Дата документу 02.03.2023 Справа № 322/637/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/93/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №322/637/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.332 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 26 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області, проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.332 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів,

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Наказом голови Державної міграційної служби України №973-к від 19.10.2012 року та наказом начальника Управління ДМС України в Запорізькій області №205-к від 19.10.2012 року ОСОБА_8 призначено на посаду завідувача Новомиколаївського районного сектору УДМС України в Запорізькій області.

Згідно посадової інструкції від 02.01.2013 року ОСОБА_8 є державним службовцем та виконує організаційно-розпорядчі функції, пов`язані з виконанням завдань та заходів, що проводяться ДМС України. При цьому у період з січня по липень 2014 року ОСОБА_8 фактично був єдиною службовою особою і співробітником даного органу.

На початку січня 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи у смт.Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області, будучи службовою особою - завідувачем Новомиколаївського РС УДМС України в Запорізькій області, вступив у злочинну змову з ОСОБА_9 , направлену на сприяння громадянину Ісламської Республіки Іран ОСОБА_10 у незаконному переправленні громадян Ісламської Республіки Іран: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , через державний кордон України, шляхом надання засобів, а саме незаконного оформлення та видачі вказаним іноземцям, в тому числі і ОСОБА_10 , паспортів громадян України на ім`я неіснуючих осіб, достовірно знаючи про дійсну мету їх використання для оформлення їм паспортів громадян України для виїзду за кордон з метою подальшого незаконного переправлення цих осіб через державний кордон України.

Надавши згоду на участь в реалізації вказаного злочинного плану, ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 фотокартки трьох вищезазначених іноземців встановленого зразку, які останньому у свою чергу надав ОСОБА_10 , що були необхідні для подальшого незаконного оформлення їм у Новомиколаївському РС УДМС України в Запорізькій області паспортів громадян України.

У подальшому з метою виконання взятих на себе обов`язків та ролі у спільному з ОСОБА_9 вказаному злочинному плані ОСОБА_8 розробив злочинний план щодо незаконного документування зазначених громадян Ісламської Республіки Іран паспортами громадян України на ім`я неіснуючих осіб, а також приховання своєї злочинної діяльності і надання своїм протиправним діям законного вигляду, яким передбачалась видача вказаних паспортів замість нібито утрачених місцевими мешканцями.

У період часу з 16.01.2014 року по 19.06.2014 року ОСОБА_8 , втілюючи розроблений ним злочинний план, будучи єдиною службовою особою Новомиколаївського РС УДМС України в Запорізькій області та його завідувачем, використовуючи своє службове становище і діючи умисно, на виконання обумовленого раніше з ОСОБА_13 спільного злочинного плану, направленого на сприяння ОСОБА_10 у незаконному переправленні іноземних громадян через державний кордон України, шляхом надання засобів у вигляді паспортів громадян України на ім`я неіснуючих осіб з фотокартками вказаних іноземців, та достовірно знаючи мету їх подальшого використання для отримання відповідних паспортів громадян України для виїзду за кордон, в порушення вимог чинного законодавства, яким регламентовано обмін паспорту громадянина України замість утраченого та реєстрацію місця проживання особи, всупереч своїх службових обов`язків та з метою прикриття своєї протиправної діяльності і надання своїм злочинним діям законного вигляду, завів відповідні справи по втраті паспортів: № 2 від 16.01.2014 року по втраті паспорту неіснуючою особою на ім`я ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , № 8 від 19.02.2014 року по втраті паспорту неіснуючою особою на ім`я ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , № 21 від 10.04.2014 року по втраті паспорту неіснуючою особою на ім`я ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а також відповідні справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.ст.197, 198 КУпАП, за вигаданими ним фактами втрати паспортів вказаними неіснуючими особами: № 12 від16.01.2014 року відносно ОСОБА_14 , №45 від 19.02.2014 року відносно ОСОБА_15 , №82 від 10.04.2014 року відносно ОСОБА_16 , в офіційні документи яких вніс завідомо неправдиві відомості.

У вказаний період часу ОСОБА_8 , реалізуючи вказаний злочинний план, із залученням невстановленої слідством особи за невстановлених обставин та місці, оформив від імені неіснуючих осіб ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відповідні заяви про нібито втрату ними своїх паспортів, що стало підставою для заведення ним зазначених справ по втраті паспортів та про адміністративні правопорушення. При цьому вказаних неіснуючих осіб він оформив як місцевих мешканців з метою проведення відповідної перевірки в рамках лише свого територіального підрозділу ДМС України, завідувачем і єдиним співробітником якого він був, що надавало йому змогу особисто приймати рішення про видачу паспортів, не звертаючись до інших підрозділів для перевірки законності документування цих осіб попередніми паспортами.

Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність із залученням невстановленої слідством особи, ОСОБА_8 також вніс до офіційних документів зазначених справ та до інших офіційних документів неправдиві відомості про прізвище, ім`я, по батькові, даті і місце народження, адресу реєстрації місця проживання, місце роботи, номери мобільних телефонів, серії та номер втрачених паспортів, а також сам факт та обставини їх втрати, а саме у:

Протокол про адміністративне правопорушення ПР МЗП 043938 від 16.01.2014, постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЗП 043938 від 16.01.2014, висновок за заявою про втрату паспорту ОСОБА_14 від 11.02.2014, картку реєстрації особи на ім`я ОСОБА_14 , картку реєстрації особи на ім`я ОСОБА_15 , протокол про адміністративне правопорушення ПР МЗП 043971 від 19.02.2014, постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МЗП 043971 від 19.02.2014, висновок за заявою ОСОБА_15 про втрату паспорту від 18.03.2014, картку реєстрації особи на ім`я ОСОБА_16 , висновок за заявлю про втрату паспорту ОСОБА_16 від 03.05.2014, протокол про адміністративне правопорушення ПР МЗП 054408 від 10.04.2014, постанову про накладення адміністративного стягнення ПР МЗП 054408 від 10.04.2014.

Всі зазначені документи ОСОБА_8 завірив своїми підписами, як службова особа Новомиколаївського РС УДМС України в Запорізькій області, з метою подальшої незаконної видачі паспортів громадян України на ім`я вказаних неіснуючих осіб, від імені яких вони були заповнені невстановленою слідством особою, залученої ОСОБА_8 , з метою прикриття своєї протиправної діяльності, чим також створено враження законності їх оформлення.

При цьому для проведення звірки, передбаченої порядком обміну паспортів, та складання висновку за результатами розгляду заяви про втрату паспорту, що фактично є підставою для подальшої видачі нового паспорту, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою приховання своєї протиправної діяльності та реалізуючи розроблений ним злочинний план із залученням невстановленої слідством особи та використовуючи відповідні бланки заяв (форма № 1) старого зразка, надруковані ще у 1996 році, оформив відповідні заяви на отримання попередніх нібито втрачених паспортів на ім`я вказаних неіснуючих осіб, а саме від 05.11.1998 року на ім`я неіснуючої особи ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , нібито зареєстрованого в смт.Новомиколаївка, куди вклеїв отриману від ОСОБА_13 фотокартку громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_12 ; від 22.10.2001 року на ім`я неіснуючої особи ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , нібито зареєстрованого в смт.Новомиколаївка, куди вклеїв отриману від ОСОБА_13 фотокартку громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_10 ; від 20.11.2001 року на ім?я неіснуючої особи ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , нібито зареєстрованого у смт.Новомиколаївка, куди вклеїв отриману від ОСОБА_13 фотокартку громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_11 , з підробленими підписами колишніх посадових осіб вказаного органу, що працювали у той період часу, створивши тим самим враження дійсного існування цих осіб і законність їх документування нібито втраченими паспортами, що дало йому змогу скласти відповідні зазначені недостовірні висновки за результатами розгляду заяв про втрату паспортів та прийняти рішення про видачу цим неіснуючим особам нових паспортів.

