ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 683/1491/17

Провадження № 11-кп/4820/47/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді - доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000109 від 19.05.2017, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 березня 2021 року,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 березня 2021 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Старокостянтинів, Хмельницької області, українця, зареєстроване місце проживання та проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, на утримання одна малолітня дитина, працюючого приймальником молока ПрАТ «Хмельницька маслосирбаза», депутатом не обирався, раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 та ч.2 ст.307КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень.
Скасовано ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайсуду від 24.02.2017 про накладення арешту на автомобіль Ауді моделі А8 державний реєстраційний знак НОМЕР_1 .
Судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 15301,5 грн. відшкодувати за рахунок держави.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_10 у вигляді застави в розмірі 35200 грн., після набрання вироком законної сили скасувати і повернути внесену суму як предмет застави заставодавцю - ОСОБА_10 .
Речові докази: порошкоподібну речовину з вмістом психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,08755 г., психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 0,0477 г., речовину, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 0,7905 г., пристрій для куріння з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу масою 0,006г., планшет марки «Fly» із нашаруванням психотропної речовини амфетаміну масою 0,001635 г., речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 1,2792 г., особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 5,4 г. ухвалено знищити; грошові кошти в сумі 1420 грн. банкнотами: номіналом 500 грн. ВА 3805164, номіналом 500 грн. ФГ 3631863, номіналом 200 грн. ЗЄ 0486890; номіналом 200 грн. ВЖ 4375041, номіналом 10 грн. СД9478347, номіналом 5 грн. ПВ0895334, номіналом 2 грн. ТЄ3593998, номіналом 2 грн. РД2203213, номіналом 1 грн. ТГ 3267559, банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_2 видану на ім`я « ОСОБА_11 », банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , мобільний телефон марки «NOMI» моделі «1280» із акумуляторною батареєю модель NB-280 сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та карткою пам`яті типу micro CD, об`ємом 16 ГБ, банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_5 , записний блокнот повернуто ОСОБА_10 .
ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав з метою подальшого збуту 5,15 г. речовини, що у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,08755 г., яку 17.10.2016 о 19 год. 15 хв., під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи в автомобілі марки «Ауді А8» д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився на території АЗС «Авіас» по вул.Грушевського,1/1 м.Старокостянтинів Хмельницької області, умисно, з метою збагачення, незаконно збув громадянину під легендованими даними « ОСОБА_12 », за що отримав грошову винагороду в сумі 3000 гривень, досягнувши при цьому раніше поставленої мети.
Також, ОСОБА_10 , продовжуючи свою протиправну діяльність, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно, повторно придбав з метою подальшого збуту 3,28 г. речовини, що у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1,2792 г., яку 22.12.2016 о 08 год. 04 хв., під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи в автомобілі марки «ВАЗ 2106» д.н.з. НОМЕР_6 , що знаходився поблизу території АЗС «WOG» по вул.Першого Травня,127 м.Старокостянтинів Хмельницької області, умисно, з метою збагачення, незаконно збув громадянину під легендованими даними « ОСОБА_12 » за що отримав грошову винагороду в сумі 2000 гривень, досягнувши при цьому раніше поставленої мети.
