможливо. Ці обставини негативно впливали на роботу аеропорту та на імідж країни в цілому. На підтвердження цих обставин обвинувачений наводив низку прикладів, які не мають стосунку до обставин цього кримінального провадження, однак ілюструють контекст, яким ОСОБА_9 пояснював свою версію подій.
Він також зауважував про численні зловживання з боку недобросовісних орендарів, а тому наполягав, що пропозиція аеропорту стосовно гарантійних внесків була раціональною.
4. Обвинувачена ОСОБА_12 повідомила, що працює в аеропорті «Бориспіль» з травня 1996 року, а з 2014 року обіймає посаду начальника служби орендних відносин.
Пояснила, що упродовж 2014-2016 років процедура передачі в оренду майна відбувалася шляхом звернення потенційного орендаря до РВ ФДМУ по Київській області із відповідною заявою та документами, серед яких обов`язковими є план-схема розміщення потенційного об`єкта оренди та довідка про його залишкову балансову вартість. Тому потенційний орендар звертався до ДП МА «Бориспіль» із заявою про намір взяти в оренду приміщення та прохав надати необхідні документи.
Така заява реєструвалася в канцелярії аеропорту та передавалася на розгляд генеральному директору або уповноваженій особі управління. Після чого, заява надходила на розгляд до заступників генерального директора за напрямками, та у подальшому скеровувалася до керівників структурних підрозділів. Обвинувачена, в свою чергу, передавала її начальнику інженерного відділу, а той - секретарю комісії. Секретар комісії збирав такі заяви та відповідно до положення повідомляв голову комісії про їх кількість, після чого формував порядок денний.
Заява потенційного орендаря розглядалася ДП МА «Бориспіль» на засіданні комісії із врегулювання орендних відносин щодо нерухомого та рухомого майна, яка визначала найбільш привабливу пропозицію із врахуванням інтересів підприємства.
У разі позитивного рішення комісії готувалася схема потенційного об`єкта оренди та довідка про залишкову балансову вартість і з супровідним листом надавалася заявнику. У разі відмови готувалася відповідь про це.
Подальша процедура передачі майна в оренду у РВ ФДМУ по Київській області була дуже тривалою, оскільки вона була поділена на певні етапи, які не мали чітких термінів.
Оскільки балансоутримувач не міг вплинути на пришвидшення конкурсної процедури у РВ ФДМУ по Київській області, а потреби аеропорту потрібно було задовольнити терміново, то з потенційними орендарями укладалися договори попередньої оренди.
Обвинувачена зауважила, що потреба в укладанні попередніх договорів у 2016 році була обумовлена зростанням пасажиропотоку і необхідністю забезпечення пасажирів належними сервісами (у тому числі харчуванням).
Умови попереднього договору передбачали обов`язок орендаря звернутися до РВ ФДМУ по Київській області протягом 10-ти днів із заявою про намір отримати приміщення в оренду та у разі перемоги у конкурсі іншого учасника - негайно повернути майно аеропорту. Також було передбачено, що аеропорт може розірвати попередній договір в односторонньому порядку, попередивши про це орендаря відповідним листом.
ДП МА «Бориспіль» надсилало до Мінінфраструктури реєстр та копії попередніх договорів щоквартально на виконання окремого доручення від 2015 року.
Обвинувачена ОСОБА_12 пояснювала, що у період з 2016 по 2018 роки Державною аудиторською службою України проводився державний фінансовий нагляд - аудит окремих господарських операцій, під час якого аудиторам надавалися попередні договори оренди, у тому числі й укладені з ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», та жодних зауважень аеропорт не отримував.
Щодо обставин укладення ДП МА «Бориспіль» попереднього договору з ТОВ «Артерія Груп» повідомила наступні обставини.
Напередодні звернення із заявою ТОВ «Артерія Груп» їй зателефонував комерційний директор - ОСОБА_18 та повідомив, що представника підприємства ОСОБА_112 необхідно супроводити в термінал «D» та надати йому відповіді на певні технічні питання щодо тих об`єктів, які він бажає отримати в оренду. З огляду на те, що технічні питання входили до компетенції інженерного відділу (який перебував у підпорядкуванні обвинуваченої), обвинувачена зателефонувала до начальника інженерного відділу - ОСОБА_22 і направила ОСОБА_23 - провідного інженера цього відділу, для виконання доручення ОСОБА_18 .
За інформацією ОСОБА_23 , яку він повідомив ОСОБА_12 , ОСОБА_24 цікавила площа, розміри та деякі інші технічні питання приміщень, які на той момент займало ТОВ «Преса-Трейд», оскільки представнику було відомо, що вказане товариство планує розірвати договір оренди.
Пізніше надійшов лист від ТОВ «Артерія Груп» про намір орендувати приміщення, який розглянула комісія і прийняла рішення підготувати і надати товариству документи для звернення до РВ ФДМУ по Київській області для укладання договорів оренди.
Згодом ДП МА «Бориспіль» з ТОВ «Артерія Груп» було укладено попередній договір оренди для задоволення нагальної потреби забезпечити термінал «D» аеропорту пресою, оскільки був розірваний договір з ТОВ «Преса-Трейд».
Обвинувачена повідомила, що наприкінці вересня ТОВ «Артерія Груп» направило лист з проханням змінити площу займаного ним приміщення із 45 на 47 кв. м, обґрунтовуючи цю потребу виробничою необхідністю. Однак, з огляду на відсутність погодження від керівництва, 13.10.2016 товариству була надана відповідь, що це питання потребує більш детального розгляду.
Конкурс у РВ ФДМУ по Київській області на приміщення площею 45, 32,6 та 29,1 кв. м, щодо яких були укладені попередні договори з ТОВ «Артерія Груп», мав відбутися об 11 год 00 хв 19.10.2016, конверти із пропозиціями від учасників цього конкурсу було розкрито напередодні, а саме 17-18.10.2016.
Ранком 19.10.2016, коли обвинувачена була в дорозі до РВ ФДМУ по Київській області, їй зателефонував заступник генерального директора з фінансових питань - ОСОБА_21 та повідомив, що зараз водій з ДП МА «Бориспіль» везе їй лист щодо конкурсів та дав їй вказівку передати його комісії. Близько 10 год 00 хв обвинувачена повідомила голову конкурсної комісії - ОСОБА_25 , що зараз мають привезти лист, який містить відомості, що можуть бути підставою для скасування конкурсів. ОСОБА_25 зауважила, що перший конкурс призначений на 11 год 00 хв і якщо лист буде надано до цього часу, комісія зможе його розглянути, а якщо після, то ні, і конкурс буде проведено.
Лист обвинувачена встигла зареєструвати в канцелярії РВ ФДМУ по Київській області о 10 год 55 хв і одразу занесла його до кабінету голови відділення - ОСОБА_26 . За наслідком розгляду наданого ОСОБА_12 листа конкурс щодо трьох приміщень було скасовано через зміну фізичних характеристик цих об`єктів.
У подальшому цей лист став підставою для проведення інженером замірів, виготовлення нових схем та, відповідно, укладення нових попередніх договорів оренди з ТОВ «Артерія Груп» на зазначені приміщення.
Щодо укладення попереднього договору з ТОВ «Кофе Бар Плюс», обвинувачена ОСОБА_12 повідомила, що про наміри цього товариства отримати в оренду приміщення в ДП МА «Бориспіль» їй стало відомо від адміністративного директора ОСОБА_27 .
Пізніше на адресу аеропорту від них надійшов відповідний лист про оренду приміщення площею до 300 кв. м для організації роботи ресторану, який розглянула комісія і прийняла рішення підготувати і надати товариству документи для звернення до РВ ФДМУ по Київській області для укладання договорів оренди.
Схему розміщення майбутнього ресторану у першу чергу вивчали технічні служби аеропорту, оскільки не існувало заздалегідь підготовлених приміщень з необхідними ресторану характеристиками, а рішення комісії мало таку умову.
Так, спочатку була розроблена схема на 270 кв. м, яка потім трансформувалася у схему на 315 кв. м. Саме ця схема з довідкою про балансову вартість була надана цьому контрагенту для звернення до РВ ФДМУ по Київській області.
31.03.2016 в аеропорту «Бориспіль» розпочалась весняно-літня навігація, внаслідок чого пасажирів в терміналі «D» ставало все більше, особливо чартерних рейсів, які часто затримувались. На думку обвинуваченої, саме це стало причиною рішення керівництва про укладення попереднього договору з ТОВ «Кофе Бар Плюс».
Майже одразу ТОВ «Кофе Бар Плюс» звернулося із відповідною заявою до РВ ФДМУ по Київській області, але їм було відмовлено через відсутність цього об`єкта у переліку потенційних об`єктів оренди.
Обвинувачена пригадала, що Мініфраструктури направило ДП МА «Бориспіль» лист, в якому просило пояснити, чому цей об`єкт не був включений до переліку потенційних об`єктів оренди. На це була надана відповідь, що на виконання окремого доручення Мініфраструктури аеропорт «Бориспіль» повинен був направляти список потенційних об`єктів оренди щоквартально до 10 числа місяця, який слідував за звітнім кварталом.
Такі обставини обвинувачена пояснила тим, що приміщення включалися до переліку об`єктів потенційної оренди після затвердження генеральним директором схеми, яка, відповідно, готувалась за наслідками розгляду комісією заяви потенційного орендаря.
Згодом ТОВ «Кофе Бар Плюс» звернулося до РВ ФДМУ по Київській області з повторною заявою про оренду приміщення, після чого на запит Мініфраструктури аеропорт надав техніко-економічне обґрунтування щодо передачі цього об`єкту в оренду і свої пропозиції до умов конкурсу та договору.
На засіданні комісії в Мініфраструктури, на якому були присутні обвинувачена з директором із забезпечення дохідності та маркетингу ОСОБА_20 , були погоджені умови, запропоновані ДП МА «Бориспіль» (за виключенням строку оренди).
Обвинувачена зауважила, що у подальшому під час розгляду цього питання на засіданні комісії РВ ФДМУ по Київській області було прийнято рішення про оголошення конкурсу на конкретні дати без додаткових умов конкурсу, але з невідомих їй причин оголошення у газеті «Відомості приватизації» опубліковані не були.
На наступному, третьому, засіданні комісії, на виконання доручення свого керівника - ОСОБА_20 , обвинувачена усно оголосила пропозицію про включення додаткової умови, а саме внесення учасником конкурсу авансового внеску у розмірі річної орендної плати за використання об`єкту оренди.
Комісія позитивно сприйняла таку пропозицію, а голова комісії запропонувала на наступне засідання надати її письмову версію. На наступне засідання обвинувачена привезла лист підписаний в.о. генерального директора ОСОБА_9 . Цей лист їй надав її керівник - ОСОБА_20 та зауважив, що цей об`єкт дуже важливий для аеропорту і з метою запобігання зриву конкурсу технічними кандидатами потрібно обов`язково передбачити таку умову.
На черговому засіданні комісії пропозиція була розглянута і одноголосно прийняте рішення про направлення запиту до ФДМУ із проханням надати висновки щодо можливості включення такої умови.
На п`ятому засіданні комісії РВ ФДМУ по Київській області її голова - ОСОБА_25 запропонувала провести спільну нараду в Мініфраструктури разом з ДП МА «Бориспіль», однак, обвинуваченій не відомо, чи відбувалася ця нарада.
Підсумовуючи ОСОБА_12 зазначила, що всі її дії були вчинені у межах її посадових обов`язків, протиправного умислу вона не мала.
У період виконання ОСОБА_9 обов`язків генерального директора особистого спілкування з ним не мала, вони лише зустрічалися на деяких нарадах.
ІІІ. Встановлені судом фактичні обставини та докази на їх підтвердження
3.1. Належність ОСОБА_9 і ОСОБА_12 до суб`єктів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України
1. Відповідно до загальних положень Статуту в редакції від 23.06.2011 ДП МА «Бориспіль» є державним комерційним підприємством цивільної авіації, яке засноване на державній власності та входить до сфери управління Мінінфраструктури (т. 38, а.с. 122).
2. Згідно з п. 6.1 Статуту в редакції від 23.06.2011 керівництво ДП МА «Бориспіль» здійснює генеральний директор, який призначається шляхом укладення з ним контракту та є підзвітним Мінінфраструктури.
Після внесення 28.09.2016 змін до Статуту ДП МА «Бориспіль» положення п. 6.1 були викладені у п. 7.1 і доповнені тим, що генеральний директор не лише підзвітний, але й підконтрольний Мінінфраструктури.
П. 2.1 Статуту в обох редакціях визначає, що ДП МА «Бориспіль» створене для здійснення господарської діяльності з метою: 1) отримання прибутку (доходу) від здійснення господарської діяльності; 2) наземного і технічного обслуговування повітряних суден авіакомпаній, що використовуються на внутрішніх, міждержавних і міжнародних повітряних лініях; 3) своєчасного задоволення попиту економіки та суспільних потреб в наданні першочергових послуг для здійснення авіаційних перевезень пасажирів та вантажу, пошти; 4) забезпечення авіаційної безпеки та безпеки польотів.
3. Розпорядженням Кабінету Міністрів України № 265-р від 21.03.2011 у редакції від 21.10.2015 до сфери управління Мінінфраструктури включене ДП МА «Бориспіль».
Згідно з Положенням «Про Міністерство інфраструктури України», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 460 від 30.06.2015, до повноважень міністерства щодо підприємств, які включені до сфери його управління, належить, зокрема, здійснення відповідно до законодавства функції з управління об`єктами державної власності (пп. 63 п. 4).
Таким чином, держава, як власник державного підприємства, здійснює його управління через Мініфраструктури, якому підзвітний та підконтрольний генеральний директор, який хоча і має широкий спектр самостійних повноважень, однак не має права виходити за їх межі без попереднього узгодження з власником.
4. 19.09.2014 ОСОБА_9 приступив до виконання обов`язків виконуючого обов`язки генерального директора ДП МА «Бориспіль» на підставі наказу Мінінфраструктури № 180-О від 18.09.2014 (т. 4, а.с. 76).
5. 23.03.2017 на виконання наказу Мінінфраструктури № 29-О від 23.03.2017 ОСОБА_9 було звільнено з займаної посади виконуючого обов`язки генерального директора, та призначено виконуючим обов`язки першого заступника генерального директора ДП МА «Бориспіль» (т. 4, а.с. 77-78).
6. П. 6.3 Статуту (п. 7.3 в редакції від 28.09.2016) визначав широке коло повноважень генерального директора ДП МА «Бориспіль», які він реалізовував самостійно, за винятком тих, що віднесені Статутом та чинним законодавством України до компетенції Мінінфраструктури, серед яких:
- самостійно визначати структуру управління та штатний розпис, призначати на посади/звільняти з посад працівників підприємства з урахуванням умов і фонду оплати праці, а також вимог чинного законодавства (згідно з редакцією Статуту від 28.09.2016 штатний розпис в частині керівництва мав погоджуватися Уповноваженим органом управління);
- розпоряджатися коштами та, за погодженням з Уповноваженим органом управління, майном відповідно до вимог чинного законодавства та положень Статуту;
- укладати договори, видавати довіреності, відкривати в установах банків розрахункові та інші рахунки;
- у межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників ДП МА «Бориспіль».
7. Примітка 1 до ст. 364 КК України визначає, що службовою особою, зокрема, є особа, яка обіймає постійно чи тимчасово на державних підприємствах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.
8. З огляду на визначене коло повноважень, ОСОБА_9 здійснював керівництво підприємством та трудовим колективом, мав обов`язки з розпорядженя майном державного підприємства, тобто виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки на державному підприємстві, а отже був суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
9. Одним із підрозділів в організаційній структурі ДП МА «Бориспіль» була СОВ, положення про яку затверджене наказом ДП МА «Бориспіль» № 29-05-74 від 01.04.2015 (т. 4, а.с. 40-44).
22.04.2014 начальником СОВ шляхом переведення з посади заступника директора комерційного з неавіаційної діяльності-начальника відділу розвитку комерційних територій призначена ОСОБА_12 (наказ ДП МА «Бориспіль» № 11-07/1-358/п § 1 від 22.04.2014) (т. 4, а.с. 45).
10. Відповідно до посадової інструкції № 11.3-05/2-125 від 18.08.2014 начальник СОВ відносився до категорії персоналу «керівник» (п. 1.2) і йому підпорядковувалися всі працівники служби (п. 1.3).
До посадових обов`язків ОСОБА_12 , як начальника СОВ, належали, серед інших:
- контроль та координація здійснення переддоговірної та договірної роботи у службі;
- участь у переговорах або проведення зустрічей з потенційними орендарями самостійно за дорученням керівництва;
- участь у засіданнях конкурсних комісій, об`єктів, які створюються РВ ФДМУ по Київській області, з метою передачі в оренду об`єктів нерухомого майна, які знаходяться на балансі ДП МА «Бориспіль» (т. 4, а.с. 46-51).
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КК України пособником визнається особа, яка сприяла вчиненню кримінального правопорушення.
Характерним для кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, є те, що його виконавцем може бути лише спеціальний суб`єкт, проте співучасником, зокрема пособником, може визнаватись як службова, так і не службова особа.
З огляду на те, що ОСОБА_12 за посадою є керівником структурного підрозділу ДП МА «Бориспіль» та у її підпорядкуванні перебувають два відділи: орендний та інженерний, є всі підстави стверджувати, що вона мала організаційно-розпорядчі обов`язки, а тому була службовою особою у розумінні примітки 1 до ст. 364 КК України.
3.2. Встановлення обставин використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби
3.2.1 Нормативно-правове регулювання порядку та процедури передачі в оренду державного нерухомого майна ДП МА «Бориспіль», а також діяльності структурних підрозділів підприємства у цій сфері
1. У силу п.п. 4.2, 4.6 Статуту майно ДП МА «Бориспіль» є державною власністю. Здійснювати право господарського відання (віддавати у заставу, спільну діяльність, концесію, управління, оренду майнові об`єкти, що належать до основних фондів, здавати в оренду цілісні майнові комплекси структурних одиниць та підрозділів) підприємство може лише за попередньою згодою Уповноваженого органу управління і, як правило, на конкурентних засадах.
2. Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону про оренду держмайна орендодавцем державного та комунального нерухомого майна, поміж інших, могли бути:
- Фонд державного майна України, його регіональні відділення;
- підприємства - лише щодо нерухомого майна, загальна площа якого не перевищує 200 кв. м на одне підприємство.
Згідно з ч. 6 ст. 9 Закону про оренду держмайна порядок проведення конкурсу для об`єктів, що перебувають у державній власності, визначався Порядком проведення конкурсу оренди держмайна.
3. Таким чином, орендодавцями нерухомого майна, яке належало ДП МА «Бориспіль», могло бути саме підприємство за погодженням з Мініфраструктури та відповідно РВ ФДМУ по Київській області з огляду на місцезнаходження майна у Київській області, а саме у місті Борисполі.
4. Однак, як повідомила обвинувачена ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_28 , яка у 2016 році працювала на посаді начальника відділу договорів оренди СОВ, ДП МА «Бориспіль» уже реалізувало своє право на оренду нерухомого майна площею 152,5 кв. м у 2015 році, а тому відповідно орендодавцем майна аеропорту станом на 2016- 2017 роки міг виступати лише ФДМУ в особі РВ ФДМУ по Київській області.
Зазначені пояснення підтверджуються інформацією, викладеною в листі ДП МА «Бориспіль» № 01-22/1-44 від 13.01.2017 (т. 39, а.с. 127).
5. Таким чином, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки генерального директора, відповідно до вимог п. 6.3 Статуту ДП МА «Бориспіль» мав повноваження з розпорядження майном підприємства виключно за погодженням з Уповноваженим органом управління, яким є Мінінфраструктури, та в силу займаної посади був обізнаний, що право на укладення договорів оренди має винятково РВ ФДМУ по Київській області, оскільки ДП МА «Бориспіль» уже реалізувало своє право на самостійне передання нерухомого майна в оренду.
3.2.2 Структурні підрозділи ДП МА «Бориспіль», відповідальні за відносини з оренди майна
3.2.2.1 Служба орендних відносин
1. Відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_12 діяла спільно з ОСОБА_9 , була поінформована про його злочинні наміри і шляхом активного сприяння та усунення перешкод для реалізації його злочинного умислу виступала в якості пособника.
Обвинувачені заперечували такі обставини, ба більше, заявляло про відсутність спілкування між ними, з огляду на те, що ОСОБА_9 спілкувався лише з безпосередніми керівниками ОСОБА_12 - директорами за напрямками.
З метою оцінки цієї версії, колегія суддів встановила наступні обставини.
2. У ДП МА «Бориспіль» була прийнята низка локальних нормативно-правових актів, які регулювали діяльність різних структурних підрозділів в частині організації орендної діяльності підприємства.
На підставі наказу ДП МА «Бориспіль» від 01.04.2015 було затверджене Положення про СОВ, завданнями якого була: (1) підготовка вихідних даних, у межах компетенції служби, та оформлення необхідних документів для передачі їх потенційним орендарям, з метою укладання ними договорів оренди нерухомого майна; (2) вивчення предмету, узгодження умов та забезпечення укладання договорів оренди (п. 2.1-2.2 Положення).
Для виконання зазначених завдань СОВ наділялась, серед іншого, повноваженнями: (1) супроводу договірної роботи на підприємстві, пов`язаної з договорами оренди нерухомого майна, в яких орендодавцем був РВ ФДМУ по Київській області; (2) підготовки та супроводження договорів оренди нерухомого та рухомого майна, в яких орендодавцем виступало ДП МА «Бориспіль»; (3) підготовки доповнень до договорів, протоколів узгодження та інших документів, що змінюють умови основного договору (п. 3.5); (4) погодження актів передачі-приймання орендного нерухомого майна відповідно до укладених договорів оренди (п. 3.6); (5) участі у переговорах з клієнтами, партнерами та іншими юридичними особами під час укладання договорів, збору документів, необхідних для укладання договорів (п. 3.7); (6) узгодження з юридичною службою договорів, а також спірних питань, що виникають при виконанні умов договорів та їх розірванні (п. 3.10); (7) здійснення листування з представниками клієнтів та партнерів аеропорту щодо передачі в оренду майна та договірних відносин у рамках компетенції служби (п. 3.16); (8) опрацювання запитів (п. 3.16); (9) вивчення діючого законодавства України, що стосується передачі в оренду майна та ведення договірної діяльності (п. 3.19); (10) участі у засіданнях Комісії з розгляду питань стосовно розпорядження майном Уповноваженого органу управління (п. 3.20); (11) участі у засіданнях конкурсних комісій орендодавця (РВ ФДМУ по Київській області) з метою передачі в оренду нерухомого майна, що знаходиться на балансі ДП МА «Бориспіль» (п. 3.21).
Структурними підрозділами СОВ були відділ договорів оренди та інженерний відділ (п. 1.5 Положення про СОВ) (т. 4, а.с. 40-44).
3. Зі змісту п. 3.4 Положення про СОВ слідує, що служба орендних відносин у межах покладених на неї функцій, здійснювала підготовку договорів лише щодо оренди нерухомого майна, у яких орендодавцем виступало ДП МА «Бориспіль». Щодо договорів, у яких орендодавцем виступало РВ ФДМУ по Київській області, СОВ лише супроводжувала договірну діяльність і підготовку проектів договорів не здійснювала.
4. З наявних у матеріалах справи копій наказів ДП МА «Бориспіль» вбачається, що з 19.10.2015 по 22.06.2016 СОВ у своїй діяльності підпорядковувалась адміністративному директору, який у свою чергу підпорядковувався генеральному директору.
З 23.06.2016 по 04.04.2017 роботою СОВ керував директор із забезпечення дохідності і маркетингу, який підпорядковувався заступнику гендиректора з економіки та фінансів, а 08.09.2017 по 04.04.2017 - першому заступнику генерального директора.
04.04.2017 до штатного розпису була введена посада директора із забезпечення дохідності від неавіаційної діяльності, якому почала підпорядковуватися СОВ (т. 4, а.с. 99 - 109; т. 39, а.с. 30).
5. Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_29 , який з березня 2016 року працював у ДП МА «Бориспіль» на посаді адміністративного директора, повідомив суду, що СОВ постійно перебувала в управлінні різних керівників ДП МА «Бориспіль» - спочатку заступника гендиректора з економіки та фінансів - ОСОБА_21 , потім - заступника генерального директора із забезпечення дохідності і маркетингу - ОСОБА_20 .
Стосовно взаємодії адміністративного директора та СОВ свідок повідомив, що фактично він відповідав лише за дотримання трудової дисципліни, та у безпосередню діяльність відділу він не втручався. Зауважив, що йому надавалися листи потенційних орендарів для ознайомлення, однак рішення по них приймалися керівництвом. Ким саме з керівництва: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 чи ОСОБА_9 , - залежало від предмету порушеного у листі питання.
Свідок повідомив про випадки, коли начальник СОВ ОСОБА_12 не брала участі у нарадах адміністративного директора з посиланням на виклик керівництва та досить часто доводила йому до відома уже прийняті керівництвом рішення з орендних питань.
6. Свідок ОСОБА_30 , який у 2016 році обіймав посаду директора з забезпечення маркетингу і дохідності ДП МА «Бориспіль», у своїх показаннях зазначив, що СОВ, очолювана ОСОБА_12 , перебувала в його адміністративному управлінні, проте встановлення керівництва було суто формальним і стосувалося лише підписання заяв про відпустки, премій тощо. Питаннями оренди опікувалася виключно ОСОБА_12 , а свідок отримував вже узгоджені з керівництвом, а саме, з ОСОБА_9 , договори на візування. Його віза на договорі свідчила лише про те, що він був ознайомлений з договором. Він був уповноважений на перевірку договору на дохідність і його комерційну складову, проте питання відповідності договору вимогам законодавства ним не вирішувалися. Такий порядок роботи був визначений ОСОБА_9 під час призначення свідка на посаду.
7. На підтвердження обставин щодо надання у період 2016-2017 років прямих резолюцій ОСОБА_9 ОСОБА_12 у матеріалах провадження наявне листування (т. 18, а.с. 66-249; т. 19, а.с. 1-32) та довіреність № 01-22/6-192 від 28.05.2015, якою ДП МА «Бориспіль» в особі в.о. генерального директора ОСОБА_9 уповноважувало ОСОБА_12 підписувати в межах компетенції служби орендних відносин та від імені керівника підприємства листи щодо направлення для підписання договорів та додаткові угоди (стосовно договорів оренди індивідуально визначеного нерухомого та рухомого майна, що належить до державної власності та знаходиться на балансі ДП МА «Бориспіль», договорів про надання неавіаційних послуг, які укладаються та супроводжуються СОВ) (т. 16, а.с. 95-96).
8. З огляду на вищевикладене, колегія суддів висновує, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 існувало робоче спілкування: ОСОБА_9 як в.о. генерального директора міг напряму давати їй вказівки, зокрема і шляхом резолюцій, вимагати звітування по робочим питанням, що, на думку суду, ординарними подіями у взаємовідносинах між керівником та підлеглим. Однак сторона захисту та обвинувачені наполягали на повній відсутності особистого спілкування між ними, але такі доводи спростовуються дослідженими доказами та показаннями свідків.
3.2.2.2 Комісія врегулювання орендних відносин щодо нерухомого та рухомого майна, яке знаходиться на балансі аеропорту
9. Наказом ДП МА «Бориспіль» № 01-07-1159 від 24.11.2014 на підприємстві були створені три комісії: (1) з стандартизованої оцінки, (2) з проведення конкурсу на право оренди державного нерухомого (до 200 кв.м.) та рухомого майна, та (3) з врегулювання орендних відносин щодо нерухомого та рухомого майна, яке знаходиться на балансі аеропорту (т. 4, а.с. 110-112).
Комісія з врегулювання орендних відносин щодо нерухомого та рухомого майна, яке знаходиться на балансі аеропорту, була створена для забезпечення процедури передачі в оренду або повернення державного нерухомого та рухомого майна, яке обліковується на балансі ДП МА «Бориспіль», та діяла на підставі Положення про комісію з врегулювання орендних відносин (т. 4, а.с. 121-124).
До повноважень комісії з врегулювання орендних відносин належало: (1) визначення потенційних орендарів, пропозиції яких найбільше відповідають вимогам підприємства; (2) визначення пропозицій щодо умов конкурсу на право оренди нерухомого майна, які подаються в техніко-економічному обґрунтуванні уповноваженому органу управління; (3) визначення доцільності продовження терміну дії договорів оренди; (4) розгляд та вирішення проблемних питань в сфері орендних відносин (п. 1.2 Положення про комісію з врегулювання орендних відносин).
10. 06.04.2016 на підставі наказу в.о. генерального директора ОСОБА_9 до Положення про комісію з врегулювання орендних відносин були внесені зміни, якими було доповнено:
- пункт 4.10 «Начальник СОВ з моменту отримання листа-заявки потенційного орендаря з резолюцією генерального/адміністративного директора в термін не більше десяти робочих днів забезпечує надання голові комісії з врегулювання орендних відносин довідки в письмовій формі про хід його опрацювання, а саме направлених запитів відповідним структурним підрозділам ДП МА «Бориспіль» та отриманих відповідей»;
- пункт 5.4 «Начальник СОВ несе відповідальність:
а) за своєчасне подання на засідання комісії з врегулювання орендних відносин повного пакету документів з висновками відділу з питань запобігання та виявлення корупції, відповідних керівників структурних підрозділів, за якими обліковується майно та, за необхідністю, висновків начальників структурних підрозділів, підпорядкованих головному інженеру з питань можливості підключення до інженерних мереж аеропорту;
б) за надання голові комісії з врегулювання орендних відносин щодо нерухомого та рухомого майна, яке знаходиться на балансі аеропорту, достатньої інформації для визначення та формування порядку денного засідання комісії» (т. 4, а.с. 130-131).
Однак ці зміни були скасовані 20.04.2016 наказом в.о. генерального директора ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_9 у зв`язку з виробничою необхідністю (т. 17, а.с. 217).
11. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_28 , які у 2016 році входили до складу комісії з врегулювання орендних відносин, повідомили суду, що на комісії розглядалася фактична можливість ДП МА «Бориспіль» передати потенційному орендарю певне приміщення в оренду. Питання про укладення попередніх договорів на засіданні комісії не вирішувалося.
Свідок ОСОБА_20 , який у 2016 році працював на посаді директора з забезпечення дохідності та маркетингу і також за своєю посадою був членом комісії з врегулювання орендних відносин, вказав, що комісія з врегулювання орендних відносин не займалася вибором орендаря, а вирішувала доцільність передання в оренду об`єкта нерухомості за необхідним цільовим призначенням.
Свідок ОСОБА_32 , який з січня-лютого 2016 року був головою комісії з врегулювання орендних відносин, зауважив, що була відсутня документально закріплена процедура передачі заяв потенційних орендарів на розгляд комісії. Не було визначено, чи потрібно до передачі заяви на розгляд комісії отримувати дозволи від супутніх структурних підрозділів ДП МА «Бориспіль» та у який строк після її надходження вона має бути розглянута. Наголосив, що відсутність попередніх висновків інших служб унеможливлювало розгляд заяв в одному засіданні, що призводило до відкладення засідань комісії та порушення строків розгляду.
Свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_22 , ОСОБА_34 повідомили суду, що комісія з врегулювання орендних відносин могла відмовити у задоволенні заяви потенційного орендаря через: (1) задоволення потреб аеропорту у певній сфері діяльності за іншими вже укладеними договорами, (2) відсутність технічної можливості надати приміщення в оренду під заявлені цілі, (3) складнощі із забезпеченням авіаційної безпеки, (4) виявлення у потенційного орендаря податкового боргу, судових або кримінальних проваджень. За вказаних обставин лист-відмову готував інженерний відділ СОВ. У випадку задоволення заяви відділ договорів оренди мав направити суб`єкту господарювання лист про необхідність звернутися до ФДМУ з заявою про намір отримати приміщення ДП МА «Бориспіль» в оренду.
12. З огляду на вищевикладене, судом встановлено, що саме на засіданні комісії з врегулювання орендних відносин розглядалися заяви від потенційних орендарів, які надходили до підприємства, та приймалося рішення про погодження чи непогодження можливості передачі в оренду приміщень аеропорту.
У період 06.04 по 20.04.2016 заяви від потенційних орендарів мали подаватися на розгляд комісії разом з висновками інженерного, антикорупційного відділів та інших (за потреби) структурних підрозділів ДП МА «Бориспіль».
Питання, пов`язані з укладенням попередніх договорів комісія не вирішувала.
13. З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла переконання, що рішення з приводу обрання суб`єкта господарювання, з яким потенційно міг бути укладений попередній договір оренди, приймалося особисто в.о. генерального директора ОСОБА_9 . Комісія з врегулювання орендних відносин таких повноважень не мала, що спростовує твердження ОСОБА_9 , що питання обрання потенційного орендаря було колегіальним рішенням. Ба більше, черговість передання заяв від потенційних орендарів на розгляд комісії з врегулювання орендних відносин, швидкість їх розгляду та кінцеве рішення визначалося саме ОСОБА_12 , яка діяла за вказівкою ОСОБА_9 .
Окрім того, на переконання колегії, відмови комісії з врегулювання орендних відносин, які надавались суб`єктам господарювання, що зверталися із заявами про оренду нерухомого майна, вчинялись комісією поза межами її повноважень, оскільки ДП МА «Бориспіль» не мало права самостійно передавати в оренду майно, а отже не мало права і відмовляти у такому праві. На відповідні заяви мало надаватися роз`яснення щодо необхідності звернення до РВ ФДМУ по Київській області.
14. Твердження ОСОБА_12 , що для звернення до РВ ФДМУ по Київській області заявнику необхідно було надавати схему та довідку про балансову вартість нерухомого майна, не відповідає вимогам чинного законодавства, яке діяло станом на 2016-2017 роки та детально наведено у р. 3.2.6.1 вироку. Навпаки, відповідні дані технічної інвентаризації РВ ФДМУ по Київській області самостійно витребуває у балансоутримувача після надходження заяви від потенційного орендаря на підставі сформованого та оприлюдненого переліку нерухомого майна, яке може бути передане в оренду. Такий перелік мав надаватись ДП МА «Бориспіль» щоквартально.
ОСОБА_12 в силу займаної посади не могла не знати про такі вимоги закону, однак свідомо нехтувала ними, з метою вплинути на кількість заяв, які надходили в подальшому на розгляд РВ ФДМУ по Київській області, та приховати процедури обрання потенційних орендарів, з якими у подальшому були укладені попередні договори.
3.2.3 Укладення ДП МА «Бориспіль» попередніх договорів
3.2.3.1 Обставини укладення попереднього договору з ТОВ «Кофе Бар Плюс»
1. 28.03.2016 ТОВ «Кофе Бар Плюс» звернулося до ДП МА «Бориспіль» з листом у якому прохало надати на умовах оренди частину приміщення на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» Міжнародного аеропорту «Бориспіль» орієнтовною площею 250-300 кв. м, з метою організації повноцінного якісного харчування пасажирів в зоні аеропорту з облаштуванням зони кафе-бару з продажу товарів підакцизної групи.
Цього ж дня в.о. генерального директора ОСОБА_9 направив його для розгляду керівнику СОВ ОСОБА_12 (т. 4, а.с. 160-161).
2. Цей лист був включений до порядку денного засідання комісії з врегулювання орендних відносин, яке відбулося 31.03.2016, на якому вирішено: підготувати необхідні документи для укладення договору оренди через РВ ФДМУ по Київській області за умови надання письмових висновків від головного інженера та заступника генерального директора з операційної діяльності щодо доцільності та технічної можливості (підключення до всіх необхідних інженерних мереж) розміщення такого закладу до моменту документального оформлення орендних відносин. Відповідальною за виконання такого рішення призначена СОВ (п. 10 протоколу) (т. 4, а.с. 162-166).
4. 04.04.2016 начальник СОВ ОСОБА_12 скерувала заступнику генерального директора з операційної діяльності ОСОБА_35 та головному інженеру ОСОБА_36 дві службові записки з проханням терміново надати висновки про технічну можливість підключення закладу до всіх необхідних інженерних мереж і повідомити про доцільність розміщення закладу харчування, організованого ТОВ «Кофе Бар Плюс», на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» (т. 4, а.с. 168-170).
