Справа № 161/1614/21 Провадження №11-кп/802/776/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.364 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Мінська Республіки Білорусь, зареєстровану та мешканку АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працює, пенсіонера, інваліда ІІ групи, неодружену, раніше не судиму,
визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за ч.2 ст.364 КК України та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдано у зв`язку з відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання скасований.
Цивільний позов Волинської митниці Держмитслужби до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, залишений без розгляду.
Судові витрати за проведення експертиз в загальній сумі 24189 грн 28 коп. прийняті за рахунок держави.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішена доля речових доказів.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона як старший державний інспектор ВМО №1 МП «Луцьк» Волинської митниці ДФС є особою, яка постійно здійснює функції представника влади та відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України є службовою особою, незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватися Конституції України, законів України, актів Верховної Ради України, Президента України й Кабінету Міністрів України, наказів й розпоряджень Державної фіскальної служби України, Волинської митниці ДФС, Положення про митний пост «Луцьк» Волинської митниці ДФС, посадової інструкції старшого державного інспектора ВМО № 1 МП «Луцьк» Волинської митниці ДФС, здійснюючи функції представника влади, і будучи, відповідно до вимог зазначеного законодавства та ч.2 ст.19 Конституції України, зобов`язаною діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, грубо порушуючи статті 54, 55, 69, 318, 337, 338, 361 Митного кодексу України, пункт 14 розділу І «Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю» затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 №684, підп. 2.1, 2.2.1 - 2.2.4, 2.2.8, 2.2.11, 2.4, 2.6, 2.8, 2.8.7, 2.11.1, 2.17, 2.17.1 - 2.17.3, пункти 3.2, 3.4 - 3.6 посадової інструкції старшого державного інспектора ВМО №1 МП «Луцьк» Волинської митниці ДФС, щодо проведення митного оформлення товару, про яке митному інспектору було достовірно відомо, не виконала вимоги вказаного законодавства, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, всупереч інтересам служби вчинила зловживання своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам за наступних обставин.
Так, 20.09.2019 директор ТОВ «СПЕЦКОМУНТЕХ» (юридична адреса: місто Луцьк, вулиця Карпенка Карого, 10) ОСОБА_10 відповідно до договору купівлі продажу №48/1-2019 придбав у підприємства «ADF Polska S.C. D.Krupa J.Pelc», розташованого за адресою: ul. Olesnicka, 12e Dabrowa Tarnowska Poland, колісний транспортний засіб спеціального призначення б/в, марки VOLVO FL 280 номер кузова № НОМЕР_1 , 2008 року випуску.
16.10.2019 ОСОБА_10 , відповідно до електронної митної декларації типу ІМ40ДЕ №UA205090/2019/119332, на митну територію України митний пост «Луцьк» Волинської митниці ДФС, подано товар - «колісний транспортний засіб спеціального призначення б/в, марки VOLVO FL 280 номер кузова № НОМЕР_1 , 2008 року випуску», при цьому, в електронній митній декларації типу ІМ40ДЕ № UA205090/2019/119332 класифіковано товар за кодом УКТ ЗЕД , замість («моторні транспортні засоби для перевезення вантажів (загального та спеціального призначення), що не відносяться до автомобілів самоскидів, призначених для використання на бездоріжжі, не призначені спеціально для транспортування високорадіоактивних речовин, та обладнанні двигуном внутрішнього згорання із запалюванням від стиснення (дизелем або напівдизелем), мають повну масу понад 5 тон, але не більш як 20 тон, які були у використанні)».