Окрім того, ОСОБА_10 , при вищевказаних обставинах, перебуваючи у салоні вищезазначеного автомобіля, шляхом дарування збув громадянину під легендованими даними « ОСОБА_12 » наркотичний засіб, який є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого становить 5.4 г., який ОСОБА_10 незаконно придбав при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах.
Разом з тим, ОСОБА_10 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах з метою подальшого збуту, незаконно, повторно придбав 0,07 г. речовини, що у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0477 г., яку зберігав у власному гаманці з метою збуту.
17.02.2017 в період часу з 15.30 год. до 17.02 год. під час проведення санкціонованого обшуку приватного будинку АДРЕСА_2 , за фактичним місцем проживання ОСОБА_10 , було проведено особистий обшук останнього при якому знаходився гаманець, в середині якого виявлено та вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка являється психотропною речовиною - амфетаміном, маса якого становить 0,0477 г. Вилучену в ході обшуку психотропну речовину - амфетамін ОСОБА_10 зберігав з метою збуту.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим та призначити покарання за:
- ч.1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі, з конфіскацією
майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
При цьому вказує, що необґрунтованим є твердження суду про те, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки є недопустимим доказом оскільки, зазначення чи не зазначення у постанові прокурора обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину не є достатньою підставою для визнання постанови прокурора недопустимим доказом. Так, підбурювання мало б місце тоді, коли особа зі зміненими даним « ОСОБА_12 » перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотичних засобів, неодноразово б заохочував ОСОБА_10 до вчинення злочину. Втім, досліджені в ході судового розгляду докази свідчать, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності особи зі зміненими даним « ОСОБА_12 » заплатити певну суму грошей за поставлені наркотичні засоби, після чого ОСОБА_10 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від готовності «покупця» купувати наркотичні засоби. Звернення особи зі зміненими даним « ОСОБА_12 » в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності ОСОБА_10 , тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. Вказане твердження відповідає позиції Верховного Суду в закріпленій постанові від 23.01.2020 у справі №535/83/18 (провадження №51-2010 км19).
Звертає увагу і на те, що висновок суду про визнання недопустимими доказами ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області про надання про надання дозволу на здійснення заходів № 1575т від 01.09.2016 та №2062т від 03.11.2016 про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій та доручення слідчого №995т/121/24-2016 від 17.10.2016 та №1256т/121/24-2016 від 09.12.2016 до управління УСБУ у Хмельницькій області, про доручення виконання постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №04/2/4-1312т від 17.10.2016 та №04/2/4- 1679т від 07.12.2016, оскільки при відкритті матеріалів кримінального провадження, в порядку ст. 290 КПК України, стороні захисту не надано доступ до вказаних ухвал та доручень, що є порушенням права обвинуваченого на захист є суперечливими, так як якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. Встановлено, що якщо процесуальні документи, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (в тому числі, постанови слідчих суддів Апеляційного суду) стороні захисту не відкривалися через те, що були засекречені і їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення та вказані документи не були розсекречені, до моменту передачі справи у суд, з причин, що не залежали від процесуальної поведінки прокурора, тому в такому випадку неможливо стверджувати про порушення ст.290 КПК України з боку сторони обвинувачення.