08.04.2016 головний інженер ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_37 повідомив СОВ, що на об`єкті, зазначеному у п. 10 протоколу комісії від 31.03.2016, є технічна можливість підключення до електромереж, мереж водопостачання та водовідведення (т. 25, а.с. 7).
Від заступника генерального директора з операційної діяльності ОСОБА_35 відповіді на службову записку від 04.04.2016 ОСОБА_12 не отримала, тому 14.04.2016 повторно направила йому службову записку з проханням у стислі терміни надати письмові висновки стосовно доцільності розміщення на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» закладу громадського харчування ТОВ «Кофе Бар Плюс» площею 250-300 кв. м.
У відповідь на це ОСОБА_35 електронним листом від 19.04.2016 прохав надати йому оновлену схему розміщення кафе ТОВ «Кофе Бар Плюс» (т. 25, а.с. 9 - 10).
5. 20.04.2016 ТОВ «Кофе Бар Плюс» звернулося з листом до ДП МА «Бориспіль», отриманим 25.04.2016, у якому зазначило, що після ретельного обговорення з працівниками аеропорту місця можливого розташування об`єкта оренди, від них надійшла пропозиція змінити параметри розташування об`єкта оренди із незначним збільшенням площі за рахунок низько функціонального невеликого приміщення вздовж віконних фасадів, з метою більш ефективного використання державного майна.
Зауважило, що пристали на цю пропозицію, але не отримали від ДП МА «Бориспіль» погодження нового розташування, тому прохали прискорити його надання (т. 4, а.с. 186-187).
7. 25.04.2016 ДП МА «Бориспіль» повідомило ТОВ «Кофе Бар Плюс», що відкликає попередній лист від 01.04.2016 на оренду приміщення площею 272,0 кв. м та пропонує розглянути іншу площу для розміщення закладу громадського харчування, а саме приміщення площею 315 кв. м, і у разі згоди провести його експертну оцінку. З цією метою надано нову схему приміщення та довідку про балансову вартість (т. 4, а.с. 194-195).
8. 26.04.2016 начальник СОВ ОСОБА_12 надіслала заступнику генерального директора з операційної діяльності ОСОБА_35 проект оновленої схеми надання в оренду ТОВ «Кофе Бар Плюс» частини приміщення площею 315 кв. м та прохала у стислі терміни надати письмові висновки стосовно технологічної можливості розміщення закладу громадського харчування.
На це 27.04.2016 електронною поштою вона отримала лист, в якому повідомлялось, що в аспекті операційної діяльності ОСОБА_35 не заперечує проти надання в оренду ТОВ «Кофе Бар Плюс» частини приміщення площею 315 кв. м (т. 4, а.с. 196; т. 25, а.с. 11-13).
9. 27.04.2016 ТОВ «Кофе Бар Плюс» звернулося з листом, в якому прохало погодити встановлення захисних банерів на період монтажних робіт по периметру технологічної зони кафе-бару та зауважило дату встановлення 05.05.2016, надавши фрагмент візуалізації з надписом «Elephant # незабаром відкриття». Також, як свідчить службова переписка, ТОВ «Кофе Бар Плюс» прохало погодити дизайн проект на розміщення кафе-бару.
05.05.2016 ДП МА «Бориспіль» погодило обидва запити (т. 25, а.с. 26-35).
10. 29.04.2016 ДП МА «Бориспіль», в особі в.о. генерального директора ОСОБА_9 (Балансоутримувач), та ТОВ «Кофе Бар Плюс», в особі генерального директора ОСОБА_40 (Орендар), уклали попередній договір оренди № 02.5-14-41 про передання у строкове платне користування приміщення площею 315 кв. м (п. 1.1 договору) зі строком дії до 31.10.2016 (далі - попередній договір від 29.04.2016).
Сторони погодили, що вартість переданого в оренду майна за Звітом про незалежну оцінку майна станом на 31.03.2016 становить 27 152 495 грн без ПДВ, а розмір орендної плати за базовий місяць розрахунку - березень 2016 року без врахування ПДВ становить 339 406 грн 19 коп.
За умовами договору ТОВ «Кофе Бар Плюс» зобов`язалося протягом десяти днів з дати його укладення надати копії підтверджуючих документів щодо звернення з ініціативою до РВ ФДМУ по Київській області з метою укладення договору оренди майна.
Цього ж дня, 29.04.2016, між сторонами було підписано акт №1 приймання-передачі орендованого майна, за яким Балансоутримувач передав, а Орендар прийняв приміщення площею 315 кв. м для розміщення бару з правом продажу товарів підакцизної групи (т. 4, а.с. 197-210).
11. Варто зауважити, що попередній договір від 29.04.2016 на останньому аркуші містить візи заступника генерального директора з економіки та фінансів ОСОБА_21 від 29.04.2016, адміністративного директора (примітка від руки: з зауваженнями юридичної служби) ОСОБА_29 від 29.04.2016, в.о. головного бухгалтера ОСОБА_41 від 14.04.2016 та начальника юридичної служби (примітка від руки: із СЗ №35.2-10-59 від 14.04.2016) ОСОБА_19 від 14.04.2014 (т. 9, а.с. 150).
У матеріалах справи наявна службова записка № 35-2-10-59 від 14.04.2016 начальника відділу договірно-правової роботи ОСОБА_42 , погодженої з в.о. начальника юридичної служби ОСОБА_19 . Зі змісту записки слідує, що юридичною службою розглянуто проект попереднього договору оренди нерухомого майна, укладеного між ДП МА «Бориспіль» та ТОВ «Кофе Бар Плюс» щодо передачі приміщення площею 217 кв. м (т. 4, а.с. 183-184).
Зауваження, викладені у цій службовій записці зводяться до того, що попередній договір укладений не тим орендодавцем, оскільки таке право має лише ФДМУ та його регіональні відділення. Також зауважено, що укладанню договору оренди має передувати оцінка об`єкта оренди.
Колегія суддів побіжно зауважує, що доказів про надання на погодження юридичній службі попереднього договору, предметом якого було приміщення площею 315 кв. м, матеріали кримінального провадження не містять. Пояснень, яким чином попередній договір від 29.04.2016 не було завізовано 14.04.2016, позаяк схема на приміщення площею 315 кв. м була виготовлена лише 20.04.2016, надано не було. З чого суд робить висновок, що на погодження було надано терміново виготовлений проект попереднього договору на оренду приміщення площею 272 кв. м.
12. Як повідомив адміністративний директор ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_29 , рішення про укладення попереднього договору з ТОВ «Кофе Бар Плюс» приймалося керівництвом, та, як зазначила начальник відділу договорів оренди СОВ ОСОБА_28 , проект попереднього договору з ТОВ «Кофе Бар Плюс» був нею підготовлений на підставі усної вказівки ОСОБА_12 .
13. Попередній договір від 29.04.2016 було пролонговано сторонами на підставі додаткових угод № 1 від 28.10.2016 та № 2 від 31.01.2017 (т. 4, а.с. 228, 231), № 3 від 30.04.2017, № 4 від 31.07.2017. Остання додаткова угода вносила зміни до п. 12.1 попереднього договору від 29.04.2016, встановлюючи строк його дії до 31.10.2017 (т. 11, а.с. 177).
До змісту додаткових угод юридична служба ДП МА «Бориспіль» висловила зауваження, ідентичні тим, що були зазначені до попереднього договору оренди від 29.04.2016 (т. 4, а.с. 229-230).
14. Таким чином, загальний строк користування ТОВ «Кофе Бар Плюс» приміщенням площею 315 кв. м на підставі попереднього договору від 29.04.2016 становив півтора роки з 29.04.2016 по 31.10.2017, та майже п`ять місяців у період з 31.10.2017 по 15.03.2018 без договору взагалі.
На підставі довідок про чистий дохід ТОВ «Кофе Бар Плюс» можливо зробити висновок, що підприємство фактично працювало та отримувало дохід на підставі попереднього договору оренди від 29.04.2016 у період з червня 2016 року по 18.03.2018, тобто 22 місяці (т. 30, а.с. 64, 119).
3.2.3.2 Обставини укладення попереднього договору з ТОВ «Артерія Груп»
1. 04.04.2016 ТОВ «Артерія Груп» звернулося з листом до ДП МА «Бориспіль», яким прохало надати в оренду приміщення, розміщені на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» Міжнародного аеропорту «Бориспіль»: у зоні вильоту - загальною площею 30,7 кв. м з можливістю розширення до 45 кв. м; у режимній зоні - площею 35 і 30 кв. м кожне, для розміщення у них торгових точок з продажу преси, періодичних видань та товарів широкого вжитку. Цього ж дня лист був зареєстрований за № 01-16-1899 та завізований ОСОБА_9 : «ОСОБА_20 по стандартной процедуре» (т. 5, а.с. 208-209).
2. 07.04.2016 начальник СОВ ОСОБА_12 на виконання змін, внесених 06.04.2016 до Положення про комісію з врегулювання орендних відносин (про які йшлося у п.10 розділу 3.2.2.2 цього вироку), направила службові записки заступнику генерального директора з операційної діяльності ОСОБА_35 , головному інженеру ОСОБА_36 , начальнику відділу з питань запобігання та виявлення корупції ОСОБА_43 , в яких прохала терміново надати письмові висновки стосовно доцільності розміщення та технічної можливості підключення торгових точок до усіх необхідних інженерних мереж щодо діяльності ТОВ «Артерія Груп» (т. 25, а.с. 20-22; т. 26, а.с. 211-212).
08.04.2016 головний інженер та начальник відділу з питань запобігання та виявлення корупції погодили задоволення заяви товариства (т. 25, а.с. 24; т. 26, а.с. 213-214).
Службова записка ОСОБА_35 , а відтак і підтвердження доцільності розміщення торгових точок у пасажирському терміналі «D», надійшла лише 11.04.2016 (т. 25, а.с. 23).
3. Попри це, 08.04.2016 начальник СОВ ОСОБА_12 винесла лист ТОВ «Артерія Груп» на розгляд комісії з врегулювання орендних відносин, яка його розглянула та вирішила підготувати необхідні документи для укладення договору оренди через РВ ФДМУ по Київській області. Відповідальною була визначена СОВ (протокол засідання комісії № 02.5-29-9 від 08.04.2016) (т. 4, а.с. 173-179; т. 5, а.с. 222-228).
4. Листом № 01-22-1176 від 12.04.2016, підписаним в.о. генерального директора ОСОБА_9 , ДП МА «Бориспіль» повідомило ТОВ «Артерія Груп», що має можливість надати в оренду для розміщення торгових точок з продажу преси, періодичних видань та товарів широкого вжитку на 3-му поверсі пасажирського терміналу «D»:
Прохали протягом 20 календарних днів з дати отримання листа надати копію звернення до РВ ФДМУ по Київській області. Надано схеми приміщень та довідку про його балансову вартість (т. 5, а.с. 232).
5. Після цього СОВ було складено проекти попередніх договорів оренди приміщення площею 45 , 32,6 та 29,1 кв. м і передано їх на візування службам підприємства.
Проекти були завізовані, але із зауваженнями від юридичної служби. У службових записках № 35.2-10-73, № 35.2-10-72, № 35.2-10-74 від 27.04.2016 юридичний відділ висунув до наданих проектів попередніх договорів ті ж зауваження, що і до попереднього договору, укладеного з ТОВ «Кофе Бар Плюс», які зводяться до того, що договір укладений не тим орендодавцем, оскільки таке право має лише ФДМУ та його регіональні відділення (т. 6, а.с. 65-70).
6. 28.04.2016 в.о. генерального директора ОСОБА_9 від імені ДП МА «Бориспіль» (Балансоутримувач) уклав з ТОВ «Артерія Груп» (Орендар) три попередні договори №02.5.-14-38, №02.5.-14-39, № 02.5-14-40 оренди приміщень площею 45, 32,6 і 29,1 кв. м.
За їх змістом Балансоутримувач передав, а Орендар прийняв у строкове платне користування нерухоме майно для здійснення діяльності відповідно до додатку № 1.
Об`єктом оренди за попереднім договором № 02.5-14-38 було приміщення площею 29,1 кв. м вартістю 2 755 179 грн з орендною платою 41 327 грн 69 коп, за попереднім договором № 02.5-14-39 - було приміщення площею 32,6 кв. м, вартість якого погоджена сторонами на рівні 3 086 558 грн, а орендна плата за користування - 46 294 грн 37 коп., за попереднім договором № 02.5-14-40 - приміщення площею 45 кв. м, вартість якого погоджена сторонами на рівні 4 462 271 грн з орендною платою - 66 934 грн 07 коп. (п.п. 1.1, 3.2 попереднього договору).
Оплата вартості оренди здійснюється орендарем з дати підписання сторонами акта передачі-приймання орендованого майна і припиняється з дати фактичного звільнення орендарем майна, що мало підтверджуватися підписанням сторонами акта передачі-приймання орендованого майна (п. 3.1).
П. 5.22 договору закріплював, що ТОВ «Артерія Груп» як орендар зобов`язане протягом десяти днів з дати укладення договору надати копії підтверджуючих документів щодо звернення з ініціативою до РВ ФДМУ по Київській області з метою укладення договору оренди майна.
Відповідно до п. 12.1 попередній договір набував чинності з дати підписання його сторонами та був чинним до дати укладення основного договору оренди з РВ ФДМУ по Київській області, але в будь-якому випадку до 30.06.2017 включно, в залежності від того, яка дата наступить раніше.
Додатками до попереднього договору були: додаток № 1 «Асортиментний перелік товарів для розміщення (реалізації) в орендованому майні», розрахунок плати за базовий місяць оренди, схема № 02.5-20-15 від 12.04.2016 розташування приміщень (т. 6, а.с. 72-82, 85-95, 97-107).
7. 10.05.2016 ТОВ «Артерія Груп» звернулося до ДП МА «Бориспіль» з проханням погодити дизайн-проект на розміщення магазину з продажу товарів широкого вжитку у приміщенні площею 45 кв.м. та 25.05.2016 з проханням надати дозвіл на облаштування захисних банерів. За наслідками погодження із відповідними службами ДП МА «Бориспіль» листами від 27.05.2016 та 31.05.2016 погодило проект магазину та схему встановлення банеру на термін проведення ремонтно-будівельних робіт (т. 25, а.с. 38-66).
8. Однак акт передачі-приймання орендованого майна був підписаний 30.05.2016, тобто через місяць після укладеного договору і лише щодо одного приміщення площею 45 кв. м, переданого на підставі попереднього договору № 02.5-14-40 від 28.04.2016 (т. 6, а.с. 83). За попередніми договорами № 02.5-14-39 і № 02.5-14-38 акти передачі-приймання майна сторонами не підписувалися (т. 40, а.с. 29-32).
9. 22.09.2016 ТОВ «Артерія Груп» звернулася з листом до ДП МА «Бориспіль», яким, наголосивши на виключній інформативності листа, просило розглянути можливість збільшення площі, визначеної попереднім договором № 02.5-14-40 від 28.04.2016, з 45 до 47 кв. м. з метою встановлення додаткових стійок для розміщення товарів (т. 6, а.с. 108-109).
За резолюцією в.о. генерального директора ОСОБА_9 лист був переданий ОСОБА_12 до опрацювання, ОСОБА_44 - до відома (т. 6, а.с. 120).
10. Листом від 13.10.2016 ДП МА «Бориспіль» за підписом ОСОБА_9 повідомило ТОВ «Артерія груп» про те, що їх прохання про отримання додаткової площі знаходиться на розгляді та детальному вивченні для можливості прийняття обґрунтованого рішення. Також прохали дотримуватися визначеної площі, що передана на підставі договору оренди № 02.5-14-40 від 28.04.2016 (т. 26, а.с. 236).
11. Однак 19.10.2016 в.о. генерального директора ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_9 затвердив нові схеми на усі приміщення, щодо яких ТОВ «Артерія Груп» було укладено попередні договори, а саме:
а) схему № 02.5-20-75, в якій приміщення загальною площею 45 кв. м збільшив до 47 кв. м (т. 6, а.с. 196);
б) схему № 02.5-20-73, в якій колишнє приміщення площею 29,1 кв. м зменшив до 25,0 кв. м (т. 6, а.с. 200);
в) схему № 02.5-20-74, якою колишнє приміщення площею 32,6 кв. м зменшив до 26,4 кв. м (т. 6, а.с. 201).
12. 19.10.2016 ТОВ «Артерія груп» направило ДП МА «Бориспіль» лист про продовження терміну дії попередніх договорів оренди нерухомого майна від 28.04.2016 всіх трьох приміщень, який був отриманий підприємством 24.10.2016 (т. 18, а.с. 145, 170).
13. 28.10.2016 ОСОБА_9 підписав з новим директором ТОВ «Артерія Груп» ОСОБА_45 додаткові угоди № 1 до трьох попередніх договорів оренди від 28.04.2016, за змістом яких їх дія була пролонгована до 31.12.2016 (т. 6, а.с. 96, 117, 118). Площу приміщень додаткові угоди не змінювали, оскільки не було виготовлено звіту про оцінку нової площі.
Підписанню додаткових угод з ТОВ «Артерія Груп» передувало надання юридичною службою ДП МА «Бориспіль» службових записок № 35.2-10-206, № 35.2-10-207, № 35.2-10-205 від 28.10.2016 із зауваженнями, тотожними до попередніх (т. 6, а.с. 114-116).
14. У подальшому СОВ було підготовано проекти нових попередніх договорів щодо приміщень, схеми яких було затверджено 19.10.2016.
Ці проекти були завізовані 26-27.12.2016 заступником генерального директора з економіки та фінансів ОСОБА_21 , директором із забезпечення дохідності та маркетингу ОСОБА_46 , головним бухгалтером ОСОБА_41 та т.в.о. начальника юридичної служби ОСОБА_42 , із зауваженнями юридичної служби, які викладені у службовій записці № 35-10-1131 від 26.12.2016 на ім`я начальника СОВ ОСОБА_12 (т. 6, а.с. 121-126).
15. 10.01.2017 між ДП МА «Бориспіль» та ТОВ «Артерія Груп» було підписано акт передачі-приймання орендованого майна до попереднього договору оренди № 02.5-14-40 від 28.04.2016, згідно з яким Орендар повернув Балансоутримувачу приміщення площею 45,0 кв.м. (т. 6, а.с. 119).
16. 11.01.2017 ДП МА «Бориспіль» та ТОВ «Артерія Груп» уклали попередні договори оренди на три нові приміщення зі строком дії до 30.06.2017, та цього ж дня було підписано акт передачі-приймання лише щодо приміщення площею 47 кв. м за договором № 02.5-14-65 (т. 6, а.с. 128-149, 150-161).
Вартість приміщення площею 47 кв. м за звітом про оцінку майна станом на 02.12.2016 була погоджена сторонами на рівні 4 420 773 грн, відповідно, орендна плата становила 66 311 грн 60 коп.
17. Варто зауважити, що строк дії додаткової угоди від 28.10.2016 завершувався 31.12.2016, а акт передачі-приймання орендованого майна був підписаний сторонами лише 10.01.2017. Тобто з 01.01.2017 по 09.01.2017 включно ТОВ «Артерія Груп» користувалося приміщенням ДП МА «Бориспіль» безпідставно.
18. 30.06.2017 ДП МА «Бориспіль» та ТОВ «Артерія Груп» уклали додаткову угоду до попереднього договору оренди від 11.01.2017, якою пролонгували його дію до 30.12.2017 (т. 34, а.с. 241).
У матеріалах провадження відсутні докази продовження дії цього договору після 30.12.2017.
19. Однак, з довідок про чистий дохід ТОВ «Артерія Груп» слідує, що підприємство фактично використовувало лише приміщення площею 45 (47) кв. м та отримувало дохід на підставі попереднього договору оренди від 28.04.2016, 11.01.2017 та без жодних правових підстав у період з 01.01.2017 по 10.01.2017 та з 30.12.2017 по 31.08.2018, тобто загалом 26 місяців (т.30, а.с. 3, 50).
3.2.3.3 Розгляд ДП МА «Бориспіль» заяв інших потенційних орендарів приміщень на третьому поверсі терміналу «D»
1. У період надходження та розгляду ДП МА «Бориспіль» заяв від ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», з такими ж пропозиціями зверталися й інші підприємства.
Зокрема, із пропозиціями організувати точки громадського харчування з повноцінним асортиментом страв в аеропорту Бориспіль зверталися ПАТ «Концерн Галнафтогаз» (мережа АЗС «ОККО») (лист № 283/19-01 від 04.03.2016) і ТОВ «До Енд Ко Київ» (лист № 395 від 05.04.2016). З цією метою вони прохали розглянути можливість надання їм в оренду приміщень площею до 300 кв. м (т. 4, а.с. 157-158, 171-172).
2. Як було зауважено судом у п.10 розділу 3.2.2.2 вироку у період з 06.04.2016 по 20.04.2016 на розгляд комісії з врегулювання орендних відносин начальник СОВ мала подавати заяви разом із висновками відділу з питань запобігання та виявлення корупції, відповідних керівників структурних підрозділів, за якими обліковується майно. На виконання цього обов`язку 07.04.2016 СОВ направила до відділу з питань запобігання та виявлення корупції службову записку, яка містила прохання надати висновки стосовно діяльності підприємств, поміж інших: ПАТ «Концерн Галнафтогаз», ТОВ «Артерія Груп» та запитом від 11.04.2016 щодо ТОВ «До Енд Ко Київ» (т. 26, а.с. 211-212, 215).
3. З відповідей від 08.04.2016 та 11.04.2016 слідує, що ПАТ «Концерн Галнафтогаз» станом на 05.04.2016 мало податковий борг, багаторазово було учасником процесів різних форм судочинства, в основному, кримінального, а ТОВ «До Енд Ко Київ» зауважень не було (т. 26, а.с. 213-214, 219).
4. На засіданні комісії з врегулювання орендних відносин, яке відбулось 08.04.2016, ПАТ «Концерн Галнафтогаз» було відмолено у зв`язку з достатньою кількістю працюючих ресторанів та кафе в пасажирському терміналі «D» (т. 4, а.с. 173-179). А на засіданні комісії від 20.04.2016 відмову отримала ТОВ «До Енд Ко Київ» у зв`язку з відсутністю вільних зон на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» (т. 4, а.с. 189-193).
5. Побіжно колегія суддів звертає увагу, що стосовно ТОВ «Кофе Бар Плюс», яке звернулося із заявою 28.03.2016, жодних перевірок СОВ не проводилося, а невідкладно було винесено їх заяву на розгляд комісії з врегулювання орендних відносин, засідання якої відбулося 31.03.2016. У той же час на розгляді СОВ уже була заява ПАТ «Концерн Галнафтогаз» від 04.03.2016, однак на розгляд комісії вона винесена не була, і лише 07.04.2016 щодо цієї заяви СОВ звернулася до відділу з питань запобігання та виявлення корупції. Однак, обов`язок звертатися із таким запитом у начальника СОВ з`явився лише після 06.04.2016.
6. Свідки ОСОБА_22 і ОСОБА_28 показали суду, що за встановленою процедурою заяви потенційних орендарів мали розглядатися комісією з регулювання орендних відносин в порядку їх хронологічного надходження, а погодження заяви отримував той, хто звертався до ДП МА «Бориспіль» першим.
7. Також, до ДП МА «Бориспіль» зверталися ТОВ «Естрагон» (лист № 09/12 від 09.12.2015), ТОВ «Трейд Хауз 1991» (лист № 15-03/2016 від 15.03.2016), ТОВ «Чашка Еспрессо Бар» (лист № 16/04/16 від 16.05.2016) і ТОВ «АСПЕЛ» (лист № 96/04-16 від 30.06.2016), із запитами на отримання в оренду приміщень площею до 100 кв. м для надання послуг з харчування пасажирів в залах очікування аеропорту (т. 4, а.с. 159; т. 5, а.с. 207, 210, 211).
8. Суб`єктам господарювання було відмовлено у наданні запитуваних площ з огляду на достатню кількість працюючих ресторанів та кафе в пасажирському терміналі «D» (т. 5, а.с. 214-228, 236-249).
9. У той же час, відповідно до Переліку об`єктів державного нерухомого майна, які перебувають на балансі ДП МА «Бориспіль» та пропонуються для надання в оренду, у ІІ-му кварталі 2016 року загальна кількість таких об`єктів становила 75, з яких:
- 2 частини приміщення № 1.4.43, кожна з яких площею 30,9 кв. м, розташовані на 1-му поверсі Пасажирського терміналу «D» ДП МА «Бориспіль» для розміщення кафе (продаж товарів підакцизної групи);
- 2 частини приміщення № 3.2.60, кожна з яких площею 63 кв. м, розташовані на 3-му поверсі Пасажирського терміналу «D» ДП МА «Бориспіль» для розміщення кафе-бару;
- 8 частин приміщення № 3.2.60, кожна з яких площею 88 кв. м, розташовані на 3-му поверсі Пасажирського терміналу «D» ДП МА «Бориспіль» для розміщення кафе (продаж товарів підакцизної групи);
- 2 частини приміщення № 3.2.60, кожна з яких площею 62 кв. м, розташовані на 3-му поверсі Пасажирського терміналу «D» ДП МА «Бориспіль» для розміщення кафе-бару;
- 2 частини приміщення № 3.2.60, кожна з яких площею 20 кв. м, розташовані на 3-му поверсі Пасажирського терміналу «D» ДП МА «Бориспіль» для розміщення кафе (продаж товарів підакцизної групи) (т. 30, а.с. 171-180).
3.2.4 Позиція сторони захисту щодо укладення ДП МА «Бориспіль» попередніх договорів
Сторона захисту обстоювала версію, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 діяли у межах своїх службових повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства, та виключно в інтересах служби, на підтвердження чого нею було подано докази, які мали доводити:
а) обізнаність Уповноваженого органу управління та ФДМУ та правоохоронних органів про укладення ДП МА «Бориспіль» попередніх договорів оренди, що слідує зі:
- спрямування орендної плати за такими договорами до ФДМУ (т. 21, а.с. 7-73; т. 22, а.с. 75-93, 101-102, 106-109; т. 24, а.с. 27-31, 35-54, 61-124, 131-144; т. 32, а.с. 1-20; т. 39, а.с. 8-10, 14-17, 21, 77-85; т. 40, а.с. 131-167),
- повідомлення РВ ФДМУ про факт укладення ДП МА «Бориспіль» попередніх договорів (т. 39, а.с. 123-154),
- зменшення орендованої площі на підставі рішення Фонду (т. 39, а.с 155-156),
- доручення ГУ КЗІДСЕБ СБ України (т. 40, а.с. 129-130),
б) колективну відповідальність директорату та інших службових осіб ДП МА «Бориспіль» за організацію роботи з надання в оренду державного нерухомого майна та здійснення контролю за нею, зокрема:
- покладенню відповідальності за укладення попередніх договорів на осіб, які їх візували (т. 41, а.с. 4-50),
- наділення правом підпису попередніх договорів не лише ОСОБА_9 , але й т.в.о. директора із забезпечення дохідності від неавіаційної діяльності, а також заступника генерального директора з комерційної діяльності та стратегічного розвитку (т. 36, а.с. 10-12, 23-69),
в) недосконалість законодавчої процедури укладення договорів оренди, обумовлену:
- проблематикою передачі ДП МА «Бориспіль» нерухомого майна в оренду (т. 28, а.с. 35-45; т. 39, а.с. 218-248; т. 41, а.с. 81-84),
- неефективністю проведення конкурсів (т. 24, а.с. 207-208; т. 27, а.с. 114-165; т. 29, а.с. 195-203; т. 39, а.с. 199-201),
- затягуванням проведення конкурсів з боку РВ ФДМУ по Київській області (т. 22, а.с. 113-120; т. 28, а.с. 82-86; т. 35, а.с. 187-226, т. 36, а.с. 1-9, 135-142; т. 41, а.с. 113-124),
- недобросовісністю учасників конкурсів (т. 28, а.с. 87-100; т. 29, а.с. 204-231; т. 33, а.с. 108-112),
- недобросовісністю діючих орендодавців (т. 25, а.с. 127-188, т. 26, а.с. 1-154, т. 32, а.с. 22-38; т. 32, а.с. 199-202),
г) сталість практики з укладення такого роду договорів:
- яка була започаткована до каденції ОСОБА_9 та продовжила своє існування після його звільнення (т. 26, а.с. 251-279; т 27, а.с. 1-112; т. 35, а.с. 71-73),
- у судовому порядку визнавалась законною (т. 28, а.с. 101-188).
д) хибне сприйняття стороною обвинувачення об`єктивних обставин, які не залежали від волі ОСОБА_9 , а саме:
- відмова ДП МА «Бориспіль» іншим потенційним орендарям була зумовлена негативними висновками відділу протидії корупції (т. 26, а.с. 209-232),
- ДП МА «Бориспіль» не ініціювало питання про звільнення площі іншими орендодавцями (т. 32, а.с. 245),
- резолюція на листі № 18/1 від 04.04.2016 «ОСОБА_20 по стандартной процедуре»» була помилковою (т. 39, а.с. 25-30, 39, 41-62),
е) що метою укладення попередніх договорів були стратегічний розвиток та економічне зростання:
- створення на базі аеропорту «Бориспіль» міжнародного вузлового аеропорту (хабу) (т. 23, а.с. 204-209; т. 39, а.с. 207-210),
- збільшення пасажиропотоку (т. 21, а.с. 175-242; т. 22, а.с. 1-36; т. 39, а.с. 114),
- уникнення скарг пасажирів на недостатність закладів харчування і пунктів продажу преси (т. 22, а.с. 38-44, 50-53, 58-70; т. 26, а.с. 168-203; т. 33, а.с. 231-234; т. 39, а.с. 31-36; 99-103),
- виведення аеропорту на прибутковий рівень (т. 22, а.с. 182-183; т. 23, а.с. 3-186; т. 28, а.с. 190-221; т. 29, а.с. 1-47, 54-78; т. 36, а.с. 13-22; т. 40, а.с. 76-128, 168-185, 188-197, 200-246),
- уникнення несення аеропортом витрат на утримання приміщень (т. 22, а.с. 97; т. 24, а.с.145-149, 176-177),
є) відсутність переваг у ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» порівняно з іншими орендарями:
- практика надання в оренду приміщень за цінами нижчими, ніж визначені у попередніх договорах з цими контрагентами (т. 29, а.с. 79-194; т. 30, а.с. 184-250, т. 31, а.с. 1-250є; т. 40, а.с. 30-69; т. 41, а.с. 51-77),
- відсутність у ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» надприбутків унаслідок здійснюваної в аеропорту господарської діяльності (т. 30, а.с. 3-169),
- визначення вартості орендної плати за попередніми договорами на рівні оцінки, яку затверджувало РВ ФДМУ (т. 34, а.с. 3-5, 83-131),
- здійснення перерозподілу площ виключно з метою забезпечення належного функціонування аеропорту (т. 34, а.с. 79; т. 39, а.с. 155-156),
ж) що укладення попередніх договорів запобігало настанню збитків від простоювання приміщень:
- висновок № 5821/5822-19 від 10.04.2020, складений експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_48 (т. 24, а.с. 190-204);
- висновок № 187/20 від 14.12.2020, складений експертом Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України ОСОБА_49 (т. 32, а.с. 39-103);
- висновок судового експерта ОСОБА_50 № 05/12-20 від 30.12.2020 (т. 32, а.с 105-129);
- висновок № 242/20 від 18.06.2021, складений експертом Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України ОСОБА_49 (т. 32, а.с. 130-171);
- висновок експертів № 5270/5271/5272/5273-20 від 06.08.2021, складений експертами Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_51 , ОСОБА_52 (т. 27, а.с. 183-227);
- експертна думка спеціаліста у сфері цивільної авіації ОСОБА_53 від 05.01.2023 (т. 40, а.с. 176-185);
- експертна думка спеціаліста у сфері цивільної авіації ОСОБА_54 від 07.01.2023 (т. 40, а.с. 190-197);
- експертна думка спеціаліста у сфері цивільної авіації ОСОБА_110 (без зазначення дати) (т. 40, а.с. 202-207);
- висновок спеціаліста - виконавчого директора Українського інституту майбутнього ОСОБА_55 від 09.01.2023 (т. 40, а.с. 210-246).
3.2.5 Оцінка суду
1. Розпочинаючи аналіз доказів та фактичних обставин на предмет наявності в діянні ОСОБА_9 та ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 та ч.5 ст.27 ч.2 ст.364 КК України, суд зазначає, що виходячи з диспозиції ст. 364 КК України, основним об`єктом зловживання службовим становищем є суспільні відносини, які виникають у сфері реалізації службовими особами наданих їм повноважень виключно в інтересах служби, що сприяє правильній (збалансованій) діяльності підприємства, зміст та порядок здійснення якої визначаються законодавством та його засновниками.
Для кваліфікації злочину за ст. 364 КК України, крім іншого, необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.
2. Колегія суддів має за мету в першу чергу встановити (1) чи діяв ОСОБА_9 , підписуючи попередні договори оренди з ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», в межах своїх службових повноважень, чи з виходом за їх межі, (2) чи суперечили ці дії інтересам служби, чи ні, (3) чи сприяла йому у цьому ОСОБА_12 та у чому полягала її роль.
3. Як було встановлено судом у розділі 3.1 цього вироку, право підпису цивільно-правових договорів перебувало у сфері повноважень генерального директора ДП МА «Бориспіль». Однак, договори з розпорядження майном генеральний директор підприємства мав узгоджувати з Мінінфрастуктури, тоді як право передавати в оренду майно та укладати відповідні договори мало лише РВ ФДМУ по Київській області.
4. З огляду на це виникає питання, чим за своєю суттю та правовою природою є попередні договори оренди, укладені ОСОБА_9 від імені ДП МА «Бориспіль».
Відповідно до ч. 1 ст. 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір у майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.
Положеннями ст. 182 ГК України (в редакції Закону № 922-VIII від 25.12.2015) визначено, що за попереднім договором суб`єкт господарювання зобов`язується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором. Попередній договір повинен містити умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. До укладення попередніх договорів не застосовується загальний порядок укладення господарських договорів. У разі якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони, ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку.
Відносини щодо укладення попередніх договорів регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч. 5 ст. 182 ГК України).
З указаних законодавчих визначень попереднього договору слідує, що ознаками такого договору є:
а) встановлення обов`язку укласти основний договір між тими ж сторонами у майбутньому;
б) обов`язкове встановлення строку, протягом якого сторони мають укласти основний договір, але такий строк не може перевищувати одного року з моменту укладення попереднього договору;
в) обов`язкове визначення істотних умов основного договору;
г) відсутність у сторін можливості вимагати реального виконання зобов`язання, що буде визначене в основному договорі.
Таким чином, попередній договір не має своїм наслідком виникнення жодних зобов`язань, окрім обов`язку укласти основний договір у майбутньому.
5. За змістом попередніх договорів оренди, укладених ДП МА «Бориспіль» з ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», було визначено реальні умови передання в оренду нерухомого майна, порядок і строки оплати та інші істотні умови договору. Щодо майбутніх намірів було передбачено лише обов`язок орендарів у майбутньому звернутися до РВ ФДМУ у Київській області.
За цими попередніми договорами було підписано акти передачі - приймання орендованого майна, за яким Балансоутримувач передав, а Орендар прийняв приміщення в користування, фактично почавши використовувати це майно, а ДП МА «Бориспіль» почало отримувати кошти та навіть перераховувати їх на рахунок ФДМУ (щодо цих обставин оцінку буде надано нижче).
6. Ба більше, про спрямованість умислу ОСОБА_9 на реальне передання приміщень конкретним заздалегідь визначеним орендарям площею 315 та 45 (у подальшому 47) кв. м свідчать ті обставини, що початкові ремонтні роботи (узгодження встановлення захисних банерів, завезення будівельних матеріалів) ТОВ «Кофе Бар Плюс» розпочало ще до підписання договору, а ТОВ «Артерія Груп» - до підписання акта передачі - приймання. Наведене вочевидь свідчить про узгодженість дій представників підприємств та ОСОБА_9 , а також про впевненість цих товариств, що за будь-яких обставин вони отримають майно у користування.
7. З огляду на такі обставини очевидним є той факт, що попередні договори оренди, укладені між ДП МА «Бориспіль» з ТОВ «Кофе Бар Плюс», ТОВ «Артерія Груп» за своєю суттю не були попередніми договорами, а були завуальованими реальними договорами оренди нерухомого майна, яке належить до державної власності.
8. Отже, ОСОБА_9 , уклавши попередні договори з ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», фактично уклав договори з розпорядження нерухомими майном шляхом передання їх в платне користування без погодження уповноваженого органу та виконав повноваження РВ ФДМУ по Київській області, а тому порушив визначену законом процедуру.
9. Аргументи ОСОБА_9 та його захисників, що він вважав укладення попередніх договорів законним, оскільки так доповів на директораті начальник юридичної служби ОСОБА_19 , спростовується показаннями самого ОСОБА_19 , який не підтвердив надання таких висновків на директораті, а також службовими записками до попередніх договорів оренди та додаткових угод до них, в яких юридичний відділ упродовж двох років звертав увагу на ту обставину, що ДП МА «Бориспіль» не є тим суб`єктом, який має право на укладення такого роду договорів, а таким правом наділено винятково РВ ФДМУ по Київській області.
10. Сторона захисту наполягала на законності дій ОСОБА_9 щодо укладення ним попередніх договорів з огляду на повідомлення уповноваженого органу управління ДП МА «Бориспіль» - Мінінфраструктури про факт їх укладення та відсутність заперечень з їх боку, а тому розцінювала такі обставини як їх погодження такого способу розпорядження державним майном.
Такі твердження повністю спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами:
- відповідно до листа від 20.11.2020 ДП МА «Бориспіль» не направляло до Мінінфраструктури запити щодо погодження попередніх договорів №02.5-14-40 від 28.04.2016 (щодо приміщення площею 315 кв. м), №02.5-14-41 від 29.04.2016 та №02.5-14-65 від 11.01.2017 (щодо приміщень площею 45 (47) кв. м) (т. 22, а.с. 47);
- згідно з п. 6 окремого доручення Мінінфраструктури від 10.07.2015 №620/16/11-15 підприємствам, що належать до сфери управління Міністерства, необхідно проводити моніторинг та повідомляти Департамент держвласності про факти укладення попередніх договорів оренди державного нерухомого майна протягом 10 днів з дати укладення чи виявлення (т. 24, а.с. 28-29).
Як повідомило Мініфраструктури, на виконання цього доручення, ДП МА «Бориспіль» надавало їм інформацію про укладені попередні договори оренди державного нерухомого майна листами: № 01-22/1-66 від 22.01.2016, № 01-22/1-900 від 16.11.2016, № 01-22/1-993 від 28.12.2016, № 01-22/1-64 від 23.01.2017, № 01-22/1-137 від 24.02.2017, № 01-22/5-15 від 15.03.2017, № 01-22/1-199 від 22.03.2017, № 01-22/1-755 від 26.10.2017.
Мінінфраструктури не надавало доручення ДП МА «Бориспіль» щодо розірвання укладених попередніх договорів оренди державного нерухомого майна. Разом з тим, листом № 16/7591-17 від 22.06.2017 Департамент управління об`єктами державної власності Мінінфраструктури рекомендував ДП МА «Бориспіль» укладати договори оренди державного нерухомого майна виключно відповідно до Закону про оренду держмайна (т. 24, а.с. 27).