16.10.2019 в період часу з 12 год 15 хв до 14 год 35 хв старший державний інспектор ВМО № 1 МП «Луцьк» Волинської митниці ДФС ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем роботи в приміщенні митного поста «Луцьк» Волинської митниці ДФС, що розташований за адресою: Волинська область, Луцький район, с. Струмівка, вулиця Рівненська, 4, здійснюючи функції представника влади, будучи службовою особою, знехтувала вимогами вищевказаного законодавства, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, виявивши під час митного оформлення колісного транспортного засобу марки «VOLVO FL 280» номер кузова № НОМЕР_1 , 2008 року випуску, порушення правил класифікації товару, а саме те, що вказаний товар класифікується за кодом згідно з УКТ ЗЕД («моторні транспортні засоби для перевезення вантажів (загального та спеціального призначення), що не відносяться до автомобілів самоскидів, призначених для використання на бездоріжжі, не призначені спеціально для транспортування високорадіоактивних речовин, та обладнанні двигуном внутрішнього згорання із запалюванням від стиснення (дизелем або напівдизелем), мають повну масу понад 5 тон, але не більш як 20 тон, які були у використанні)», як транспортний засіб для перевезення вантажів, що використовувався понад 8 років (ставка мита 10%, ставка акцизного податку 1,3 Євро за 1 см.куб), а не за заявленим декларантом кодом товару за УКТ ЗЕД (ставка мита 5%), діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи суб`єкта зовнішньоекономічної діяльності ТОВ «СПЕЦКОМУНТЕХ», не здійснила оцінку ризиків, в тому числі які спрацювали та були згенеровані Автоматизованою системою аналізу та управління ризиками, під час аналізу поданих до митного контролю і митного оформлення товаросупровідних і товаротранспортних документів, не обрала додаткові форми та обсяги митного контролю, необхідні для забезпечення додержання вимог законодавства України з питань державної митної справи, та самостійно не класифікувавши товар, прийняла його до митного оформлення із кодом товару за УКТ ЗЕД (ставка мита 5%), заявленим у попередній митній декларації типу ІМ40ДЕ № UA205090/2019/119332 від 16.10.2019, та здійснила пропуск даного товару у вільний обіг.
Як наслідок, за результатами здійснення ОСОБА_7 митних формальностей за ЕМД № UA205090/2019/119332 та протиправної класифікації товару за кодом УКТ ЗЕД були сплачені митні платежі в сумі 147855,38 грн, а не в сумі 488403,73 грн за правильною класифікацією товару за кодом УКТ ЗЕД .
У зв`язку з чим, внаслідок зловживання старшим державним інспектором ВМО № 1 МП «Луцьк» Волинської митниці ДФС ОСОБА_7 своїм службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи суб`єкта зовнішньоекономічної діяльності ТОВ «СПЕЦКОМУНТЕХ», що виразилося у незаконному здійсненні митного оформлення та пропуску на митну територію України товару - «колісний транспортний засіб спеціального призначення б/в, марки «VOLVO FL 280» номер кузова № НОМЕР_1 , 2008 року випуску, державним інтересам спричинено тяжкі наслідки, у вигляді недотримання державою податків та зборів у сумі 340548,35 грн, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є різницею між сплаченими платежами та платежами, які необхідно було сплатити у разі декларування вищезазначеного товару за кодом , згідно УКТ ЗЕД.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України, а саме: зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор оскаржує його з мотивів неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що місцевий суд безпідставно визнав ряд доказів недопустимими та зробив неправильний висновок про відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України. Стверджує, що комісією в доповідній записці за результатами перевірки вказано, що «VOLVO FL 280» номер кузова № НОМЕР_1 , оформлено як транспортний засіб спеціального призначення за кодом НОМЕР_2 згідно з УКТ ЗЕД та сплачено митні платежі в сумі 147855,38 грн, в той час як вказаний транспортний засіб призначений для перевезення вантажів, що використовується більше 8 років (код УКТ ЗЕД 8704 22 99 00) та сума митних платежів у такому випадку повинна становити 488403,73 грн. З огляду на наведене, просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та призначити ій покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки, зі штрафом в розмірі 500 (п`ятисот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляцію у повному обсязі, просив її задовольнити та скасувати рішення місцевого суду і ухвалити обвинувальний вирок, обвинувачену та її захисників, які апеляційну скаргу заперечили та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до приписів ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Положення ч.1 ст.373 КПК України регламентують, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно із ст.94 КПК України слідчий, прокурор, суд повинні оцінювати докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, дотримуючись вказаних вимог закону, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив усі представлені обвинуваченням докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та надав їм належну правову оцінку.