Невірним є твердження суду, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, конституційні права ОСОБА_10 були тимчасово обмежені, однак в порушення вимог ст.253 КПК України ні він ні його захисник адвокат ОСОБА_9 не були письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження ні протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, та ні в період до звернення до суду з обвинувальним актом і стороною обвинувачення не надано суду доказів такого повідомлення, оскільки в матеріалах кримінального провадження за №04/2/4- 770-17 від 12.06.2017 знаходиться доручення процесуального прокурора слідчому про повідомлення особи щодо якої проводились негласні слідчі (розшукові) дії у порядку ст. 253 КПК України.

На виконання вказаного доручення процесуального прокурора 12.06.2017 за №5067/1/121/24-2017 слідчим ОСОБА_13 повідомлено підозрюваного ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_10 . Факт отримання повідомлення посвідчено підписами ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції, з незрозумілих причин, не надав юридичної оцінки та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме, протоколи огляду та вручення грошей від 17.10.2016 та 12.12.2016. протоколи особистого обшуку покупця від 17.10.2016 та 22.12.2016 та протоколи про результати контролю за вчинення злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 17.10.2016 та 22.12.2016. обмежившись лише зазначенням їх у переліку доказів сторони обвинувачення.

Відомості зазначенні у протоколах огляду та вручення грошей від 17.10.2016 та 12.12.2016, протоколах особистого обшуку покупця від 17.10.2016 та 22.12.2016 та протоколах про результати контролю за вчинення злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 17.10.2016 та 22.12.2016 підтвердили у судовому засіданні допитані в якості свідків особи залученні в якості понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Не надано у оскаржуваному вироку суду оцінки показам, даним в судовому засіданні свідком ОСОБА_16 (ст. о/у відділу по БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області), який підтвердив, що 17.10.2016 з участю понятих в м. Старокостянтинові Хмельницької області він проводив оперативну закупку психотропних засобів - амфетаміну у ОСОБА_10 , з залученням покупця під вигаданими установочними даними ОСОБА_12 з використанням грошових коштів в сумі 3000 грн. З цією метою було оглянуто покупця, вручено йому грошові кошти в сумі 3000 грн., попередньо з яких було зроблено світлокопії. Після вчинення закупки покупець видав порошкоподібну речовину білого кольору, вказавши що це амфетамін, який він купив у ОСОБА_10 про що ним було складено протокол про результати контролю за вчинення злочину у формі контрольованої та оперативної закупки. Також, свідок вказав, що 21 та 22 грудня 2016 року з участю понятих в м. Старокостянтинові Хмельницької області він проводив оперативну закупку психотропних засобів - амфетаміну у ОСОБА_10 , з залученням покупця під вигаданими установочними даними ОСОБА_12 з використанням грошових коштів в сумі 2000 грн. З цією метою було оглянуто покупця, вручено йому грошові кошти в сумі 2000 грн., попередньо з яких було зроблено світлокопії. Після вчинення закупки покупець видав порошкоподібну речовину білого кольору, вказавши що це амфетамін, який він купив у ОСОБА_10 та пакетик з речовиною рослинного походження зеленого кольору, як повідомив канабіс, який йому подарував ОСОБА_10 . Про дану дію ним було складено протоколи огляду покупця та про результати контролю за вчинення злочину у формі контрольованої та оперативної закупки.

Невірним є трактування суду, що зі змісту вказаного протоколу не вбачається факту збуту ОСОБА_10 психотропної речовини амфетаміну масою 0,09755г ОСОБА_12 17.10.2016 за 3000 гривень, оскільки в ході розмови особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_12 повідомляє ОСОБА_10 , що «я, трьошку так же привіз, більше немає», «ну рублями, я привіз трьошку», маючи на увазі 3 тисячі гривень, які йому надані оперативними працівниками СБУ у Хмельницькій області для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_10 . ОСОБА_10 в ході розмови відповідає «я тобі 11 грам привіз». Окрім того зі змісту розмови зрозуміло, що особа із зміненими даними ОСОБА_12 в автомобілі ОСОБА_10 вживає психотропну речовину - амфетамін, яку йому передав ОСОБА_10 .

Невірним є твердження суду про неможливість ідентифікації особи при вказаній розмові оперативним працівником, який володіє знаннями в даній галузі, у зв`язку з відсутністю освітлення, оскільки згідно висновку лінгвістичної експертизи усного мовлення №33545/19-35 від 20.12.2019, слова та висловлювання особи, що зафіксовані на DVD - R дисках SONI 4,7 Gb 120 min №2365 3113 R Т F 24568 №72/15/424 від 17.10.2016 (відео файл «17.10.2016.avi аудіо файл «17.10.2016 wav») марки «ARTEX» 4,7 GM20 min з реєстраційним №72/15/520 від 22.12.2016 (відео файли «16 12 2016.avi і 22 12 2016 wav») позначені в протоколах за результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю особи символом «Н» ( ОСОБА_10 ) промовлені ОСОБА_10 .

В ході апеляційного розгляду провадження прокурор частково відмовився від поданої апеляційної скарги, подавши відповідне клопотання в якому просив оскаржуваний вирок в частині виправдання ОСОБА_10 за епізодом обвинувачення від 17.10.2016 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим за вказаним епізодом обвинувачення, кваліфікувати його дії за ч.1 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із подальшим звільненням від відбування даного покарання на підставі положень ст.75 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку обвинуваченого та його захисника про відсутність підстав для скасування вироку, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Вирок місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_10 за епізодами злочинів від 22 грудня 2016 року та 17 лютого 2017 року сторонами провадження не оскаржувався, а тому в цій частині апеляційним судом не переглядаються.

Предметом розгляду апеляційного суду є перегляд вироку суду в частині виправдання ОСОБА_10 за епізодом збуту 17 жовтня 2016 року громадянину під легендованими даними « ОСОБА_12 », амфетаміну, масою 0,08755 г.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді оспорюваного вироку,справедливому з додержанням усіх приписів чинного законодавства вирішенні поданих апеляційних скарг.