А саме Департамент управління об`єктами державної власності Мінінфраструктури 22.06.2017 направив ДП МА «Бориспіль» лист, яким за наслідками опрацювання надісланих їм матеріалів повідомив підприємство, що організаційні відносини, пов`язані з передачею в оренду нерухомого майна державних підприємств, регулюються Законом про оренду держмайна. Цим законом не передбачене укладення попередніх договорів оренди державного нерухомого майна. Юридичні особи, які бажають укласти договір оренди державного нерухомого майна, мають звертатися з відповідними заявами до ФДМУ.
Враховуючи вищевикладене, ДП МА «Бориспіль» рекомендовано укладати договори оренди такого майна виключно згідно із Законом про оренду держмайна (т. 24, а.с. 30-31).
Зі змісту цих документів слідує, що Мінінфраструктури не лише не погоджувало укладення попередніх договорів з ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», а навпаки звертало увагу ДП МА «Бориспіль», що такі договори суперечать чинному законодавству та вимагають приведення цих правовідносин у відповідність до чинного законодавства України.
Отже, ОСОБА_9 свідомо діяв всупереч п. 4.6, 6.3 Статуту та положень Закону про оренду майна щодо обов`язку погоджувати питання розпорядження майном з Мінінфраструктури, тобто зловживаючи своїм службовим становищем.
11. Суд також звертає увагу на ще одну важливу обставину. З наданих суду копій листів ДП МА «Бориспіль» (№ 01-22/1-809 від 18.09.2015, № 01-22/1-66 від 22.01.2016, № 01-22/1-197 від 12.03.2016, № 01-22/1-900 від 16.11.2016, № 01-22/1-993 від 28.12.2016, № 01-22/1-64 від 23.01.2017, № 01-22/1-157 від 24.02.2017, № 01-22/5-15 від 15.03.2017, № 01-22/1-199 від 22.03.2017, № 01-22/1-755 від 26.10.2017), направлених на адресу Мінінфраструктури, вбачається, що переважна більшість укладених у 2015-2017 роках попередніх договорів оренди договори стосувалася оренди площ некомерційного призначення (офіси, каси, виробничі приміщення авіакомпаній, хендлінгових операторів та організацій, що надавали певні послуги аеропорту). ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія Груп» були єдиними контрагентами, які отримали за попередніми договорами в оренду площі комерційного призначення (т. 24, а.с. 133-144).
Мінінфраструктури висловлювало своє категоричне заперечення з приводу можливості передання в оренду приміщень саме з комерційною метою.
А саме, у 2014 році ДП МА «Бориспіль» повідомило Мінінфраструктури про укладення попередніх договорів, серед яких був попередній договір з ТОВ «Термінал-Алекс» на два приміщення площею 30 та 70 кв. м для розміщення кафе (лист від 14.01.2014). На що Мінінфраструктури відреагувало через сім днів, направивши 23.01.2014 листа ДП МА «Бориспіль», у якому повідомило, що відповідно до подання Генеральної прокуратури України від 13.05.2011 у разі, якщо державне нерухоме майно, передане за договором зберігання, схову, резервування тощо, використовується суб`єктами господарювання для здійснення господарської діяльності, зазначені договори є удаваними угодами, укладеними всупереч орендному законодавству.
При цьому Мінінфраструктури зобов`язували ДП МА «Бориспіль» терміново вжити заходів щодо приведення у відповідність до вимог орендного законодавства попередніх договорів оренди державного нерухомого майна (т. 22, а.с. 154-155, 158).
Суд наголошує, що ці листи у 2014 році від ДП МА «Бориспіль» готувала фахівець відділу договорів оренди служби орендних відносин ОСОБА_56 , яка перебула у підпорядкуванні ОСОБА_12 (т. 16, а.с. 160-170). Відтак очевидно, що ОСОБА_12 була поінформованою про зміст цих листів та усвідомлювала позицію Мінінфраструктури щодо укладення попередніх договорів оренди комерційних приміщень, однак свідомо її ігнорувала.
12. Сторона захисту, надаючи перелічені докази, звертала увагу суду на те, що практика укладення попередніх договорів існувала в ДП МА «Бориспіль» і до призначення ОСОБА_9 на посаду виконуючого обов`язки генерального директора, а тому він вважав таку діяльність законною.
Однак суд не погоджується із таким твердженням, оскільки звичаї на підприємстві не можуть замінювати собою нормативне регулювання і після призначення на посаду ОСОБА_9 мав розуміти, що він зобов`язаний діяти лише в межах свої повноважень та у спосіб, передбачений законом.
13. Ще один аргумент сторони захисту, який, на її переконання, свідчить про правомірність дій ОСОБА_9 під час укладення попередніх договорів оренди, стосується виконання Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України № 786 від 04.10.1995, та перерахування ДП МА «Бориспіль» коштів, які вони отримували як орендну плату, на рахунок РВ ФДМУ по Київській області.
Відповідно до п. 17 вказаної Методики розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу:
- у разі коли орендодавцем майна є ФДМУ, його регіональне відділення чи представництво, орендна плата за нерухоме майно державних підприємств спрямовується - 70 % орендної плати до державного бюджету, 30 % - державному підприємству, на балансі якого перебуває це майно;
- у разі коли орендодавцем майна є державне підприємство орендна плата за нерухоме майно спрямовується - 70 % орендної плати підприємству, організації, 30 % - до державного бюджету.
За даними меморіальних ордерів про перерахування коштів ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія Груп» сплачували на рахунки ДП МА «Бориспіль» орендну плату (т.15, а.с. 120-250; т.16, а.с. 1-4). Згідно з платіжними дорученнями ДП МА «Бориспіль» перераховувало на казначейський рахунок кошти з призначенням платежу «плата за оренду державного нерухомого майна» (т.16, а.с. 5-42);
За відомостями, наданими ДП МА «Бориспіль», у 2016-2017 роках підприємство проводило щомісячно перерахування 70% суми нарахованої орендної плати за укладеними попередніми договорами на рахунок РВ ФДМУ по Київській області, вказуючи призначення платежу «плата за оренду державного нерухомого майна за звітній місяць». Перед складанням річної фінансової звітності ДП МА «Бориспіль» надсилало акти звірки до ФДМУ, однак до підприємства вони не поверталися (т. 22, а.с. 73-74).
У 2015 році РВ ФДМУ по Київській області надсилало запит до ДП МА «Бориспіль» з проханням надати розшифровку платіжних доручень, з огляду на невизначеність платежів, які надійшли на їх рахунок з метою попередження їх можливого незарахування до Державного бюджету України (т. 22, а.с. 75). ДП МА «Бориспіль» повідомило РВ ФДМУ по Київській області, що ці кошти перераховані за попередніми договорами (т. 22, а.с. 76-80).
РВ ФДМУ по Київській області, розглянувши листом від 18.01.2019 акти звірки розрахунків, наданих ДП МА «Бориспіль», повідомило, що у відділення з ДП МА «Бориспіль» відсутні будь-які господарські взаємовідносини, за результатами яких проводяться взаєморозрахунки між сторонами. Відділення є контролюючим органом щодо надходження коштів від оренди державного майна, тому у нього відсутні підстави для підписання наданих ДП МА «Бориспіль» актів звірки рахунків (т. 22, а.с. 81).
Головний бухгалтер ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_41 повідомила суду, що кошти на рахунок підприємства від орендаря за договорами оренди, укладеним з РВ ФДМУ по Київській області, надходили у розмірі 30%, а 70% орендар самостійно сплачував на рахунок відділення. За попередніми договорам ДП МА «Бориспіль» отримувало 100% оплати і потім вже самостійно перераховувало фонду 70% від суми.
Номер рахунку РВ ФДМУ по Київській області для перерахування коштів ДП МА «Бориспіль» використовував із загальних джерел (із сайту відділення). Правову підставу для такого перерахування вона не пригадала, зауваживши, що це була звичайна практика на підприємстві. Щорічно на адресу РВ ФДМУ направлялися акти звірки рахунків у період з 01.10 по 01.10., у яких зазначалось про кошти, перераховані за попередніми договорами, однак відділення їх не повертало.
РВ ФДМУ по Київській області пояснило, що у процесі укладення ДП МА «Бориспіль» так званих попередніх договорів не враховані норми спеціальних нормативно-правових актів, що регламентують правові засади надання в орендне користування державного майна, чим порушено вимоги Закону про оренду державного майна. Контроль за господарською діяльністю ДП МА «Бориспіль», у тому числі за ефективним використанням та збереженням майна, здійснюється виключно Мінінфраструктури. Регіональне відділення відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №106 від 16.02.2011 «Деякі питання ведення обліку податків, зборів, платежів та інших доходів бюджету» не є отримувачем коштів від оренди державного майна, а лише здійснює контроль за справлянням надходжень до Державного бюджету за відповідними кодами класифікації доходів бюджету. Враховуючи, що укладення попередніх договорів не передбачено Законом про оренду державного майна, РВ не може бути стороною за такими договорами та технічно позбавлене можливості ідентифікувати платежі по таким договорам (т. 22, а.с. 101-102).
Колегія суддів зауважує, що після укладення договору оренди, як слідує із їх змісту, РВ ФДМУ по Київській області надає орендарю реквізити для сплати 70 % відсотків орендної плати до Державного бюджету, та здійснює безпосередній контроль за оплатою шляхом звіряння реквізитів договору.
Як уже було зазначено, договори щодо розпорядження нерухомим майном, які укладало ДП МА «Бориспіль», за своєю правовою природою та змістом не були попередніми договорами, а були договорами оренди, укладеними неналежним суб`єктом, а тому носили незаконний характер.
Саме тому колегія суддів розцінює перерахування 70% відсотків орендної плати на рахунок РВ ФДМУ по Київській області як спосіб створення видимості їх легальності. Жоден нормативний акт не передбачав такої процедури, яку на власний розсуд запровадило ДП МА «Бориспіль», і навіть попри заперечення РВ ФДМУ по Київській області продовжувало перераховувати кошти.
А отже, твердження захисту, що таке перерахування коштів свідчить про законність дій ОСОБА_9 , а відповідно відсутність в них ознак зловживання своїм службовим становищем, не витримує жодної критики. Навпаки, за наявності добросовісної поведінки ОСОБА_9 мав би розуміти, що і Мінінфраструктури, і РВ ФДМУ по Київській області, усіляко закликаючи підприємство привести свої договірні відносини у відповідність до вимог чинного законодавства, заперечували проти укладення попередніх договорів, за якими реально було передано нерухоме майно у користування.
14. З огляду на вищевикладене, колегія суддів висновує, що ОСОБА_9 зловживав своїм службовим становищем, бо діяв не у спосіб передбачений законом, оскільки нормативно-правове регулювання не передбачало можливості для балансоутримувача передавати в оренду майно на підставі попередніх договорів; з перевищенням меж наданих йому повноважень, адже розпорядження майном було можливе лише після надання згоди уповноваженим органом управління; використовуючи авторитет займаної посади та своє службове становище, оскільки фактично привласнив повноваження, які належать іншому органу - РВ ФДМУ по Київській області.
15. Колегія суддів вважає також доведеним пред`явлене ОСОБА_12 обвинувачення та констатує наявність у неї спільного злочинного умислу з ОСОБА_9 , а також сприяння в його реалізації шляхом допомоги в укладенні попередніх договорів, створення видимості їх законності з використанням можливостей її посади, при цьому виходить з такого.
16. Спілкування між співучасниками корупційних злочинів, у переважній більшості, не буває відкритим, сторони намагаються його приховати або завуалювати, надаючи йому видимість стандартних процедур, тому про факт злочинної змови часто свідчать обставини, які вказують на нетиповість ситуації, її відмінність від решти подібних подій.
Непоодинокі факти безпосереднього спілкування ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , що їх категорично заперечували обидва обвинувачені, підтвердили керівники ОСОБА_12 - ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_20 , як і ту обставину, що рішення про укладення попередніх договорів з ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія Груп» приймали не свідки, а узгоджену позицію в.о. генерального директора щодо цих підприємств до їх відома доводила саме ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_18 повідомив суд, що саме ОСОБА_9 , як в.о. генерального директора приймав рішення щодо укладення попередніх договорів з ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія Груп». Зокрема з керівником ТОВ «Артерія Груп» ОСОБА_24 його познайомив ОСОБА_9 , з вказівкою, що він буде займатися пресою.
17. У ситуації з попередніми договорами з ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія Груп» звертає на себе увагу нетипова динамічність процесу укладення з ними попередніх договорів та поведінка ОСОБА_12 , яка всіляко сприяла цьому процесу.
18. Зокрема, заява ТОВ «Кофе Бар Плюс» від 28.03.2016 була включена ОСОБА_12 до порядку денного засідання комісії з врегулювання орендних відносин два дні потому з моменту її надходження, а саме 30.03.2016. На цьому засіданні одразу було прийняте позитивне рішення. У той же час ОСОБА_12 було достеменно відомо, що з 04.03.2016 з того ж питання на розгляду у СОВ перебуває заява ПАТ «Концерн Галнафтогаз» (ОККО), яку вона проігнорувала.
19. Свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_58 , та ОСОБА_22 повідомили суду, що включення заяв у порядок денний зазвичай відбувалось у порядку черговості їх надходження секретарем комісії, однак ОСОБА_12 могла впливати на цей процес, мотивуючи це відсутністю додаткової інформації по якійсь із заяв.
20. Свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_34 , ОСОБА_32 , ОСОБА_20 дали узгоджені показання, що рішення про укладення попередніх договорів комісією не приймалося, а питання доцільності передання нерухомого майна в оренду вирішувалося на підставі висновків технічних відділів, результатом чого мала бути виключно рекомендація щодо звернення до РВ ФДМУ по Київській області.
21. Однак, у ситуації з ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія Груп» поведінка ОСОБА_12 була протилежною. Рішення щодо можливості передання в оренду приміщення ТОВ «Кофе Бар Плюс» було прийнято без жодного узгодження, запити щодо технічної можливості ОСОБА_12 зробила згодом, та, незважаючи на це, не отримавши відповіді щодо доцільності розміщення закладу харчування, невідкладно підготувала попередній договір на приміщення площею 272 кв. м, проект якого був узгоджений головним бухгалтером та юридичним відділом 14.04.2016. Згодом, а саме 20.04.2016, ТОВ «Кофе Бар Плюс» узгодило використання більшої площі, а саме 315 кв. м (на переконання суду реальне узгодження нової схеми відбулося пізніше, а саме 25.04.2016, однак це не має принципового значення), та невідкладно 29.04.2016 сторони підписали, так званий, попередній договір оренди та акт передачі-приймання.
22. Ще до підписання цього договору та акту передачі-приймання, а саме 27.04.2016 ТОВ «Кофе Бар Плюс» звернулося до ДП МА «Бориспіль» з проханням погодити дизайн проект та дозвіл на встановлення захисного банеру для початку ремонтних робіт.
23. Ці всі обставини свідчать про узгодження між ОСОБА_9 та представником ТОВ «Кофе Бар Плюс» питання щодо передачі останньому нерухомого майна у користування, а всі процедури мали лише формальний характер та були спрямовані на створення видимості законності, чим безпосередньо і займалася ОСОБА_12 .
24. Схожа ситуація була і під час розгляду заяви ТОВ «Артерія Груп», а саме заява від них надійшла 04.04.2016 і була винесена на розгляд комісії з врегулювання орендних відносин 08.04.2016, попри те, що відповідь про доцільність розміщення торгових точок надійшла лише 11.04.2016. У той же час відповідно до змін у Положенні про комісію з врегулювання орендних відносин, запроваджених з 06.04.2016, на засідання комісії мали подаватися заяви з уже наявними висновками відповідних відділів.
25. Також колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що з ТОВ «Артерія Груп» було підписано три попередні договори, однак акт передачі-приймання підписано лише щодо одного приміщення. Ця обставина вочевидь суперечить твердженню сторони захисту, що укладення попередніх договорів було спрямоване на усунення випадків ухиляння контрагентів, з якими РВ ФДМУ по Київській області уклали договори оренди, від підписання актів передачі - приймання, оплати орендної плати та здійснення діяльності, як наведено приклад з ТОВ «Аеро Ресторанс».
26. Рішення комісії з врегулювання орендних відносин та візи на попередньому договорі мали формальний характер і були організовані ОСОБА_12 з метою приховування дійсного умислу ОСОБА_9 , а також створення ілюзії колективного рішення, щоб уникнути можливої відповідальності.
27. Також ОСОБА_12 свідомо ігнорувала заперечення юридичного відділу, викладені у численних службових записках, однак мала б їх враховувати. Зокрема, як пояснив свідок ОСОБА_19 , у звичайній практиці, у разі наявності зауважень від юридичного відділу, СОВ вносила відповідні правки та направляла договір на повторне погодження до відділу.
28. З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла переконання, що ОСОБА_12 була поінформованою про дійсні наміри ОСОБА_9 укласти попередні договори оренди саме з ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія Груп» та сприяла йому у цьому шляхом (1) швидкого просування їх заяв на комісії з врегулювання орендних відносин, (2) підготовки та передачі на візування проектів таких договорів, (3) ігнорування зауважень юридичного відділу та забезпечення наявності погоджень від супутніх відділів.
29. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК України, є його вчинення всупереч інтересам служби.
Використання наданих повноважень, свого становища, застосування наданих повноважень проти покладеного обов`язку і всупереч інтересам служби є загальною ознакою будь-якого зловживання владою або службовим становищем. Інтереси служби обумовлені тими завданнями й цілями, для розв`язання та досягнення яких створюється відповідний орган управління, а його службові особи наділяються відповідними повноваженнями. Конкретною ознакою вчинення діяння всупереч інтересам служби є його незаконність.
30. Пункти 2.1. р. 2 Статуту ДП МА «Бориспіль» передбачає, що підприємство створене для здійснення господарської діяльності з метою:
- отримання прибутку (доходу) від здійснення господарської діяльності;
-наземного і технічного обслуговування повітряних суден авіакомпаній, що використовуються на внутрішніх, міждержавних і міжнародних повітряних лініях;
- своєчасного задоволення попиту економіки та суспільних потреб в наданні першочергових послуг для здійснення авіаційних перевезень пасажирів та вантажу, пошти;
-забезпечення авіаційної безпеки та безпеки польотів.
31. За змістом п. 3.2. р. 3 Статуту ДП МА «Бориспіль» здійснює свою діяльність на основі і відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту, який затверджується Уповноваженим органом управління.
П. 6.3. р. 6 Статуту передбачає, що Генеральний директор самостійно вирішує питання діяльності ДП МА «Бориспіль», за винятком тих, що віднесені цим Статутом та чинним законодавством України до компетенції Уповноваженого органу управління.
Таким чином, завдання по забезпеченню пасажирів аеропорту якісними сервісами входило до сфери службових обов`язків в.о. генерального директора ОСОБА_9 , однак спосіб його вирішення мав бути реалізований виключно у законний спосіб.
Колегія суддів встановила, що укладення попередніх договорів, як спосіб розв`язання проблеми забезпечення пасажирів харчуванням та пресою, було незаконним.
32. Важливо підкреслити, що інтереси служби, як об`єкт ст. 364 КК України - це інтереси, які існують об`єктивно та які оцінюються на підставі об`єктивних критеріїв, які визнаються усіма чи більшістю громадян. Вони мають бути підкріплені нормативними актами, в яких зафіксовано мету заснування, завдання певного органу, підрозділу, призначення конкретної службової особи. Тому при визначенні наявності порушення інтересів служби як основного об`єкта службового зловживання слід керуватися об`єктивними критеріями, а не суб`єктивними уявленнями конкретної службової особи про те, у чому полягають її завдання та функції, а, відтак, і інтереси служби. Тому вчинення діяння під приводом так званих «помилково зрозумілих інтересів служби» не виключає того, що має місце порушення вказаного основного об`єкта службового зловживання.
33. ОСОБА_9 у ході судового розгляду відстоював позицію, що без швидкого вирішення поставлених перед ним завдань, аеропорт не отримав би значного розвитку, а його діяльність, як керівника, була прибутковою для державного підприємства, що підтверджується фінансовими звітами та аудиторськими перевірками.
34. Відповідно до Стратегічного плану розвитку ДП МА «Бориспіль» на 2015-2019 роки фінансові показники підприємства визначаються щорічними фінансовими планами та повинні забезпечувати: збільшення кількості пасажирів, зростання доходів підприємства, розвиток інфраструктури аеропорту тощо. (т. 22, а.с. 1-36).
35. За результатами виконання фінансових планів ДП МА «Бориспіль» в частині прибутків від оренди майна, що знаходиться на балансі ДП МА «Бориспіль», за період 2014-2019 років, у 2014 році підприємство було збитковим, а з 2015 - прибутковим. Збільшення доходів від послуг авіаційної діяльності було обумовлено збільшенням пасажиропотоку, а також зростанням у 2015 році курсу валюти відносно гривні. При цьому в умовах падіння платоспроможного попиту, зростання пасажиропотоку досягнуто за рахунок трансферних (транзитних) пасажирів, а також пасажирів внутрішньоукраїнських рейсів (т. 23, а.с. 3-186).
36. Дійсно, починаючи з 2015 року, прибутковість ДП МА «Бориспіль» зросла, однак частка доходів від оренди майна у ній була незначною, у цьому контексті важливішим є забезпечення сервісами пасажирів, що робить аеропорт привабливим для транзитних пасажирів.
37. Однак, у цьому контексті поведінка ОСОБА_9 не була послідовною, оскільки, маючи значний перелік вільних приміщень різної площі для розміщення кафе (продаж товарів підакцизної групи) та торгових точок, які перебували на балансі ДП МА «Бориспіль» та пропонувалися для надання в оренду (т. 30, а.с. 171-180) підприємствам, які зверталися із заявами про можливість отримати їх в оренду, їм відмовляли із посиланням на відсутність вільних площ та забезпеченням сервісами із харчування та ін.
38. Така позиція повністю спростовує твердження захисту про те, що ОСОБА_9 діяв в інтересах служби, укладаючи попередні договори з ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп». Навпаки, діючи у такий спосіб, не було забезпечено прозору процедуру з отримання права оренди, адже підприємства, яким було відмовлено з наведених підстав, попри наявність вільних приміщень, які могли б ефективно використовуватися, до ФДМУ вже не зверталися.
39. Ці обставини свідчать, що ОСОБА_9 , за пособництва ОСОБА_12 , діяв не в інтересах служби, яка передбачала їх обов`язок повідомити підприємства, які зверталися з заявами про оренду, про необхідність звернення з такими заявами до РВ ФДМУ по Київській області, а не відмовляти їм з неіснуючих підстав та на власний розсуд обирати підприємства, з якими у подальшому укладати удавані попередні договори в обхід законним конкурсним процедурам.
40. Варто також зазначити, що зловживання службовим становищем заподіює шкоду тим інтересам, суспільним відносинам, благам, задля підтримання яких у нормальному стані запроваджена посада відповідної особи, а сама вона наділена службовими повноваженнями. Це неодмінно пов`язано з порушенням нормальної (правильної, звичної) діяльності або ж державного апарату, або апарату керівництва підприємством, установою, організацією та самих відповідних інституцій, здатністю виконувати владні або управлінські функції, підривом їх авторитету.
41. Крім того, у цьому кримінальному провадженні під «інтересами служби» слід розуміти не тільки вузькопрофільні інтереси безпосередньо ДП МА «Бориспіль», але також зважати на те, що інтереси цього підприємства не повинні суперечити або протиставлятись інтересам його власника (засновника), тобто держави в особі Мінінфраструктури.
42. Тому, вирішуючи питання про вчинення діяння всупереч інтересам служби, суд керується у першу чергу об`єктивними критеріями, тоді як суб`єктивне уявлення ОСОБА_9 щодо його завдань та функцій, його власне бачення того, в чому полягають інтереси його служби, жодним чином не впливає на визначення таких «інтересів» судом.
43. Колегія суддів не вважає такими, що виправдовують ОСОБА_9 , його пояснення про те, що укладення попередніх договорів було вочевидь в інтересах служби з огляду на зменшення витрат підприємства на утримання цих приміщень та доходи, які були отримані з орендної плати, при цьому виходить з наступного.
44. Як у подальшому встановлено у цьому вироку, отримуючи в оренду приміщення за попередніми договорами ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», сплачували значно меншу орендну плату, аніж ту, яку мали б сплачувати у разі укладення договору за конкурсною процедурою. Також виправдовувати можливість не нести витрати на утримання приміщень незаконною їх передачею у користування іншим підприємствам, на думку суду, вочевидь суперечить законним інтересам держави.
45. Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 щодо архаїчності національного законодавства України, положення якого по суті шкодять комерційній діяльності ДП МА «Бориспіль», унеможливлюють його стрімкий розвиток та позбавляють аеропорт конкурентноздатності на міжнародному рівні, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.
Відповідно до ст. 317, 319, 326 ЦК України тільки власникові належать право володіння, користування та розпорядження своїм майном, яке він реалізовує на власний розсуд, при цьому щодо об`єктів державної власності перелічені правомочності здійснюють органи державної влади, тоді як управління цим майном можуть здійснювати інші суб`єкти.
Порядок управління майном ДП МА «Бориспіль» був визначений законами, підзаконними та локальними нормативно - правовими актами, якими з метою контролю за ефективністю використання державного майна були запроваджені такі правила розпорядження ним, що передбачали кількаступеневі запобіжники від зловживань з боку всіх учасників цих правовідносин - Мінінфраструктури, ФДМУ та ДП МА «Бориспіль». Доволі громіздкий механізм передачі державного майна в оренду з економічної позиції може бути оцінений по-різному, але запровадження такого механізму є беззаперечним правом держави як власника майна, а тому особи які дотичні до управління цим майном зобов`язані діяти в установлений законом спосіб.
46. Таким чином, в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_12 наявні ознаки зловживання службовим становищем та пособництва у цьому всупереч інтересам служби, які полягали у порушенні законної процедури передання в оренду приміщень аеропорту.
3.2.6. Обставини проведення конкурсу РВ ФДМУ по Київській області за заявами ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп»
3.2.6.1 Ініціювання процедури оренди державного майна
1. З метою визначення відповідності дій ОСОБА_9 та ОСОБА_12 щодо конкурсу РВ ФДМУ у Київській області на предмет їх відповідності законній процедурі, колегія суддів має намір навести відповідний порядок передачі майна в оренду, який існував на час вчинення інкримінованих дій.
Суд зауважує, що не зупинятиметься на аналізі порядку передання самим ДП МА «Бориспіль» приміщень до 200 кв. м в оренду, оскільки така можливість була реалізована станом на 2016 рік і обмежиться порядком передання в оренду нерухомого майна, яке належить ДП МА «Бориспіль» шляхом проведення конкурсних процедур РВ ФДМУ по Київській області.
2. Ч. 1 ст. 7 Закону про оренду держмайна визначала, що ініціатива стосовно оренди нерухомого майна підприємства могла виходити від фізичних та юридичних осіб, які могли бути орендарями відповідно до ст. 6, та від орендодавців, зазначених у ст. 5 цього Закону.
Заява, проект договору оренди, а також інші документи згідно з переліком, що визначався ФДМУ, фізичними та юридичними особами, які бажали укласти договір оренди, подавалися до регіонального відділення (ч. 1 ст. 9 Закону про оренду держмайна).
3. Наказом ФДМУ № 201 від 15.02.2013 було затверджено Перелік документів, які подаються орендодавцеві для укладення договору оренди майна, що належить до державної власності.
Пункт 2 цього Переліку визначав, що разом із заявою про оренду нерухомого майна, яке перебуває на балансі підприємства (установи, організації), господарського товариства (заява подається в довільній формі, при цьому в ній зазначаються ідентифікаційний код за Єдиним державним реєстром підприємств та організацій України для юридичних осіб/реєстраційний номер облікової картки платника податків для фізичних осіб подаються такі документи:
- проект договору оренди об`єкта;
- копії установчих документів орендаря/копії сторінок паспорта для фізичної особи (сторінки 1, 2 та сторінка із зазначенням останнього місця проживання).
В окремих випадках, передбачених законодавством, подавались:
- інформація про орендаря, зареєстрованого згідно з вимогами законодавства та внесеного органами державної податкової служби в установленому порядку до Реєстру неприбуткових організацій та установ;
- погодження органу охорони культурної спадщини (у разі належності об`єкта оренди до об`єктів культурної спадщини, що є пам`ятками);
- копія ліцензії орендаря на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (у разі якщо на об`єкті оренди передбачається здійснення діяльності, що підлягає ліцензуванню).
4. Варто зауважити, що ч. 4 ст. 7 Закону про оренду держмайна зобов`язувала ФДМУ щорічно формувати та оприлюднювати на основі інформації органів, уповноважених управляти державним майном, переліки нерухомого майна, що може бути передане в оренду. Тому очевидним є те, що запитувані суб`єктами господарювання площі аеропорту мали надаватися фондом в оренду з приміщень, зазначених у такому переліку.
5. Для того, щоб ФДМУ міг сформувати перелік нерухомого майна для передачі в оренду, ДП МА «Бориспіль» мав щоквартально, не пізніше 10 числа місяця наступного за звітним кварталом, подавати до Мінінфраструктури список об`єктів державного нерухомого майна, що перебувають на балансі підприємства і пропонуються для надання в оренду. Такий обов`язок був передбачений окремим дорученням Мінінфраструктури № 403/16/11-13 від 04.04.2013 (т. 28, а.с. 55-56). Доручення було чинне до кінця 2018 року (т. 28, а.с. 49-52).
6. Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону про оренду держмайна РВ ФДМУ по Київській області у п`ятиденний строк після дати реєстрації заяви потенційного орендаря за умови відсутності заборони на передачу запитуваного майна в оренду надсилало копії матеріалів органу, уповноваженому управляти відповідним майном, у випадку з ДП МА «Бориспіль» до Мінінфраструктури.
7. Мінінфраструктури у свою чергу в силу вимог ч. 3 ст. 9 Закону про оренду держмайна мало 15 днів з моменту отримання і реєстрації заяви фонду для надсилання йому висновків про умови договору оренди або про відмову в укладенні договору оренди.
Якщо орендодавець не одержував у встановлений термін висновків органу, уповноваженого управляти державним майном, укладення договору оренди вважалося з цими органами погодженим (ч. 3 ст. 9 Закону про оренду держмайна).
8. Згідно з ч. 4 ст. 9 Закону про оренду держмайна ФДМУ в особі регіонального органу протягом п`яти днів після погодження умов договору оренди з органом, уповноваженим управляти відповідним майном, розміщував в офіційних друкованих засобах масової інформації та на власному веб-сайті оголошення про намір передати майно в оренду або відмовляв в ініціюванні процедури з передання майна в оренду і повідомляв про це заявника.
Протягом 10 робочих днів після розміщення оголошення орендодавець приймав заяви про оренду відповідного майна. А протягом трьох робочих днів після закінчення строку приймання заяв регіональне відділення своїм наказом ухвалювало рішення за результатами вивчення попиту на об`єкт оренди. У разі якщо подано лише одну заяву, конкурс на право оренди не проводився і договір оренди укладався із заявником. У разі надходження двох і більше заяв орендодавець оголошував конкурс на право оренди (ч. 4 ст. 9 Закону про оренду держмайна).
9. Конкурс проводила конкурсна комісія, яка могла бути утворена для проведення конкурсу щодо групи об`єктів, які належать до сфери управління одного органу, уповноваженого управляти державним майном. До складу комісії, що утворювалася орендодавцем у кількості від п`яти до семи осіб, входили представники фонду та Мінінфраструктури (пп. 3, 8, 9 Порядку проведення конкурсу оренди держмайна).
10. П. 2 Методики оцінки об`єктів оренди, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України № 629 від 10.08.1995, визначав, що оцінка об`єктів оренди проводиться з метою визначення вартості таких об`єктів згідно з положеннями (національними стандартами) оцінки майна та цією Методикою з урахуванням положень (стандартів) бухгалтерського обліку для відображення її у договорі оренди та використання під час розрахунку орендної плати.
Оцінка обов`язково проводиться перед укладенням договору оренди та перед продовженням (поновленням) договору оренди у разі, коли на момент продовження дії такого договору остання оцінка об`єкта оренди була проведена більш як три роки тому.
Передбачені цією Методикою послуги з проведення незалежної оцінки об`єкта оренди оплачує орендар.
Результати незалежної оцінки є чинними протягом шести місяців від дати оцінки, якщо інший строк не передбачений у звіті щодо незалежної оцінки.
11. ФДМУ та його регіональні відділення застосовують процедуру конкурсного відбору суб`єктів оціночної діяльності, якщо вони є замовниками послуг з незалежної оцінки майна на підставі Положення про конкурсний відбір суб`єктів оціночної діяльності, затвердженого наказом ФДМУ № 2075 від 31.12.2015.
3.2.6.2 Порядок проведення конкурсу на право оренди
1. П. 4 Порядку проведення конкурсу оренди держмайна визначав, що оголошення про конкурс щодо нерухомого майна площею 100 кв. м і більше публікувалося в газеті «Відомості приватизації» та за рішенням орендодавця - в інших виданнях. Оголошення про конкурс також оприлюднювалося на веб-сайті орендодавця.
Оголошення публікувалося не пізніше ніж за 20 календарних днів до дати проведення конкурсу і повинно було містити такі відомості: 1) інформація про об`єкт; 2) умови конкурсу; 3) дата, час і місце проведення конкурсу; 4) кінцевий строк прийняття пропозицій від претендентів (не більше як три робочих дні до дати проведення конкурсу); 5) перелік документів, які подаються претендентами для участі в конкурсі.
2. Особи, які під час вивчення попиту виявляли заінтересованість в оренді об`єкта, письмово повідомлялися орендодавцем про проведення конкурсу і необхідність подання письмових пропозицій відповідно до оголошення про конкурс.
Згідно з п. 5 Порядку проведення конкурсу оренди держмайна умовами конкурсу були: (1) стартовий розмір орендної плати; (2) ефективне використання об`єкта оренди за цільовим призначенням; (3) дотримання вимог щодо експлуатації об`єкта; (4) компенсація переможцем конкурсу витрат, пов`язаних з проведенням незалежної оцінки об`єкта оренди, опублікуванням оголошення про конкурс у відповідних засобах масової інформації (у разі відсутності бюджетного фінансування таких витрат).
Інші умови включалися до умов конкурсу з урахуванням пропозицій органу, уповноваженого управляти відповідним державним майном.
Орендодавець не мав права змінювати умови проведення конкурсу після опублікування оголошення про конкурс.
3. Подані претендентами документи розглядалися на засіданнях комісії до проведення конкурсу з метою формування списку його учасників. Цей список затверджувався наказом орендодавця. Орендодавець протягом одного робочого дня після затвердження списку повідомляв учасникам конкурсу з використанням техзасобів зв`язку, які вони обрали, про їх допущення або недопущення (із зазначенням підстав) до подання конкурсних пропозицій щодо орендної плати (п. 18 Порядку конкурсу оренди держмайна).
4. Комісія у процесі своєї діяльності мала право звертатися за консультаціями до фахівців Мініфраструктури (п. 11 Порядку проведення конкурсу оренди держмайна).
Рішення комісії приймалися більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Голова комісії мав право вирішального голосу у разі рівного розподілу голосів членів комісії (п. 13 Порядку конкурсу оренди держмайна).