Так, обвинувачена як в суді першої, так і апеляційної інстанцій вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала та пояснила суду, що 16 жовтня 2019 року, виконуючи свої службові обов`язки, вона «витягла» з бази першу декларацію, яка була в черзі, це була декларація на сміттєвоз ТОВ «Спецкомунтех». Вказаний транспортний засіб вона оформила згідно вимог чинного законодавства, зокрема ЗУ «Про транспорт», за кодом «8705…..», при цьому провела самоперевірку, документів для прийняття рішення їй було достатньо, помилок в документах не було. Це був дійсно складний випадок, про що вона усно повідомляла начальника митного поста, оскільки не передбачено письмового повідомлення, зідзвонювалася з брокером, але останній сказав, що нічого перероблювати не буде. Згодом їй стало відомо з рішень судів, що подібний транспортний засіб розмитнювали за кодом «8704….». Також вказала про те, що можливо і допустила помилку через стан здоров`я. Окрім того, обвинувачена показала, що з декларантом вона не знайомилася, ТОВ «Спецкомунтех» вона не пам`ятає, брокерів вона не бачить при оформленні документів, та й самих документів вона до витягу з бази також не може бачити, до неї ніхто за допомогою не звертався, будь-яких умисних дій в інтересах ТОВ «Спецкомунтех» вона не вчиняла.
Орган досудового розслідування обґрунтовує винуватість ОСОБА_7 такими доказами: показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17 , витягом з ЄРДР від 06.12.2019 № 0001379 з попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, відомостями з ЄРДР від 20.12.2019 № 0001415 з попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, постановою заступника начальника першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м.Львові, що поширює свою діяльність на Волинську область, прокуратури Волинської області ОСОБА_6 від 24.12.2019 матеріали досудових розслідувань № 0001415 від 20.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.364 КК України, та досудового розслідування № 0001379 від 06.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.364 КК України, об`єднані в одне провадження за № 0001379, матеріалами перевірки на митному посту «Луцьк» щодо законності митного оформлення товару «Колісний транспортний засіб спеціального призначення б/в марка «Volvo», модель FL 280, календарний рік виготовлення 2008, модельний рік виготовлення 2008, №кузова НОМЕР_1 , доповідною запискою голови комісії по проведенню перевірки заступника начальника управління - начальника відділу кінологічного забезпечення управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Волинської митниці ДФС ОСОБА_18 , яка адресована керівнику Волинської митниці ДФС, та документами щодо результатів перевірки, проведеної відповідно до наказу Волинської митниці ДФС від 25.10.2019 №353, копією переліку митних формальностей по ВМД № UA205090/2019/119332, постановою про визнання речей та предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 13.12.2019, протоколом обшуку від 20.12.2019, вантажно-митною декларацією, договором купівлі продажу №48/1-2019 від 20.09.2019, експертною довідкою № 14010/19 від 15.10.2019, експертною довідкою № 14010/19 від 15.10.2019, постановою у справі про порушення митних правил від 05.02.2020, висновком судової автотоварознавчої експертизи № 415 від 25.05.2020, розрахунком різниці митних платежів між тими, що були сплачені за ЕМД від 16.10.2019 № UA205090/2019/119332, висновками експерта № 1075/20-22 від 15.09.2020 та № 16/2/981 від 21.10.2020, відповіддями голови комісії з реорганізації Волинської митниці Держмитслужби ОСОБА_19 від 03.11.2020, начальника Поліської митниці Державної митної служби України від 11.11.2020 ОСОБА_20 , актом від 17.12.2020 про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ «СПЕЦКОМУНТЕХ».
Зокрема, допитана у місцевому суді свідок ОСОБА_11 працівник митниці та член комісії проведення перевірки щодо проведення митного оформлення товару транспортного засобу, який оформлювала ОСОБА_7 , показала, що питання виникло щодо класифікації товару. ОСОБА_7 оформила транспортний засіб за іншим кодом. Підставою проведення перевірки стала служба записка. Повідомила, що код визначає декларант, а інспектор визначає чи правильний код, якщо складний випадок, то інспектор робить запит. Якщо ризики наявні, то інспектор має зробити запит.
Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції вказала, що вона працює на митниці і була членом комісії по перевірці митного оформлення транспортного засобу. Зазначила, що комісія збиралася і прийняла відповідне колегіальне рішення, однак не може пояснити, чому ж саме було таке рішення, а не інше. Також повідомила, що про ТОВ «Спецкомунтех» їй нічого не відомо, а ОСОБА_7 допустила помилку можливо через стан здоров`я.