З огляду на зазначені положення апеляційний суд провів часткове судове слідство з повторним дослідженням доказів, із яких встановив, що висновки суду першої інстанції про недоведеність винності обвинуваченого ОСОБА_10 за епізодом збуту 17 жовтня 2016 року амфетаміну, масою 0,08755 г. не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, пунктом 1 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Судова колегія вважає, що таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався та прийняв рішення, яке вимогам закону не відповідає.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України, суд у вироку вказав на недоведеність вчинення інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень.

Мотивуючи прийняте рішення, місцевий суд переважно виходив із істотних порушень допущених органами досудового розслідування при проведенні досудового слідства, що призвело до недопустимості зібраних стороною обвинувачення доказів в цілому.

Однак, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, місцевий суд мав би зазначати не лише конкретну норму процесуального закону, порушення якої було допущено органом досудового розслідування, але й вказати на характер наслідків такого порушення та можливість (неможливість) їх усунення, як ключову підставу для висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу, чого останнім зроблено не було.

Не враховано місцевим судом і того, що вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК України до наданих сторонами доказів, ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, суд має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.

Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Так, виходячи з наведених вище висновків колегія суддів враховує, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.10.2016 року за №04/2/4-1312т, визнана місцевим судом недопустимим доказом виключно через те, що у ній не виконано вимоги п.1 ч.7 ст.271 КПК України, а саме не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину.

Разом з тим, оскаржуваний вирок не містить жодного посилання на обставини, які необхідно встановити для застосування частини 1 статті 87 КПК України, як і не містить обґрунтування наявності провокації зі сторони правоохоронних органів при проведенні оперативної закупки як негласної слідчої дії.

За відсутності такого обґрунтування посилання у даному випадку на недопустимість доказу постанови прокурора є непереконливим з огляду й на те, що така постанова є лише процесуальним рішенням, яка виступає підставою для отримання доказів, а не самим доказом у кримінальному провадженні.

Дійсно, пунктом 1 ч.7 ст.271 КПК України встановлено вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 КПК України, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Тобто прокурор, під час прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, має проаналізувати та зазначити у відповідній постанові відомі йому обставини, які можуть вказувати на відсутність провокування особи на вчинення злочину з метою її подальшого викриття, а також переконатися чи немає фактів, які б вказували, що особі допомагають вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби провокатор цьому не сприяв.

Однак, положення ст.271 КПК України не містить чітких вимог, у якій формі повинні бути викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Зі змісту постанови прокурора від 17.10.2016 року вбачається, що останній виклав у ній обставини, які були відомі йому на час прийняття рішення про проведення НСРД, а саме про існування підстав вважати, що ОСОБА_10 займається збутом наркотичних засобів на території Хмельницької області, може бути обізнаний про форми і методи роботи правоохоронних органів, здійснює свою діяльність конспіративно, що не може свідчити про провокування особи до вчинення злочину, іншим способом, окрім як проведення у останнього оперативної закупки (т.1 а.с.62).

За переконанням колегії суддів, викладені прокурором обставини хоч в достатній мірі і не свідчать про дотримання ним вимог до змісту постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, встановлених ст.ст. 251, 271 КПК України, однак самі по собі, ще не можуть бути підставою для обґрунтованих сумнівів щодо законності проведення такої оперативної закупки, адже перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено підстав вважати, що кримінальне правопорушення було спровоковано працівниками досудового розслідування.

Обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_10 без жодного тиску та примусу, будь-яких умовлянь, чи переконань, добре розуміючись в предметі злочинної оборудки, реалізував психотропні речовини легендованій особі. Всі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності обвинуваченого та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог діючого процесуального закону та процесуальних строків, що в сукупності доводить те, що кримінальна діяльність ОСОБА_10 ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агентів.

Із протоколів про здійснення негласних слідчих дій у формі аудіо-, відео контролю особи вбачається, що обвинувачений тривалий час займався збутом наркотичних речовин, поводився спокійно, цікавився думкою покупця щодо якості товару, визначав час і місце наступних зустрічей, добровільно отримував грошові кошти за товар, тощо.

Наведені обставини свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину.