У разі потреби в отриманні додаткової інформації комісія мала право заслуховувати на своїх засіданнях пояснення учасників конкурсу (п. 14 Порядку конкурсу оренди держмайна).

5. Основним критерієм визначення переможця був найбільший розмір орендної плати у разі обов`язкового забезпечення виконання інших умов конкурсу. Стартова орендна плата визначалася згідно з Методикою розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу, затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України № 786 від 04.10.1995 (п. 6 Порядку конкурсу оренди держмайна).

Згідно з п. 18 Порядку проведення конкурсу оренди держмайна конкурс вважався таким, що не відбувся, про що орендодавцем видавався відповідний наказ, у разі: (1) неподання заяв про участь у конкурсі; (2) відсутності пропозицій, які відповідають умовам конкурсу; (3) знищення об`єкта оренди або істотної зміни його фізичного стану.

6. Після закінчення засідання комісії, на якому було визначено переможця конкурсу, складався протокол, у якому зазначалися відомості про учасників; стартова орендна плата; пропозиції учасників; результати конкурсу. Протокол не пізніше наступного робочого дня після проведення засідання підписувався всіма членами комісії, які брали участь у засіданні, і переможцем конкурсу.

Протокол про результати конкурсу протягом трьох робочих днів після підписання його всіма членами комісії, які брали участь у засіданні, і переможцем конкурсу затверджувався наказом орендодавця. Орендодавець протягом трьох робочих днів після затвердження результатів конкурсу письмово повідомляв про результати конкурсу всім учасникам і публікував їх у виданнях, у яких було надруковано оголошення про конкурс, та оприлюднював на своєму веб-сайті (п. 27, 28 Порядку конкурсу оренди держмайна).

7. Відповідно до вимог ст.ст. 12, 13 Закону про оренду держмайна орендодавець і орендар підписували з переможцем конкурсу договір оренди нерухомого майна, майно передавалося користувачу.

3.2.6.3 Конкурсні процедури за зверненням ТОВ «Кофе Бар Плюс»

1. 05.05.2016 ТОВ «Кофе Бар Плюс» звернулося до РВ ФДМУ по Київській області з заявою, в якій прохало розглянути можливість надання в оренду приміщення площею 315 кв. м, яке знаходиться на балансі ДП МА «Бориспіль» (т. 5, а.с. 34).

2. На виконання вимог ч. 2 ст. 9 Закону про оренду держмайна РВ ФДМУ по Київській області 12.05.2016 направило до Мінінфраструктури і ТОВ «Кофе Бар Плюс» лист з вимогою надати протягом 15 днів висновки щодо умов договору оренди та інвентаризаційні дані для здійснення поетапних процедур підготовки до конкурентного відбору орендаря на підставі поданої заяви (т. 4, а.с. 212).

3. Департамент управління об`єктами державної власності Мінінфраструктури листом від 06.06.2016 повідомив ДП МА «Бориспіль» про відсутність приміщення площею 315 кв. м у переліку об`єктів державної власності, які перебувають у сфері управління Мінінфраструктури, тимчасово не використовуються і можуть розглядатися як потенційні об`єкти оренди. У зв`язку з викладеним департамент прохав ДП МА «Бориспіль» надати пояснення щодо зазначених невідповідностей і здійснити належне опрацювання питання в установленому порядку (т. 4, а.с. 213). У розумні строки ДП МА «Бориспіль» відповіді на цей запит не надало.

4. Лише 11.07.2016 з посиланням на виконання окремого доручення № 403/16/11-13 від 04.04.2013, ДП МА «Бориспіль» надало Департаменту управління об`єктами державної власності Мінінфраструктури інформацію стосовно переліку потенційних об`єктів, які пропонуються у ІІ кварталі 2016 року до надання в оренду. Додатком до листа є зазначений перелік, у якому під номером 45 вказано приміщення площею 315,0 кв. м на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» (т. 30, а.с. 170-180).

5. Та 27.07.2016 ДП МА «Бориспіль», у відповідь на запит від 06.06.2016, повідомило Департамент, що приміщення площею 315 кв. м присутнє у переліку об`єктів державного нерухомого майна, які перебувають на балансі ДП МА «Бориспіль» і пропонуються для надання в оренду, про що Мінінфраструктури було поінформовано 11.07.2016 (т. 4, а.с. 216).

6. Тим часом, 07.06.2016 Мінінфраструктури надало відповідь РВ ФДМУ по Київській області на лист від 12.05.2016, що запитуване ТОВ «Кофе Бар Плюс» приміщення відсутнє в переліку об`єктів державної власності, які перебувають у сфері управління міністерства і тимчасово не використовуються, та які відповідно до вимог законодавства України можуть розглядатися як потенційні об`єкти оренди, відсутнє. З огляду на це Міністерство повернуло Фонду матеріали, проте повідомило, що буде готове повернутися до розгляду порушеного питання оренди державного нерухомого майна після усунення зазначеної невідповідності та подання документів відповідно до законодавства (т. 5, а.с. 36).

7. РВ ФДМУ по Київській області розцінило таку відповідь як відмову у дозволі на передачу в оренду вказаного об`єкта і 22.06.2016 відмовило ТОВ «Кофе Бар Плюс» в укладенні договору оренди (т. 5, а.с. 37).

8. ТОВ «Кофе Бар Плюс» із заявами від 05.07.2016 й 11.07.2016 повторно звернулося до РВ ФДМУ по Київській області з проханням надати приміщення площею 315 кв. м, що обліковуються на балансі ДП МА «Бориспіль», в оренду (т. 5, а.с. 38; т. 32, а.с. 245).

9. РВ ФДМУ по Київській області 13.07.2016 повторно ініціювало перед Мінінфраструктури процедуру передачі ТОВ «Кофе Бар Плюс» запитуваного приміщення, направивши міністерству та ДП МА «Бориспіль» вимогу надати документи, необхідні для проведення конкурсного відбору орендаря (т.4, а.с. 214-215; т. 5, а.с. 40-41). Міністерство, перш ніж надати витребувані у нього документи, 19.08.2016 направило ДП МА «Бориспіль» запит на отримання техніко-економічного обґрунтування можливості надати в оренду приміщення площею 315 кв. м (т. 4, а.с. 218-219).

10. У силу вимог п. 1.2 Положення про комісію з врегулювання орендних відносин техніко-економічне обґрунтування мало бути предметом опрацювання комісії з регулювання орендних відносин ДП МА «Бориспіль». Матеріали кримінального провадження не містять доказів, що комісія розглянула вказане питання на своєму засіданні, проте листом від 26.08.2016 в.о. генерального директор ОСОБА_9 від імені ДП МА «Бориспіль» погодив передачу запитуваного ТОВ «Кофе Бар Плюс» приміщення в оренду і виклав свої міркування стосовно додаткових умов, що мають бути висунуті до потенційного орендаря, й додаткових умов в договорі оренди поза тих, що визначені Типовим договором оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна, що належить до державної власності, затвердженого наказом ФДМУ від 23.08.2000 № 1774. Зокрема, до потенційного орендаря ДП МА «Бориспіль» запропонувало висунути такі додаткові умови:

- наявність у претендента практичного досвіду власної торгівлі в об`єктах ресторанного господарства/громадського харчування у великих аеропортах України (з об`ємом пасажиропотоку не менш ніж 500 000 осіб на рік) та обсягом середньомісячної виручки на таких об`єктах не менш 1000 000,00 грн (без ПДВ) за останні 12 місяців, що передують даті оголошення конкурсу;

- прибуткова діяльність претендента за даними фінансової звітності за 2015 рік;

- володіння персоналом претендента, що безпосередньо обслуговує відвідувачів, не менш, ніж трьома мовами - українською, російською, англійською;

- повна компенсація переможцем конкурсу витрат, пов`язаних з проведенням незалежної оцінки об`єкта оренди, опублікуванням оголошення про конкурс;

- готовність претендента забезпечити відповідність закладу критеріям, викладеним у другому абзаці даного листа «Вимоги щодо відкриття та роботи закладу».

Окремо листом визначались додаткові умови до договору оренди нерухомого майна, що перебуває у власності держави, поза визначеними типовим договором оренди державного нерухомого майна умовами. Цим же листом до складу конкурсної комісії на право оренди зазначеного майна запропоновано включити начальника СОВ ОСОБА_12 та юрисконсульта ОСОБА_59 (т. 4, а.с. 220-224).

11. 16.09.2016 у Мінінфраструктури відбулося засідання Комісії з розгляду питань стосовно розпорядження майном, на якому були присутні як запрошені учасники директор із забезпечення дохідності та маркетингу ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_20 і начальник СОВ ОСОБА_12 , які доповідали перед комісією щодо доцільності укладення договорів оренди державного нерухомого майна. Комісія вирішила погодити укладення договорів оренди, серед яких і можливість оренди приміщення площею 315 кв. м потенційний орендар ТОВ «Кофе Бар Плюс» на 5 років. Жодних застережень про те, що комісією Мінінфраструктури на цьому засіданні були погоджені особливі умови проведення конкурсу, як наприклад, необхідність конкурсанту сплатити гарантійний внесок, протокол не містить (т. 26, а.с. 155-163).

12. 10.10.2016 Мінінфраструктури направило лист до РВ ФДМУ по Київській області в якому висловило згоду на укладення договору оренди приміщення ДП МА «Бориспіль» площею 315 кв. м. Міністерство не врахувало запропоновані ДП МА «Бориспіль» умови, а виклало свої додаткові умови, що мали бути включені до договору оренди (т. 4, а.с. 226-227).

13. Тим часом, РВ ФДМУ по Київській області провело 18.08.2016 конкурс на право здійснити оцінку приміщення площею 315 кв. м, переможцем якого стало ПП «Бізнес-Консалтинг» (т. 4, а.с. 244).

14. Звіт про незалежну оцінку приміщення площею 315 кв. м складений ПП «Бізнес-Консалтинг» згідно з договором № 180-16 від 30.08.2016, укладеним з РВ ФДМУ по Київській області (замовник) та ТОВ «Кофе Бар Плюс» (платник). Згідно зі звітом спеціальна вартість зазначеного майна станом на 31.08.2016 склала 27 152 495 грн без ПДВ. Для визначення спеціальної вартості об`єкта оцінки був використаний порівняльний метод та коефіцієнт надбавки 0,45 (т. 33, а.с. 9 - 103).

06.09.2016 РВ ФДМУ по Київській області рецензувало звіт ПП «Бізнес-Консалтинг», визнало його таким, що відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки і затвердило його в цілому (т. 33, а.с. 2 - 5).

15. Позаяк Міністерство погодило умови укладення договору оренди за запитом РВ ФДМУ по Київській області від 13.07.2016 лише 10.10.2016, регіональне відділення вважало заяву від 13.07.2016 погодженою відповідно до вимог ч. 3 ст. 9 Закону про оренду держмайна, та 20.09.2016 підготувало лист про публікацію в газеті «Відомості приватизації» інформацію про намір передати в оренду приміщення площею 315 кв. м (т. 33, а.с. 104-105).

Оголошення було опубліковане 03.10.2016 (т. 4, а.с. 238; т. 33, а.с. 107) і зацікавленість до нього виявили: ТОВ «ДО ЕНД КО КИЇВ» (вх. № 06-14-4730 від 04.10.2016); ТОВ «КОФЕ БАР ПЛЮС» (вх. № 06-14-4776 від 06.10.2016); ТОВ «ТІМОТЕОС 2» (вх. № 06-14-4803 від 07.10.2016); ФОП ОСОБА_60 (вх. № 06-14-4891 від 13.10.2016); ТОВ «АРВА ПЛЮС» (вх. № 06-14-4895 від 13.10.2016); ТОВ «МАЛЯНИЦЯ» (вх. № 06-14-4901 від 13.10.2016); ТОВ «МК ФІНАНС» (вх. № 06-14-4902 від 13.10.2016); ПП «СЕМБІ» (вх. № 06-14-4903 від 13.10.2016); ТОВ «ПРЕМІУМКЛАБ» (вх. № 06- 14-4946 від 17.10.2016) (т. 5, а.с. 46-47).

16. 19.10.2016 РВ ФДМУ по Київській області затвердило результати вивчення попиту, вирішило провести конкурс на право оренди об`єкта нерухомості, зобов`язавши відділ орендних відносин РВ ФДМУ по Київській області письмово повідомити всіх зацікавлених осіб про проведення конкурсу, та створило конкурсну комісію, до складу якої була включена ОСОБА_12 (т. 5, а.с. 46-47).

17. 24.10.2016 відбулося перше засідання конкурсної комісії РВ ФДМУ по Київській області, на якому було визначено умови проведення конкурсу на право оренди державного майна та призначено проведення конкурсу на 23.11.2016 о 15 год 00 хв. Голова комісії зауважила, що від Мінінфраструктури пропозиції щодо умов проведення конкурсу не надходили, а тому конкурсна комісія самостійно визначила умови конкурсу, які виклала у додатку до протоколу. Протокол № 1 затверджено наказом начальника РВ ФДМУ по Київській області № 04-2/35 від 24.10.2016 (т. 5, а.с. 49-52).

18. Того ж дня РВ ФДМУ по Київській області повідомило ТОВ «Кофе Бар Плюс», що у газеті «Відомості приватизації» буде опубліковано оголошення про передачу в оренду об`єкта нерухомості площею 315 кв. м та запропонувало надати письмові пропозиції та інші матеріали відповідно до зазначеного оголошення (т. 33, а.с. 106).

19. Однак, оголошення про проведення конкурсу 23.11.2016 у газеті «Відомості приватизації» від 02.11.2016 опубліковано не було, а тому РВ ФДМУ по Київській області прохало лист від 24.10.2016 залишити без розгляду (т. 5, а.с. 48).

20. 16.11.2016 відбулося друге засідання конкурсної комісії РВ ФДМУ по Київській області на якому повторно було призначено проведення конкурсу на 21.12.2016 об 11 год 00 хв (т.5, а.с. 57-59, 63)

21. Проте, оголошення про конкурс, призначений на 21.12.2016, також не було опубліковано в газеті «Відомості приватизації».

22. Як слідує з листа ФДМУ від 25.08.2020, оголошення про конкурси на 23.11.2016 і 21.12.2016 вносилися у верстку газети «Відомості приватизації» № 88 (1004) від 02.11.2016 і № 96 (1012) від 30.11.2016, про що свідчить чорновий варіант верстки газети. Однак, інформація про конкурс двічі знімалася з публікації за усною вказівкою «не публікувати інформацію» начальника Управління взаємозв`язків з громадськістю та редакційної діяльності Департаменту комунікаційного забезпечення, роботи з Верховною Радою України та розпорядження державним майном (т. 36, а.с. 141-142).

Такі ж обставини повідомила свідок ОСОБА_61 , яка у 2015-2017 роках працювала редактором газети «Відомості приватизації». Вона зазначила, що оголошення не опублікували, оскільки керівник управління передав відповідне розпорядження начальника РВ ФДМУ по Київській області. Від кого виходила ініціатива такої вказівки свідок не пам`ятає, але напис «не публікувати» зроблений нею на верстці газети зі слів керівника. Розпорядження надійшло в усній формі без письмового підтвердження, але такий формат роботи відповідав усталеній на той час практиці й не був незвичним.

Причини виключення зі змісту газети інформації про ці два оголошення судом встановлені не були.

23. 09.12.2016 відбулося третє засідання конкурсної комісії РВ ФДМУ по Київській області, на якому мали бути визначені умови та строк проведення конкурсу на право оренди приміщення загальною площею 315 кв. м.

Голова комісії вчергове довела до відома присутніх, що органом, уповноваженим управляти державним майном, - Мінінфраструктури, пропозицій щодо умов проведення конкурсу не надавалося.

Щоправда, член комісії ОСОБА_12 , яка делегована для участі у конкурсній комісії Мінінфраструктури (за змістом протоколу), усно запропонувала включити до умов конкурсу додаткове положення: про внесення його учасником авансового внеску в розмірі річної орендної плати за використання об`єкта оренди.

Комісія запропонувала ОСОБА_12 надати письмову пропозицію з обґрунтуванням, механізмом, строками виконання учасниками конкурсу зазначеної умови конкурсу та відклала засідання на 15.12.2016 (т. 5, а.с. 68-71).

24. Допитані свідки ОСОБА_25 , яка на той час була головою конкурсної комісії, та ОСОБА_62 , який входив до її складу, повідомили суду, що пропозиція ОСОБА_12 щодо додаткової умови конкурсу була сприйнята комісією як позиція органу, уповноваженого управляти майном, тобто Мінінфраструктури. На засіданні 09.12.2016 ОСОБА_12 була роз`яснена необхідність надання письмового погодження зазначеної умови саме від міністерства.

25. 15.12.2016, на четвертому засіданні комісії, ОСОБА_12 надала лист від ДП МА «Бориспіль» від тієї ж дати, підписаний в.о. генерального директора ОСОБА_9 . Листом запропоновано до умов конкурсу на оренду приміщення додати положення про необхідність внесення потенційним орендарем грошового забезпечення (заставного внеску) у 12 - кратному розмірі стартової орендної плати за базовий місяць розрахунку та наведено обґрунтування з того приводу (т. 5, а.с. 73-75).

У зв`язку з надходженням цього листа комісія РВ ФДМУ по Київській області вирішила звернутися до ФДМ України для отримання роз`яснень щодо можливості включення до умов конкурсу на право оренди об`єкта умови, викладеної у листі ДП МА «Бориспіль» (т. 5, а.с. 76-79).

Лист-запит був направлений ФДМ України 16.12.2016 (т. 5, а.с. 80).

26. 02.02.2017 ФДМ України відповів на нього, зазначивши, що умови конкурсу на оренду державного майна поза тими, що визначені Порядком проведення конкурсу, включаються з урахуванням пропозицій органу, уповноваженого управляти відповідним державним майном. Тому пропозиція, наведена в листі ДП МА «Бориспіль» № 01-22-4773 від 15.12.2016, може бути розглянута лише за умови її надання уповноваженим органом управління, а саме Мінінфраструктури (т. 5, а.с. 82).

27. 01.03.2017 відбулося п`яте засідання комісії, під час якого голова комісії повідомила про відповідь ФДМУ, а ОСОБА_12 повідомила, що позиція балансоутримувача - ДП МА «Бориспіль», викладена в листі від 15.12.2016, є незмінною та вона, як представник органу управління, наполягає на її врахуванні при затвердженні умов конкурсу. При цьому ОСОБА_12 зазначила, що така позиція балансоутримувача узгоджувалася з уповноваженим органом управління - Мінінфраструктури.

З огляду на викладене, ОСОБА_12 запропонувала ініціювати проведення спільної наради з порушеного питання під головуванням ФДМУ, за участю представників Мінінфраструктури, балансоутримувача - ДП МА «Бориспіль» та регіонального відділення.

За результатами цього обговорення комісія вирішила направити запит до ФДМУ з проханням провести таку спільну нараду щодо можливості включення до умов конкурсу на право оренди об`єкта умови, визначеної у листі ДП МА «Бориспіль» (т. 5, а.с. 83-87).

28. 02.03.2017 РВ ФДМУ по Київській області звернулося до ФДМУ з проханням організувати та провести спільну нараду за участю представників Мінінфраструктури, ДП МА «Бориспіль» і РВ ФДМУ для обговорення вищевказаного питання (т. 5, а.с. 88).

29. Вказаний лист отриманий і зареєстрований ФДМУ у встановленому порядку в електронній системі документообігу 06.03.2017 за № 1332/07354. За даними цієї системи 22.03.2017 відбулася нарада під головуванням першого заступника Голови ФДМ України ОСОБА_63 за участі представників РВ ФДМУ по Київській області і ДП МА «Бориспіль». Однак інформація про результати наради у ФДМУ, а також чи були на ній присутні представники Мінінфраструктури, відсутня, оскільки складання протоколів результатів нарад законодавчо не передбачене (т. 28, а.с. 31).

30. Законність дій посадових осіб РВ ФДМУ по Київській області та самого фонду під час проведення конкурсної процедури за заявою ТОВ «Кофе Бар Плюс» щодо оренди приміщення, загальною площею 315 кв. м, стала предметом службової перевірки ФДМУ. Її результати викладені в акті № 23-2/4 від 28.02.2020, у якому вказано, що порушення в ході конкурсної процедури були допущені як конкурсною комісією РВ ФДМУ по Київській області, так і представником Мінінфраструктури, ОСОБА_12 . Її позиція як представника органу управління державним майном не могла суперечити позиції Мінінфраструктури, викладеній в листі № 9844/16/10-16 від 10.10.2016. Недотримання норм законодавства та наказів РВ ФДМУ по Київській області № 04-2/31 від 19.10.2016, № 04-2/35 від 24.10.2016 і № 04-04/34 від 16.11.2016 призвело до непроведення конкурсу на право оренди приміщення № 172 та частини приміщення № 226 площею 315 кв. м, які мали відбутись 23.11.2016 і 21.12.2016, та відповідно, до втрати коштів державним бюджетом і балансоутримувачем (т. 10, а.с. 79-104).

31. Змістом листів ДП МА «Бориспіль» № 01-22/5-51 від 13.12.2017, Мінінфраструктури № 10078/16/10-20 від 21.07.2020, № 2482/16/14-20 від 30.07.2020, № 13031/16/10-20 від 18.09.2020 підтверджується відсутність у ОСОБА_12 повноважень на пропонування нових умов договору на засіданнях конкурсної комісії 09.12.2016, 15.12.2016, 01.03.2017 від імені Міністерства, адже воно не надавало згоду на нові умови, окрім тих, які визначені в листі № 9948/16/10-16 від 10.10.2016 (т. 17, а.с. 197-199; т. 24, а.с. 161).

32. Колегія суддів констатує, що попри те, що РВ ФДМУ по Київській області прийняло рішення, яке виклало у наказі від 19.10.2016 про проведення конкурсу, конкурсна процедура так і не була завершена та станом на 22.03.2017 рішення про визнання цього конкурсу таким, що не відбувся, прийнято не було, однак і конкурсна процедура не була продовжена.

33. 07.11.2017 ТОВ «Кофе Бар Плюс» повторно звернулося до РВ ФДМУ по Київській області з заявою, в якій, зазначивши, що оскільки відповіді на своє звернення від 05.05.2016 вони так і не отримали, прохали повторно розглянути питання передання їм на праві оренди приміщення площею 315 кв. м, яке знаходиться на балансі ДП МА «Бориспіль» (т. 5, а.с. 89)

34. Попри існування конкурсної процедури з передання в оренду приміщення площею 315 кв. м відповідно до наказу від 19.10.2016, яка не була завершена, РВ ФДМУ по Київській області паралельно із цим конкурсом ініціювало проведення підготовки до конкурентного відбору орендаря шляхом направлення 14.11.2017 до Мінінфраструктури, ДП МА «Бориспіль» і ТОВ «Кофе Бар Плюс» листа, у якому просило надати документи, необхідні для проведення конкурсного відбору (т.5 а.с. 90).

35. 09.02.2018 РВ ФДМУ по Київській області було затверджено результати вивчення попиту на право оренди державного нерухомого майна та прийнято рішення провести конкурс на право оренди приміщення площею 315 кв. м, яке перебуває на балансі ДП МА «Бориспіль», і з цією метою було утворено конкурсну комісію ( ОСОБА_12 до якої не входила) (т. 32, а.с. 218).

36. 14.02.2018 на засіданні конкурсної комісії було прийнято рішення щодо визначення умов та стоку проведення конкурсу на право оренди державного майна, цього ж дня направлено інформацію до редакції газети «Відомості приватизації», яка була опублікована 19.02.2018, та визначено дату конкурсу 02.03.2018 (т. 32, а.с. 219-227).

37. 15.03.2018 за результатами конкурсної процедури, РВ ФДМУ по Київській області уклало з ТОВ «Кофе Бар Плюс» договір № 2082 оренди приміщення площею 315 кв. м на 10 років, з 15.03.2018 по 14.03.2028, з орендною платою у розмірі 1 480 000 грн (т. 5, а.с. 104-107).

3.2.6.4 Конкурсні процедури за зверненням ТОВ «Артерія Груп»

1. 10.05.2016 ТОВ «Артерія Груп» звернулося до РВ ФДМУ по Київській області з заявою, у якій прохало надати на праві довгострокової оренди приміщення площею 45, 36,2 та 29,1 кв. м, які розташовані на третьому поверсі терміналу D аеропорту «Бориспіль» (заява на приміщення площею 29,1 кв. м в матеріалах провадження відсутня, але, як слідує з подальшого листування, вочевидь подавалася) (т. 6, а.с. 166-167).

2. 13.05.2016 РВ ФДМУ по Київській області направило до Мінінфраструктури, ДП МА «Бориспіль» та ТОВ «Артерія Груп» лист з вимогою надати протягом 15 днів висновки щодо умов договору оренди та інвентаризаційні дані для здійснення поетапних процедур підготовки до конкурентного відбору орендаря на підставі поданої заяви (т. 6, а.с. 170-171).

3. 04.07.2016 на засіданні Комісії з розгляду питань стосовно розпорядження майном Мінінфраструктури, на якому були присутні як запрошені учасники від ДП МА «Бориспіль» (директор із забезпечення дохідності та маркетингу ОСОБА_20 і начальник СОВ ОСОБА_12 ), розглядалося питання передачі в оренду майна, яке знаходиться на балансі підприємств авіаційного транспорту. Відповідно до п.10 розгляд стосувався майна, яке перебуває на балансі ДП МА «Бориспіль», зокрема, приміщень площею 45,0, 32,6 та 29,1 кв. м за заявою ТОВ «Артерія Груп» для розміщення торговельного об`єкту з продажу непродовольчих товарів і, у тому числі, товарів підакцизної групи. Однак рішення не було прийнято, а розгляд був перенесений на наступне засідання (т. 41, а.с. 127-145).

На засіданні цієї ж Комісії 27.07.2016 були присутні від ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_20 та ОСОБА_28 , однак рішення щодо цих приміщень прийнято також не було, а знову вирішення цього питання було перенесено на наступне засідання (т. 41, а.с. 146-155).

Лише на засіданні 16.09.2016 було погоджено укладення договорів оренди на 2 роки 11 місяців виключно для розміщення торгових точок з продажу преси, періодичних видань та товарів широкого вжитку (т. 26, а.с. 156-163).

4. Також суд зауважує, що попри розгляд на Комісії Мініфраструктури питання доцільності передачі цих приміщень в оренду, ДП МА «Бориспіль» надало Департаменту управління об`єктами державної власності Мінінфраструктури інформацію про приміщення площею 45,0, 32,6 та 29,1 кв. м, як потенційні об`єкти для оренди за ІІ квартал 2016 року лише 11.07.2016 (т. 30, а.с. 170-180).

5. Тим часом, РВ ФДМУ по Київській області, не отримавши від міністерства у порядку ч. 3 ст. 9 Закону про оренду держмайна погодження умов оренди об`єктів нерухомості площею 45, 32,6 та 29,1 кв. м, вважало свій запит погодженим і розпочало визначену законом процедуру організації конкурсу з оренди нерухомого майна.

22.07.2016 РВ ФДМУ по Київській області затвердило висновки ТОВ «Європейський центр консалтингу та оцінки» про вартість приміщень площею 45 та 29,1 кв. м (т. 6, а.с. 174-175). Висновки про вартість приміщення площею 32,6 кв. м вочевидь також затверджувалися, оскільки щодо цього приміщення була продовжена конкурсна процедура, однак в матеріали провадження сторони відповідний наказ не надали.

Також, 02.09.2016 РВ ФДМУ по Київській області повідомило Мінінфраструктури, що укладення договорів оренди об`єктів площею 45, 32,6 та 29,1 кв. м вважається ними погодженим, позаяк відповіді на свій лист від 13.05.2016 воно не отримало, та прохало подати пропозицію щодо включення кандидатури до складу конкурсної комісії.

За змістом цього ж листа РВ ФДМУ по Київській області розмістило у газеті «Відомості приватизації» № 64 (980) від 10.08.2016 оголошення про намір передати в оренду приміщення площею 45, 32,6, 29,1 кв. м та наказами № 04-2/11, № 04-2/10 і № 04-2/9 від 29.08.2016 затвердило результати попиту на зазначені потенційні об`єкти оренди, створивши конкурсні комісії на право оренди об`єктів (т. 6, а.с. 172-173). Суд зауважує, що оголошення в газеті та накази, на які посилається РВ ФДМУ по Київській області, у матеріалах кримінального провадження відсутні.

6. У відповідь на публікацію оголошення у газеті «Відомості приватизації» № 64 (980) від 10.08.2016, ТОВ «Артерія Груп» листом від 22.08.2016 повідомило РВ ФДМУ по Київській області про намір взяти в оренду три приміщення площею 45, 32,6 та 29,1 кв. м, що знаходяться на балансі ДП МА «Бориспіль» з метою розміщення торгівельного об`єкту з продажу непродовольчих товарів, алкогольних та тютюнових виробів (т. 7, а.с. 147).

7. 28.09.2016 в газеті «Відомості приватизації» № 78 (994) вийшло друком оголошення РВ ФДМУ по Київській області про проведення 19.10.2016 конкурсу на право оренди: а) об 11 год 00 хв - приміщення площею 29,1 кв. м; б) о 14 год 00 хв - приміщення площею 45 кв. м; в) о 16 год 00 хв - приміщення площею 32,6 кв. м (т. 34, а.с. 6).

8. Через понад чотири місяці після звернення, а саме 30.09.2016, Мінінфраструктури повідомило РВ ФДМУ по Київській області про надання погодження на укладення договорів оренди приміщень площею 45, 32,6 та 29,1 кв. м, які перебувають на балансі ДП МА «Бориспіль» строком на 2 роки 11 місяців. До складу конкурсної комісії на право оренди зазначеного майна було запропонувано включити кандидатуру начальника СОВ ОСОБА_12 (т. 6, а.с. 181-183).

9. 17.10.2016 відбулося засідання конкурсної комісії РВ ФДМУ по Київській області, на якому була присутня ОСОБА_12 , щодо визначення учасників конкурсу на право оренди приміщення площею 45 кв. м на третьому поверсі терміналу «D» ДП МА «Бориспіль», оголошеного у газеті «Відомості приватизації» № 78 (994) від 28.09.2016.

На засіданні комісії відбулася процедура розпечатування конвертів, поданих претендентами для участі у конкурсі, формування та затвердження списку учасників на конкурс. Окремо голова комісії попередила членів комісії про відповідальність за розголошення інформації щодо учасників конкурсу, їх кількість та конкурсні пропозиції.

Ці обставини викладені у протоколі комісії № 2 від 17.10.2016, який був затверджений наказом РВ ФДМУ по Київській області № 04-2/23 від 18.10.2016 «Про затвердження протоколу засідання конкурсної комісії та списку учасників конкурсу» (т.6, а.с. 176-179). Однак, сам список учасників конкурсу на право оренди приміщення площею 45 кв. м відсутній.

10. Матеріали кримінального провадження не містять протоколів засідання комісії щодо визначення учасників конкурсу на право оренди приміщень площею 32,6 та 29,1 кв. м. Але наявний список учасників, які за рішенням конкурсної комісії допущені до участі у конкурсі на право оренди приміщення площею 32,6 кв. м, затверджений наказом РВ ФДМУ по Київській області № 04-2/23 від 18.10.2016 (як слідує з матеріалів провадження існувало два накази з однаковим номером № 04-2/23 від 18.10.2016, однак різним змістом які стосувалися конкурсу на оренду приміщення площею 45 та 32,6 кв. м (т. 6, а.с. 176 та т.7, а.с. 167)). Зі змісту цього списку слідує, що конкурс на право оренди приміщення площею 32,6 кв. м мав відбутися за участі 18 суб`єктів господарювання, серед яких, були ТОВ «Артерія Груп» і ТОВ «Паво Груп» (т.7, а.с. 153-156).

11. 19.10.2016 мали відбутися три конкурси, оголошення щодо яких були опубліковані у газеті «Відомості приватизації» № 78 (994) від 28.09.2016. На підставі цих протоколів судом встановлено, що склад конкурсної комісії щодо усіх трьох конкурсів був однаковим і до нього входила ОСОБА_12 .

Першим мав відбутися конкурс на право оренди приміщення площею 29,1 кв. м, оголошений на 11 год 00 хв. Відповідно до протоколу № 3 засідання конкурсної комісії щодо визначення переможця конкурсу на право оренди від 19.10.2016, о 9 год 55 хв була розпочата процедура реєстрації учасників конкурсу на підставі затвердженого списку. О 10 год 50 хв секретар комісії оголосив про завершення реєстрації учасників конкурсу, серед яких були ТОВ «Артерія Груп» і ТОВ «Паво Груп» (т. 7, а.с. 157 - 161).

Однак початок конкурсу та перехід до надання пропозицій учасниками не був оголошений, а голова комісії повідомила її членам, що після закінчення реєстрації, а саме о 10 год 55 хв до РВ ФДМУ по Київській області надійшов лист ДП МА «Бориспіль» від 19.10.2016, у якому зазначено, що у зв`язку з виробничою необхідністю було змінено фізичні характеристики приміщення площею 29,1 кв. м і наразі стан цього майна відрізняється від умов проведення конкурсу, що у свою чергу унеможливлює передачу його в оренду з вказаними параметрами. ДП МА «Бориспіль» також повідомило, що наразі площі приміщень, які планувалось передати в оренду, було перерозподілено з метою забезпечення належного функціонування пасажирського терміналу «D» в умовах зростання пасажиропотоку. При цьому, ДП МА «Бориспіль» вказало, що у випадку укладення договору оренди щодо вказаних площ, балансоутримувач буде позбавлений можливості підписання зі своєї сторони акту приймання-передачі майна внаслідок відмінностей площ, зазначених у публікації про проведення конкурсу, та площ, розмір яких є актуальним на сьогодні. З урахуванням вказаного ДП МА «Бориспіль» пропонувало у листі скасувати проведення Конкурсу.

За результатами розгляду вказаного листа комісія вирішила питання щодо звернення до орендодавця РВ ФДМУ по Київській області з пропозицією про скасування конкурсу (т.7, а.с. 157 - 161) .

Відповідно зі змісту протоколів № 3 від 19.10.2016 засідання конкурсної комісії щодо визначення переможця конкурсу на право оренди на приміщення площею 32,6 та 45 кв. м, за ідентичних умов були прийняті рішення щодо скасування конкурсу (т. 6, а.с. 185-187; т. 7, а.с. 164-166).

Наказами РВ ФДМУ по Київській області № 04-2/28, № 04-2/30, № 04-2/26 від 19.10.2016 конкурси були скасовані, а діяльність конкурсних комісій припинена (т. 6, а.с. 191; т. 7, а.с. 163, 168).

12. Лист ДП МА «Бориспіль» від 19.10.2016 про неможливість проведення конкурсу на право оренди приміщень площею 45, 32,6 та 29,1 кв. м у зв`язку з тим, що фізичні характеристики майна змінилися, був підписаний ОСОБА_9 та зареєстрований у РВ ФДМУ по Київській області цього ж дня (т.6, а.с. 189-190).

13. Свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_64 повідомили суд, що зміна площі орендованого майна навіть на декілька квадратних метрів з позиції нормативного регулювання вважалася істотною зміною фізичних характеристик об`єкта оренди. Конкурсна комісія РВ ФДМУ по Київській області мала скасувати конкурси на право оренди майна, призначені на 19.10.2016, після отримання листа ДП МА «Бориспіль» з огляду на імперативні вимоги п. 18 Порядку проведення конкурсу оренди держмайна. Якби не лист, конкурс був би проведений, інших перешкод для проведення конкурсу не було. В.о. генерального директора ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_9 і начальник СОВ ОСОБА_12 в силу займаних ними посад не могли не розуміти значення наданого на розгляд комісії 19.10.2016 листа.

14. З приводу зміни площі приміщення з 45 на 47 кв. м в судовому засіданні також були допитані свідок ОСОБА_23 , який склав схему № 02.5-20-75, та його безпосередній керівник ОСОБА_22 .

ОСОБА_22 зауважила, що не пам`ятає точно підстави для зміни площі переданого в оренду ТОВ «Артерія Груп» приміщення з 45 на 47 кв. м, але припустила, що з цього приводу було відповідне рішення комісії з регулювання орендних відносин ДП МА «Бориспіль». Такі питання зазвичай вирішувалися на засіданнях комісії. ОСОБА_23 повідомив суду, що схему № 02.5-20-75 він склав за усною вказівкою свого безпосереднього керівника ОСОБА_22 , припустивши, що та отримала відповідну усну вказівку від начальника СОВ ОСОБА_12 .

15. Як показала допитана в судовому засіданні директор ТОВ «Артерія Груп» ОСОБА_67 , розширення орендованої її товариством площі було необхідним для того, щоб виносити стійки з пресою за межі орендованого приміщення. На орендованій нею площі був відкритий магазин, що торгував пресою, кавою та супутніми товарами. Проте магазин був так розташований і мав таку фізичну конфігурацію, що для того, щоб побачити асортимент, потрібно було зайти у приміщення. З огляду на особливість Аеропорту як торговельного майданчику, така конфігурація не сприяла підвищенню прибутковості й залученню покупців. Отже, стійки за межами приміщення були необхідні для презентації товару і підвищення доходу товариства, якого майже не було.

16. Допитана свідок ОСОБА_68 , яка з 20.03.2016 по 31.08.2016 працювала продавцем у магазині Вояджер ТОВ «Артерія Груп», надала показання, що площа магазину не змінювалася за час її роботи. Чи виставлялися за межі магазину стійки для преси, свідок не пам`ятає.

17. У матеріалах кримінального провадження також міститься протокол огляду від 29.07.2019, з якого вбачається, що 29.07.2019 за участю спеціаліста був проведений, зокрема, огляд приміщень № 175, № 176 та частини приміщення № 226 на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» в аеропорту Бориспіль. Під час огляду спеціалістом були обміряні приміщення та встановлено, що їх загальна площа складає 44,3 кв. м. На час огляду 29.07.2019 у приміщеннях було розміщене кафе «WOG» і його співробітники, які раніше працювали у ТОВ «Артерія Груп», повідомили, що площа приміщення за весь період роботи не змінювалась (т. 6, а.с. 192-195).