У місцевому суді свідок ОСОБА_13 інспектор митного посту «Луцьк», член комісії по проведенню перевірки щодо здійснення митного оформлення товару транспортного засобу, який оформлювала ОСОБА_7 , показав, що надавав допомогу голові комісії, який приймав рішення, затверджував сам акт перевірки начальник митниці. Питання виникло щодо класифікації товару. ОСОБА_7 оформила транспортний засіб за іншим кодом. Підставою проведення перевірки стала службова записка. Під час проведення перевірки кожен робив свою роботу. Безпосередньо він складав акт перевірки згідно матеріалів. Зауважень до акту не було. За результатами перевірки був складений протокол про порушення митних правил. Під час проведення перевірки ОСОБА_7 присутня не була, пояснення в неї не відбиралися.
Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 працівник митниці та член комісії по проведенню внутрішньої перевірки митного оформлення транспортного засобу для ТОВ «СПЕЦКОМУНТЕХ», яке було здійснено ОСОБА_7 , пояснив, що перевірка проводилася у зв`язку із тим, що ОСОБА_7 нібито оформила транспортний засіб сміттєвоз не за тим кодом. Код встановлює спеціалізований підрозділ митної вартості. Під час проведення перевірки кожен робив свою роботу, не відомо, що робили інші члени комісії, що стосується ризиків, класифікації сказати не може, оскільки члени комісії з різних відділів, рішення приймалося комісією, за результатами перевірки був складений протокол про порушення митних правил, який оскаржувався в суді і за рішенням суду провадження було закрите. Під час проведення перевірки ОСОБА_7 присутня не була, пояснення в неї не відбиралися. Кожен член комісії ознайомився із актом перевірки, поставив свій підпис. Голова комісії прийняв рішення про направлення матеріалів перевірки у ДБР м.Львів.
Свідок ОСОБА_10 директор ТОВ «СПЕЦКОМУНТЕХ» у місцевому суді показав, що подавали документи на митний пост «Луцьк» на оформлення сміттєвоза в електронному форматі за кодом 8705, який є правильним, оскільки є декілька рішень, де виграли справи по такому коду. ОСОБА_10 також пояснив, що вважає, що сміттєвоз є спеціалізованим транспортним засобом, так само вважають і в МРЕО. Відмови в оформленні не було. Хто проводив оформлення не знає. Пізніше був складений протокол про порушення митних правил, який був оскаржений в суді та скасований. Бачив, що була проведена податкова перевірка, результати якої були також оскаржені до суду, позов було задоволено, податковий борг не сплачували. ОСОБА_7 не знає, будь-яких дій з метою вигоди для товариства вона не вчиняла та товариство не отримувало. Йому невідомо чи спрацьовували ризики по цьому випадку. Замовляли сертифікат про експертне дослідження, оскільки без неї не можна поставити автомобіль на облік.
У суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 вказав, що в 2019 році він працював на Волинській митниці. Оскільки проводилася перевірка щодо митного оформлення транспортного засобу, а саме: з приводу недобору митних платежів, була створена комісія, до складу якої входили різні працівники. Він особисто робив загальний контроль за результатами перевірки, узагальнював матеріали для прийняття кінцевого рішення, яке приймалося колегіально. ОСОБА_7 не надавала пояснень щодо розслідуваного випадку, акт перевірки їй не надавали для ознайомлення, хоча про такий акт мали б повідомити обвинувачену.
Свідок ОСОБА_16 повідомила місцевий суд, що на той час вона обіймала посаду начальника митного поста «Луцьк», митне оформлення для ТОВ «СПЕЦКОМУНТЕХ» було здійснено ОСОБА_7 , яка в той день прийшла на роботу після відвідування лікаря, не була членом комісії по проведенню перевірки, зверталася з доповідною запискою для проведення митного аудиту ГУ ДФС, оскільки нею був виявлений факт, що автомобіль був оформлений як спеціалізований транспортний засіб, а митницею було прийнято рішення, що автомобіль є вантажним. Повідомила, що у разі необхідності інспектор може витребовувати додаткові документи. Якщо лист Всесвітньої організації був доведений до працівників, то ним потрібно керуватися в роботі. Оцінка спеціаліста-оцінювача носить додатковий характер. Відповідальних осіб ТОВ «СПЕЦКОМУНТЕХ» не знає. Охарактеризувала ОСОБА_7 як відповідального працівника.