Посилаючись на висновок ВП Верховного суду, викладений у постанові від 16 січня 2019 року (провадження №13-37кс18), як на підставу для визнання недопустимими доказами процесуальних документів (ухвал слідчого судді апеляційного суду), які не були своєчасно відкритті стороні захисту, місцевий суд не врахував того, що поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД, суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії.
Також, місцевий суд жодним чином не обґрунтував, який саме вплив має не відкриття процесуальних документів у порядку ст.290 КПК України на допустимість доказів з огляду на те, що ці процесуальні документи були надані стороною обвинувачення на стадії судового розгляду та сторона захисту мала можливість реалізувати принцип змагальності та висловити свою позицію щодо доведеності порушень, якщо вони мали місце.
Аналізуючи наведене колегія суддів враховує також наступне:
-стороні захисту було достовірно відомо про проведення відносно обвинуваченого НСРД, адже їй були відкритті на етапі завершення досудового розслідування всі протоколи НСРД в яких, серед іншого, містилася інформація щодо підстав їх проведення;
-ознайомлюючись із матеріалами провадження, в тому числі з протоколами НСРД, сторона захисту жодних клопотань про відкриття процесуальних документів, які стали підставою для їх проведення, не заявляла;
-не було у сторони захисту і жодних зауважень щодо обсягу відкритих матеріалів провадження;
-розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду на стадії досудового розслідування було неможливе з огляду на те, що процесуальні рішення виносились в межах кримінального провадження в якому документувались неправомірні дії декількох осіб, розкриття яких мало б негативний вплив на стан слідства.
З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, відкриття процесуальних документів (ухвал слідчого судді), на стадії судового провадження, у даному кримінальному провадженні, не порушило право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, а отже, не могло бути підставою для визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами.
Визнаючи протокол аудіо-відео контролю особи від 17.10.2016 року недопустимим доказом через відсутність на доданому до протоколу оптичному диску відповідної позначки, яка б підтверджувала оригінальність відеозапису, місцевий суд не врахував позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), відповідно до якої, ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
У даному кримінальному провадженні відсутні об`єктивні дані про те, що лазерний диск, долучений до протоколу аудіо-відео контролю особи від 17.10.2016 року, містить електронні документи, створені не під час здійснення такої слідчої дії, а в інший час, за інших обставин, чи не уповноваженою особою.
При цьому, колегія суддів звертає увагу і на тому, що в ході судового провадження стороною захисту не ставилася під сумнів достовірність зафіксованої на аудіо записах інформації.
Посилаючись на якість аудіо та відеозапису негласної слідчої дії у формі оперативної та контрольованої закупки від 17.10.2016 року, відповідно до якої неможливо конкретизувати хід і результати проведення слідчої дії, місцевий суд не обґрунтував, яким чином це позначилось на належності та допустимості даного доказу, з огляду на наявність у кримінальному провадженні судово-фоноскопічної та лінгвістичної експертиз, які ідентифікували обвинуваченого ОСОБА_10 як особу яка збувала наркотичну речовину закупнику, голос якої фігурую на даних носіях.