18. Зі змісту листа ДП МА «Бориспіль» № 01-22-161 від 16.04.2020 слідує, що у ДП МА «Бориспіль» відсутні документи, що містять рішення керівників підприємства (накази, розпорядження, резолюції, вказівки) щодо погодження зміни фізичних характеристик об`єкту оренди (т. 18, а.с. 58-59).

19. Відповідно до інформації, наданої ДП МА «Бориспіль» у листі від 09.08.2019, ТОВ «Артерія Груп» мала намір змінити технологію продажу друкованої продукції, відповідно до якої виникла необхідність розміщення стендів ззовні магазину, тому листом від 22.09.2016 пропонувало погодити збільшення площі оренди до 47 кв. м. З метою забезпечення більшої пропускної спроможності покупців, цю пропозицію було підтримано та змінено фізичні характеристики потенційного об`єкту оренди до 47 кв. м. відповідно до такого рішення, було розроблено схему розміщення потенційного об`єкту оренди від 19.10.2016. У той же час в межах попередніх договорів фізичні характеристики майна не змінювалися (т.6, а.с. 202 - 204).

20. 08.11.2017 ТОВ «Артерія Груп» вчергове звернулася до РВ ФДМУ по Київській області з заявою про бажання отримати приміщення площею 47 кв. м в оренду (т. 6, а.с. 207). Із заявами про отримання в оренду приміщення площею 32,6 та 29,1 кв. м, щодо яких були переукладені попередні договори, підприємство не зверталося.

21. Як слідує зі змісту листа від 09.02.2018, РВ ФДМУ по Київській області 14.11.2017 зверталося до Мінінфраструктури з проханням надати висновки з приводу умов договору, однак, оскільки відповіді не отримали, повідомляли міністерство, що питання укладення договору оренди вважають погодженим та прохали надати погоджену кандидатуру для включення до складу конкурсної комісії (т. 6, а.с. 208).

22. 09.02.2018 РВ ФДМУ по Київській області затвердило результати вивчення попиту на право оренди державного нерухомого майна приміщення площею 47 кв. м, щодо якого надійшли заяви від ТОВ «Артерія Груп» та ТОВ «Гуд Дей Груп», з огляду на це вирішили провести конкурс та утворило конкурсну комісію (т. 6, а.с. 209).

23. З огляду на те, що подальша конкурсна процедура не стосується пред`явленого обвинувачення, колегія суддів не вважає за необхідне зупинятися на детальному її описі, лише побіжно зауважує, що конкурс на право оренди приміщенням площею 47 кв. м відбувся 06.08.2018, учасниками були ТОВ «Вог Кафе» і ТОВ «Естрелла Трейд». Переможцем конкурсу згідно з протоколом № 3 від 06.08.2018 стало ТОВ «Вог Кафе» (т. 6, а.с. 227-230).

24. ТОВ «Артерія Груп» подавало документи для участі у цьому конкурсі, однак РВ ФДМУ по Київській області не допустило їх до участі. Як зазначено у додатку до протоколу №2 від 01.08.2018 засідання конкурсної комісії щодо визначення учасників конкурсу на право оренди приміщення площею 47 кв. м, ТОВ «Артерія Груп» на виконання вимоги щодо наявності у претендента практичного досвіду власної торгівлі в одному із міжнародних аеропортів України надано копії попереднього договору №02.5-14-40 від 28.04.2016, який не відповідає вимогам чинного законодавства (т. 35, 161 - 171).

25. 14.08.2018 ТОВ «Вог Кафе» уклало з РВ ФДМУ по Київській області договір оренди № 2139, об`єктом оренди якого виступило приміщення площею 47 кв. м, вартість якого станом на 30.11.2017 визначена на рівні 4 399 334 грн, орендна плата - 400 000 грн за базовий місяць розрахунку листопад 2017 року (п. 1.1, 3.1 договору) (т. 6, а.с. 234-240).

3.2.6.5 Позиція сторони захисту щодо відсутності зловживання службовим становищем ОСОБА_9 та ОСОБА_12 під час проведення конкурсів РВ ФДМУ по Київській області

Сторона захисту доводила перед колегією суддів, що дії обвинувачених під час проведення конкурсів з оренди нерухомого майна були законними, жодного умислу на зрив таких конкурсів у них не було, ОСОБА_9 не втручався ані самостійно, ані за допомогою ОСОБА_12 у роботу конкурсної комісії РВ ФДМУ по Київській області, на підтвердження чого захист навів наступні обставини та надав докази на їх підтвердження:

- приміщення площею 315 кв. м не було включено до Переліку потенційних об`єктів оренди, оскільки на момент подання звіту відповідне приміщення для передачі в оренду не існувало (т. 28, а.с. 53-56; т. 30, а.с. 170-180),

- резолюції на заявах ТОВ «Артерія Груп» про особисту доповідь ОСОБА_12 була обумовлена неодноразовим її розглядом на засіданнях Мінінфраструктури, а також зменшенням Міністерством терміну укладення договору з цим контрагентом (т. 41, а.с. 127-155),

- ОСОБА_12 не була представником Мінінфраструктури на засіданнях комісії (т. 24, а.с. 161),

- ОСОБА_12 не була обізнана про зміст листа 19.10.2016, оскільки бланк для нього отримав співробітник іншого підрозділу (т. 24, а.с. 169-173),

- спілкування ОСОБА_12 та ОСОБА_28 на предмет необхідності скасувати конкурс стосувалося інших орендодавців (т. 41, а.с. 93-124),

- у період 12.10.2016 ОСОБА_9 перебував у щорічній основній відпустці, тому не міг надавати ОСОБА_12 жодних вказівок щодо її членства у конкурсній процедурі (т. 40, а.с. 72-75).

- ОСОБА_9 не давав вказівки, рекомендації підпорядкованим структурним підрозділам та окремим службовим особам щодо їх участі у конкурсній процедурі з надання в оренду нерухомого майна ДП МА «Бориспіль», лист від 19.10.2016 № 01-22-3827 щодо неможливості проведення конкурсів на право оренди державного майна візувався іншими службовими особами ДП МА «Бориспіль» (т. 24, а.с. 165-166; т. 39, а.с. 72-73),

- рішення комісії РВ ФДМУ по Київській області про відкладення конкурсу приймалось колективно всіма її членами (т. 39, а.с. 159-161),

- комісія сама чекала змін до конкурсу (напис на звороті титульного аркуша - т. 32, а.с. 231),

- питання про зміну площі приміщення з 45 м2 на 47 м2 було ініційоване ще до моменту проведення засідання конкурсної комісії (т. 26, а.с. 235-243),

- умова конкурсу про сплату конкурсантами гарантійних внесків була необхідною, про що було сповіщено державного уповноваженого Антимонопольного комітету України (т. 24, а.с. 150-158),

3.2.6.6. Оцінка суду

1. За версією сторони обвинувачення, реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_9 , за пособництва ОСОБА_12 , вчиняв дії, спрямовані на зрив конкурсних процедур, які проводив РВ ФДМУ по Київській області щодо приміщень, якими користувалися ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», чим створив умови та можливість продовжувати цим підприємствам орендувати майно ДП МА «Бориспіль» всупереч вимогам законодавства, без конкурсної процедури та по заниженій ціні.

2. Оцінюючи конкурсні процедури за зверненням ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», хронологія та обставини яких наведені вище, колегія суддів має констатувати, що частково погоджується з версією сторони захисту щодо неефективності роботи як самого РВ ФДМУ по Київській області, так і створених ним конкурсних комісій. Зокрема, у розділах 3.2.6.1 та 3.2.6.1.2 наведені порядок та процедура ініціювання та проведення конкурсу на право оренди майна, які є чітко регламентованими, у тому числі в частині встановлення строку проведення конкурсу. Зокрема, у разі їх належного дотримання така процедура мала б тривати не більше 2 - 3 місяців.

3. Однак робота відділення та комісій була організована як малоефективна, безпідставно затягувалися строки прийняття рішень, відповідність кваліфікації спеціалістів вимогам, які до них ставляться, викликає сумнів, оскільки приймалися рішення, які вочевидь суперечать встановленим правилам. Під час допиту в якості свідків працівників РВ ФДМУ по Київській області, членів конкурсної комісії, було встановлено, що на належному рівні процедури проведення конкурсу ніхто не знав, посилаючись на те, що «так робили зазвичай» та покликаючись на колегіальність прийняття рішень.

4. Вочевидь така загальна ситуація вкрай негативно впливає на ті функції, які були покладені на РВ ФДМУ по Київській області, та створює умови, за яких на діяльність комісії з оренди майна досить легко впливати, чим, на думку суду, і скористалися ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .

5. Згідно з висновками, до яких дійшов суд у розділах 3.2.3 та 3.2.5 цього вироку, ОСОБА_9 надав переваги та обрав ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» для здійснення підприємницької діяльності на території ДП МА «Бориспіль». Розпочавши таку діяльність, ці підприємства були зацікавлені у максимальному терміні користування приміщеннями на таких привілейованих умовах, оскільки під час участі у конкурсі є ризик перемоги іншого підприємства, суттєвого підвищення вартості оренди, що у подальшому і відбулося, однак аж у 2018 році.

6. Тому колегія суддів вважає, що події, які відбувалися під час конкурсних процедур, ініційованих за заявами ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», мали не випадковий характер, а охоплювалися єдиним умислом ОСОБА_9 за пособництва ОСОБА_12 , який, у свою чергу, був спрямований на забезпечення цим підприємствам можливості максимально довго отримувати неправомірну вигоду від незаконного використання отриманих приміщень за заниженою ціною.

7. До таких висновків колегія суддів дійшла, виходячи з наступних обставин:

- СОВ ДП МА «Бориспіль» було порушено обов`язок щоквартально, не пізніше 10 числа місяця наступного за звітним кварталом, подавати до Мінінфраструктури список об`єктів державного нерухомого майна, що перебувають на балансі підприємства і пропонуються для надання в оренду щодо приміщення площею 315,0 кв. м, що стало підставою для відтермінування процедури початку конкурсу на три місці.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо неможливості включення приміщення площею 315,0 кв. м до переліку майна, бо він ще не був сформований, а тому не існував. Оскільки, ТОВ «Кофе Бар Плюс» звернулося до ДП МА «Бориспіль» із заявою 28.03.2016, а рішення комісії з врегулювання орендних відносин про можливість підготувати необхідні документи для укладення договору оренди через РВ ФДМУ по Київській області було прийняте 31.03.2016, то станом на 10.04.2016 інформація про такий об`єкт оренди уже існувала. Окрім того, ОСОБА_9 під час судового розгляду неодноразово наголошував, що «вирішував проблему забезпечення аеропорту рестораном», тому видається непослідовною його позиція, що для цієї мети не відшукувалися необхідні приміщення, інформацію щодо яких необхідно було передати уповноваженому органу, оскільки відповідний перелік формувався саме відповідно до концепції розвитку території для обслуговування пасажирів.

Поміж іншим СОВ, щоб подати перелік об`єктів, не потрібно було чекати ще квартал (він був поданий до Мінінфраструктури 11.07.2016), оскільки в окремих випадках, у разі виробничої необхідності на підставі протокольних рішень комісій, на адресу міністерства направлялися переліки між звітними періодами, що визначені окремим дорученням (т. 28, а.с. 49-52). Принагідно суд звертає увагу, що ОСОБА_9 за пособництва ОСОБА_12 так поспішали укласти попередній договір з ТОВ «Кофе Бар Плюс», що на засідання комісії з врегулювання орендних відносин питання погодження передання приміщення площею 315 кв. м не виносилось, а було погоджено лише 272 кв. м, тому у разі належності їх дій, саме це приміщення мало б бути включене до переліку і подане до Мінінфраструктури до 10.04.2016;

- пропозиція ОСОБА_12 , висловлена на засіданні конкурсної комісії РВ ФДМУ по Київській області з проведення конкурсу на право оренди приміщення загальною площею 315 кв. м щодо включення до умов конкурсу додаткового положення, а саме про внесення його учасником авансового внеску в розмірі річної орендної плати за використання об`єкта оренди, мала на меті затягнути конкурс.

ОСОБА_12 відповідно до займаної посади та досвіду мала розуміти, що зміни до умов конкурсу має право ініціювати лише Мінінфрастуктури, як уповноважений орган управління, попри це вона наполягала на цій позиції.

Члени конкурсної комісії ОСОБА_25 , ОСОБА_62 повідомили суд, що пропозиція ОСОБА_12 щодо додаткової умови конкурсу була сприйнята комісією як позиція органу, уповноваженого управляти майном, тобто Мінінфраструктури.

У цьому контексті варто констатувати некомпетентність членів комісії, оскільки вони точно знали, що 10.10.2016 від Мінінфраструктури уже надійшов лист, у якому були викладені додаткові умови, що мали бути включені до договорів оренди. ОСОБА_12 була працівником ДП МА «Бориспіль», а тому не мала повноважень вносити додаткові умови. Засідання комісії відкладалось тричі саме з цієї підстави. Вочевидь ОСОБА_12 була свідома про можливість такого впливу на комісію, чим вдало скористалася.

За версією ОСОБА_12 , вказівку запропонувати такі умови на засіданні конкурсної комісії РВ ФДМУ по Київській області їй надав директор із забезпечення дохідності та маркетингу ОСОБА_20 , однак він, будучи допитаним як свідок, таких обставин не повідомляв, а ОСОБА_12 таких питань під час допиту в суді йому не ставила. Втім ОСОБА_20 був присутній на засіданні Комісії з розгляду питань стосовно розпорядження майном у Мінінфраструктури, на якому вирішувалося питання доцільності укладення договору оренди на приміщення площею 315 кв. м. за заявою ТОВ «Кофе Бар Плюс», під час якого від ДП МА «Бориспіль» не було пропозицій щодо внесення учасником авансового внеску. Тому версія ОСОБА_12 видається непереконливою, оскільки у жовтні 2016 року на засіданні у міністерстві потреби у таких внесках керівництво ДП МА «Бориспіль» не вбачало, однак за місяць, у листопаді, така потреба раптово виникла і була на скільки принциповою, що перешкоджала проведенню конкурсу.

Такі дії ОСОБА_12 призвели до того, що конкурсна процедура за цим конкурсом так і не була завершена і станом на 22.03.2017 рішення про визнання цього конкурсу таким, що не відбувся, прийнято не було, однак і конкурсна процедура не була продовжена;

- лист ДП МА «Бориспіль» від 19.10.2016 про неможливість проведення конкурсу за заявою ТОВ «Артерія Груп» на право оренди приміщення площею 45 кв. м у зв`язку з тим, що фізичні характеристики майна змінилися, було виготовлено і надано конкурсній комісії РВ ФДМУ по Київській області з метою припинити конкурс, а не у зв`язку з виробничою необхідністю.

Зміни в площі, які стосувалися приміщень площею 32,6 та 29,1 кв. м, на думку суду, дійсно могли мати виробничу потребу у переплануванні для зберігання засобів та техніки для прибирання, однак ці приміщення реально не використовувалися ТОВ «Артерія Груп».

Що стосується приміщення площею 45 кв. м, то в контексті зміни його площі на 47 кв. м, прослідковується певна невідповідність цієї виробничої потреби іншим обставинам, які мали місце у цей період.

А саме, свідок ОСОБА_67 наполягала на потребі збільшення площі орендованого приміщення для встановлення стендів з пресою, однак свідок ОСОБА_68 , яка з 20.03.2016 по 31.08.2016 працювала продавцем у магазині «Вояджер» ТОВ «Артерія Груп», показала суду, що площа магазину не змінювалася за час її роботи.

У той же час свідок ОСОБА_69 , який придбав 30.06.2016 у ОСОБА_67 60 % ТОВ «Артерія Груп», повідомив, що ним було придбано частку у підприємстві, яке він згодом викупив повністю, оскільки воно мало укладені договори з ДП МА «Бориспіль». В орендованому приміщенні площею 45 кв. м діяльність не здійснювалася, і він, як новий власник, зробив ремонт та розпочав здійснення торгівельної діяльності. Щодо потреби збільшення площі приміщення для розміщення стендів із пресою, то він такої потреби не пригадав, як і обставин появи листа від 22.09.2016 (п.9 розділу 3.2.3.2. цього вироку).

Суд звертає увагу на показання свідків ОСОБА_22 , яка зауважила, що рішення про зміну площі зазвичай приймається на засіданні комісії з регулювання орендних відносин ДП МА «Бориспіль», та ОСОБА_23 , який повідомив суду, що схему про зміну площі приміщення 45 на 47 кв. м він склав за усною вказівкою свого безпосереднього керівника ОСОБА_22 , припустивши, що та отримала відповідну усну вказівку від начальника СОВ ОСОБА_12 .

Однак, питання збільшення площі на засіданні комісії з врегулювання орендних відносин не розглядалося, як не знайшли свого підтвердження обставини розгляду цього питання на директораті 18.10.2016, зокрема, директор із забезпечення дохідності та маркетингу ОСОБА_20 не підтвердив обговорення, про яке зазначав ОСОБА_9 у своїх показаннях.

На переконання суду, виготовлення нових схем 19.10.2016 (п.11 розділ 3.2.3.2 цього вироку) відбулося за вказівкою ОСОБА_12 після того, як їй 17.10.2016 стало відомо, що участь у конкурсах на право оренди приміщень площею 45, 32,6 та 29,1 кв. м буде брати ТОВ «ПАВО».

І у подальшому, як слідує з листування свідка ОСОБА_18 з обвинуваченою ОСОБА_12 від 19.10.2016:

« ОСОБА_12 о 09:55: «Вже з аеропорту везуть лист про відміну конкурсів»

ОСОБА_18 о 09:55: «А що так?»

ОСОБА_12 о 09:56: «Там пройшло Паво , яке готове платити 1 млн грн за оренду» (т. 7, а.с. 83-86).

Оскільки лист був підписаний ранком 19.10.2016, у день конкурсу, та терміново направлений до РВ ФДМУ по Київській області, є очевидним, що ОСОБА_9 знав про усі обставини, що з ним пов`язані, оскільки вони були частиною його умислу.

Суд звертає увагу на версію сторони обвинувачення, що підготування листів про зміну фізичних параметрів об`єктів оренди є не поодинокою практикою ДП МА «Бориспіль» для зриву конкурсів у РВ ФДМУ по Київській області, про що свідчить листування ОСОБА_12 у месенджері «Telegram» з абонентом на ім`я ОСОБА_71 :

18.08.2018 ОСОБА_12 написала ОСОБА_28 «Готовим срочно письмо на зміну фізичних параметрів об`єкту 185 м под магазин. Подался Вог. Надо срочно отменять» (т.13, а.с. 47). ( ОСОБА_28 працювала на посаді начальника відділу договорів оренди СОВ ДП МА «Бориспіль»).

З огляду на ці обставини, колегія суддів висновує, що потреба у зміні площі приміщення з 45 на 47 кв. м була пов`язана не з виробничою необхідністю для ДП МА «Бориспіль», а виключно з метою припинення конкурсу.

8. В сукупності ці обставини дають підстави для внутрішнього переконання членів колегії, що ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» звернулися до РВ ФДМУ по Київській області з метою створення видимості виконання умов договору та ніби легальності використання майна поки йдуть конкурсні процедури. Реально мети швидко укласти договір з ФДМУ за результатами конкурсних процедур вони не мали, з огляду на різницю в орендній платі, а ОСОБА_9 та ОСОБА_12 усіляко їм у цьому сприяли.

3.3 Встановлення обставин заподіяння тяжких наслідків

1. Наслідки є обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 364 КК України. Вони прямо вказані у диспозиції ч. 1 ст. 364 КК України та полягають у заподіянні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Якщо така шкода ще більша за обсягом, то мають місце тяжкі наслідки - підстава для кваліфікації скоєного за ч. 2 ст. 364 КК України.

2. Тяжкі наслідки, як кваліфікуюча ознака для ч. 2 ст. 364 КК України, вважаються такими, якщо вони у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

3. П. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України передбачає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Виходячи зі змісту п. 5 підрозділу 1 Розділу ХХ Перехідні положення Податкового кодексу України, у кримінальному законодавстві для цілей кваліфікації злочину неоподатковуваний мінімум встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу ІV цього ж Кодексу для відповідного року, тобто у розмірі 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом на 1 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» станом на 01.01.2016 прожитковий мінімум для працездатної особи визначено у розмірі 1378 грн. Таким чином, податкова соціальна пільга у 2016 році складала 1378 грн * 50% = 689 грн.

Відтак тяжкими наслідками для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 364 КК України вважаються наслідки, які перевищують 689 грн * 250 = 172 250 грн.

4. За версією сторони обвинувачення тяжкі наслідки, які були заподіяні діями ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , полягали у недоотриманні державою в особі Державного бюджету України та ДП МА «Бориспіль» грошових коштів, які є різницею між орендною платою, яку сплачували товариства з обмеженою відповідальністю за попередніми договорами оренди, та тією, яку мали сплачувати суб`єкти господарювання у разі передання майна в оренду на умовах конкурсу. Відповідна різниця є неправомірною вигодою, яку отримали ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп».

5. Для мети доведення цих обставин, судом були досліджені:

- звіт з оцінки вартості права оренди Приміщень інв. № 47578 площею 45 м2 та 47 м2, Приміщення площею 315 м2, що розташовані на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» аеропорту «Бориспіль», від 27.08.2019, проведеної оцінювачем ТОВ «Гільдія оцінювачів України» ОСОБА_73 (т. 10, а.с. 113-147);

- аудиторський звіт Державної аудиторської служби України № 05-21/2 від 17.10.2019 за результатами державного фінансового аудиту діяльності ДП МА «Бориспіль» за період з 01.01.2017 по 30.06.2019, проведений відповідно до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби, на ІІ квартал 2019 року (т. 11, а.с. 21-227) та додатки до нього (т. 11, а.с. 229-250; т. 12, а.с. 1-237);

- висновок судово-економічної експертизи Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України № 19/13/2-116/СЕ/19 від 17.12.2019 (т. 10, а.с. 162-192);

- висновок додаткової судово-економічної експертизи Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України № СЕ-19-20/19028-ЕК від 06.08.2020 (т. 10, а.с. 200-216);

- показання оцінювача ОСОБА_73 та експерта ОСОБА_75 , допитаних в судовому засіданні.

3.3.1 Збитки, заподіянні укладенням попереднього договору з ТОВ «Кофе Бар Плюс»

1. Оцінюючи надані сторонами докази на предмет встановлення збитків, які можуть бути тяжкими наслідками, та їх розміру, колегія суддів встановила, що попереднім договором № 02.5-14-41 від 29.04.2016 вартість Приміщення площею 315 м2 була визначена оцінювачем та погоджена сторонами договору на рівні 27 152 495 грн, а розмір орендної плати склав 15 % від вартості об`єкта оренди - 339 406 грн 19 коп. (п. 3.2 попереднього договору).

1. Згідно з істотними умовами попереднього договору № 02.5-14-41 від 29.04.2016 оплата мала здійснюватися орендарем з дати підписання сторонами акту передачі-приймання орендованого майна і припинятися з дати фактичного звільнення орендарем майна, що мало підтверджуватися підписанням сторонами акту передачі-приймання орендованого майна (п. 3.1 попереднього договору).

Розмір орендної плати за перший місяць оренди визначався шляхом коригування розміру орендної плати за базовий місяць на індекс інфляції за період з першого числа наступного за базовим місяця до останнього числа першого місяця оренди, з урахуванням Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» (п. 3.3 попереднього договору).

Зобов`язання орендаря щодо сплати орендної плати забезпечувалися у вигляді завдатку у розмірі, не меншому, ніж подвійна орендна плата за базовий місяць, який вносився в рахунок часткової орендної плати за останні два місяці оренди. Завдаток мав бути внесений орендарем протягом двох тижнів з дати укладання договору (п. 3.4 попереднього договору). Нарахування ПДВ здійснювалося у порядку, визначеному чинним законодавством (п. 3.6 попереднього договору).

3. ТОВ «Кофе Бар Плюс» підписало акт передачі-приймання орендованого майна з ДП МА «Бориспіль» у день укладення договору № 02.5-14-41 від 29.04.2016 (т. 4, а.с. 210), тому за умовами договору орендна плата мала сплачуватися товариством, починаючи з цього дня.

4. Умова виплатити забезпечення у розмірі подвійної орендної плати за базовий місяць відповідно до п. 3.4 попереднього договору була виконана ТОВ «Кофе Бар Плюс» 24.05.2016, з порушенням установленого договором строку, шляхом перерахування на користь ДП МА «Бориспіль» 814 574 грн 40 коп. (платіжне доручення № 870) (т. 29, а.с. 5).

5. Надалі протягом 2016-2017 років товариство сплачувало на рахунок ДП МА «Бориспіль» орендну плату, що підтверджується платіжними дорученнями й меморіальними ордерами № 1208 від 02.06.2016, № 1321 від 09.06.2016, № 1211 від 21.06.2016, № 1635 від 11.07.2016, № 2159 від 02.08.2016, № 2211 від 08.08.2016, № 2642 від 01.09.2016, № 3014 від 03.10.2016, № 3455 від 01.11.2016, № 3917 від 05.12.2016, № 178 від 10.01.2017, № 604 від 08.02.2017, № 799 від 21.02.2017, № 960 від 02.03.2017, № 962 від 03.03.2017, № 1191 від 16.03.2017, № 1406 від 03.04.2017, № 1691 від 18.04.2017 (т. 29, а.с. 5-13), на загальну суму 5 758 338 грн 28 коп.

6. Окрім первинних бухгалтерських документів, викладені вище обставини підтверджуються також довідками про суми коштів, перерахованих ТОВ «Кофе Бар Плюс» по договору № 02.5-14-41 від 29.04.2016, та розподіл цих коштів з РВ ФДМУ по Київській області, підписаними головним бухгалтером ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_76 . Цими довідками також підтверджується, що зі сплачених товариством сум Аеропорт перераховував 70 відсотків на користь РВ ФДМУ по Київській області (т. 15, а.с. 166-167; т. 29, а.с. 75-77).

7. Для мети розрахунку суд застосовує період з 29.04.2016 по 29.04.2017, оскільки він охоплює період перебування ОСОБА_9 на посаді в.о. Генерального директора ДП МА «Бориспіль» та строк дії попереднього договору з ТОВ «Кофе Бар Плюс», який був ним підписаний.

8. Для мети проведення оцінки ринкової вартості права оренди майна у кримінальному провадженні, на підставі постанови старшого детектива НАБ України від 05.07.2019, був залучений спеціаліст - суб`єкт оціночної діяльності відповідно до сертифікату ФДМУ № 344/17 від 14.04.2017 президент ТОВ «Гільдія оцінювачів України» ОСОБА_73 (т. 10, а.с. 107-108).

27.08.2019 вказаний спеціаліст склав і затвердив звіт з оцінки вартості права оренди приміщень № 175, № 176 та частини приміщення № 226, загальною площею 45 та 47 кв. м; приміщень № 172 та частини приміщення № 226, загальною площею 315 м2, що розташовані на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» Аеропорту «Бориспіль» (далі Звіт з оцінки вартості права оренди від 27.08.2019) (т. 10, а.с. 113-147).

9. Розрахунок базової ринкової вартості права оренди нерухомого майна ДП МА «Бориспіль» на дату передачі його суб`єктам підприємницької діяльності у користування шляхом укладання попередніх договорів оренди, був проведений оцінювачем шляхом множення базової орендної плати на коефіцієнт зростання.

Через використання порівняльного підходу оцінювачем був розрахований коефіцієнт зростання вартості права оренди, як найбільш вірогідний коефіцієнт зростання базової вартості, на основі аналізу цін оренди на підставі укладених договорів оренди за результатами конкурсів, які відбулися у 2018 році. Такий коефіцієнт визначений ним на рівні 4, виходячи із принципу розумної обережності, хоча зі слів спеціаліста за результатами конкурсу він би був вочевидь вищим.

Як зауважував оцінювач ТДВ «Гільдія оцінювачів України» ОСОБА_73 найвищий попит спостерігається на приміщення для розміщення місць громадського харчування, ринкова орендна ставка яких може бути визначена тільки за результатами конкурсу з відбору орендаря.

Застосовуючи визначений коефіцієнт, оцінювач провів розрахунок ринкової вартості права оренди приміщень № 172 та № 226, загальною площею 315 кв. м, розташованих на 3-му поверсі пасажирського терміналу «D», що були передані в оренду ТОВ «Кофе Бар Плюс», та визначив її орієнтовну мінімальну вартість станом на 29.04.2016 у розмірі 1 357 624 грн 76 коп. за перший місяць договору (т. 10, а.с. 114-115).

10. Судовим експертом під час проведення судово-економічної експертизи, як основної, так і додаткової, були досліджені первинні документи, що стосувалися укладення попередніх договорів, аудиторський звіт Державної аудиторської служби України № 05-21/2 від 17.10.2019 та як для мети співставлення та обрахування збитків було використано Звіт з оцінки вартості права оренди від 27.08.2019.

За наслідком проведеного економічного дослідження судовий експерт зробила висновок про те, що розмір збитків у їх економічній складовій у вигляді втраченої вигоди в результаті недоотримання/недонарахування орендної плати внаслідок передачі в оренду/користування ТОВ «Кофе Бар Плюс» приміщення площею 315 кв. м за попереднім договором № 02.5-14-41 від 29.04.2016 за період з 29.04.2016 по 29.04.2017 склав 13 775 922 грн 38 коп., з яких 9 643 145 грн 67 коп. - збитки Державного бюджету України, 8 260 297 грн 17 коп. - збитки Аеропорту (т. 10, а.с. 216).

11. При цьому суд бере до уваги показання експерт ОСОБА_78 , надані нею під час її допиту про те, що у її висновку застосування індексації орендної плати при обрахунку плати за 2016 рік було помилковим.

Дійсно, відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону про оренду держмайна однією з істотних умов договору оренди є орендна плата з урахуванням її індексації, проте п. 9 Перехідних положень Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» зупинив на 2016 рік дію цієї норми.

12. З Висновків експерта від 17.12.2019 і від 06.08.2020 убачається, що обраховуючи розмір збитків як різницю між вартістю орендної плати, що сплачувалась за попередніми договорами, і вартістю права оренди, визначеною у Звіті з оцінки вартості права оренди від 27.08.2019, експерт індексувала суми орендної плати за 2016 рік, що не відповідає вимогам закону.

Разом з тим, попри те, що таке порушення призвело до помилок у розрахунках, на переконання колегії суддів, вони можуть бути усунуті судом шляхом проведення власних нескладних математичних розрахунків.

Так, за умовами попереднього договору № 02.5-14-41 від 29.04.2016 ТОВ «Кофе Бар Плюс» мало сплачувати за оренду приміщення площею 315 кв. м 339 406 грн 19 коп. Відповідно до Звіту від 27.08.2019 вказав, що вартість оренди цього приміщення станом на 29.04.2016 мала складати щонайменше 1 357 624 грн 76 коп.

Отже, різниця у вартості права оренди цього приміщення за період з 29.04.2016 по 29.04.2017 без індексації за 2016 рік склала:

ПеріодСплачені ТОВ коштиВартість оренди за звітом від 27.08.2019Різниця 70%Різниця 30%
29-30.04.201622627,0890508,3247516,86820364,372
Тра.16339406,191357624,76712752,999305465,571
Чер.16339406,191357624,76712752,999305465,571
Лип.16339406,191357624,76712752,999305465,571
Сер.16339406,191357624,76712752,999305465,571
Вер.16339406,191357624,76712752,999305465,571
Жов.16339406,191357624,76712752,999305465,571
Лис.16339406,191357624,76712752,999305465,571
Гру.16339406,191357624,76712752,999305465,571
Січ.17343139,661534608,97834028,517357440,793
Лют.17346571,051549955,06842368,807361015,203
Бер.17352809,331577854,25857531,444367513,476
01-29.04.,461538986,44836407,586358460,394
всього 4124515,117152911,129119877,,806

Із урахуванням зазначеного суд вважає доведеним розмір збитків у вигляді втраченої вигоди в результаті недоотримання/недонарахування орендної плати внаслідок передачі в оренду/користування ТОВ «Кофе Бар Плюс» приміщення площею 315 кв. м за попереднім договором № 02.5-14-41 від 29.04.2016 за період з 29.04.2016 по 29.04.2017 у розмірі 13 028 396 грн 02 коп., з яких - 9 119 877 грн 21 коп. - збитки Державного бюджету України, 3 908 518 грн 81 коп. - збитки ДП МА «Бориспіль».

3.3.2 Збитки, заподіянні укладенням попереднього договору з ТОВ «Артерія Груп»

Договір на 45 кв. м

1. Відповідно до істотних умов попереднього договору № 02.5-14-40 від 28.04.2016, укладеного між ТОВ «Артерія Груп» і ДП МА «Бориспіль», вартість орендованого приміщення площею 45 кв. мвизначена оцінювачем і погоджена сторонами на рівні 4 462 271 грн, а орендна плата склала 18 % від вартості об`єкта оренди 66 934 грн 07 коп. (п. 3.2 попереднього договору) (т. 6, а.с. 72-79).

2. Пункти 3.1, 3.3, 3.4 попереднього договору ДП МА «Бориспіль» з ТОВ «Артерія Груп» тотожні умовам попереднього договору з ТОВ «Кофе Бар Плюс», що зумовлює існування однакового порядку нарахування й оплати цими товариствами орендної плати та розподілу її між ДП МА «Бориспіль» і РВ ФДМУ по Київській області.

3. Однак на відміну від ТОВ «Кофе Бар Плюс», ТОВ «Артерія Груп» підписало акт приймання-передачі орендованого майна площею 45 кв. м лише 30.05.2016 (т. 6, а.с. 83). Для мети обрахунку періоду сплати орендної плати та встановлення можливих збитків судом береться саме ця дата.

4. ТОВ «Артерія Груп» порушило порядок оплати орендної плати, оскільки завдаток у розмірі 160 641 грн 77 коп. був оплачений лише 25.07.2016 (т. 29, а.с. 1) і зарахований в оплату не двох останніх місяців оренди, а липня 2016 року. Разом з тим, обов`язок перераховувати орендну плату з урахуванням ПДВ товариством виконувався.

23. Протягом 2016 року товариство сплачувало на рахунок ДП МА «Бориспіль» орендну плату, що підтверджується меморіальними ордерами № 16 від 25.07.2016, № 17 від 25.07.2016, № 18 від 25.07.2016, № 22 від 08.08.2016, № 2 від 12.09.2061, № 53 від 06.10.2016, № 70 від 04.11.2016, № 89 від 05.12.2016 (т. 29, а.с. 1-3, 47) на загальну суму 647 749 грн 05 коп. Указана орендна плата сплачувалась товариством з розрахунку 66 934 грн 07 коп. - базова орендна ставка, 13 386 грн 81 коп. - ПДВ.

Сплата цих коштів підтверджується також довідками щодо сум коштів, перерахованих ТОВ «Артерія Груп» по договору № 02.5-14-40 від 28.04.2016, та розподілу цих коштів з РВ ФДМУ по Київській області (т. 29, а.с. 77) і надходження коштів (т. 15, а.с. 165), підписаними головним бухгалтером ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_41 .

5. Попередній договір № 02.5-14-40 від 28.04.2016 діяв до 31.12.2016, однак акт приймання-передачі було підписано лише 10.01.2017, тому для мети розрахунку можливих збитків по цьому договору, суд застосовує період обрахування з 30.05.2016 по 10.01.2017.

6. Звіт з оцінки вартості права оренди від 27.08.2019 встановлює вартість права оренди Приміщення інв. № 47578 площею 45 кв. м, які розташовані на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» аеропорту «Бориспіль», станом на дату укладення попереднього договору - 28.04.2016 у розмірі 267 736 грн 28 коп. за перший місяць договору.

7. Судовий експерт у висновку додаткової судово-економічної експертизи № СЕ-19-20/19028-ЕК від 06.08.2020 встановила, що розмір збитків в їх економічній складовій у вигляді втраченої вигоди в результаті недоотримання/недонарахування орендної плати внаслідок передачі в оренду/користування ТОВ «Артерія Груп» приміщення площею 45 м2 за попереднім договором № 02.5-14-40 від 28.04.2016 за період з 30.05.2016 по 10.01.2017 склав 1 608 326 грн 19 коп., з яких 1 125 828 грн 33 коп. - збитки Аеропорту, 482 497 грн 86 коп. - збитки Державного бюджету України.

8. Виходячи з міркувань, викладених у попередньому розділі, суд також не погоджується з наведеним розрахунком, а тому для визначення розміру збитків, заподіяних укладенням попереднього договору № 02.5-14-40 від 28.04.2016 з ТОВ «Артерія Груп», проводить власні розрахунки.

Так, за умовами попереднього договору № 02.5-14-40 від 28.04.2016 ТОВ «Артерія Груп» мало сплачувати за оренду приміщення інв. № 47578 площею 45 м2 66 934 грн 07 коп. У Звіті від 27.08.2019 вказано, що вартість оренди цього приміщення станом на 28.04.2016 мала складати щонайменше 267 736 грн 28 коп.