Отже, наведені вище свідки підтвердили, що їм відомий факт того, що ОСОБА_7 під час митного оформлення колісного транспортного засобу, марки «VOLVO FL 280» номер кузова № НОМЕР_1 2008 року випуску, класифікувала товар за кодом УКТ ЗЕД , однак жоден із свідків не підтвердив того, що обвинувачена умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використала службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.
При апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено розбіжностей та суперечностей у показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .. Вони повністю узгоджуються між собою та відповідають іншим доказам у кримінальному провадженні, а тому немає обґрунтованих підстав сприймати їх критично та вважати, що вказані свідки оговорюють чи виправдовують обвинувачену.
Проаналізувавши отримані показання свідків, апеляційний суд доходить висновку, що посилання сторони обвинувачення у своїй апеляційній скарзі на те, що місцевий суд обмежився частковою констатацією їхніх показань, без відповідного аналізу, є голослівними і не підтверджуються матеріалами провадження, а тому не беруться до уваги судом апеляційної інстанції.
Так само не свідчать про наявність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення й інші досліджені судом першої інстанції письмові докази.
Зокрема, під час апеляційного розгляду провадження встановлено, що згідно з висновком експерта № 16/2/981 від 21.10.2020 товар, автомобіль сміттєвоз «NORBA RL 200H», заводський номер НОМЕР_3 , на шасі «VOLVO FL 280» ідентифікаційний номер шасі № НОМЕР_1 , розмитнений по митній декларації №UA205090/2019/119332 від 16.10.2019, відповідає характеристикам товарної підкатегорії (коду) УКТЗЕД . Представлений на дослідження автомобіль сміттєвоз «NORBA RL 200H», заводський номер НОМЕР_3 , на шасі «VOLVO FL 280» ідентифікаційний номер шасі № НОМЕР_1 , р.н.з. НОМЕР_4 , відповідає характеристикам товарної підкатегорії (коду) УКТЗЕД . Запитання щодо коду УКТЗЕД згідно якого мало проводитися митне оформлення товару «VOLVO FL 280» ідентифікаційний номер шасі № НОМЕР_1 , р.н.з. НОМЕР_4 , не вирішувалося.
Допитаний у суді першої інстанції експерт ОСОБА_17 , який проводив вказану експертизу, показав, що транспортний «Norba» є сміттєвозом, а «Volvo» це рама, кузов. Спеціалізовані транспортні засоби це транспортні засоби, які безпосередньо призначені для перевезення, а спеціалізований транспортний засіб виконує певні функції, в тому числі під час руху. На підставі національного стандарту не визначається код УКТЗЕД.
У своїй постанові від 23 грудня 2020 року у справі № 299/2144/17 Верховний Суд констатував, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК.
Одним з елементів об`єктивної сторони зловживання владою або службовими становищем всупереч інтересам служби є тяжкі наслідки (ч.2 ст.364 КК).
Пунктом 4 примітки до ст.364 КК визначено, що тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
У постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 зазначено, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) і не викликати сумніву.
Так, про відсутність тяжких наслідків вказують і подані стороною захисту докази, які місцевим судом визнані належними і допустимими в розумінні ст.ст.85, 86 КПК України.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Тобто кримінального правопорушення визнається умисним, а обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 працювала на посаді старшого державного інспектора ВМО №1 МП «Луцьк» Волинської митниці ДФС, тобто була особою, яка постійно здійснює функції представника влади та відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України службовою особою.
Однак, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачена під час митного оформлення колісного транспортного засобу марки «VOLVO FL 280» номер кузова № НОМЕР_1 2008 року випуску, прийнявши рішення при класифікації товару, не здійснила оцінку ризиків, в тому числі які спрацювали та були згенеровані Автоматизованою системою аналізу та управління ризиками, під час аналізу поданих до митного контролю і митного оформлення товаросупровідних і товаротранспортних документів, не обрала додаткові форми та обсяги митного контролю, необхідні для забезпечення додержання вимог законодавства України з питань державної митної справи, прийняла його до митного оформлення із кодом товару за УКТ ЗЕД (ставка мита 5%), заявленим у попередній митній декларації типу ІМ40ДЕ №UA205090/2019/119332 від 16.10.2019, та здійснила пропуск даного товару у вільний обіг, при цьому самостійно не класифікувала товар за кодом згідно з УКТ ЗЕД (ставка мита 10%, ставка акцизного податку 1,3 Євро за 1 см.куб).
