КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0007938 за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23.09.2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23.09.2019

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лемешівка, Яготинського району, Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, пенсіонера, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Строквідбування покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з дня його затримання в порядку виконання даного вироку. Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 17.07.2017 р. по 19.07.2017 включно. Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати в сумі 16085 (шістнадцять тисяч вісімдесят п`ять) гривень 20 коп. на користь держави. Вирішено долю речових доказів.

Судом визнано доведеним, що16 липня 2017 року близько 20:30 в квартирі АДРЕСА_2 після спільного вживання алкоголю між засудженим та його сином ОСОБА_8 виник конфлікт, в ході якого засуджений, маючи умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, наніс потерпілому у живіт удар кухонним ножем, спричинивши поранення, від якого той невдовзі помер.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 23 серпня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Покарання обвинуваченому не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є явно несправедливим через м`якість; висновки суду щодо відсутності належних доказів вчинення ОСОБА_6 інкриміновано злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Показання обвинуваченого в суді першої інстанції, не узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_9 , зокрема щодо моменту повідомлення обвинуваченим про заподіяння ножем тілесних ушкоджень сину. Крім того, пояснення обвинуваченого щодо побиття його сином в той вечір не підтверджені очевидцем події - дружиною. Також не погоджується прокурор з висновками суду щодо обставин, що давали би підстави для застосування ст. 69 КК України, зокрема, наявності у обвинуваченого щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Дарницького районного суд м. Києва від 23.08.2019 року у зв`язку із застосуванням статті КК України про менш тяжке кримінальне правопорушення; перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 123 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі. Доводи обґрунтовує тим, що суд призначаючи покарання, не в повній мірі дотримався положень ст. 69 КК України, зокрема, не врахував дані особи обвинуваченого, фактичні обставини та наявність пом`якшуючих обставин.

Враховуючи обставини справи, можна зробити висновок про те, що доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, яке кваліфікується за ч. 2 ст. 121 КК України не є доведеною, а відтак, за сукупністю доказів та об`єктивних даних по справі, сторона захисту вважає, що дії обвинуваченого відповідають ознакам злочину передбаченого ст. 123 КК України, тобто «Умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання».

На переконання сторони захисту, протизаконність дій потерпілого ОСОБА_8 у даному випадку виступає причиною виникнення у обвинуваченого ОСОБА_6 специфічного емоційно-психологічного стану, який, у свою чергу, викликав відповідну його реакцію у вигляді заподіяння тяжкого тілесного ушкодження. Якби потерпілий не вчиняв протизаконних дій щодо обвинуваченого, обвинувачений, у свою чергу, не вчинив би протиправних дій щодо нього.

Також сторона захисту вважає, що при проведенні слідчого експерименту та в час, що передував йому, на обвинуваченого вчинявся тиск зі сторони слідства, що чітко видно на відеозаписі, що знаходиться в матеріалах справи, оскільки кожна дія обвинуваченого коментується слідчим завчасно, ще до того, коли обвинувачений починає говорити.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність вийти за межі пред`явленого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення.

Постановою Верховного Суду від 11.01.2022 касаційні скарги захисника та прокурора задоволено частково, ухвалу Київського апеляційного суду від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Звільнено ОСОБА_6 з-під варти.

Своє рішення суд мотивував тим, що доводи сторони захисту щодо перебування засудженого у стані сильного душевного хвилювання під час вчинення злочину залишилися неспростованими поза розумним сумнівом. Апеляційний суд не перевірив належним чином, чи відповідає посилання суду першої інстанції на експертний висновок наявному у справі доказу, і, в свою чергу, послався на неіснуючий висновок як на встановлений факт.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, позицію прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Також суд касаційної інстанції зазначив у своєму рішенні, що основним критерієм для відмежування складів злочинів, передбачених статтею 115 та частиною 2 статті 121 КК, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві на відміну від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, її настання охоплюється умислом винного. Питання про умисел вирішується з урахуванням усіх обставин вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, і його способу, знаряддя злочину, кількості, характеру та локалізації заподіяних тілесних ушкоджень і причин припинення посягання.

Судом першої інстанції встановлено, що між засудженим та потерпілим після спільного вживання алкогольних напоїв стався конфлікт, в ході якого засуджений ножем завдав потерпілому один удар в живіт. Після цього конфлікт припинився і його учасники розійшлись по різних кімнатах. Усвідомлюючи, що заподіяв поранення, засуджений викликав поліцію та попросив дружину перевірити стан потерпілого.

Однак, у вироку суду першої інстанції доводи сторони захисту щодо перебування засудженого у стані сильного душевного хвилювання під час вчинення злочину залишились не спростованими поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. ст. 116 та 123 КК України в редакції закону № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, злочин вважається вчиненим в стані сильного душевного хвилювання, якщо воно зумовлене жорстоким або таким, що принижує честь і гідність, поводженням з боку потерпілого за наявності системного характеру такого поводження.

Сторона захисту неодноразово стверджувала, що дії засудженого були зумовлені систематичним знущанням з боку потерпілого над обвинуваченим та його дружиною, що продовжилось і в день події, на що також посилалася в апеляційній скарзі.

Судом першої інстанції встановлено, що причиною злочину стали систематичні протиправні дій потерпілого по відношенню до обвинуваченого та його дружини, і апеляційний суд підтвердив правильність цього висновку.

В обґрунтування відсутності стану сильного душевного хвилювання в засудженого суд першої інстанції послався на експертний висновок, що в момент злочину обвинувачений не перебував в стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту), який міститься у висновку стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи № 175 від 26 вересня 2017 року.

Проте такий висновок у тексті вказаного документу відсутній і питання щодо перебування засудженого у стані фізіологічного афекту перед експертами не ставилося, а тому доводи апелянта в цій частині підлягають перевірці.

На переконання суду апеляційної інстанції, допущені судом першої інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на наведене колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить виконати вказівки суду касаційної інстанції, зокрема перевірити відповідність експертного висновку, наявного у матеріалах кримінального провадження, на предмет його відповідності вимогам ст. 85, 86 КПК України та перевірити дослідженими доказами «поза розумним сумнівом» версію сторони захисту щодо перебування обвинуваченого у стані сильного душевного хвилювання.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційних скарг прокурора та захисника щодо справедливості призначеного покарання, колегія суддів не перевіряє, але вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, згідно з положеннями розділу IV КПК України, а відтак, апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23.09.2019 щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України - скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ______________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/304/2023

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10

Доповідач: ОСОБА_1