Отже, за період з 30.05.2016 по 10.01.2017 різниця у вартостях цих орендних плат без урахування індексації склала:

ПеріодВартість за договоромВартість за звітом70% різниці30% різниці
30-31.05.20164318,3317 273,319068,4863886,494
Червень 201666934,07267736,28140561,54760240,663
Липень 201666934,07267736,28140561,54760240,663
Серпень 201666934,07267736,28140561,54760240,663
Вересень 201666934,07267736,28140561,54760240,663
Жовтень 201666934,07267736,28140561,54760240,663
Листопад 201666934,07267736,28140561,54760240,663
Грудень 201666934,07267736,28140561,54760240,663
01-10.01.201721829,80,90222448,958
Всього494685,961988086,271045380,217448020,093

Таким чином, розмір збитків у вигляді втраченої вигоди в результаті недоотримання/недонарахування орендної плати внаслідок передачі в оренду/користування ТОВ «Артерія Груп» приміщення площею 45 кв. м за попереднім договором № 02.5-14-40 від 28.04.2016 за період з 30.05.2016 по 10.01.2017 склав 1 493 400 грн 31 коп.

Договір на 47 кв. м

9. 10.01.2017 договірні відносини ДП МА «Бориспіль» з надання в оренду ТОВ «Артерія Груп» Приміщення площею 45 м2 припинилися підписанням акту приймання-передачі і 11.01.2017 між тими ж сторонами був укладений попередній договір № 02.5-14-65 оренди приміщення площею 47 кв. м. Вартість майна була визначена оцінювачем та погоджена сторонами на рівні 4 420 773 грн, а орендна плата - 66 311 грн 60 коп. (18 % від вартості об`єкта оренди). Акт передачі-приймання майна сторони підписали одночасно з попереднім договором.

10. Попри зміну правової підстави користування приміщенням й розміру такого приміщення, ТОВ «Артерія Груп» у січні-лютому 2017 року продовжило сплачувати на користь Аеропорту орендну плату у розмірі 80 320 грн 88 коп. за договором № 02.5-14-40 від 28.04.2016, що підтверджується меморіальними ордерами № 19 від 11.01.2017, № 38 від 06.02.2017 (т. 29, а.с. 4).

11. У березні-червні 2017 року товариство перераховувало Аеропорту орендну плату вже з урахуванням зміненої орендної ставки у розмірі 79 573 грн 92 коп. з невеликими доплатами індексації на загальну суму 331 796 грн 58 коп (меморіальні ордери № 68 від 09.03.2017, № 77 від 14.03.2017, № 81 від 16.03.2017, № 95 від 05.04.2017, № 106 від 14.04.2017, № 126 від 04.05.2017, № 140 від 17.05.2017, № 183 від 12.06.2017, № 192 від 16.06.2017 (т. 29, а.с. 26-31).

12. Викладена вище інформація підтверджується довідками щодо сум коштів, перерахованих ТОВ «Артерія Груп» по договору № 02.5-14-65 від 11.01.2017, та розподілу цих коштів з РВ ФДМУ по Київській області (т. 29, а.с. 78) та надходження коштів (т. 15, а.с. 163).

13. Для мети розрахунку можливих збитків, спричинених укладенням попереднього договору № 02.5-14-65, суд застосовує період з дати його укладення та підписання акту приймання - передачі, а саме з 11.01.2017, до 29.06.2017, що охоплює строк його дії.

14. Відповідно до звіту з оцінки права оренди від 27.08.2019 вартість права оренди приміщення інв. № 47578 площею 47 кв. м, розташованого на третьому поверсі пасажирського терміналу «D» аеропорту «Бориспіль», станом на дату укладення попереднього договору - 11.01.2017 становить щонайменше 265 246 грн 40 коп. за перший місяць договору.

15. Судовий експерт у висновку додаткової судово-економічної експертизи № СЕ-19-20/19028-ЕК від 06.08.2020 встановила, що розмір збитків у їх економічній складовій у вигляді втраченої вигоди в результаті недоотримання/недонарахування орендної плати внаслідок передачі в оренду/користування ТОВ «Артерія Груп» приміщення площею 47 м2 за попереднім договором № 02.5-14-65 від 11.01.2017 за період з 11.01.2017 по 29.06.2017 склав 1 187 859 грн 21 коп.

16. Зважаючи, що попередній договір № 02.5-14-65 оренди приміщення площею 47 кв. м набув чинності з 10.01.2017 і діяв до 29.06.2017, тобто у період, коли індексація підлягала застосуванню, розрахунок завданих Державному бюджету України та ДП МА «Бориспіль» збитків експертом ОСОБА_78 не потребує корегування.

3.3.4 Загальний розмір збитків та визнання їх тяжкими наслідками

1. Колегія суддів оцінила досліджені докази, висновки експерта у їх сукупності та взаємозв`язку та дійшла до переконання, що загальна сума недоотриманої державою орендної плати за користування на підставі попередніх договорів ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» приміщень в Аеропорту, поза проведенням конкурсу, становила 15 709 655 грн 54 коп. (13 028 396 грн 02 коп. + 1 493 400 грн 31 коп + 1 187 859 грн 21 коп.).

2. Судовий експерт у висновку судово-економічної експертизи № 19/13/2-116/СЕ/19 від 17.12.2019 дає визначення:

матеріальній шкоді (збиткам) - як втраті активів чи недоотримання належних доходів об`єктом контролю та/або державою, що сталися внаслідок порушення законодавства об`єктом контролю шляхом дій або бездіяльності його посадових (службових) осіб;

розміру матеріальної шкоди (збитків) - як вартості втрачених активів або недоотриманих доходів, яка визначається за даними бухгалтерського обліку і фінансової звітності об`єкта контролю або експертною оцінкою та іншими визначеними законодавством способами.

3 Як встановлено судом, укладення попередніх договорів було здійснено в.о. Генерального директора ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_9 поза межами його повноважень, шляхом зловживання своїм службовим становищем, а його дії у співучасті з ОСОБА_12 , спрямовані на продовження строку їх дії шляхом недопущення проведення конкурсів РВ ФДМУ по Київській області на ці приміщення, призвели саме до недоотримання належних доходів державою.

4. Таким чином, недоотримання орендної плати державою в особі ДП МА «Бориспіль» та РВ ФДМУ по Київській області за період 29.04.2016 по 30.06.2017 у сумі 15 709 655 грн 54 коп. за економічною та правовою складовою є збитками. Та з огляду на те, що вони більше ніж у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за своїм змістом є тяжкими наслідками для кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Поділ шкоди, завданої ДП МА «Бориспіль» та Державному бюджету України в особі РВ ФДМУ по Київській області

5. Ч. 1 ст. 5 Закону про оренду держмайна визначала, що орендодавцем нерухомого майна державної форми власності, окрім інших, є:

- ФДМУ, його регіональні відділення та представництва - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна;

- підприємство, установа та організація - щодо нерухомого майна, загальна площа якого не перевищує 200 м2 на одне підприємство.

6. Відповідно до п. 17 Постанови Кабінету Міністрів України № 786 від 04.10.1995 «Про Методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу»:

- у разі коли орендодавцем майна є ФДМУ, його регіональне відділення чи представництво, орендна плата за нерухоме майно державних підприємств спрямовується - 70 % орендної плати до державного бюджету, 30 % - державному підприємству на балансі яких перебуває це майно;

- у разі коли орендодавцем майна є державне підприємство орендна плата за нерухоме майно спрямовується - 70 % орендної плати підприємству, організації, 30 % - до державного бюджету.

7. Свідок ОСОБА_41 , яка у 2016-2017 роках працювала головним бухгалтером ДП МА «Бориспіль», показала суду, що розподіл надходжень за оренду приміщень укладених безпосередньо РВ ФДМУ по Київській області та ДП МА «Бориспіль» відрізнявся. Так у першому випадку суб`єкт господарювання сплачував безпосередньо ФДМУ 70 % орендної плати, іншу частину - на рахунок аеропорту.

За попередніми договорами ДП МА «Бориспіль» брав на себе обов`язок направляти 70 % від орендної плати, яка надходила на рахунок Аеропорту, до бюджету. Таке перерахування проводилося бухгалтерією на рахунок РВ ФДМУ по Київській області, який вони отримували із загальнодоступних джерел інформації, зокрема, із сайту регіонального відділу фонду.

З огляду на те, що нормативно-правові акти не передбачали обов`язку розділяти платежі Аеропорту за кожною фінансово-господарською операцією, при перерахуванні коштів на адресу РВ ФДМУ по Київській області вони проводилися одним платежем по усіх попередніх договорах, які були укладені ДП МА «Бориспіль».

8. Судовий експерт у висновках № 19/13/2-116/СЕ/19 від 17.12.2019 та № СЕ-19-20/19028-ЕК від 06.08.2020 здійснює розподіл завданих збитків між ДП МА «Бориспіль» і Державним бюджетом України таким чином, що орендна плата за оренду нерухомого майна ДП МА «Бориспіль» мала спрямовуватися:

а) по договорах № 02.5-14-40 від 28.04.2016, № 02.5-14-65 від 11.01.2017: 70 % орендної плати - до Аеропорту, 30 % - до Державного бюджету України;

б) за договором № 02.5-14-41 від 29.04.2016: 70 % орендної плати - до Державного бюджету України, 30 % - до Аеропорту.

9. Однак колегія суддів не погоджується із такими висновками експерта з огляду на те, що по договорах № 02.5-14-40 від 28.04.2016, № 02.5-14-65 від 11.01.2017 щодо оренди приміщень площею 45 м2 та 47 м2 орендодавцем не могло виступати ДП МА «Бориспіль», адже станом на дату їх укладення Аеропорт вже використав своє право на укладення договору оренди приміщень площі до 200 кв. м. Отже, орендодавцем спірних приміщень могло виступати лише РВ ФДМУ по Київській області, а тому 70 % орендної плати мало бути спрямовано до державного бюджету, а 30 % - залишитися підприємству.

10. Таким чином, з огляду на викладене, загальний розмір збитків у сумі 15 709 655 грн 54 коп. повинен був розподілятися наступним чином:

- 10 996 758 грн 88 коп. - шкода, завдана Державному бюджету України в особі РВ ФДМУ по Київській області;

- 4 712 896 грн 66 коп. - шкода, завдана ДП МА «Бориспіль».

3.3.5 Причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинувачених та тяжкими наслідками

1. Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Такі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки покладено на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення головною і вирішальною умовою настання наслідків і чи викликали їх у конкретних умовах.

2. Суд проаналізував обставини зловживання ОСОБА_9 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, які полягали в укладенні попередніх договорів без законних на те підстав, шляхом особистого обрання контрагентів на надвигідних для таких контрагентів умовах у частині розміру орендної плати, що був вочевидь заниженим, та за пособництва ОСОБА_12 пролонгації їх дії шляхом перешкоджання РВ ФДМУ по Київській області проведенню конкурсів з оренди приміщень.

3. Колегія суддів уважає, що саме такі дії ОСОБА_9 та ОСОБА_12 спричинили настання тяжких наслідків для РВ ФДМУ по Київській області та ДП МА «Бориспіль» у виді збитків у розмірі 15 709 655 грн 54 коп., що у понад двадцять дві тисячі разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

3.4 Суб`єктивна сторона

1. Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі умислу. Обов`язковою факультативною ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета - одержання будь-якої неправомірної вигоди для службової особи чи іншої фізичної або юридичної особи.

2. За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 16.11.2022 (справа № 755/12530/18, провадження № 51-5371км21) одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи як мета вчинення зловживання владою або службовим становищем, попри те, що безпосередньо в тексті кримінального закону не йдеться про мотив вчинення цього кримінального правопорушення, невід`ємно пов`язана з такими мотивами, як інтереси винного або третіх осіб, оскільки вони внутрішньо притаманні (іманентні) психічній сфері та є спонукальним приводом до протиправної діяльності.

Мотив і мета мають суб`єктивно-психологічний зв`язок між собою. За своєю сутністю мотив та мета - це корелятивні поняття щодо визначення сфери психічної діяльності, які розкривають її в різних аспектах: мотив як відправний пункт діяльності особи, який впливає на будь-яку діяльність, тобто викликає її, а мета як мисленневе уявлення про результат, який має її завершити. Мотив кримінального правопорушення можна визначити як свідоме і вольове спонукання до досягнення мети.

Приведення змісту ст. 364 КК України як базової норми про службові злочини до чіткої відповідності із нормами ст. 19 Конвенції ООН проти корупції для гармонізації національного кримінального законодавства з положеннями міжнародного договору не свідчить про намір законодавця відмовитись від сутнісних ознак корупційних кримінальних правопорушень, де мотиви, що впливають на кваліфікацію, але прямо не зазначені в тексті закону, встановлюються суб`єктами правозастосування шляхом тлумачення положень кримінального закону, передбачених, зокрема, статтями 191, 354, 364, 368 КК України.

Одержання грошових коштів або іншого майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, будь-яких інших вигід нематеріального чи негрошового характеру для себе чи іншої фізичної або юридичної особи як результат, що має довершувати зловживання владою або службовим становищем за ст. 364 КК України, своїм відправним пунктом має корисливі або інші інтереси (власні або інших осіб).

Аналіз логічної структури зазначених вище норм права та системний спосіб тлумачення їх змісту, з огляду на зміст інституту корупційних кримінальних правопорушень, дає підстави вважати протиправні інтереси (службової особи чи третіх осіб, зокрема корисливі) мотивами вчинення кримінального правопорушення, метою якого є одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, як за ч. 1, так і за ч. 2 ст. 364 КК України, які водночас самостійного кримінально-правового значення (відокремлено від мети вчинення кримінального правопорушення) для кваліфікації вчиненого не мають.

3. За усталеною судовою практикою застосування положень ст. 94 КПК України, доказування суб`єктивної сторони кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність таких ознак суб`єктивної сторони злочину, як прямий умисел та визначена в законі мета.

4. Ретельно проаналізувавши фактичні обставини, колегія суддів звертає увагу на таке:

- обвинувачені, з огляду на посади, які вони обіймали, їхній професійний та життєвий досвід повинні знати та вочевидь розуміли нормативно-правові положення, що регулювали їх посадові обов`язки, необхідність їх дотримання т наслідки їх невиконання;

- зауваження Мініфраструктури про необхідність привести взаємовідносини з оренди нерухомого майна у відповідність до вимог Закону про оренду держмайна, поза сумнівом вказувало на потребу у розірванні попередніх договорів і укладенні договорів оренди через РВ ФДМУ по Київській області, а обвинувачені в силу їх когнітивних здібностей мали це розуміти;

- швидкість укладення попередніх договорів упродовж місяця з моменту надходження заяви - також опосередковано свідчить про прямий умисел ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на досягнення результату їх дій, а саме отримання неправомірної вигоди для ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» у виді користування державним нерухомим майном за заниженою вартістю;

- виокремлення заяв ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» з поміж інших, та надання їм погодження попри відсутність згоди суміжних відділів, в той же час по інших подібних зверненнях відшукувалися підстави для відмови, навіть поза межами повноважень комісії з врегулювання орендних відносин та наявність вільних приміщень;

- подальші дії обвинувачених з перешкоджання проведенню конкурсів на право оренди на об`єкти, які використовували ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», свідчать про спрямованість спільного прямого умислу на одержання неправомірної вигоди саме цими суб`єктами господарювання.

5. Навіть якщо розглядати обставини цього кримінального провадження, у розрізі кожної дії окремо все одно лишається стійке переконання, що вони відбулися з прямим умислом, ознак необережності чи несвідомого, випадкового діяння у поведінці обвинувачених не було.

Тому на переконання колегії суддів, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 діяли з прямим спільним умислом, розуміли значення своїх дій та свідомо бажали настання їх наслідків.

6. Сторона захисту ОСОБА_12 наполягала на відсутності у її діях спільного з ОСОБА_9 умислу, що вона не виконувала злочинний умисел останнього, а діяла в межах своїх повноважень і не була обізнаною щодо нього.

7. Однак, в матеріалах провадження наявні докази, які спростовують таке твердження.

8. По - перше, як убачається з дослідженого електронного листування свідка ОСОБА_18 з обвинуваченою ОСОБА_12 , остання усвідомлювала, що конкурси на право оренди приміщення площею 315 кв. м та 45 кв. м будуть скасовані, про що свідчать її повідомлення від 19.10.2016:

ОСОБА_12 о 09:55: «Вже з аеропорту везуть лист про відміну конкурсів»

ОСОБА_18 о 09:55: «А що так?»

ОСОБА_12 о 09:56: «Там пройшло Паво , яке готове платити 1 мли грн за оренду»

ОСОБА_12 о 10 год 10 хв: «До речі, конкурс на 315 теж хочуть відмінити» (т. 7, а.с. 105 - 107)

9. По - друге, твердження сторони захисту спростовує активна позиція ОСОБА_12 з відстоювання необхідності включення додаткових умов до конкурсу, а саме щодо авансових внесків, що підтверджується змістом протоколів засідання конкурсної комісії та показаннями свідків, наведених у п.23 -27 розділу 3.2.6.2 вироку, наслідком чого було чергове скасування конкурсом.

10. По - третє, виключно для ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» ОСОБА_12 свідомо ігнорувала приписи Положення про комісію з врегулювання орендних відносин, а саме:

- направила на розгляд їх заяви поза чергою;

- не очікуючи висновків технічного відділу та відділу з питань запобігання та виявлення корупції, внесла їх на розгляд комісії з врегулювання орендних відносин, після чого не очікуючи висновків про доцільність передання цих приміщень в оренду надала вказівку про підготовку попередніх договорів;

- ігнорувала ту обставину, що комісія погоджувала для ТОВ «Кофе Бар Плюс» оренду приміщення площею 272 кв. м, а договір укладено на 315 кв. м, хоча вона як керівник СОВ мала б ініціювати розгляд на комісії збільшеної площі;

- свідомо залишила поза увагою службові записки юридичного відділу, та ту обставину, що Мінінфраструктури категорично заперечувало щодо укладення попередніх договорів для комерційних приміщень, як то заклади харчування чи магазини з продажу підакцизних товарів.

11. Колегією суддів встановлено обставини отримання неправомірної вигоди ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», яка полягала в використанні нерухомого майна державної власності поза конкурсними процедурами за заниженою вартістю. Розмір такої неправомірної вигоди відповідає різниці між сплаченою орендною платою та конкурсною, та по суті відповідає розміру шкоди, завданої державі (розділ 3.3 вироку).

12. Наведені у вироку фактичні обставини щодо послідовності та змісту діянь ОСОБА_9 за пособництва ОСОБА_12 і події, які передували підписанню попередніх договорів оренди, на думку колегії суддів, з достатньою переконливістю свідчать про те, що рушійною силою у поведінці ОСОБА_9 було його свідоме, помірковане прагнення будь-що реалізувати свій намір та якнайшвидше передати у користування ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» державне нерухоме майно, навіть всупереч волі Мінінфраструктури - єдиного органу, який був уповноважений розпоряджатися майном ДП МА «Бориспіль» та з ігноруванням того факту, що право на укладення договорів оренди має інший орган - РВ ФДМУ по Київській області. При цьому, ОСОБА_9 , який був фактичним ініціатором процедури укладення попередніх договорів оренди, та ОСОБА_12 , яка активно реалізовувала цей задум, усвідомлювали неправомірний характер вигоди, яку в подальшому отримали ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп».

13. При цьому, за висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 02 лютого 2022 року (справа № 520/15641/15-к, провадження № 51-3361 км 21), наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за ст. 364 КК України, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій.

14. З огляду на такі правові висновки, колегія суддів не вважає за необхідне зупинятися на встановленні наявності зв`язку ОСОБА_9 і ОСОБА_12 з одного боку та ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», з іншого.

15. На підставі викладеного, колегія суддів, проаналізувавши показання свідків у їхньому системному та хронологічному зв`язку з письмовими доказами, вважає доведеною поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_12 прямого спільного умислу на зловживання службовим становищем та мети у виді одержання неправомірної вигоди третіми особами, з огляду на доведеність усвідомлення ними протиправності їхнього діяння, що неминуче тягнуло за собою набуття матеріальної вигоди для ТОВ «Кофе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп», без законних на те підстав.

3.5 Висновки суду

Розглянувши справу в межах пред`явленого обвинувачення, оцінивши наведені докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, а також проаналізувавши ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів доходить висновку про їхню допустимість, належність, достовірність та достатність для визнання ОСОБА_9 винуватим в інкримінованому йому злочині та кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило настання тяжких наслідків для держави, тобто які у більше ніж двісті п`ятдесят разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

ОСОБА_12 суд визнає винуватою у інкримінованому їй злочині та кваліфікує її дії за ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, як пособництво шляхом активного сприяння та усунення перешкод, сприяння вчиненню в.о. генерального директора ОСОБА_9 зловживання ним службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанню службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило настання тяжких наслідків для держави, тобто які у більше ніж двісті п`ятдесят разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

IV. Докази, які суд не враховує при ухваленні вироку та мотиви їх неврахування

4.1 Щодо недопустимості документів, наданих свідком ОСОБА_18 .

1. Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_10 , просив визнати недопустимими доказами документи, надані свідком ОСОБА_18 , а саме проект листа ДП МА «Бориспіль» до РВ ФДМУ по Київській області та Мініфраструктури про повернення акта приймання-передачі орендованої ТОВ «Аероресторантс» площі з проханням ініціювати розірвання договору оренди № 1613 від 31.07.2014 та додаткової угоди від 21.09.2015 до договору оренди № 1607 від 30.07.2014; інформацію про ТОВ «Аероресторантс» (станом на 31.07.2015); детальні відомості про СОВ.

На переконання адвоката, ці документи та відомості не є ані оригіналами, ані засвідченими копіями, не мають жодних ідентифікаторів, які б могли підтверджувати їх справжність та джерело походження. Тобто, захист ставив під сумнів їх достовірність як доказів.

2. Судом установлено, що 05.05.2021 свідок ОСОБА_18 звернувся до старшого детектива НАБУ ОСОБА_81 з проханням долучити до матеріалів кримінального провадження документи та відомості, які були ним віднайдені після огляду його мобільного телефону в електронній поштовій скриньці «ІНФОРМАЦІЯ_3» (т. 16, а.с. 154-170).

3. Зазначені документи були долучені детективом до матеріалів досудового розслідування у тому вигляді, у якому їх надав свідок.

4. У контексті наведених стороною захисту доводів cуд має встановити: (1) чи було допущено порушення порядку отримання цих документів та відомостей, що породило появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих у результаті проведення процесуальної дії; (2) чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування.

5. Правилами ч. 2 ст. 93 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, зокрема, шляхом отримання від фізичних осіб речей, документів, відомостей.

6. При цьому велике значення для оцінювання джерел доказів на предмет їх достовірності відіграє допит певних осіб в судовому засіданні. Такий порядок визначений у ст. 351-353 КПК України.

7. Судом установлено, що документи, які містяться у т. 16, а.с. 155-170 справи, органом досудового розслідування отримані у порядку ч. 2 ст. 93 КПК України - шляхом їх отримання від свідка ОСОБА_18 .

Зазначений свідок був допитаний під час судового розгляду у порядку ст. 352 КПК України. Однак, ані сторона захисту, ані сторона обвинувачення не ставили свідку жодних питань щодо походження наданих ним під час досудового розслідування документів.

8. Ураховуючи, що порядок отримання цих доказів був дотриманий, оскільки зазначені документи були отримані органом досудового розслідування у порядку ч. 2 ст. 93 КПК України, у той час як сторона захисту не скористалась правом підтвердити чи спростувати існуючі й неї сумніви щодо їх достовірності під час допиту особи, яка такі документи надала, колегія суддів вважає, що підстави для визнання згаданих документів недопустимими відсутні.

9. Попри викладене суд зазначає, що зв`язок фактичних даних з обставинами вчинення кримінального правопорушення, їх слідами, дає змогу виділити іншу обов`язкову ознаку доказів - їх належність. Доказ не буде належним, якщо він не здатний встановлювати факт, що має значення для кримінального провадження.

10. Як убачається зі змісту наданих ОСОБА_18 документів, які прокурор долучив до справи в якості доказів, вони стосуються договірних відносин ДП МА «Бориспіль» з ТОВ «Аероресторантс», яке не є учасником цього кримінального провадження.

11. Натомість детальні відомості про СОВ взагалі є суб`єктивним викладом інформації свідком, яка не містить відповідного доказового підкріплення.

12. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що зазначені документи і відомості є неналежними доказами у справі, оскільки вони ані прямо, ані опосередковано не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для нього.

V. Відповідь на доводи сторони захисту

5.1. Порушення законодавчо регламентованих процедур, які вплинули на допустимість наданих стороною обвинувачення доказів

1. Під час судового розгляду та судових дебатів захисники обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , адвокати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , вказували на недопустимість всіх поданих стороною обвинувачення доказів з посиланням на:

a) порушення, допущені при внесенні відомостей до ЄРДР

2. Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_10 , стверджував, що підставою для внесення 18.06.2019 відомостей про кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні стала службова записка детектива НАБУ ОСОБА_81 , яка не містила дати її складання, тоді як інші матеріали правоохоронних і контролюючих органів не були долучені до такої записки, що унеможливлює перевірку достовірності викладених у ній відомостей.

3. Оцінюючи такі доводи адвоката, суд зазначає, що відповідно до п. 1 Інструкції з діловодства у НАБУ, затвердженої наказом Директора НАБУ № 26 від 19.02.2019, службова записка - це внутрішній документ, який використовується структурними підрозділами для вирішення службових питань в діяльності Національного бюро. Службова записка може містити пропозицію, звернену до керівника структурного підрозділу чи керівництва Національного бюро, а також інформацію про проведення заходу, про хід виконання якогось завдання, розпорядження, наказу чи доручення керівництва, про будь-які порушення службової чи виконавчої дисципліни, службові досягнення, заохочення працівників тощо.

Згідно з п. 21 цієї Інструкції датою документа є дата його реєстрації.

4. На службовій записці ОСОБА_81 наявний відбиток Головного підрозділу детективів НАБУ з реєстраційним номером 0422/13738-02-кп від 18.06.2019. Відтак, з огляду на положення п. 21 Інструкції з діловодства у НАБУ датою службової записки, складеної детективом НАБ України ОСОБА_81 , є 18.06.2019.

5. За змістом ч. 1 ст. 214 КПК України внесення відомостей до Реєстру здійснюється слідчим не пізніше 24 годин, в тому числі, після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

6. Оцінка достатності отриманих даних для внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР (так звана «дослідча перевірка») здійснюється уповноваженими посадовими особами органу досудового розслідування.

7. Зі змісту витягу та службової записки убачається, що підставою для внесення 18.06.2019 відомостей про вчинення службовими особами ДП МА «Бориспіль» кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, стали отримані правоохоронним органом матеріали, які в ході судового розгляду були надані прокурором для дослідження судом (т. 2, а.с. 207-208).

8. Водночас зміст самої службової записки та резолюцій на ній вказує на те, що достатність отриманих правоохоронним органом матеріалів була перевірена уповноваженими службовими особами та погоджена для внесення 18.06.2019 відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

9. За таких обставин, оскільки службова записка детектива містить дату її реєстрації (складання), тоді як оцінка достатності відомостей про вчинення кримінального правопорушення для внесення їх до ЄРДР належить до виключної компетенції органу досудового розслідування, суд робить висновок, що процедура та порядок внесення відомостей до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні були дотримані.

b) відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про призначення групи прокурорів

10. Захист стверджував, що наданий прокурором витяг з ЄРДР не містить інформації про визначення групи прокурорів, а постанова про призначення групи прокурорів у матеріалах кримінального провадження відсутня. Наведене, на її думку, ставить під сумнів здійснення процесуального керівництва належним суб`єктом.

11. Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

12. Так, надані стороною обвинувачення матеріали кримінального провадження містять постанову заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_83 від 05.07.2019 про зміну групи прокурорів (т. 2, а.с. 216-218).

13. Під час судового розгляду прокурор ОСОБА_8 пояснив, що постанова про первинне визначення групи прокурорів не долучалася з огляду на те, що визначена нею група не вчиняла жодних процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні.

14. Факт невчинення первинною групою прокурорів жодних процесуальних дій у період з 18.06.2019 по 05.07.2019, тобто до зміни складу такої групи, підтверджується також відомостями розділу І реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.с. 69-104).

15. За таких обставин, оскільки ненадання постанови про визначення групи прокурорів, яка не вчиняла жодних процесуальних дій не тягне будь-яких негативних наслідків для кримінального провадження, у той час як сторона захисту не наводить будь-яких інших підстав неповноважності прокурорів, суд уважає, що відсутність такого процесуального рішення у матеріалах кримінального провадження не може свідчити про здійснення процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні неналежним суб`єктом.

c) безпідставність продовження строків досудового розслідування

16. Сторона захисту акцентувала увагу на: (1) безпідставності продовження строку досудового розслідування слідчим суддею на п`ять місяців, при тому, що фактично його було завершено до спливу трьохмісячного терміну, (2) відсутності у клопотанні детектива про продовження строку досудового розслідування дати його складання; (3) неналежному оформлення ухвали слідчого судді ВАКС від 03.11.2020 про таке продовження.

17. З матеріалів кримінального провадження убачається, що 30.10.2020 старший детектив НАБУ ОСОБА_81 звернувся до слідчого судді ВАКС з клопотанням про продовження строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні на строк до шести місяців (т. 3, а.с. 121-148).

18. Зазначене клопотання мотивоване необхідністю проведення процесуальних дій, що не могли бути здійснені в повному обсязі у двомісячний строк досудового розслідування, але які необхідні для здійснення досудового розслідування, а саме для: допиту свідків; встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення; витребування й долучення до матеріалів кримінального провадження № 0000324; проведення слідчих і процесуальних дії за участю підозрюваного ОСОБА_9 (їх не можливо було здійснити у зв`язку з його хворобою); встановлення правових підстав отримання підозрюваною ОСОБА_12 у 2019 році безвідсоткової фінансової допомоги від ДП МА «Бориспіль» в розмірі 500 000 грн, а також її преміювання в період вчинення кримінального правопорушення; витребування з ДП МА «Бориспіль» документів щодо укладення близько 100 попередніх договорів та бухгалтерської звітності щодо фінансових операцій на підставі їх виконання; складення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри.

19. Ухвалою слідчого судді ВАКС від 03.11.2020 клопотання старшого детектива задоволено частково, строк досудового розслідування продовжений на п`ять місяців. Слідчий суддя виходив зі значної складності кримінального провадження, необхідності здійснення слідчих та інших процесуальних дій для встановлення певних фактичних обставин у справі, але достатності п`яти місяців для завершення досудового розслідування (т. 3, а.с. 150-153).

20. За правилами ст. 290 КПК України оцінка достатності зібраних доказів для складення обвинувального акту здійснюється прокурором або слідчим за дорученням прокурора в межах строку досудового розслідування перед повідомленням підозрюваному та його захиснику про завершення досудового розслідування й наданням доступу до матеріалів досудового розслідування.

21. Однак, така оцінка можлива лише в процесі виконання певних процесуальних дій, отримання їх результатів та збирання доказів. Якщо вчинивши не всі, але лише частину процесуальних дій, для яких подовжувався строк досудового розслідування, орган досудового розслідування чи прокурор дійдуть висновку про достатність отриманих доказів для висунення обвинувачення, вчинення інших процесуальних дій, навіть у межах строків досудового розслідування, буде недоречним.

22. У цьому кримінальному провадженні рішення про відкриття обвинуваченим матеріалів кримінального провадження було прийняте стороною обвинувачення 02.02.2021 і в цей же день доведене до відома підозрюваних ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та їх захисників (т. 3, а.с. 203-204, 205-206, 208-209, 215-216).

23. Отже, оскільки обсяг отриманих доказів орган досудового розслідування/прокурор вважав достатнім для висунення обвинувачення підозрюваним, досудове розслідування було завершене раніше визначеного слідчим суддею в ухвалі від 03.11.2020 строку.

24. При цьому невчинення однієї з декількох процесуальних дій, визначених як підстава для продовження строку досудового розслідування слідчим суддею, не може свідчити про безпідставність його продовження в цілому. Це пов`язано з тим, що ані орган досудового розслідування, ані суд не можуть з упевненістю стверджувати, що вчинення всіх визначених у клопотанні про продовження строку процесуальних дій з неминучістю призведе до отримання достатньої кількості доказів для завершення досудового розслідування. Висновки суду при продовженні строку досудового розслідування робляться з найбільшим ступенем вірогідності.

25. Ба більше, виходячи зі змісту ухвали слідчого судді, продовжуючи строк досудового розслідування, він виходив у першу чергу зі складності провадження, яка за загальним правилом визначається з урахуванням кількості підозрюваних, щодо яких здійснювалось провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо.

26. Відтак, оскільки слідчий суддя наперед не міг бути обізнаним про масив інформації, яка лише буде отримана органом досудового розслідування у майбутньому і оцінював час, необхідний для завершення досудового розслідування, виходячи зі складності провадження, що цілком відповідає положенням ч. 4 ст. 294 КПК України, колегія суддів не вбачає жодних підстав вважати бачення слідчого судді про продовження строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні на п`ять місяців хибним.

27. Щодо неналежного оформлення клопотання детектива про продовження строку досудового розслідування та ухвали слідчого судді за наслідком його розгляду, суд зазначає, що документи, які стали правовою підставою для продовження строку досудового розслідування, не є самостійними доказами. Тобто суд оцінює їх виключно з метою підтвердження чи спростування допустимості доказової інформації, отриманої за результатом проведеного досудового розслідування.

28. У зв`язку з цим, оскільки питання оформлення клопотання детектива та ухвали слідчого судді, як процесуальних підстав для продовження строку досудового розслідування, не впливає на допустимість зібраних доказів, суд не вбачає потреби зупинятись на аналізі підзаконних нормативно-правових актів, які регулюють діловодство в органі досудового розслідування, прокуратури та суду.

d) порушення, допущені при складенні та врученні повідомлень про підозру

29. На думку захисту, орган досудового розслідування/прокурор порушили порядок складання та вручення повідомлень про підозру та про зміну раніше повідомленої підозри, оскільки (1) у повідомленні про підозру, врученому ОСОБА_12 , зазначено неправильну адресу місця її проживання, а його вручення відбулось під час обшуку, проведеного 07.09.2020 о 5-6 годині ранку; (2) зміна раніше повідомленої підозри ОСОБА_12 стосувалась виключно фактичних обставин кримінального правопорушення, тоді як підставою для такої зміни мала б бути зміна правової кваліфікації діяння; (3) у повідомленні про підозру ОСОБА_9 відсутні відомості про особу, яка одержувала неправомірну вигоду.

30. Проаналізувавши наведені захистом аргументи, колегія суддів зазначає таке.

Повідомлення особи про підозру - це одне з процесуальних рішень, яке приймає прокурор або слідчий за погодженням з прокурором до закінчення розслідування у кримінальному провадженні (ст. 277 КПК України).

Згідно з п. 2 абз. 2 ч. 1 ст. 277 КПК України повідомлення має містити такі відомості, зокрема, як анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру.

31. Як убачається зі змісту врученого 07.09.2020 повідомлення про підозру ОСОБА_12 , вона проживає за адресою: АДРЕСА_3 (т. 3, а.с. 1).

32. Натомість відповідно до вимоги НАБ України вих. № 042-192/2283 від 25.01.2021 та довідки Департаменту інформаційно-аналітичної підтримки НП України № від 08.02.2021 зазначено, що місцем реєстрації/проживання ОСОБА_12 є АДРЕСА_2 (т. 19, а.с. 63).

33. Суд погоджується з тим, що з огляду на значимість такого процесуального рішення, як повідомлення особи про підозру, анкетні відомості підозрюваного повинні відповідати дійсності, тобто зазначатись на підставі доказів, зібраних органом досудового розслідування. Однак, помилкове зазначення адреси місця проживання ОСОБА_12 у врученому їй повідомленні про підозру жодним чином не призвело до істотного порушення її прав.

34. Зокрема, суд виходить з того, що вручене їй повідомлення за формою відповідає вимогам ст. 277 КПК України, містить всі необхідні відомості для правильної ідентифікації змісту пред`явленої підозри. Крім того підозра була вручена у день її складення повноважною на це особою, що підтверджується особистим підписом ОСОБА_12 .

35. Таким чином, попри доводи сторони захисту, суд вважає, що допущена під час викладу анкетних відомостей про ОСОБА_12 помилка у повідомленні про підозру не є суттєвою.

36. Щодо тверджень захисту про вручення ОСОБА_12 повідомлення про підозру о 5-6 годині ранку 07.09.2020, то вони не відповідають дійсності, адже відповідно до розписки повідомлення про підозру ОСОБА_12 було вручене їй 07.09.2020 о 12:33. Повідомлення підписане без жодних письмових зауважень чи застережень. Таким чином доводи захисту в цій частині є безпідставними.

37. Варто також зазначити, що під час досудового розслідування після повідомлення особи про підозру можуть бути отримані нові докази, або ж може бути надана нова оцінка вже відомим доказам, що тягне необхідність зміни підозри. Така зміна може стосуватись: 1) висунення нової підозри, не пов`язаної одним злочинним наміром з раніше повідомленою підозрою, у вчиненні кримінального правопорушення до цього невідомими фактичними обставинами та іншою юридичною кваліфікацією; 2) доповнення попередньої підозри новими епізодами кримінального правопорушення, які кваліфікуються за однією і тією ж статтею (частиною статті) кримінального закону; 3) уточнення фактичного змісту підозри (час, місце, наслідки тощо); 4) виключення з раніше повідомленої підозри епізодів протиправної діяльності, які не знайшли підтвердження в ході розслідування; 5) уточнення (зміни) юридичної кваліфікації раніше повідомленої підозри.

38. Отже, оскільки зміна раніше повідомленої підозри могла стосуватись як правової кваліфікації, так і обумовлюватися виявленням обставин, які уточнюють фактичні обставини скоєного (місце, час, спосіб діяння, характер і розмір шкоди і т. ін.), твердження захисту щодо безпідставності зміни такої підозри не заслуговують на увагу.

39. Стосовно незазначення у повідомленні про підозру ОСОБА_9 відомостей про набувача неправомірної вигоди, суд зазначає, що відповідно до змісту п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України зазначення суттєвих обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, відбувається з огляду на те, чи відомі вони були прокурору або слідчому станом на дату пред`явлення такої підозри/зміни про підозру.

40. При цьому оцінку підозрі надає слідчий суддя під час здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, зокрема під час розгляду відповідних скарг у порядку ч. 1 ст. 303 КПК України, як це було здійснено у цьому кримінальному провадженні (п. 18 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідувань).

41. Натомість під час судового розгляду предметом оцінки суду може бути питання доведеності висунутого особі обвинувачення (ст. 368 КПК України).

42. Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що складання та вручення повідомлень про підозру ОСОБА_9 та ОСОБА_12 (у тому числі про зміну раніше повідомленої підозри) у цьому кримінальному провадженні відбулось з дотриманням принципів верховенства права та законності.

5.2 Недопустимість окремих доказів

1. Сторона захисту просила визнати недопустимими окремі докази, обстоюючи свою позицію такими доводами.

(a)щодо недопустимості результатів НС(Р)Д

2. Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_10 , вважав, що протоколи за результатом проведених у цьому кримінальному провадженні НС(Р)Д та матеріальні носії фіксації цих дій є недопустимими доказами, оскільки (1) усупереч вимогам ст. 253 КПК України повідомлення про проведення НС(Р)Д від 02.02.2021 містить посилання лише на факт проведення відносно осіб таких дій, тоді як вказівка на їх результати у повідомленні відсутня, (2) здійснення одночасно двох процесуальних дій - повідомлення про завершення досудового розслідування та повідомлення про проведення НС(Р)Д - ставить під сумнів вчинення останньої дії у межах строку досудового розслідування.

3. Перевіривши наведені захисником доводи, колегія суддів звертає увагу на таке.

4. Як передбачено ст. 253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення НС(Р)Д, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати НС(Р)Д повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

5. З матеріалів кримінального провадження убачається, що 01.02.2021 старший групи прокурорів ОСОБА_8 доручив детективу НАБУ ОСОБА_81 у порядку ст. 253 КПК України повідомити осіб, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення НС(Р)Д, про таке обмеження (т. 3, а.с. 194-195).

6. 02.02.2021 старший детектив НАБУ ОСОБА_81 на виконання вказівки прокурора направив ОСОБА_86 , ОСОБА_20 , ОСОБА_87 , ОСОБА_26 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_88 повідомлення, в якийх йшлося про проведення НС(Р)Д у цьому кримінальному провадженні (т. 3, а.с. 196-202).

7. Тобто відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України було здійснене органом досудового розслідування того ж дня, що й повідомлення осіб про тимчасове обмеження конституційних прав під час проведення НС(Р)Д.

8. При цьому, отримавши доступ до матеріалів досудового розслідування, сторона захисту одночасно набула можливості ознайомитись з результатами проведення НС(Р)Д: протоколами та матеріальними носіями їх фіксації. Інакше кажучи, у день повідомлення про тимчасове обмеження конституційних прав під час проведення НС(Р)Д стороні захисту було одночасно повідомлено про їх результати, але не в одному документі.

9. Щодо часу здійснення повідомлення про проведені у межах кримінального провадження НС(Р)Д суд зазначає, що з відомостей протоколів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.05.2020 убачається, що відповідні дії проводились 25.05.2020 (т. 13, а.с. 5-89, 126-128).

10. Отже, оскільки з часу проведення зазначених НС(Р)Д до дня повідомлення про їх проведення не пройшло дванадцяти місяців і таке повідомлення здійснено до звернення до суду з обвинувальним актом, порядок повідомлення осіб, щодо яких відбулось тимчасове обмеження конституційних прав, у цьому кримінальному провадженні був дотриманий.

(b) щодо недопустимості протоколів про тимчасовий доступ до речей і документів від 25.09.2019, 01.10.2019, 11.10.2019 та письмових доказів, отриманих за результатом такого доступу

11. У ході судового розгляду захисник ОСОБА_10 наголошував на недопустимості як самих протоколів доступу, так і документів, отриманих органом досудового розслідування внаслідок такої процесуальної дії у зв`язку з тим, що (1) був порушений порядок виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на здійснення тимчасового доступу до речей і документів, оскільки на підставі одного рішення слідчого судді доступ здійснювався тричі, (2) отримані за результатом доступу документи не були неналежно завірені (стосується копій положення про СОВ № 29-05-74 від 01.04.2015, наказу № 11-07/1-358/п від 22.04.2014, посадової інструкції № 11.3-05/2-125 від 18.08.2014, наказу № 11-07/1-1011/п від 01.06.2018).

12. Відповідаючи на порушене захисником питання, колегія суддів виходить з того, що період, упродовж якого повинен бути здійснений тимчасовий доступ до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді, суду, передбачений ст. 164 КПК України, тоді як порядок виконання такої ухвали регламентований ст. 165 КПК України.

13. Зокрема, за правилами п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК України в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено строк її дії, який за загальним правилом не може перевищувати двох місяців з дня її постановлення.

14. Натомість ст. 165 КПК України не містить жодної згадки про те, з якою періодичністю - разово чи багаторазово такий тимчасовий доступ повинен здійснюватись.

Тобто, зі змісту цих статей убачається, що ухвалою слідчого судді, суду доступ до речей і документів надається на визначений у такому рішенні строк без обмеження кількості такого доступу.

15. З матеріалів кримінального провадження слідує, що ухвалою слідчого судді ВАКС від 18.09.2019 (справа № 4910/55/19) задоволене клопотання старшого детектива НАБУ ОСОБА_81 та надано доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ДП МА «Бориспіль» з можливістю їх вилучення. Строк виконання ухвали визначений в один місяць з дати її постановлення, тобто до 18.10.2019.

16. 25.09.2019, 01.10.2019, 11.10.2019 старший детектив НАБУ ОСОБА_81 за участю детектива ОСОБА_89 отримав тимчасовий доступ до документів ДП МА «Бориспіль», про що склав відповідні протоколи з описами вилучених документів (т. 4, а.с. 25-37, 53-60).

17. За таких обставин, оскільки старший детектив НАБУ отримував доступ до речей і документів, що перебувають у володінні ДП МА «Бориспіль», протягом строку дії ухвали слідчого судді ВАКС від 18.09.2019, повторність такого доступу не може вважатися порушенням установленого законом порядку виконання рішення слідчого судді, яким такий доступ надавався.

18. Крім того, в силу положень ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості, зокрема, зробити їх копії.

19. У протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 25.09.2019 зазначено, що положення про СОВ № 29-05-74 від 01.04.2015, наказ № 11-07/1-358/п від 22.04.2014, посадова інструкції № 11.3-05/2-125 від 18.08.2014 та наказ № 11-07/1-1011/п від 01.06.2018 були надані органу досудового розслідування у копіях (т. 4, а.с. 25-37).

20. Отже, оскільки факт надання цих документів підтверджується відомостями протоколу тимчасового доступу, відсутність на їх копіях напису «згідно з оригіналом», підпису особи, яка засвідчила таку копію, та печатки підприємства не ставить під сумнів їх допустимість.

(c) щодо недопустимості протоколу огляду речей від 20.01.2021

21. Твердження сторони захисту про недопустимість зазначеного протоколу зводились до того, що: (1) належний свідку ОСОБА_18 мобільний телефон, який піддавався огляду, не є речовим доказом, тому використання наявних у ньому відомостей є неможливим, (2) сам протокол огляду від 20.01.2021 не відповідає ч. 3 ст. 104 КПК України, оскільки у ньому не зазначені технічні характеристики апаратного комплексу, програми, за допомогою яких з телефону вилучалась інформація, (3) під час проведення огляду відбулося втручання у приватне спілкування ОСОБА_18 з іншими особами, дозвіл на яке судом під час ухвалення рішення про проведення обшуку не надавався.

22. Перевіривши наведені захисниками доводи, колегія суддів зазначає, що огляд - це слідча (розшукова) дія, яка проводиться слідчим або прокурором з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 237 КПК України).

23. Серед видів огляду виокремлюються, зокрема огляд речей. Він може відбуватись на місці або шляхом тимчасового вилучення речей з їх подальшим оглядом (ч. 5 ст. 237 КПК України).

24. За правилами ч. 7 ст. 237 КПК України вилучені в ході проведення огляду речі, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, набувають статусу тимчасово вилученого майна.

25. Таким чином, фактично цією нормою урегульовано питання правового режиму речей, які піддавались вилученню. Така категорія речей підлягає подальшому арешту (ст. 171-173 КПК України) або поверненню власнику/іншому законному володільцеві (ст. 169, п. 3 ч. 5 ст. 173 КПК України). Натомість, вимоги винесення органом досудового розслідування постанови про визнання тимчасово вилученого майна речовим доказом чинний кримінальний процесуальний закон не містить.

26. Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що 20.01.2021 старший детектив НАБУ ОСОБА_81 за участі спеціаліста - ОСОБА_90 у приміщенні кабінету № 427 НАБУ провів огляд мобільного телефону марки «iPhone А1865» s/n: НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_18 та був добровільно наданий останнім (т. 7, а.с. 83-129).

27. Як убачається з розписки ОСОБА_18 від 26.02.2021 зазначений мобільний телефон був повернутий його володільцю під умовою збереження як самого мобільного пристрою, так і інформації, яка була оглянута (т. 7, а.с. 130).

28. Ураховуючи, що після огляду мобільний телефон був повернутий його власнику ОСОБА_18 , за відсутності прямої вказівки в законі щодо необхідності визнання оглянутої речі речовим доказом, суд не вбачає перешкод у використанні отриманих за результатом такого огляду відомостей в якості доказової інформації у цьому кримінальному провадженні.

29. Стосовно доводів сторони захисту про невідповідність протоколу огляду від 20.01.2021 вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України через відсутність технічних характеристик апаратного комплексу та програми, за допомогою яких з телефону вилучалась інформація, колегія суддів зазначає наступне.

30. Відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК України протокол проведення процесуальної дії складається, зокрема, з характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умов та порядку їх використання.

31. З протоколу огляду мобільного телефону від 20.01.2021 видно, що зазначена слідча (розшукова) дія проводилась із застосуванням технічних засобів фіксації, а саме програмно-апаратного комплексу Cellebrite UFED Touch. Зокрема, мобільний телефон під`єднувався до вищезгаданого програмно-апаратного комплексу, за допомогою якого здійснювалась фіксація інформації, що може мати значення для розслідування кримінального провадження, шляхом здійснення знімків екрану мобільного телефону на карту пам`яті SanDisk Ultra MicroSDHC 16 Gbмаркування 9272YVECJ09A. Ця карта пам`яті була долучена до протоколу огляду в якості додатку (т. 7, а.с. 83-129).

32. Ураховуючи, що характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, а також умови та порядок їх використання зазначені у протоколі огляду від 20.01.2021, доводи сторони захисту щодо невідповідності протоколу вимогам ч. 3 ст. 104 КПК України суд визнає безпідставними.

33. Щодо аргументів про втручання у приватне спілкування ОСОБА_18 з іншими особами шляхом огляду листування, яке містилось на цьому телефоні, суд зазначає, що дійсно положеннями ч. 1 ст. 258 КПК України закріплено, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

34. В силу ч. 2 згаданої статті прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому ст. 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.

35. У ч. 4 цієї статті зазначено, що різновидами втручання в приватне спілкування є : 1) аудіо-, відеоконтроль особи, 2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції, 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, 4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

36. Тобто, втручання у приватне спілкування допускається виключно на підставі ухвали слідчого судді. При цьому таке втручання може мати місце як під час проведення НС(Р)Д, так і під час огляду, коли вилучаються засоби зв`язку чи інші носії інформації, які містять приватне спілкування.

37. Втім, варто зауважити, що вимога закону обов`язково отримати ухвалу слідчого судді встановлена тільки коли необхідно здійснити огляд житла чи іншого володіння особи. Щодо решти видів огляду фактичною підставою для їх проведення огляду є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення мети такої слідчої (розшукової) дії. Як правило, таке рішення органу досудового розслідування, прокурора ніде спеціально не фіксується.

38. У постанові ККС ВС від 09.04.2020 у справі № 727/6578/17, де мала місце подібна ситуація, суд визнав безпідставним твердження захисника про те, що під час досудового розслідування було здійснено незаконний (без дозволу слідчого судді) доступ до відомостей з електронних інформаційних мереж, який оформлений як протокол огляду предмета - телефону. Суд вказав, що інформація, яка була наявна в мобільному телефоні особи, була досліджена шляхом увімкнення телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились, та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. В цьому випадку орган досудового розслідування провів огляд предмета - телефона та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

39. Колегія суддів ураховує, що згідно з обставинами цього кримінального провадження листування ОСОБА_18 з іншими особами за допомогою застосунків «Viber», «WhatsApp», «Telegram», «Gmail» було виявлене в ході огляду його мобільного телефону, рішення про проведення якого приймав орган досудового розслідування, виходячи з потреби у фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

40. При цьому для отримання доступу до інформації, наявної на цьому мобільному телефоні (1) від власника мобільного пристрою ОСОБА_18 була отримана добровільна згода, (2) спеціалістом ОСОБА_91 використовувалось програмне проникнення, яке не передбачало вжиття заходів для подолання системи логічного захисту.

41. Таким чином, оскільки доступ до переписки (листування) ОСОБА_18 відбувся з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, зокрема в результаті огляду, який здійснювався за добровільною згодою власника речі і така дія не потребувала дозволу слідчого судді, підстави для визнання зазначеного протоколу недопустимим доказом відсутні.

d) щодо недопустимості звіту про оцінку майна від 27.08.2019

42. Сторона захисту посилалась на те, що: (1) постанова старшого детектива НАБУ ОСОБА_81 від 05.07.2019 про залучення ТДВ «Гільдія Оцінювачів України» в особі спеціаліста ОСОБА_73 для проведення оцінки вартості оренди майна не містить мотивів її прийняття, посилань на положення КПК України, обґрунтувань щодо необхідності залучення спеціаліста саме цього товариства, даних про місце та час (строки) виконання, а також порядку її оскарження, (2) спеціаліст вийшов за межі наданих йому законом повноважень, вдавшись до вирішення питань, віднесених до компетенції експерта, (3) звіт складений на підставі обмеженого обсягу вихідних даних, за відсутності наочного обстеження об`єкта нерухомості, (4) звіт є необ`єктивним, оскільки з моменту визначення ринкової вартості права оренди до дати проведення дослідження пройшло багато часу, а об`єкти порівняння були не співмірними, (5) у звіті визначено не ринкову вартість об`єкта оцінки, а вартість у використанні, за якою не може встановлюватися розмір збитків, (6) сертифікат оцінювача ОСОБА_73 був анульований 27.07.2021, що ставить під сумнів його кваліфікацію, (7) ОСОБА_73 не попереджався про кримінальну відповідальність про надання завідомо неправдивого висновку.

43. Оцінивши наведені доводи, колегія суддів виходить з такого.

44. Відповідно до ч. 5 ст. 110 КПК України постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

45. У цьому кримінальному провадженні постановою старшого детектива НАБУ ОСОБА_81 від 05.07.2019 президент ТДВ «Гільдія оцінювачів України» ОСОБА_73 , який діяв згідно зі Статутом та як суб`єкт оціночної діяльності відповідно до сертифікату ФДМУ № 344/17 від 14.04.2017, був залучений у якості спеціаліста для проведення оцінки вартості оренди майна (т. 10, а.с. 107-108).

46. У постанові зазначено, що в ході досудового розслідування цього кримінального провадження з огляду на встановлені обставини виникла необхідність провести оцінку вартості права оренди окремих приміщень ДП МА «Бориспіль». Тому відповідно до положень ст. 71, 110 КПК України до участі у кримінальному провадженні належить залучити президента ТДВ «Гільдія оцінювачів України» ОСОБА_73 як спеціаліста.

47. Таке обґрунтування свідчить про наведеність у постанові достатніх та переконливих мотивів, які виправдовують потребу у залученні спеціаліста у цьому кримінальному провадженні.

48. Варто також зауважити, що чинний кримінальний процесуальний закон не встановлює обов`язку органу досудового розслідування, прокурора обґрунтовувати вибір конкретного спеціаліста. Тому відсутність такого обґрунтування у процесуальному рішенні детектива не може вважатися порушенням закону.

49. Щодо незазначення у резолютивній частині місця та часу (строків) виконання постанови, то суд виходить із того, що ч. 5 ст. 110 КПК України встановлює загальні вимоги до постанов органу досудового розслідування й прокуратури.

50. Разом з тим, зміст процесуального рішення, що оформлюється постановою, суттєво впливає на її форму. У випадку прийняття постанови про залучення до участі у справі спеціаліста для отримання відповіді на поставлені перед ним питання, орган досудового розслідування не має змоги наперед оцінити кількість часу, що знадобиться спеціалісту.

51. У зв`язку з цим незазначення у постанові строку її виконання не може розцінюватись як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

52. Також слід додати, що положеннями ст. 303 КПК України передбачено, що заперечення на рішення слідчого, дізнавача, прокурора, які не підлягають оскарженню на стадії досудового розслідування можуть подаватися на стадії підготовчого провадження.

53. Так, право оскаржити постанову детектива про залучення до участі у справі спеціаліста було реалізоване стороною захисту шляхом подачі скарги у порядку ч. 2 ст. 303 України (т. 1, а.с. 227-230).

54. За таких обставин, сторона захисту скористалась можливістю оскаржити зазначене рішення детектива, а відтак доводи щодо обмеження прав обвинувачених є безпідставними.

55. Крім того, сторона захисту не погоджується з висновками, викладеними у звіті з оцінки вартості права оренди від 27.08.2019 спеціаліста ОСОБА_73 , вважаючи їх хибними.

56. Проаналізувавши зазначені доводи, колегія суддів ураховує таке.

57. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

58. Повноваження спеціаліста не обмежуються виключно наданням у кримінальному провадженні безпосередньої технічної допомоги слідству чи суду в порядку ч. 2 ст. 71 КПК України. За спеціалістом, зокрема, закріплене право надавати консультації, форма яких КПК України прямо не визначена.

59. У складеному 27.08.2019 звіті з оцінки вартості права оренди ОСОБА_73 зробив, зокрема, висновки про те, що а) вартість оренди Приміщення інв. № 47578 площею 45 м2, що було передане в оренду ТОВ «Артерія Груп» 28.04.2016 за договором № 02.5-14-40, становить 267 736 грн 28 коп. за перший місяць договору; б) вартість оренди Приміщень інв. № 47578 площею 47 м2, що було передане в оренду ТОВ «Артерія Груп» за договором № 02.5-14-65 від 11.01.2017, становить 265 246 грн 40 коп. за перший місяць договору; в) вартість оренди Приміщення площею 315 м2, що було передане в оренду ТОВ «Кофе Бар Плюс» за договором № 02.5-14-41 від 29.04.2016, станом на 29.04.2016 становить 1 357 624 грн 76 коп. за перший місяць договору (т. 10, а.с. 107-108).

60. Такі розрахунки були виконані ОСОБА_73 на підставі наданих йому детективом НАБУ документів з використанням порівняльного методу. Базою для порівняння стали договори оренди приміщень схожого комерційного призначення з тим, що використовувалися ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія Груп», за якими РВ ФДМУ уклало договори оренди на конкурсній основі. Проаналізувавши ціни в таких договорах, ОСОБА_73 визначив коефіцієнт зростання ціни оренди у випадку його укладення за конкурсною процедурою.

61. Як показав у судовому засіданні допитаний спеціаліст ОСОБА_73 , питання оцінки вартості майнових прав не належить до компетенції судового експерта, оскільки не включене до переліку питань, що можуть бути винесені на вирішення судово-економічної або будь-якої іншої експертизи. Це питання вирішується суб`єктом оціночної діяльності поза межами експертного дослідження.

62. Такі показання ОСОБА_73 в повній мірі узгоджуються з вимогами закону.

63. Так, згідно зі ст. 3 Закону про оцінку майна предметом оцінки за цим законом може бути майно і майнові права. Майном, яке може оцінюватися, вважаються об`єкти в матеріальній формі, будівлі та споруди (включаючи їх невід`ємні частини), машини, обладнання, транспортні засоби тощо; паї, цінні папери; нематеріальні активи, в тому числі об`єкти права інтелектуальної власності; цілісні майнові комплекси всіх форм власності. Майновими правами, які можуть оцінюватися, визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги.

64. П. 1.5 Інструкції з проведення експертизи визначає, що проведення експертиз, експертних досліджень з оцінки майна здійснюється на умовах і в порядку, передбачених Законом України «Про судову експертизу», з урахуванням особливостей, визначених Законом про оцінку майна щодо методичного регулювання оцінки майна.

65. Указаним вище підтверджується, що проведення експертних досліджень можливе лише щодо майна з використанням методичного регулювання, визначеного Законом про оцінку майна. Оцінка майнових прав здійснюється поза межами експертних досліджень.

66. Щодо застережень, про які йдеться у рецензії до звіту, колегія суддів зазначає таке.

67. Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону про оцінку майна звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання відповідно до договору. Звіт підписується оцінювачами, які безпосередньо проводили оцінку майна, і скріплюється підписом керівника суб`єкта оціночної діяльності.

68. Вимоги до змісту звіту про оцінку майна, порядку його оформлення та рецензування встановлюються положеннями (національними стандартами) оцінки майна. Зміст звіту про оцінку майна повинен містити розділи, що розкривають зміст проведених процедур та використаної нормативно-правової бази з оцінки майна (ч. 2 ст. 12 Закону про оцінку майна).

69. Однією з форм здійснення оціночної діяльності відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону про оцінку майна є рецензування звіту про оцінку майна (акта оцінки майна), яке полягає в їх критичному розгляді та наданні висновків щодо їх повноти, правильності виконання та відповідності застосованих процедур оцінки майна вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, в порядку, визначеному цим Законом та нормативно-правовими актами з оцінки майна.

70. Відповідно до п. 67 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1440 від 10.09.2003 (далі - Стандарт оцінки майна), рецензія повинна містити висновок про відповідність звіту вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна та про можливість його використання з відповідною метою, у тому числі про достовірність оцінки майна.

71. Проведена ОСОБА_73 оцінка 25.09.2019 була рецензована заступником директора Департаменту оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності - начальником Управління оцінки майна та майнових прав ФДМУ ОСОБА_92 . Звіт класифікований рецензентом як такий, що у цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, але має незначні недоліки, що не вплинули на достовірність оцінки.

72. Згідно з текстом рецензії у процесі її складення ОСОБА_92 перевірила кваліфікаційні та дозвільні документи суб`єкта оціночної діяльності, що станом на дату проведення оцінки були дійсними. Вид вартості об`єкта оцінки (вартість у використанні) визнаний рецензентом обґрунтованим, обсяг зібраної та проаналізованої інформації - достатнім для здійснення оцінки.

73. На думку рецензента, під час проведення оцінки, результати якої викладені у зазначеному звіті, методичні підходи, методи та оціночні процедури застосовані відповідно до вимог Закону про оцінку майна, Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1440 від 10.09.2003, та Національного стандарту № 3 «Оцінка цілісних майнових комплексів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1655 від 29.11.2006 (т. 10, а.с. 149-153).

74. Отже, рецензією ФДМУ підтверджено, що оцінювачем правильно обраний вид вартості об`єкта оцінки, звіт складений за достатнім обсягом інформації у відповідності до визначених нормативно-правовими актами методів. На підставі чого звіт визнаний таким, що в цілому відповідає нормативно-правовим вимогам з недоліками, що не вплинули на достовірність оцінки.

75. Суд відхиляє доводи захисту про використання ОСОБА_73 не достатнього обсягу порівняльної бази, нерелевантного об`єктам оцінки, і неправильне визначення виду вартості об`єкта оцінки.

76. На переконання суду, будь-який звіт з оцінки вартості права оренди має певний ступінь припущень та являє собою виклад суб`єктивного бачення оцінювача. Проте такий рівень припущень не повинен призводити до викривлення даних, що матиме наслідком недостовірність викладених у звіті висновків.

77. У рецензії зазначено, що значна частина припущень, викладених у звіті, обґрунтована. Цим спростовуються посилання адвокатів на те, що звіт має суб`єктивний та імовірнісний характер, що унеможливлює використання викладених у ньому висновків.

78. Крім того у коментарі до рецензії ОСОБА_92 зазначає, що відповідно до листа ФДМУ від 02.04.2019 процес визначення вартості об`єктів станом на дату оцінки, що суттєво відрізняється від дати складання звіту про оцінку майна, є нормативно не врегульованим. Водночас, проведення такої оцінки законодавством з питань оцінки майна не заборонено.

79. Рецензент звернула увагу на те, що виконання такої оцінки потребує високого рівня кваліфікації оцінювача, водночас її результат, через некоректне урахування факторів отримання, обробки та інтерпретації вихідних даних та застосування відповідних технічних прийомів при визначенні вартості майна, може бути не повним, не об`єктивним і, як наслідок, недостовірним.

80. З огляду на викладене, замовників застережено від використання оцінки виконаної станом на дату, що суттєво відрізняється від дати складання звіту про оцінку майна.

81. Суд зауважує, що таке застереження не містить прямої заборони використовувати звіт ОСОБА_73 , а лише вказує на необхідність його розсудливого застосування. Тому використання викладених у звіті висновків можливе.

82. Щодо визначення ОСОБА_73 не ринкової, а спеціальної вартості об`єкта оцінки, та неможливості її застосування для визначення розміру збитків, суд зазначає про таке.

83. П. 1 Національного стандарту № 1 встановлює, що цей національний стандарт є обов`язковим для застосування під час проведення оцінки майна та майнових прав суб`єктами оціночної діяльності, а також особами, які відповідно до законодавства здійснюють рецензування звітів про оцінку майна.

84. Згідно з ч. 1, 4-6 ст. 9 Закону про оцінку майна методичне регулювання оцінки майна здійснюється у відповідних нормативно-правових актах з оцінки майна: положеннях (національних стандартах) оцінки майна, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, методиках та інших нормативно-правових актах, які розробляються з урахуванням вимог положень (національних стандартів) і затверджуються Кабінетом Міністрів України або ФДМУ.

85. Положення (національні стандарти) оцінки майна повинні містити визначення понять, у тому числі поняття ринкової вартості, принципів оцінки, методичних підходів та особливостей проведення оцінки відповідного майна залежно від мети оцінки, вимоги до змісту звіту про оцінку майна та порядок його рецензування.

86. Положення (національні стандарти) оцінки майна визначають випадки застосування оцінювачами методичних підходів оцінки ринкової вартості майна та випадки і обмеження щодо застосування методичних підходів до визначення неринкових видів вартості майна. При цьому, якщо законами або нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, договором на проведення оцінки майна або ухвалою суду не зазначено вид вартості, який повинен бути визначений в результаті оцінки, визначається ринкова вартість.

87. Положення (національні стандарти) оцінки майна є обов`язковими до виконання суб`єктами оціночної діяльності під час проведення ними оцінки майна всіх форм власності та в будь-яких випадках її проведення.

88. З викладеного суд робить висновок, що вимоги Національного стандарту № 1 визначають виключно методологічні засади діяльності оцінювача при здійсненні професійної оціночної діяльності. Положення зазначеного стандарту не можуть застосовуватися судом при перевірці обґрунтованості визначення розміру збитків, встановлених висновком судової економічної експертизи.

89. До того ж спеціаліст ОСОБА_73 у звіті від 27.08.2019 не встановлював розмір збитків, завданих кримінальним правопорушенням, тому положення п. 27 Національного стандарту № 1 його висновки не спростовують.

90. Щодо решти доводів, які наводились стороною захисту, колегія суддів зазначає наступне.

91. Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону про оцінку майна під поняттям «оцінка майна, майнових прав» розуміється процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами, зазначеними в ст. 9 цього Закону, і є результатом практичної діяльності суб`єкта оціночної діяльності.

92. Суб`єктами оціночної діяльності, зокрема, є суб`єкти господарювання - зареєстровані в установленому законодавством порядку фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які здійснюють господарську діяльність, у складі яких працює хоча б один оцінювач, та які отримали сертифікат суб`єкта оціночної діяльності відповідно до цього Закону (ч. 1 ст. 5 Закону про оцінку майна).

93. З копії сертифікату суб`єкта оціночної діяльності № 344/17, виданого ФДМУ 14.04.2017, убачається, що ТДВ «Гільдія Оцінювачів України» дозволена практична оціночна діяльність з оцінки, серед іншого, майнових прав. Строк дії сертифікату - з 14.04.2017 по 14.04.2020 (т. 10, а.с. 145).

94. З огляду на витяг з Державного реєстру оцінювачів ОСОБА_73 зареєстрований у ньому як оцінювач, що має право здійснювати оцінку, зокрема, нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості), у тому числі земельних ділянок, та майнових прав на них (т. 10, а.с. 146).

95. Отже, зважаючи на викладене, ТДВ «Гільдія Оцінювачів України» є суб`єктом оціночної діяльності, президентом якого є сертифікований оцінювач ОСОБА_73 .

96. Слід також зазначити, що серед визначених п. 1.2 розділу І Інструкції з проведення експертизи основними її видами є економічна, товарознавча, інженерно - технічна.

97. Розмірковуючи над можливістю проведення оцінки майна у межах однієї з перелічених видів експертиз, суд ураховує, що 1) економічна експертиза включає в себе експертизи бухгалтерського та податкового обліку; фінансово-господарської діяльності; фінансово-кредитних операцій, 2) товарознавча - експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання; автотоварознавча; транспортно-товарознавча; військового майна, техніки та озброєння, 3) підвидами інженерно-технічної експертизи є будівельно-технічна та оціночно-будівельна (п.п. 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4 розділу І Інструкції з проведення експертизи).

98. Так, предметом дослідження товарознавчої експертизи є виключно об`єкти матеріального світу. Економічна експертиза хоча й не зосереджується виключно на об`єктах матеріального освіту, однак в переліку її орієнтовних питань відсутня оцінка вартості майнових прав. Питання вартості права оренди також не могло бути предметом будівельно-технічної чи оціночно-будівельної роботи, зважаючи на специфіку об`єкта нерухомості - приміщень аеропорту, які не відносились до об`єктів будівництва.

99. З викладеного суд робить висновок, що питання вартості права оренди не могло бути предметом експертного дослідження, а відтак, з огляду на існуючу потребу у спеціальних знаннях, орган досудового розслідування правомірно залучив для цього спеціаліста ОСОБА_73 .

100. Варто також констатувати, що станом на дату складення звіту - 27.08.2019 сертифікат ОСОБА_73 був чинний, тому немає підстав ставити під сумнів викладені у ньому висновки лише з огляду на те, що в подальшому такий сертифікат був анульований.

101. До того ж неповідомлення ОСОБА_73 про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок перед складенням звіту не може ставити під сумнів зроблені оцінювачем висновки, оскільки в силу вимог закону таке неповідомлення не тягне за собою автоматичну недопустимість цього доказу, бо не є обов`язковим. Такий доказ в першу чергу має бути оцінений судом - у сукупності з іншими доказами у справі - з погляду його достовірності і здатності довести обставини, на доведення яких він надається.

e) щодо недопустимості результатів проведених стороною обвинувачення судово-економічних експертиз

102. Стверджуючи про недопустимість висновків експерта № 19/13/2-116/СЕ/19 від 17.12.2019 та № СЕ-19-20/19028-ЕК від 06.08.2020 сторона захисту покликалась на те, що: (1) судовий експерт ОСОБА_78 мала повноваження лише перевірити документальне підтвердження наявності збитків, розрахованих органами контрольно-ревізійного управління, (2) під час складання висновків експерт не врахувала, що у 2016 році індексація орендної плати не здійснювалась, а ДП МА «Бориспіль» взагалі не мало права передавати в оренду Приміщення інв. № 47578 площею 45 м2 і 47 м2, (3) експерт не мала права посилатися на наказ № 346/1025/685/53 від 19.10.2006 з огляду на його міжвідомчий характер, (4) висновки експертів, надані стороною захисту, спростовують висновки експерта ОСОБА_96 .

103. Щодо доводів про неправильне визначення судовим експертом розміру матеріальних збитків, то колегія суддів зазначає таке.

104. Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України визначення розміру матеріальних збитків у кримінальному провадженні має бути підтверджене призначеною слідчим чи прокурором експертизою.

105. Як убачається зі змісту висновків судово-економічної експертизи № 19/13/2-116/СЕ/19 від 17.12.2019 та додатковї судово-економічної експертизи № СЕ-19-20/19028-ЕК від 06.08.2020 звіт ОСОБА_73 став одним із документів, наданих судовому експерту ОСОБА_78 для складення експертних висновків (т. 10, а.с. 162-192, 200-216).

106. Окрім звіту експерту ОСОБА_78 також надавались: аудиторський звіт Державної аудиторської служби України № 05-21/2 від 17.10.2018; копія рішення Верховного Суду України від 06.08.2019 по справі № 910/16293/18, копії договорів № 02.5-14-40 від 28.04.2016, № 02.5-14-65 від 11.01.2017, № 02.5-14-41 від 29.04.2016, № 2139 від 14.08.2018, № 2082 від 15.03.2015 з додатками до них та інші документи. Результатом проведеного на їх основі дослідження став висновок № 19/13/2-116/СЕ/19 від 17.12.2019 (далі - Висновок від 17.12.2019).

107. Для складення додаткового висновку № СЕ-19-20/19028-ЕК від 06.08.2020 (далі - Додатковий висновок від 06.08.2020) експерт також отримала копії: листування ДП МА «Бориспіль» з ТОВ «Артерія Груп»; інформації щодо сум коштів, перерахованих ТОВ «Артерія Груп»; платіжних доручень, меморіальних ордерів по ТОВ «Артерія Груп» та ТОВ «Кофе Бар Плюс»; листа ДП МА «Бориспіль» № 01-22/5-1 від 16.01.2020; довідки ДП МА «Бориспіль» про нараховану орендну плату та перераховану частину (70%) до ФДМУ, меморіальні ордери та платіжні доручення до них; листа ДП МА «Бориспіль» від 07.04.2020 з додатками (картками рахунків 361.6); акту ФДМУ № 23-2/4 від 28.02.2020.

108. На підставі цих документів ОСОБА_78 розрахувала різницю між розміром орендної плати за попередніми договорами оренди з ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія Груп» № 02.5-14-40 від 28.04.2016, № 02.5-14-65 від 11.01.2017, № 02.5-14-41 від 29.04.2016, і розміром плати, визначеним у Звіті від 27.08.2019, за означені прокурором періоди.

109. Отримана різниця визначена експертом як збитки у їх економічній складовій у вигляді недоотримання/недонарахування орендної плати.

110. Суд погоджується з твердженнями сторони захисту у тій частині, що під час обрахунку розміру збитків як різниці між вартістю орендної плати, що сплачувалась за попередніми договорами, і вартістю права оренди, визначеною у Звіті з оцінки вартості права оренди від 27.08.2019, експерт не врахувала положення закону, якими призупинено дію ст. 10 Закону про оренду держмайна в частині індексації орендної плати на 2016 рік, а також здійснила невірний розподіл збитків між потерпілим щодо оренди приміщень площею 45 м2 та 47 м2.

111. Водночас, як було зазначено вище, шляхом нескладних математичних дій суд здійснив самостійні розрахунки різниці у вартостях орендних плат за попередніми договорами № 02.5-14-41 від 29.04.2016 та № 02.5-14-40 від 28.04.2016, виключивши з них суму індексації у 2016 році.

112. Також суд зважив на ту обставину, що ДП МА «Бориспіль» не могло передавати ТОВ «Артерія Груп» в оренду Приміщення інв. № 47578 площею 45 м2 і 47 м2, з огляду на що здійснив власний перерозподіл збитків між ДП МА «Бориспіль» і Державним бюджетом України.

113. Ураховуючи, що зазначений недолік був усунутий судом і він не тягне недопустимість висновків експерта в цілому, адже в іншій частині розрахунки експерта вірні, суд вважає за можливе використовувати висновки експертиз № 19/13/2-116/СЕ/19 від 17.12.2019 та № СЕ-19-20/19028-ЕК від 06.08.2020 в якості джерела доказів для визначення розміру збитків, однак з урахуванням існуючих зауважень.