В той же період часу з 16.01.2014 по 19.06.2014 ОСОБА_8 за невстановлених слідством місці та обставин із залученням невстановленої слідством особи, будучи службовою особою та використовуючи своє службове становище, діючи умисно та реалізуючи спільний з ОСОБА_13 вказаний вище злочинний план, створивши всі необхідні умови для незаконного документування трьох зазначених громадян Ісламської Республіки Іран паспортами громадян України, оформив офіційні документи, передбачені відповідним порядком, у які вніс завідомо неправдиві відомості про прізвище, ім`я, по батькові, дату і місце народження, адресу реєстрації місця проживання, прізвище, ім`я, по батькові, серії і номер попередніх паспортів, перевірку правильності заповнення, затвердження підпису особи, яка звернулась, підстави і правильність оформлення паспорту, та його отримання особисто цією особою, а саме у наступні заяви про видачу паспорту:

від 16.01.2014 на ім`я неіснуючої особи ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , куди вклеїв фотокартку громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отриману від ОСОБА_13 ;

від 19.02.2014 на ім`я неіснуючої особи ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , куди вклеїв фотокартку громадянина Ісламської Руспубліки Іран ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , отриману від ОСОБА_13 ;

від 10.04.2014 на ім`я неіснуючої особи ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , куди вклеїв фотокартку громадянина Ісламської Республіки Іран ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , отриману від ОСОБА_13 .

Всі зазначені заяви ОСОБА_8 , маючи всі необхідні вказані вище офіційні документи, до яких він вніс зазначені завідомо неправдиві відомості, наявність яких створювало враження законності його дій і давало підстави для подальшого оформлення і видачі паспортів громадян України на ім`я фактично неіснуючих осіб ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , діючи умисно та реалізуючи спільний з ОСОБА_13 злочинний план по сприянню ОСОБА_10 в організації незаконного переправлення зазначених громадян Ісламської Республіки Іран через державний кордон України, використовуючи своє службове становище, видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме паспорти громадян України:

ІНФОРМАЦІЯ_7 громадянину Ісламської Республіки Іран ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я неіснуючої особи ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вклеївши на першу сторінку відповідну фотокартку даного іноземця, отриману від ОСОБА_19 ;

25.03.2014 громадянину Ісламської Республіки Іран ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я неіснуючої особи ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , вклеївши на першу сторінку відповідну фотокартку даного іноземця, отриману від ОСОБА_19 ;

03.05.2014 громадянину Ісламської Республіки Іран ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 на ім`я неіснуючої особи ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , вклеївши на першу сторінку відповідну фотокартку даного іноземця, отриману від ОСОБА_19 ; які особисто завірив своїм підписом як завідувач Новомиколаївського РС УДМС України в Запорізькій області.

Крім того, у вказані паспорти на ім`я неіснуючих осіб ОСОБА_8 також вніс завідомо недостовірні відомості щодо адрес реєстрації місця проживання цих осіб, а саме: ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_2 ; ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_3 ; ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_4 , які також завірив своїм підписом як службова особа Новомиколаївського РС УДМС України в Запорізькій області, достовірно знаючи про те, що вказані особи ніколи не реєстрували там свого місця проживання та фактично не проживали.

Після цього приблизно наприкінці червня 2014 року, знаходячись у смт.Новомиколаївка Новомиколаївського району Запорізької області, ОСОБА_8 , продовжуючи сприяти ОСОБА_10 в організації незаконного переправлення двох вказаних громадян Ісламської Республіки Іран через державний кордон України та реалізуючи спільний з ОСОБА_13 злочинний план, передав зазначені вище підроблені паспорти громадян України на ім`я неіснуючих осіб безпосередньо ОСОБА_13 , який у свою чергу передав їх ОСОБА_10 для подальшого оформлення ним відповідних паспортів громадян України для виїзду за кордон, достовірно знаючи, що вони будуть використані останнім для незаконного переправлення вищезазначених іноземців через державний кордон України під виглядом громадян України.

Вказані дії ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.1 ст.366 КК, як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; за ч.2 ст.332 КК, як сприяння організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України наданням засобів, вчинене службовою особою з використанням службового становища, щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим та призначити йому покарання: за ч.2 ст.332 КК у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням займати посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими функціями на 2 роки; за ч.1 ст.366 КК у виді 1 року обмеження волі з позбавленням займати посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими функціями на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням займати посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими функціями на 2 роки. На підставі ст.75 КК звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на 2 роки. Свої вимоги мотивував тим, що суд не прийняв до уваги в якості доказу протокол впізнання ОСОБА_8 свідком ОСОБА_13 . Разом з тим, під час дослідження даного протоколу стороною захисту не заявлено жодних заперечень, що могли поставити під сумнів належність та допустимість зазначеного доказу. Крім того, свідок ОСОБА_13 був допитаний під час досудового розслідування і він пояснив де і за яких обставин він познайомився з обвинуваченим. При цьому в протоколі впізнання за фотознімками свідком ОСОБА_13 зазначено, що він впізнає особу за сукупністю рис обличчя (овальне обличчя, специфічна форма носу та губ, розріз очей, світле волосся, зачіска). Неявка свідка ОСОБА_13 в судові засідання була обумовлена тим, що свідок є пенсіонером та інвалідом 2 групи і який фактично мешкає в м.Дніпро. У зв`язку з чим, участь даного свідка забезпечувалась власними технічними засобами та за допомогою відеоконференцзв?язку. Під час судового засідання, яке відбулося 19.01.2021 року, судом було відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про перенесення розгляду справи для виклику свідка ОСОБА_13 та продовжено судове засідання. Тим самим, суд фактично прийняв позицію сторони захисту, чим допустив однобічність та порушив принцип змагальності. Також суд, не взявши до уваги висновки службового розслідування УДМС України в Запорізькій області щодо законності документування паспортом громадян України ОСОБА_15 , ОСОБА_20 та ОСОБА_16 позбавив сторону обвинувачення можливості спростувати доводи сторони захисту щодо дотримання ОСОБА_8 . Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України №320 від 13.04.2012 року при оформленні документів на вищевказаних осіб. Крім того, судом безпідставно не прийнято до уваги висновок експерта №111/16 від 11.04.2017 року у зв`язку з ненаданням первинних матеріалів, які послугували предметом дослідження експертом, хоча під час судового розгляду не було заявлено жодних клопотань щодо їх безпосереднього огляду в судовому засіданні. Відтак суд не мотивував прийняття одних доказів і відхилення інших і така вибірковість перевірки доказів попри аналіз низки інших доказів перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Також прокурор просив повторно дослідити під час апеляційного розгляду докази, зазначені ним в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як передбачено ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, визначених цим Кодексом, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За ч.1 ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 зазначеного Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та у визначених цим же Кодексом випадках на потерпілого.

Відповідно до ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ із точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність забраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За п.1 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення у тому, що він завів справи по втраті паспортів неіснуючими особами, а також справи про адміністративне правопорушення, оформив від імені неіснуючих осіб заяви про видачу паспорту замість втраченого, внісши до них неправдиві відомості щодо цих осіб, оформив заяви про видачу паспортів форми №1 на імена неіснуючих осіб, після чого видав завідомо неправдиві паспорти громадян України. Передавши вказані паспорти особі, справу щодо якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_8 тим самим сприяв організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України шляхом надання засобів.

На обґрунтування зазначеного обвинувачення прокурором було надано копії висновків за результатами службового розслідування щодо законності документування паспортом громадянина України ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , відповідно до якого рекомендовано притягнути до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_8 за порушення вимог законодавства, в тому числі Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України.

Разом з тим, суд першої інстанції, надаючи оцінку зазначеному доказу, правильно виходив з того, що зазначені висновки службового розслідування з огляду на ст.99 КПК не мають доказового значення у даному кримінальному провадженні і не є процесуальним джерелом доказів. Крім того, зазначені висновки службового розслідування були складені УДМС України в Запорізькій області, яке є структурним підрозділом центрального органу виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ, і до того ж вже після внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальні правопорушення. Таким чином, фактично прокурор вимагав проведеним структурним підрозділом центрального органу виконавчої влади службовим розслідуванням підмінити досудове розслідування проведене в порядку кримінального судочинства. І в результати проведеного розслідування в порядку кримінального судочинства покласти висновки розслідування службового, що є неприпустимим. В порушення принципу безпосередності дослідження доказів прокурор не надав суду всіх доказів, які стали підставою для складання висновків зазначеного службового розслідування. А тому суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги надані прокурором копії висновків за результатами службового розслідування.

В апеляційній скарзі такий висновок суду першої інстанції не спростовано. Жодних доводів і заперечень з цього приводу прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що не взявши до уваги висновки службового розслідування, суд, тим самим, позбавив сторону обвинувачення можливості спростувати доводи сторони захисту щодо дотримання ОСОБА_8 . Порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України №320, є непереконливими, адже стороною обвинувачення в обвинувальному акті взагалі не було зазначено будь-якого конкретного порушення вказаного Порядку, яке би допустив ОСОБА_8 .

Також суд першої інстанції обґрунтовано відхилив наданий прокурором в якості доказу протокол огляду від 17.06.2015 року, відповідно до якого було оглянуто телефон, вилучений під час обшуку житла ОСОБА_10 . Адже відповідно до ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, на підставі яких слідчий, прокурор, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Між тим зміст даного протоколу свідчить про відсутність в ньому інформації, яка би мала значення для цього кримінального провадження.

Погоджується колегія суддів і з рішенням суду про неприйняття в якості доказу наданого прокурором вироку Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 26.10.2015 року, яким ОСОБА_13 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК. Адже виходячи з положень ст.90 КПК даний вирок може мати преюдиціальне значення для суду лише у питаннях про допустимість доказів, і не має преюдиціального значення для встановлення винуватості особи.

Обґрунтовано відхилив суд і протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.06.2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 серед пред`явлених йому фотознімків впізнав фото із зображенням ОСОБА_8 , який нібито на прохання ОСОБА_10 виготовив три паспорти громадян України на ім`я ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . При цьому колегія суддів додатково зазначає, що сам по собі зміст цього протоколу без допиту під час судового розгляду безпосередньо свідка ОСОБА_13 є неінформативним і не доводить жодної з обставин, зазначених в обвинувальному акті, зокрема час, місце і спосіб вчинення кримінальних правопорушень, які інкриміновані ОСОБА_8 . Сам по собі даний протокол свідчить лише про те, що ОСОБА_13 бачив ОСОБА_8 і тому впізнає його по певним зовнішнім ознакам. Але даний доказ сам по собі окремо не може свідчити про вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.332 КК кримінальних правопорушень. Під час апеляційного розгляду прокурор не спромігся зазначити жодної з обставин об`єктивної сторони зазначених кримінальних правопорушень, яку доводить даний доказ. З цих же міркувань колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне, на переконання апелянта, неприйняття вказаного доказу судом першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі прокурор посилався на те, що суд першої інстанції безпідставно не допитав в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , чим допустив неповноту судового розгляду.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів визнає такі доводи прокурора неприйнятними з огляду на таке.

Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч.3 ст.23 КПК обов`язок забезпечення присутності під час судового розгляду свідків обвинувачення покладено на сторону обвинувачення.

Суд дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, але це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити участь потерпілих, свідків показання яких є ключовим доказом обвинувачення, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення.

Крім того, враховуючи, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону тягар доведення обґрунтованості обвинувачення та, відповідно, надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення, суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК.

Відповідно до ч.2 ст.327 КПК прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки свідків шляхом здійснення судового виклику.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор протягом більш ніж п`яти років судового розгляду не забезпечив явки до суду свідка ОСОБА_13 . Суд зі свого боку вжив усіх можливих та необхідних заходів для допиту зазначеного свідка в режимі відеоконференції, проте свідок на зв`язок не виходив, а тому здійснити його допит не видалося за можливим. Ухвала суду про привід зазначеного свідка виконана не була.

Отже сторона обвинувачення, на яку покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК, явки свідка ОСОБА_13 показання якого, на переконання прокурора, мали важливе значення при доказуванні винуватості обвинуваченого, в судові засідання не забезпечила. Відтак суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні.