На переконання суду апеляційної інстанції, жодних доказів на підтвердження зловживання ОСОБА_7 службовим становищем, умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди ТОВ «Спецкомунтех», із використанням службовим становищем всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, у матеріалах кримінального провадження, немає та судом не встановлено.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу і на те, що місцевим судом були визнані недопустимими такі докази, як постанова про визнання речей та предметів речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження від 13.12.2019; протокол обшуку, проведений 20.12.2019 слідчим Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) СУ ТУ ДБР, розташованого у м.Львові ОСОБА_21 та ухвала слідчого судді Личаківського районного суду м.Львова від 19.12.2019, яка є похідною від протоколу обшуку; постанова про проведення товарознавчої експертизи від 24.12.2019 та висновок експерта №39; постанова про призначення судово-економічної експертизи від 18.08.2020 та висновок експерта № 1075/20-22 від 15.09.2020; постанова про проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 12.10.2020 та висновок експерта №16/2/981 від 21.10.2020, які були здобуті до 06.11.2020.
Своє рішення суд обґрунтував тим, що вказані докази зібрані неуповноваженою на те особою, з чим погоджується і апеляційний суд.
Частина 1 статті 86 КПК України передбачає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з матеріалами кримінального провадження відомості до ЄРДР внесені 06.12.2019, а постанова про створення слідчої групи датована 06.11.2020.
Процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст.110 КПК України.
Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04.10.2021 у справі №724/86/20 за приписами статей 39, 110, ч.1 ст.214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати передбаченим кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
Сторона захисту під час судового розгляду повідомляла про відсутність постанови про створення слідчої групи на початковій стадії досудового розслідування, при цьому прокурор не спростовував такі доводи та відповідної постанови не надав.
Тому суд апеляційної інстанції вважає, що згідно з ст.86 КПК України наведені вище докази не можна визнати такими, які отримані у порядку, встановленому цим Кодексом, а, отже, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, і на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Як убачається із дослідженого місцевим судом рішення Волинського окружного адміністративного суду від 10.06.2020 по справі №140/6191/20 позов ТОВ «СПЕЦКОМУНТЕХ» задоволено і визнано протиправними та скасовано рішення Волинської митниці про визначення коду товару. Дане рішення стосувалось класифікації коду товару транспортного засобу марки «Мерседес Бенц», який згідно технічних характеристик призначений виключно для механічного завантаження, перевезення та розвантаження твердих побутових відходів за кодом .
Правильність висновків суду першої інстанції підтверджено і постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26.10.2020 в даній справі.
Крім того, у матеріалах кримінального провадження міститься рішення Волинського окружного адміністративного суду від 30.07.2021 у справі № 140/5114/21, згідно з яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецкомунтех» до Поліської митниці Держмитслужби про визнання протиправними та скасування рішень задоволено частково, визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Поліської митниці Дермитслужби від 31 грудня 2020 року №9, №9 та №9, оскільки транспортний засіб марки VOLVO; модель FL280, 2008 року випуску, VIN-код НОМЕР_1 належить до колісних транспортних засобів спеціального призначення. Характеристики колісного транспортного засобу з технічної точки зору, відповідають товарному коду НОМЕР_5 .
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.02.2022 рішення Волинського окружного адміністративного суду від 30.07.2021 залишене без змін, а апеляційна скарга Волинської обласної прокуратури без задоволення.
Отже, відповідно до практики Європейського суду з прав людини рішення Волинського окружного адміністративного суду від 30.07.2021 має преюдиціальне значення для суду, оскільки воно набуло чинності.
Положеннями ст.17 КПК України та ст.62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях. усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
Отже, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги відсутність належних і допустимих доказів, які доводили б вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав її на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 та задоволення апеляційної скарги прокурора, з наведених у ній мотивів, апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді