ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 332/3717/18

провадження № 51-641ск22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_10,

суддів ОСОБА_11, ОСОБА_12,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_13,

прокурора ОСОБА_14,

захисника ОСОБА_15,

засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1 ,

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_16,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 1 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001927,за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 15 квітня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів у провадженні.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 , щодо якого судові рішення не оскаржуються.

За вироком суду, ОСОБА_1 12 грудня 2017 року приблизно о 3:59 за попередньою змовою з ОСОБА_3 (щодо якого 9 квітня 2019 року постановлено вирок Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя), маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи на подвір`ї буд. АДРЕСА_2 , шляхом підйому каналізаційної кришки проник до підземної кабельної каналізації, звідки намагався таємно викрасти майно ТОВ «Укртелеком» на суму 15406,18 грн, однак не довів свій злочинний умисел до кінця, так як був затриманий працівниками поліції.

Крім того, 9 вересня 2018 року приблизно о 13:30 ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , перебуваючи на кухні кв. АДРЕСА_3 , за попередньою змовою між собою, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном та з метою власного збагачення за рахунок протиправного вилучення чужого майна, відкрито заволоділи мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_4 вартістю 1100 грн.

Потерпілий ОСОБА_4 , діючи з метою припинення протиправних дій ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , перебуваючи у вищезазначеній квартирі, схопив ОСОБА_2 за комір верхнього одягу та попросив припинити протиправні дії й повернути мобільний телефон.

При цьому ОСОБА_2 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_1 , не припинили активних дій, спрямованих на доведення злочину до кінця, хоча мали на те реальну можливість, а навпаки, діючи умисно, з корисливих мотивів продовжили свої злочинні дії, направлені на утримання викраденого майна і, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, не бажаючи виконати законні вимоги власника майна, з метою подолання волі потерпілого до спротиву, почали завдавати удари руками та ногами у різні частини тіла ОСОБА_4 .

Після висунутої вимоги господаря квартири ОСОБА_5 покинути квартиру, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи проти волі ОСОБА_4 , із застосуванням відносно останнього фізичної сили, виштовхали його з квартири та перемістили на відкриту ділянку місцевості, розташовану перед входом у другий під`їзд буд. АДРЕСА_4 , де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я ОСОБА_4 , продовжили завдавати йому удари руками та ногами в область голови, тулубу та кінцівок, від чого він перестав чинити опір.

Однак, коли побачив, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 намагаються зникнути з викраденим мобільним телефоном, потерпілий ОСОБА_4 почав переслідувати ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , з метою припинення їх протиправних дій.

У той же час, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи за попередньою змовою між собою, перебуваючи біля трамвайної колії, навпроти буд. 46 на вул. Павлокічкаська в м. Запоріжжі, продовжили завдавати удари руками та ногами у різні частини тіла ОСОБА_4 і кидати в нього камінням. Після цього, ОСОБА_2 за допомогою раніше підшуканого ним предмету схожого на ніж, завдав останньому один удар в область правої нижньої частини тулубу, у зв`язку з чим останній припинив чинити опір, а ОСОБА_2 та ОСОБА_1 безперешкодно зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_4 були спричинені тілесні ушкодження: рана в правій клубовій ділянці, що належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, а забої та садна м`яких тканин голови, верхніх і нижніх кінцівок, належать до легких тілесних ушкоджень.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 1 листопада 2021 року залишив без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 , його захисника

ОСОБА_16, захисника ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_15 та прокурора, а вирок місцевого суду - без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтуванням своїх вимог вказує, що стороною обвинувачення не доведено вину його підзахисного у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду. Вказує, що судами не взято до уваги, що передувала гра в нарди, де потерпілий програв гроші, у зв`язку з чим добровільно передав телефон ОСОБА_2 , а тому у їх діях є цивільно-правові відносини.Стверджує, що судами не встановлено, в чому виявилася попередня змова між засудженими, які ролі були між ними розподілені. Також зазначає, що ОСОБА_1 завдав потерпілому лише одного удару, від якого не могли утворитися тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`ю. Крім того, вказує про те, що апеляційний суд розглянув справу поверхнево, за клопотанням сторони захисту не дослідив повторно докази та не надав вичерпних відповідей на доводи його апеляційної скарги. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419, 370 КПК.

У запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисники підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Мотиви Суду

Судові рішення в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК захисником у касаційному порядку не оскаржуються та не переглядаються.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому за правилами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Захисник у касаційній скарзі, серед іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також не погоджується із оцінкою доказів, ставить їх під сумнів, втім наведене з огляду на положення статей 433, 438 КПК не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції і не є предметом перегляду.

Перевіряючи доводи касаційної скарги сторони захисту, Суд виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Висновок суду про доведеність винуватостіОСОБА_1 , у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб, відповідає встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, які дали в суді потерпілий ОСОБА_4 , свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , зміст цих показань детально відтворено у вироку та письмовими доказами, яким місцевий суд дав належну оцінку.

Твердження захисника ОСОБА_15 про відсутність у діях засудженого ОСОБА_1 попередньої змови на вчинення злочину є безпідставними.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Із матеріалів провадження видно, що дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з самого початку були узгодженими та послідовними. Так, коли ОСОБА_2 забрав у ОСОБА_4 мобільний телефон та почав виходити з квартири, ОСОБА_1 не перешкоджаючи та не зупиняючи його, також вийшов з квартири, отже мовчазною згодою підтвердив свою участь у скоєному злочині.

Після того, як потерпілий почав чинити активний опір та намагався повернути свій мобільний телефон, ОСОБА_1 , маючи змогу не брати участі у вчиненні злочину, не припинив злочинні дії ОСОБА_2 , не вчинив інших дій, спрямованих на добровільну відмову від його вчинення, не заперечував проти дій співучасника, а більш того, почав спільно з ним завдавати потерпілому ударів у різні частини тіла, що підтверджує те, що дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 були об`єднані єдиним спільним умислом на вчинення розбою.

Свідки ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які були очевидцями побиття потерпілого, у суді дали показання, в яких зазначили, що бачили, як ОСОБА_1 та ОСОБА_2 спільно били потерпілого (у якого забрали телефон) руками, ногами та кидали у нього каміння.

Отже, судами правильно встановлено, що спільність умислу спрямованого на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном підтверджено конклюдентними діями засуджених, адже вони діяли, як співвиконавці. ОСОБА_2 заволодівав мобільним телефоном шляхом відібрання у потерпілого, а ОСОБА_1 своєю мовчазною згодою не зупинив його, а після, для досягнення єдиного результату на заволодіння чужим майном шляхом нападу із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, став спільно з ОСОБА_2 завдавати потерпілому чисельних ударів руками та ногами по різних частинах тіла та кидати у нього камінням. Після того, як потерпілий перестав чинити опір, засуджені безперешкодно зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Тому суди, беззаперечно, поза розумним сумнівом, дійшли вірного переконання про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій нападників, що свідчить про те, що кожен з обвинувачених виконував ту частину обсягу дій, яка необхідна для реалізації спільного умислу на заволодіння мобільним телефоном.

Зазначене узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка міститься у постановах від 25 березня 2021 року справа № 509/4756/17, від 14 травня 2020 року справа № 405/2648//18, від 01 лютого 2022 року справа № 127/21958/20.

Доводи захисника про те, що потерпілий добровільно віддав ОСОБА_2 мобільний телефон, і у їх діях були цивільно-правові відносини, є безпідставними та спростовуються доказами, а саме показаннями: потерпілого, який вказував на те, що мобільний телефон в кафе він ОСОБА_2 не віддавав, а останній його забрав сам, свідка ОСОБА_5 , який у судовому засіданні зазначив, що чув, як ОСОБА_4 просив обвинувачених віддати йому мобільний телефон. Підстав для обмови ними засудженого судом першої інстанції не встановлено.У касаційній скарзі захисника не наведено таких обґрунтувань.

Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.187 КК кваліфіковано правильно.

Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 405, 404 КПК.

Як убачається з ухвали, апеляційний суд ретельно перевірив усі доводи апеляційних скарг, у тому числі захисника ОСОБА_15, надав на них вичерпні відповіді та обґрунтовано залишив скарги без задоволення, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу.

Вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, немає підстав.

Доводи в касаційній скарзі щодо порушення апеляційним судом вимог ч. 3

ст. 404 КПК, у зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання сторони захисту щодо дослідження показань потерпілого, наданих ним у місцевому суді, позбавлені підстав.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження закон покладає на суд апеляційної інстанції обов`язок повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Проте сторона захисту не навела обставин, які б свідчили про дослідження місцевим судом доказів не повністю або з порушеннями. Тому апеляційний суд вмотивовано відмовив в їх дослідженні. З таким висновком погоджується суд касаційної інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити ці докази, що і було зроблено під час апеляційного розгляду.

Отже, порушень вимог ч. 3 ст. 404 КПК з боку апеляційного суду не вбачається.

Також, були предметом перевірки апеляційного суду доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_1 судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення через суворість, який визнав їх необґрунтованими, з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.

Призначене ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а ухвала апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 1 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_15 - без задоволення.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12