Заявляючи клопотання про допит свідка ОСОБА_13 під час апеляційного розгляду, прокурор не забезпечив у будь-який спосіб можливості допитати даного свідка і під час апеляційного розгляду.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку про те, що стороною обвинувачення не було надано жодних доказів на підтвердження того, що осіб з прізвищами ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 фактично не існувало, а під документами на імена цих осіб фактично жили громадяни Ісламської Республіки Іран.

Не надала сторона обвинувачення і доказів на підтвердження того, що громадянами Ісламської Республіки Іран ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 взагалі був здійснений незаконний або ж законний перетин державного кордону України. Більш того, стороною обвинувачення взагалі не надано доказів фактичного існування громадян Ісламської Республіки Іран ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , їх в`їзду на територію України, оформлення ними паспортів громадян України для виїзду за кордон та фактичний перетин державного кордону України з використанням цих паспортів.

Констатував суд першої інстанції і відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів того, що форми №1 на вказаних осіб були виготовлені саме ОСОБА_8 , а також що саме ним були оформлені заяви про видачу паспортів замість втрачених.

Отже у контексті наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Доводи прокурора про вибіркову оцінку судом доказів сторони обвинувачення не знайшли свого підтвердження, оскільки зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції навів і ретельно перевірив усі надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, детально проаналізував їх та оцінив відповідно до вимог ст.94 КПК.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає про безпідставне неприйняття до уваги судом першої інстанції висновку експерта №111/16 від 11.04.2017 року. При цьому в апеляційній скарзі жодним чином не йдеться про обставини, які нібито доводяться даним висновком експерта. Зокрема вчинення якого з двох кримінальних правопорушень доводять висновки експерта №111/16 від 11.04.2017 року, в якій частині, що саме. Так у зазначеному висновку зазначено, що рукописний текст «Заведено справу по втраті паспорта №21 від 10.04.2014 року», «Заведено справу по втраті паспорта №8 від 19.02.2014 року», «Заведено справу по втраті паспорта №21 від 16.01.2014 року» виконаний ОСОБА_8 . Проте останній даної обставини й не заперечував, оскільки зазначав, що дійсно оформлював документи із втрати паспортів громадянами ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 . Проте даним висновком експерта не доводиться незаконність таких дій з боку ОСОБА_8 . І в апеляційній скарзі про це не йдеться.

В ряді висновків даного експертного дослідження йдеться про те, що вирішити питання, ким, ОСОБА_8 чи іншою особою виконані ті чи інші записи і підписи - не виявилось можливим з причин, вказаних в дослідницькій частині висновку; виконано не ОСОБА_8 , а іншою особою; ймовірно виконані ОСОБА_8 , виконано ОСОБА_8 .

Яку оцінку мав дати суд першої інстанції таким висновкам, які обставини винуватості ОСОБА_8 доводяться такими висновками експерта чи спростовуються, в апеляційній скарзі прокурора також не йдеться.

Апеляційний суд також відзначає, що інкримінуючи ОСОБА_8 ч.2 ст.332 КК за ознаками сприяння організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України наданням засобів, вчинене службовою особою з використанням службового становища, щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб, прокурор ні усно, ні в апеляційній скарзі не навів під час апеляційного розгляду жодного доказу існування таких осіб, їх бажання незаконного переправлення через державний кордон України, обізнаність про такий їх намір самого обвинуваченого, його змову про це з третіми особами, тощо.

Отже переконливих аргументів на спростування висновків районного суду прокурор в апеляційній скарзі не навів.

Відтак, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено. Тому з огляду на вищевказане, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в апеляційній скарзі.

Що стосується клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, то колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні.

Разом з тим, прокурор не вказав на конкретні порушення, допущені районним судом при дослідженні окремих доказів чи на неповноту такого дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону і не є підставою для їх повторного дослідження, а тому достатніх підстав, передбачених ст.404 КПК, для повторного дослідження доказів колегія суддів не встановила.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4