114. Окремо суд звертає увагу на доводи захисту, які стосувались того, що експерт не мала права посилатися на наказ № 346/1025/685/53 від 19.10.2006 з огляду на його міжвідомчий характер.

115. Суд не погоджується з такими твердженнями захисників, адже зазначений у порядку понятійний апарат не встановлює розуміння збитків у їх правовому контексті, а лише розкриває їх економічну складову. З огляду на те, що експерт ОСОБА_78 проводила судового-економічну експертизу, викладення економічного змісту поняття «збитків» було доречним з використанням міжгалузевого нормативно-правового акту, який таке поняття розкривав. Будь-яке інше розуміння експертом поставленого перед нею питання обрахування збитків свідчило б про її вихід за межі наданих повноважень.

116. Ба більше, згідно з правилом, закріпленим у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, метою проведення обов`язкової експертизи є саме визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

117. За таких обставин, суд не вбачає жодних суперечностей у випадку звернення судового експерта під час проведення дослідження до нормативно-правового акту, який розкривав понятійний зміст «збитків», оскільки цей термін належало використовувати експерту у висновку.

f) щодо недопустимості документів, отриманих органом досудового розслідування у порядку витребування

118. Захист наголошував на тому, що копії наказів ДП МА «Бориспіль» були отримані детективом НАБУ у порядку, визначеному Законом України «Про НАБУ», а не КПК України, що має наслідком їх недопустимість.

119. За змістом ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, зокрема, шляхом їх витребування та отримання від органів державної влади.

120. Згідно з ч. 5 ст. 40 КПК України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого.

121. Судом установлено, що 14.01.2020 старший детектив НАБУ ОСОБА_81 скерував до ДП МА «Бориспіль» звернення про надання інформації. У зверненні детектив, посилаючись на п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про НАБУ», просив надати йому копії документів за переліком (т. 4, а.с. 66).

122. 16.01.2020 ДП МА «Бориспіль» направило відповідь, долучивши до неї, зокрема, копії наказів підприємства № 01-07/1-45 від 13.02.2015 із додатками, № 01-07-255 від 16.10.2015, № 01-07-62 від 21.06.2016, № 01-07-88 від 07.09.2016, № 01-07-49 від 04.04.2017, № 01-07-1159 від 24.11.2014 із додатками, № 01-07-23 від 26.01.2015, № 01-07-265 від 30.10.2015, № 01-07/1-152 від 06.04.2016, № 01-07-68 від 04.07.2016, № 01-07/1-357 від 21.07.2016, № 01-07-124 від 04.11.2016, № 11-07/1-1064/п від 19.09.2014, № 11-07/1-484/п від 23.03.2017, № 11-07/1-486/п від 24.03.2017, № 11-07/1-684/п від 12.05.2017, № 11-07/1-1875/п від 16.09.2019 (т. 4, а.с. 68-71, 76-135).

123. Ураховуючи, що право сторони обвинувачення витребовувати документи передбачене ст. 93 КПК України, відсутність у запиті детектива вказівки на ці положення і посилання натомість на норми Закону України «Про НАБУ», які регулюють взаємодію Національного бюро з іншими суб`єктами, зокрема, підприємствами, у процесі реалізації наданих бюро прав, не свідчить про недопустимість отриманих на підставі такого звернення доказів.

5.3 Недостовірність показань свідків

1. Під час судового розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_11 , заявляла про недостовірність показань свідка ОСОБА_18 , на підтвердження чого надала документи, які підтверджують його репутацію, а саме:

а) існування у ОСОБА_18 та ОСОБА_9 службового конфлікту (т. 21, а.с. 80-171);

b) звільнення ОСОБА_18 за прогул у період перебування ОСОБА_9 на посаді в.о. генерального директора ДП МА «Бориспіль» (т. 22, а.с. 185-196);

с) взаємозв`язок ОСОБА_18 з ОСОБА_97 , який був прямим конкурентом ОСОБА_9 під час конкурсу на заняття посади директора ДП МА «Бориспіль» (т. 23, а.с. 239-244).

2. Проаналізувавши наведені захисником доводи, суд виходить з такого.

3. Під показаннями розуміють відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту певної категорії осіб, зокрема свідків, щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження (ч. 1 ст. 95 КПК України).

4. З огляду на властивості показань як джерела доказів особливе значення має їх оцінка за критерієм достовірності. Оцінити доказ з точки зору достовірності означає визначити його відповідність дійсності.

5. Серед факторів, які впливають на достовірність показань свідка, виділяють, зокрема, наявність у свідка заінтересованості у результатах провадження, існування у нього службових, родинних взаємин з іншими учасниками, характеристику свідка, його репутацію тощо.

6. У ст. 96 КПК України з метою з`ясування достовірності показань свідка законодавець передбачив: 1) право сторін ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка; 2) право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, що підтверджують нечесність свідка ; 3) обов`язок свідка відповідати на запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань; 4) можливість допиту свідка щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями ст. 96 КПК України.

7. Так, сторонам було забезпечене безперешкодне право ставити свідку запитання, на які свідок ОСОБА_18 надавав чіткі, послідовні відповіді, а обставини, які могли б вплинути на правдивість показань цього свідка, були з`ясовані в ході його допиту.

8. Зокрема, надаючи суду показання свідок не приховував про існування у нього з ОСОБА_9 конфлікту, який у подальшому став підставою для його звільнення. Також він повідомляв суду, що перебуває у дружніх відносинах з ОСОБА_97 , який одночасно з ОСОБА_9 подавався на конкурс на посаду керівника ДП МА «Бориспіль». Зазначав свідок і про те, що з дружиною ОСОБА_97 у нього є спільний бізнес. Однак, з його слів, спільну підприємницьку діяльність вони почали вести вже після подій, які розглядаються у межах цього кримінального провадження (т. 36, а.с. 217-231).

9. Суд вважає, що існування службового конфлікту, який у майбутньому став підставою для звільнення свідка, потенційно могло вплинути на правдивість показань ОСОБА_18 з огляду на існуючі між ним та обвинуваченим неприязні відносини. Втім, ураховуючи логічність, послідовність та узгодженість показань цього свідка з іншими доказами по справі, суд не вважає повідомлені свідком відомості недостовірними лише з огляду на конфліктну ситуацію між ним та ОСОБА_9 .

10. Щодо іншого доводу - взаємопов`язаності ОСОБА_18 з конкурентом ОСОБА_9 - ОСОБА_97 , суд зазначає, що дійсно, виходячи з наданих захистом доказів, ОСОБА_97 брав участь у конкурсі на заміщення посади директора ДП МА «Бориспіль». Крім того, виходячи з наданих суду відомостей, ОСОБА_18 має спільні активи з ОСОБА_97 та ОСОБА_100 (т. 23, а.с. 239-244).

11. Проте, на переконання суду, зазначені обставини не можуть уважатись беззаперечним доказом того, що ОСОБА_18 повідомив суду недостовірну інформацію.

12. Зокрема, суд ураховує, що перед початком допиту ОСОБА_18 в суді його було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань. У свою чергу свідок дав присягу говорити правду і лише правду (технічний запис судового засідання від 03.08.2022).

13. При цьому жодних доказів, які хоча б опосередковано вказували на недостовірність повідомлених ОСОБА_18 відомостей, суду надано не було.

14. Відтак суд робить висновок, що репутація свідка ОСОБА_18 не вплинула на достовірність наданих ним показань.

5.4 Оцінка висновків експертиз, наданих стороною захисту

1. У ході судового розгляду сторона захисту надала низку висновків експертиз, проведених за її заявами, які, на думку останньої, спростовують як висновки експертиз, які надавала сторона обвинувачення, так і факт завдання шкоди у цьому кримінальному провадженні в цілому, а саме:

1) висновок № 5821/5822-19 від 10.04.2020, складений експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_48 (т. 24, а.с. 190-204);

2) висновок № 187/20 від 14.12.2020, складений експертом Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України ОСОБА_49 (т. 32, а.с. 39-103);

3) висновок судового експерта ОСОБА_50 № 05/12-20 від 30.12.2020 (т. 32, а.с 105-129);

4) висновок № 242/20 від 18.06.2021, складений експертом Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України ОСОБА_49 (т. 32, а.с. 130-171);

5) висновок експертів № 5270/5271/5272/5273-20 від 06.08.2021, складений експертами Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_51 , ОСОБА_52 (т. 27, а.с. 183-227).

2. Проаналізувавши зазначені висновки, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке.

3. По-перше, у висновку № 5821/5822-19 від 10.04.2020 експерт Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_48 відповів на питання адвоката ДП МА «Бориспіль» ОСОБА_102 «Чи підтверджуються документально висновки Аудиторського звіту № 05-21/2 від 17.10.2019 в частині п. 2.6 Ефективність прийняття управлінських рішень щодо оренди державного майна».

4. З огляду на те, що аудиторський висновок № 05-21/2 від 17.10.2019 використовувався експертом ОСОБА_78 виключно з метою визначення підстав виникнення зобов`язань зі сплати орендної плати між ДП МА «Бориспіль» і ТОВ «Кофе Бар Плюс», ТОВ «Артерія Груп», а висновки аудитора не вплинули на зроблені експертом ОСОБА_78 розрахунки, використані судом, суд не вважає, що експертом ОСОБА_48 зроблені будь-які висновки, що стосуються обставин кримінального провадження.

5. По-друге, у висновку № 187/20 від 14.12.2020 експерт Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України ОСОБА_49 згідно з поставленими перед нею питаннями вказала, що:

а) розмір необґрунтованого заниження (несплати) орендної плати Приміщення площею 315 м2 в період з 29.04.2016 по 15.03.2018, визначений в Аудиторському звіті № 05/21/2 від 17.10.2018, з урахуванням судових рішень по справі № 910/16293/18; Приміщення інв. № 47578 площею 45 м2 у відповідності до попереднього договору № 02.5-14-40 від 28.04.2016 за період з 28.04.2016 по 17.01.2017; Приміщення інв. № 47578 площею 47 м2 у відповідності до попереднього договору № 02.5-14-65 від 28.04.2016 в період з 17.01.2017 по 14.08.2018 документально не підтверджується;

б) збитки державі та ДП МА «Бориспіль» у вигляді втраченої вигоди в результаті недоотримання орендної плати у відповідності до попередніх договорів оренди документально не підтверджуються;

в) розмір недоотриманої орендної плати, наданої на підставі попереднього договору оренди від 29.04.2016 № 02.5-14-41, в результаті неукладення ДП МА «Бориспіль» додаткової угоди до нього, визначений в Аудиторському звіті № 05-21/2 від 17.10.2019, з урахуванням судових рішень по справі № 910/16293/18, документально не підтверджується;

г) збитки державі та ДП МА «Бориспіль» у вигляді втраченої вигоди, в результаті недоотримання орендної плати у відповідності до попереднього договору оренди № 02.5-14-41 від 29.04.2016, в результаті неукладення ДП МА «Бориспіль» додаткової угоди до нього, документально не підтверджуються;

ґ) розмір збитків, нанесених окремо державі та ДП МА «Бориспіль» у вигляді недоотримання/недонарахування орендної плати, внаслідок передачі в оренду/користування приміщень за попередніми договорами з ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія Груп», документально не підтверджується.

6. У зазначеному висновку експерт проаналізувала зміст укладених ДП МА «Бориспіль» з ТОВ «Артерія Груп» і ТОВ «Кофе Бар Плюс» попередніх договорів і вказала, що з огляду на відсутність в укладених договорах істотних умов та строків укладення в майбутньому основного договору, є підстави для ототожнення цих договорів з протоколом про наміри.

7. Колегія суддів зазначає, що з огляду на спеціалізацію експерта-економіста, ОСОБА_49 не мала повноважень робити такий висновок, який до того ж є хибним.

8. Зокрема, експерт-економіст не наділений повноваженнями надавати оцінки правовій природі договірних зобов`язань, які виникли між ДП МА «Бориспіль» та суб`єктами господарювання, оскільки це стосується питання права (ч. 1 ст. 242 КПК України). До того ж попередні договори за своєю природою, хоч і схожі, проте відрізняються від договорів про наміри правовими наслідками відповідного правочину, тому їх ототожнення експертом базується на виключно на довільному трактуванні норм ЦК України та ГК України.

9. Варто також звернути увагу на ту обставину, що висновки експерта ОСОБА_49 про відсутність документального підтвердження завданих збитків ґрунтуються на співставленні експертом висновків аудиторського звіту № 05-21/2 від 17.10.2019 з висновком експерта від 17.12.2019 та рішеннями суду у справі № 910/16293/18 (про стягнення ДП МА «Бориспіль» з ТОВ «Артерія Груп» заборгованості з орендної плати).

10. Побіжно експерт ОСОБА_49 надала власну оцінку повноваженням судового експерта ОСОБА_78 та виклала своє бачення порядку проведення судово-економічної експертизи. Як наслідок вона висновувала, що загальноекономічних знань експерта не достатньо для надання висновків з оцінки майна.

11. Суд уважає, що висновок про документальну непідтвердженість завданих збитків не може бути зроблений на підставі співставлення обраних експертом документів. Натомість оцінка дій та висновків іншого експерта виходить за межі компетенції експерта, який відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» проводить на основі власних спеціальних знань у відповідній галузі з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

12. Отже, оскільки висновок експерта ОСОБА_49 фактично базується на порівняльному аналізі висновків аудиторського звіту від 17.10.2019 з висновками експерта від 17.12.2019 та 06.08.2020 та судовими рішеннями, у той час як у ньому експерт вдалась до оцінки обсягу знань іншого експерта, суд не може покласти такий висновок в основу вироку.

13. По-третє, судовий експерт ОСОБА_50 за результатами проведеного нею дослідження у № 05/12-20 від 30.12.2020 зазначає, що розмір витрат на утримання приміщень ДП МА «Бориспіль» у випадку ненадання їх в тимчасове оплатне користування за попередніми договорами ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія груп» складає 1 142 061 грн 61 коп. Ці витрати є збитками (безповоротним зменшенням активів) держави та Аеропорту. У випадку ненадання приміщень Аеропорту у тимчасове платне користування за попередніми договорами ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія груп» сума недоотриманих ДП МА «Бориспіль» і Аеропортом коштів склала б 13 116 388 грн 90 коп. (т. 32, а.с. 105-129).

14. Проте, у своєму висновку ОСОБА_50 не враховує, що витрати на утримання приміщень є звичайними витратами Аеропорту, які він несе незалежно від укладення чи неукладення договорів оренди відповідних приміщень з третіми особами. Необхідність утримувати такі приміщення за відсутності орендаря не може вважатися збитками. До того ж використане експертом визначення збитків з Економічного словника 1973 року не може використовуватися для правової кваліфікації збитків як вирішальне. З цих же підстав відхиляє суд і висновок експерта про те, що кошти орендної плати, які б Аеропорт і держава не отримали, якби не були укладені попередні договори з ТОВ «Артерія Груп» і ТОВ «Кофе Бар Плюс», також є збитками.

15. По-четверте, висновком № 242/20 від 18.06.2021 експерт Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України ОСОБА_49 надає власну оцінку висновку експерта ОСОБА_50 № 05/12-20 від 30.12.2020 і зазначає, що він підтверджений документально.

16. Як уже зазначено вище, висновки інших експертів не можуть бути предметом експертного судового дослідження з огляду на зміст і призначення судової економічної експертизи. Правом оцінювати висновок експерта наділений виключно орган, який здійснює провадження, тобто у цьому випадку суд, що прямо передбачено у ч. 10 ст. 101 КПК України.

17. По-п`яте, у складеному експертами Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_48 , ОСОБА_52 висновку № 5270/5271/5272/5273-20 від 06.08.2021 експертами частково надаються власні відповіді на питання, викладені у дослідженні експерта ОСОБА_49 № 187/20 від 14.12.2020. Висновки, викладені ОСОБА_49 , експертами підтверджені.

18. Також ОСОБА_48 і ОСОБА_52 на поставлені перед ними питання відповідають, що визначити ринкову вартість права оренди нерухомого майна ДП МА «Бориспіль» станом на дату передачі його ТОВ «Артерія Груп» і ТОВ «Кофе Бар Плюс» в оренду і протягом часу їх користування не можливо у зв`язку зі спливом значного проміжку часу між датою оцінки та проведеним дослідженням, неможливістю визначити належну базу для порівняння та відобразити істотні відмінності між об`єктами порівняння, відсутністю нормативно-правової урегульованості питань з проведення експертних досліджень станом на дату оцінки, що суттєво відрізняється від дати проведення дослідження. Щодо документального підтвердження висновків, викладених судовим експертом ОСОБА_78 , експерти на це питання не відповіли, пославшись на те, що воно виходить за межі завдань судової експертизи.

19. Однак, і цей висновок експертів не підлягає врахуванню судом, оскільки відповіді на питання, що вже були вирішені судовим експертом ОСОБА_49 , були надані експертами на підставі дослідження тих самих документів. Оцінку висновкам на основі таких вихідних даних суд вже надав вище, тому повторно не зупиняється на їх аналізі.

20. Щодо висновків експертів про неможливість документального підтвердження ринкової вартості права оренди станом на дату укладення і строк користування приміщеннями ДП МА «Бориспіль» ТОВ «Артерія Груп» і ТОВ «Кофе Бар Плюс», то суд повторно звертає увагу, що оцінка певного ступеню вірогідності складеного спеціалістом ОСОБА_73 . Звіту від 27.08.2019 вже надана судом і, на переконання суду, вона не має істотного впливу на достовірність викладених оцінювачем висновків.

21. Отже, висновок ОСОБА_48 і ОСОБА_52 базується на власному баченні експертами впливу певного рівня імовірності на достовірність майбутнього висновку, що не спростовує вже викладені судом міркування.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що наданими стороною захисту висновками експертиз не спростовується висновок суду про те, що внаслідок передачі приміщень ДП МА «Бориспіль» в оренду ТОВ «Кофе Бар Плюс» і ТОВ «Артерія Груп» за попередніми договорами за ціною, нижчою за ринкову, державі та ДП МА «Бориспіль» були завдані збитки у вигляді недоотриманої орендної плати.

VI. Покарання

1. При призначенні обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_12 покарання, суд згідно з вимогами ст. 65 КК України ураховує:

(1)ступінь тяжкості вчиненого злочину

2. За правилами ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, є тяжким злочином та згідно з приміткою до ст. 45 КК України його віднесено до корупційних.

3. Крім того, з огляду на суб`єктний склад це кримінальне правопорушення належить до службових злочинів.

(2) наслідки та обставини вчинення злочину

4. Суд бере до уваги, що вчинене ОСОБА_9 за пособництва ОСОБА_12 кримінальне правопорушення є умисним. Воно потягло завдання збитків державі та ДП МА «Бориспіль» на загальну суму 15 709 655 грн 54 коп.

5. При цьому варто зазначити, що обвинувачені, обіймаючи керівні посади в органі державної влади, використовували своє службове становище усупереч інтересам служби з метою створення преференцій для окремих комерційних структур.

6. Так, цей злочин мав своїм основним об`єктом відносини, що забезпечують законну діяльність ДП МА «Бориспіль», а додатковим - охоронювані законом права, свободи та інтереси окремих юридичних осіб. Порушення законодавчо визначеного порядку надання в оренду приміщень ДП МА «Бориспіль» мало своїм наслідком недовіру до методів державного управління, зниження авторитету державного органу, а також створення для інших юридичних осіб заздалегідь невигідного становища, за якого потенційні орендарі були позбавлені права отримати у користування приміщення, які використовувало ТОВ «Кафе Бар Плюс» та ТОВ «Артерія Груп» без законних на те підстав.

7. Таким чином, це кримінальне правопорушення потягло негативні наслідки для держави, державного органу, в якому обвинувачені обіймали керівні посади, а так само для окремих юридичних осіб (потенційних орендарів).

(3) дані про особу обвинуваченого

8. Вік обвинувачених на момент ухвалення вироку ( ОСОБА_9 - 59 років, ОСОБА_12 - 49 років) (т. 1, а.с. 189-192), у ОСОБА_9 є малолітня донька (т. 41, а.с. 165-185), обвинувачені раніше не судимі (т. 19, а.с. 62-63), на обліку у лікаря психіатра або лікаря нарколога не перебувають (т. 19, а.с. 41-50, 53, 57-60), мають позитивні характеристики за місцем колишнього працевлаштування (т. 32, а.с. 191-192; т. 41, а.с. 156), мають відзнаки (т. 32, а.с. 195-197, т. 41, а.с. 157-158).

(4) обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання

9. Обставиною, передбаченою ст. 67 КК України, що обтяжує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_12 є вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

10. Обставин, передбачених ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання судом не встановлено.

Мотиви призначення покарання

11. Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, тому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

12. Санкція ч. 2 ст. 364 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

13. Виходячи із загальних засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на вік обвинуваченого ОСОБА_9 та наявність у нього малолітньої дитини, колегія суддів вважає, що основне покарання в максимальному розмірі санкції частини статті буде очевидно несправедливим через його надмірну суворість.

14. Водночас, ураховуючи роль ОСОБА_9 у вчиненні цього кримінального правопорушення, розмір понесених державою та ДП МА «Бориспіль» збитків, існування обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, колегія суддів робить висновок, що призначення ОСОБА_9 покарання на рівні мінімальної межі санкції частини статті також не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а також формування у нього правослухняної поведінки.

15. У зв`язку з наведеним колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 основного покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

16. Щодо призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_12 , то суд із урахуванням загальних засад призначення та принципу індивідуалізації покарання, бере до уваги особу винної, обставини вчинення нею кримінального правопорушення та вважає, що основне покарання в максимальному розмірі санкції частини статті буде надмірно суворим для обвинуваченої.

17. Разом з тим, зважаючи на наслідки вчинених за її участі протиправних дій, які були вчинені за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів робить висновок, що призначення обвинуваченій покарання на рівні мінімальної межі ч. 2 ст. 364 КК України буде занадто м`яким.

18. У зв`язку з наведеним, оскільки покарання за своїм розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, суд вважає, що достатнім для виправлення ОСОБА_12 та попередження вчинення нею нових злочинів буде покарання на рівні чотирьох років позбавлення волі.

19. До того ж, санкція ч. 2 ст. 364 КК України окрім основного покарання передбачає обов`язкове призначення двох додаткових покарань у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та штрафу.

20. У цьому аспекті слід зауважити, що кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинив із використанням займаної посади, а тому, враховуючи всі обставини справи та особу винного, суд вважає, що йому необхідно призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Строк додаткового покарання має бути максимальним, який передбачений санкцією частини цієї статті.

21. Те ж саме стосується і ОСОБА_12 , яка на момент вчинення злочину була начальником СОВ ДП МА «Бориспіль» і використовувала свою посаду з метою сприяння та усунення перешкод у зловживанні ОСОБА_9 службовим становищем, що вказує на необхідність призначення їй додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на три роки.

22. Щодо призначення ОСОБА_9 штрафу, то суд ураховує наслідки вчиненого кримінального правопорушення та майновий стан винного, а відтак приходить до висновку про необхідність призначення зазначеного виду покарання у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

23. Так само суд ураховує наслідки та майновий стан ОСОБА_12 , які, на переконання суду, свідчать про необхідність призначення їй аналогічного додаткового покарання у виді штрафу на рівні п`ятиста неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

24. Передбачені законом підстави для звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_12 від відбування покарання з випробовуванням та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, відсутні.

VII. Інші питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку

7.1 Цивільний позов

1. У цьому кримінальному провадженні було пред`явлено два цивільні позови: 1) РВ ФДМУ по Київській, Черкаській та Чернігівській областях на суму 11 600 475,44 грн (т. 1, а.с. 103?106) та 2) ФДМУ на суму 20 130 234,16 грн (т. 10, а.с. 217?224).

а) позов РВ ФДМУ по Київській, Черкаській та Чернігівській областях

2. 15.06.2021 у порядку ч. 4 ст. 291 КПК України до суду разом з обвинувальним актом та реєстром матеріалів досудового розслідування надійшов цивільний позов потерпілого - РВ ФДМУ по Київській, Черкаській та Чернігівській областях до ОСОБА_9 та ОСОБА_12 та суму 11 600 475,44 грн про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину.

3. Зазначений позов обґрунтований тим, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . РВ ФДМУ по Київській, Черкаській та Чернігівській областях було завдано збитки у вигляді недоотримання коштів від оренди державного майна на суму 11 600 475,44 грн.

4. Зокрема, як зауважив цивільний позивач, оскільки чинним законодавством України не передбачено укладання попередніх договорів щодо об`єктів державної власності, то дії обвинувачених по укладенню таких договорів ДП МА «Бориспіль» є такими, що призвели до нанесення державному бюджету України матеріальних збитків.

5. Проаналізувавши наведені у позові доводи через призму встановлених у цьому кримінальному провадженні фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла до наступного.

6. Для настання деліктної відповідальності відповідно до ст. 1166 ЦК України необхідна наявність складу правопорушення, а саме: а) наявність шкоди; б) протиправна поведінка заподіювача шкоди; в) причинний зв`язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача. Перераховані підстави визнаються загальними, оскільки необхідні для всіх випадків відшкодування шкоди.

7. Шкода полягає у будь-якому знеціненні блага, що охороняється правом, а майнова шкода - у зменшенні майнової сфери суб`єкта, якому таку шкоду було завдано, що, своєю чергою, тягне за собою негативні майнові наслідки для правопорушника.

8. П. 2 ч. 2 ст. 22 ЦК України визначено, що збитками є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

9. Як було попередньо встановлено судом, недоотримання орендної плати державою в особі ДП МА «Бориспіль» та РВ ФДМУ по Київській області за період 29.04.2016 по 29.06.2017 у розмірі 15 709 655 грн 54 коп. за своєю природою було нічим іншим як завданими внаслідок вчиненого кримінального правопорушення збитками.

10. Зважаючи, що збитки є матеріальною шкодою, яка характеризується зовнішніми (фізичними) та внутрішніми (якісними) змінами майнової бази суб`єкта, якому таку шкоду було завдано і збитки є її вартісним (грошовим) виразом, то існування такої складової деліктної відповідальності як «наявність шкоди» позивачем доведено.

11. Стосовно інших елементів - протиправної поведінки заподіювачів шкоди і причинно-наслідкового зв`язку між ними та завданою шкодою.

12. У п. 45, 47-48 розділу ІІ вироку суд зробив висновок, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які проявились в укладенні попередніх договорів без законних на те підстав, шляхом особистого обрання контрагентів на надвигідних для них умовах щодо розміру орендної плати та їх пролонгація шляхом перешкоджання проведенню конкурсів з оренди приміщень РВ ФДМУ по Київській області, спричинили настання для РВ ФДМУ по Київській області збитки у розмірі 10 996 758 грн 88 коп.

13. Оскільки саме дії обвинувачених перебували в об`єктивному зв`язку з настанням негативних наслідків для держави в особі РВ ФДМУ по Київській області у вигляді спричинення їй матеріальної шкоди, слід констатувати, що два інші елементи деліктної відповідальності також знайшли своє доказове підтвердження.

14. Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

15. В силу вимог ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

16. Суд ураховує, що РВ ФДМУ по Київській, Черкаській та Чернігівській областях просило стягнути з відповідачів - обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_12 11 600 475 грн 45 коп.

17. Втім, визначаючи ціну позову, цивільний позивач виходив з розрахунків, наведених судовими експертами у висновках № 19/13/2-116/СЕ/19 від 17.12.2019 та № СЕ-19-20/19028-ЕК від 06.08.2020, які було проведено без урахування неможливості застосування індексу інфляції у 2016 році та з невірним розподілом завданих потерпілим збитків.

18. Ураховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що дійсна ціна поданого РВ ФДМУ по Київській, Черкаській та Чернігівській областях позову повинна відповідати розміру завданих державі збитків, вирахуваних без застосуванням показника інфляції за 2016 рік, а також з урахуванням того, що орендодавцем приміщень площею 45 м2 та 47 м2 могло виступати лише РВ ФДМУ по Київській області, тобто становити 10 996 758 грн 88 коп.

19. Отже, з огляду на те, що цивільний позивач допустився помилки в розрахунках дійсної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, яку він вирахував в сторону збільшення, колегія суддів вважає за необхідне цивільний позов задовольнити частково.

7.2. Арешт

1. Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

2. Ухвалою слідчого судді ВАКС від 14.09.2020 (справа № 991/7541/20) накладено арешт на майно ОСОБА_12 , у вигляді позбавлення права на відчуження та розпорядження з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, яке належить їй на праві власності, а саме:

-квартиру, реєстраційний номер - 105, загальною площею 84,4 кв.м., за адресою: АДРЕСА_3 ;

-1/3 частки квартири, реєстраційний номер - 01, за адресою: АДРЕСА_4 ;

-1/3 частки квартири, реєстраційний номер - 1406153, за адресою: АДРЕСА_2 (т. 38, а.с. 181?175).

3. Ухвалою слідчого судді ВАКС від 11.09.2020 (справа № 991/7540/20) накладено арешт на майно ОСОБА_9 , у вигляді позбавлення права на відчуження та розпорядження з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, яке належить йому на праві власності, а саме:

-житловий будинок, реєстраційний номер - 31, загальною площею 128,8 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 ;

-земельну ділянку, кадастровий номер :16:012:0021, площею 1,1372 га;

-земельну ділянку, кадастровий номер :16:012:0022, площею 0,2 га;

-земельну ділянку, кадастровий номер :16:011:0014, площею 1,5132 га, за адресою: АДРЕСА_5 ;

-земельну ділянку, кадастровий номер :04:004:0020, площею 0,1682га, за адресою: АДРЕСА_1 ;

-будинок, реєстраційний номер майна 3529089 за адресою: АДРЕСА_6 ;

-квартиру, реєстраційний номер майна 8093548, загальною площею 43 кв.м., за адресою: АДРЕСА_7 (т. 38, а.с. 170?173).

4. Ураховуючи мету накладення цих арештів на майно, а також факт частково задоволення цивільного позову РВ ФДМУ по Київській, Черкаській та Чернігівській областях на суму 10 683 144 грн 82 коп., який можливо забезпечити за рахунок цього арештованого майна, накладені арешти належить залишити без змін.

7.3 Запобіжний захід

1. П. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України зобов`язує суд, ухвалюючи вирок, вирішувати питання, пов`язані із заходами забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжними заходами.

2. Як убачається з матеріалів справи, ухвалою слідчого судді ВАКС від 17.09.2020 (справа № 991/7485/20) ОСОБА_12 обрано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 375 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 788 250 грн, з покладенням обов`язків, передбачених п. 3, 4 ч. 5 ст. 194 КПК України. Строк дії цих обов`язків був визначений до 17.11.2020 (т. 3, а.с. 64?72).

3. Ухвалою Апеляційної палати ВАКС від 25.09.2020 розмір застави для ОСОБА_12 був зменшений до 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 168 160 грн. В іншій частині ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.09.2020 залишено без змін (т. 3, а.с. 119?120).

4. 28.09.2020 на виконання зазначеної ухвали за ОСОБА_12 була внесена застава у розмірі 168 160 грн (т. 2, а.с. 26).

5. Окрім того ухвалою слідчого судді ВАКС від 11.09.2020 (справа № 991/7484/20) ОСОБА_9 також було обрано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 2 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 5 255 000 грн, з покладенням обов`язків, передбачених п. 1 ч. 7 ст. 42, п. 2, 3, 4, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, на строк до 11.11.2020 (т. 3, а.с. 109?117).

6. Як було повідомлено стороною захисту та не спростовані прокурором, зазначені кошти були внесені за ОСОБА_9 у розмірі 5 255 000 грн. Втім докази на підтвердження цієї обставини у матеріалах кримінального провадження відсутні.

7. Щодо обов`язків, які покладались на ОСОБА_9 та ОСОБА_12 одночасно з застосуванням запобіжного заходу у виді застави, то суд зазначає, що в силу вимог ч. 7 ст. 194 КПК України строковий характер мають лише ті обмеження, що передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

8. Згідно відомостей реєстру матеріалів досудового розслідування востаннє строк дії обов`язків, визначених ухвалами від 11.09.2020 та 17.09.2020, продовжувався для ОСОБА_9 06.01.2021, для ОСОБА_12 - 11.01.2021 (п. 9-19 розділу ІІІ).

9. Ураховуючи відсутність відомостей про подальше продовження строку дії обмежувальних заходів, які покладались на ОСОБА_9 та ОСОБА_12 відповідно до положень ч. 5 ст. 194 КПК України, а також зважаючи на втрату актуальності обов`язку, передбаченого п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК України, щодо необхідності ОСОБА_9 прибувати до детективів НАБ України, прокурорів САП за першою вимогою, який стосувався виключно стадії досудового розслідування, суд констатує факт припинення їх дії.

10. За правилами ч. 11 ст. 182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

11. Оскільки підстав для звернення застави, внесеної за ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , в дохід держави колегією суддів не встановлено, то внесені за них кошти належить повернути заставодавцям після набрання вироком законної сили.

7.4 Доля речових доказів

1. Відповідно до п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України доля речових доказів і документів, які були надані суду, повинна бути вирішена судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

2. Отже, питання про речові докази у цьому кримінальному провадженні підлягають вирішенню відповідно до ст. 100 КПК України.

7.5 Процесуальні витрати

1. Нормами КПК України встановлено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат (п. 13 ч. 1 ст. 368, ч. 4 ст. 374 КПК України).

2. Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

3. На підставі наданих прокурором документів суд встановив, що сукупний розмір підтверджених процесуальних витрат на залучення експертів склав 34 794,90 гривень.

4. Так, під час досудового розслідування у кримінальному провадженні проведено:

- судово-економічні експертизи № 19/13/2?116/СЕ/19 від 17.12.2019, вартість якої становила 20 411,30 грн (т. 10, а.с. 161), та № СЕ?19?20/19028?ЕК від 06.08.2020 вартістю 9 643,55 грн (т. 10, а.с. 199);

- судово-почеркознавчу експертизу № СЕ-19-20/16312-ПЧ від 25.06.2020 вартістю 4 740,05 грн (т. 10, а.с. 231),

- звіт з оцінки права власності оренди приміщень від 27.08.2019 вартістю 19 939,00 грн (т. 39, а.с. 93-94).

5. У зв`язку з цим, виходячи із засад справедливості та розумності, колегія суддів вважає за необхідне покласти обов`язок відшкодувати вартість проведених експертиз та оцінки на ОСОБА_9 та ОСОБА_12 солідарно.

На підставі викладеного, керуючись ст. 368, 370-371, 373-375, 376 КПК України, -

У Х В А Л И В:

1. ОСОБА_9 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 (три) роки та зі штрафом у розмірі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

2. Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 після набрання вироком законної сили.

3. Строк додаткового покарання у виді позбавлення ОСОБА_9 права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, обчислювати з моменту відбуття основного покарання у виді позбавлення волі.

4. ОСОБА_12 визнати винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч. 2 ст. 364 КК України та призначити їй покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 (три) роки та зі штрафом у розмірі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.

5. Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_12 після набрання вироком законної сили.

6. Строк додаткового покарання у виді позбавлення ОСОБА_12 права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, обчислювати з моменту відбуття основного покарання у виді позбавлення волі.

7. Цивільний позов Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській, Черкаській та Чернігівській областях про відшкодування матеріальної шкоди - задовольнити частково.

8. Стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на користь Регіонального відділення Фонду державного майна України по Київській, Черкаській та Чернігівській областях матеріальну шкоду у розмірі 10 996 758 грн (десять мільйонів дев`ятсот дев`яносто шість тисяч сімсот п`ятдесят вісім) грн 88 (вісімдесят вісім) коп. У решті вимог відмовити.

9. Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 14.09.2020 (справа № 991/7541/20) на майно ОСОБА_12 , яке належить їй на праві власності, - залишити без змін.

10. Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 11.09.2020 (справа № 991/7540/20) на майно ОСОБА_9 , яке належить йому на праві власності, - залишити без змін.

11. Заставу, внесену за ОСОБА_12 на підставі ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 25.09.2020 (справа № 991/7485/20) у розмірі 168 160 (сто шістдесят вісім тисяч сто шістдесят) грн, після набрання вироком законної сили повернути заставодацю.

12. Заставу, внесену за ОСОБА_9 на підставі ухвали Вищого антикорупційного суду від 11.09.2020 (справа № 991/7484/20) у розмірі 2 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 5 255 000 (п`ять мільйонів двісті п`ятдесят п`ять тисяч) грн, після набрання вироком законної сили повернути заставодацю.

13. Стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням:

- судової економічної експертизи від 17.12.2019 у розмірі 20 411,30 гривень;

- судової економічної експертизи від 06.08.2020 у розмірі 9 643,55 гривень;

- судово-почеркознавчої експертизи від 25.06.2020 у розмірі 4 740,05 гривень;

- звіту з оцінки права власності оренди приміщень від 27.08.2019 у розмірі 19 939,00 гривень.

14. Мобільний телефон марки «Apple Iphone Model XR», IMEI: НОМЕР_3 , переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_9 , - після набрання вироком закнної сили вважати таким, що повернутий власнику (законному володільцю).

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок підлягає негайному врученню обвинуваченим і прокурору.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3