Визнаючи показання свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_12 такими, які не підтверджують висунуте щодо ОСОБА_10 обвинувачення, місцевий суд належним чином не обґрунтував своїх висновків, обмежившись тим, що вони є неузгодженні та суперечливі в частині кількості оперативних закупок в яких свідок приймав участь, розміру грошових коштів, які були йому виділені для купівлі наркотиків та обставин використання технічних засобів прихованого відео та аудіо запису при проведенні негласних слідчих дій.
Колегія суддів не може погодитися із такою позицією місцевого суду, яка фактично зводиться до того, що обвинувачений має бути беззаперечно виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе кожну обставину висунутого обвинувачення, адже недоведеність певних обставин, на яких ґрунтується обвинувачення, ще не свідчить про безпідставність обвинувачення вцілому.
Так, свідок із зміненими анкетними даними ОСОБА_12 хоч і заперечував свою участь в проведенні оперативної закупки психотропної речовини 22.12.2016 року, однак підтвердив таку участь за епізодом обвинувачення від 17.10.2016 року, вказавши при цьому час та місце зустрічі з обвинуваченим, обставини збуту йому психотропної речовини, присутність понятих під час даної слідчої дії.
Дійсно свідок не міг пригадати суму коштів, яку йому передали працівники поліції для купівлі психотропної речовин в обвинуваченого, а також того, чи надавалися йому записуючі пристрої при проведенні вказаної слідчої дії.
Однак, неможливість свідка пригадати деякі обставини оперативної закупки з огляду із сплином значного проміжку часу, не може бути підставою для сумніву у їх правдивості та достовірності.
Тим більше, що в матеріалах провадження присутні протоколи огляду та вилучення грошових коштів, особистого обшуку покупця та протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої оперативної закупки від 17.10.2016 року, достовірність змісту яких свідком не заперечувалась, як і визнавалась понятими ОСОБА_14 та ОСОБА_17 .
Таким чином, показання свідка ОСОБА_12 слід було оцінювати в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними в матеріалами провадження доказами, зокрема показаннями понятих та письмовими доказами, чого судом першої інстанції зроблено не було.
Не ґрунтується на матеріалах кримінального провадженні і твердження місцевого суду про порушення стороною обвинувачення вимог ст.253 КПК України в частині неповідомлення обвинуваченого ОСОБА_10 про обмеження його конституційних прав на стадії досудового розслідування у зв`язку із проведенням відносно нього НСРД.

Дійсно, положення ст.253 КПК України покладають на прокурора обов`язок письмового повідомлення підозрюваного та його захисника про тимчасові обмеження конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, що не заперечувалось стороною захисту в ході судового провадження в місцевому суді, обвинуваченому та його захиснику в порядку, встановленому ст.290 КПК України були відкриті протоколи за результатами здійснення НС(Р)Д, а також документи, які були підставою для їх здійснення (постанови прокурора).

Отже, на переконання колегії суддів, з моменту ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріали кримінального провадження, вони вважаються такими, що письмово повідомлені про тимчасові обмеження конституційних прав.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження і така невідповідність істотно вплинула на правильність вирішення питання про невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину за епізодом від 17.10.2016 року, а тому є підставою для скасування виправдувального вироку в цій частині, як необґрунтованого та ухвалення нового вироку з підстав, передбачених ст.ст.407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.2, 411, 420 КПК України.

Дослідивши повторно частково докази під час апеляційного розгляду, апеляційний суд встановив наступні фактичні обставини кримінального провадження, які визнав доведеними.

Зокрема, ОСОБА_10 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбав з метою подальшого збуту 5,15 г. речовини, що у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,08755 г., яку 17.10.2016 о 19 год. 15 хв., під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи в автомобілі марки «Ауді А8» д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився на території АЗС «Авіас» по вул.Грушевського,1/1 м.Старокостянтинів Хмельницької області, умисно, з метою збагачення, незаконно збув громадянину під легендованими даними « ОСОБА_12 », за що отримав грошову винагороду в сумі 3000 гривень, досягнувши при цьому раніше поставленої мети.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_10 колегія суддів кваліфікує за ч.1 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини.

Встановлені судом обставини підтверджуються наступними, безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами.
Так, свідок із зміненими анкетними даними ОСОБА_12 підтвердив свою добровільну участь за епізодом обвинувачення від 17.10.2016 року, вказавши при цьому час та місце зустрічі з обвинуваченим, обставини збуту йому обвинуваченим психотропної речовини, присутність понятих під час даної слідчої дії.
Вказані свідчення щодо обставин закупки наркотичної речовини у обвинуваченого ОСОБА_10 повністю узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які залучалися при проведенні слідчих дій у якості понятих, в ході яких закупнику після його огляду вручалися грошові кошти, за які останній купував у обвинуваченого наркотичні речовини та передавав їх працівникам поліції.
Обставин, які б ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду не встановлено.
Факт збуту ОСОБА_10 психотропної речовини легендованій особі « ОСОБА_12 », у зазначений час і місці підтверджується даними протоколу про результати здійснення негласних слідчих дій, в ході яких зафіксовано розмови про передачу психотропних речовин, отримання за це грошових коштів, домовленості про нові зустрічі, тощо (т.1 а.с.70).
Оперативна закупка психотропних речовин, яка мала місце 17.10.2016 року здійснювалась на підставі постанови прокурора, винесеної в рамках досудового розслідування даного кримінального провадження (т.1 а.с.62).
Отримана під час оперативної закупки порошкоподібна речовина за висновком судово-хімічної експертизи від 16.01.2017 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,08755г. (т.1 а.с.75-77).
Об`єктивно вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, також підтверджується даними наступних документів:

-витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000109 від 26.10.2016 року, з якого вбачається, що досудове розслідування розпочато на підставі матеріалів правоохоронних органів щодо документування збуту наркотичного засобу амфетаміну, вчиненого 17.10.2016 року жителем Хмельницької області гр. « ОСОБА_18 » (т.1 а.с.51);

-повідомленням заступника начальника відділу БКОЗ управління СБ у Хмельницькій області від 19.10.2016 року та рапортом ст. слідчого СУ ГУ НП у Хмельницькій області ОСОБА_19 про проведення оперативної закупки психотропної речовини амфетаміну на суму 3000 грн. у ОСОБА_10 (т.1 а.с.59, 60);

-протоколом огляду та вилучення грошей від 17.10.2016 року, згідно якого в період часу з 18 год. 45 хв. до 19 год. 00 хв. було оглянуто покупця під вигаданим ім`ям « ОСОБА_12 » та вручено йому грошові кошти в сумі 3000 грн. (т.1 а.с.63-69);

-ухвалою слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області №1575т від 01.09.2016р. про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.п.123-124);

-висновком експертизи відео- та звукозапису №25264/18-35 від 11.12.2018р., згідно якого слова та висловлювання, що зафіксовані на DVD R диску «SONY» 4.7 Gb 120 min №72/15/428 від 17.10.2016р. в аудіофайлі «17 10 2016» і позначені в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної та контрольованої закупки №72/15/3-5951 від 17.10.2016 на 5 арк. символом «Д» промовлені однією й тією ж особою (т.2 а.п.91-95);

-висновком лінгвістичної експертизи усного мовлення №33545/19-35 від 20.12.2019 р., згідно якого слова та висловлювання особи, що зафіксовані на DVD R дисках «SONY» 4.7 Gb 120 min №2365 313 +R E F 24568 №72/15/424 від 17.10.2016 (відеофайл «17.10.2016.avi», аудіофайл «17.10.2016.wav»), марки «ARTEX» 4.7 Gb 120 min з реєстраційним №72/15/520 від 2.12.2016 (відеофайли «16 12 2016.avi» і «22 12 2016.wav») позначені в протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіоконтролю особи символом «Н» промовлені ОСОБА_10 (т.2 а.п.201-207).

Наведені вище докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак в силу положень ст.ст.84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за епізодом від 17.10.2016 року поза розумним сумнівом.
Призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, характеристику обвинуваченого та обставини, передбачені вимогами ст.ст.66, 67 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає молодий вік обвинуваченого, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченим, не встановлено.

Приймаючи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку скоєного злочину, особу винного, який раніше не судимий, а також наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ( молодий вік, наявність на утриманні малолітньої дитини) та позицію прокурора щодо призначення покарання, колегія суддів дійшла висновку призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної межі передбаченої санкцією інкримінованого злочину.

Крім того, як установила колегія суддів, ОСОБА_10 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, виключно позитивно характеризується за місцем проживання.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, свідчить про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування покарання у виді позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку широкого ряду соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.

Таке покарання буде відповідати принципам законності, справедливості, індивідуалізації, буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до ст.124 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта щодо проведення експертиз за епізодом обвинувачення від 17.10.2016 року, за яким вина обвинуваченого є доведеною.

Решту процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта для проведення судових експертизи за епізодами обвинувачення, які не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, слід віднести на рахунок держави.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 411, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05 березня 2021 року щодо ОСОБА_10 в частині його виправдання за ч.1 ст.307 КК України по епізоду від 17.10.2016 року скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_10 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, по епізоду від 17.10.2016 року, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому іспитового строку тривалістю 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_10 процесуальні витрати на залучення експертів за проведення судово-хімічної експертизи від 16.01.2017 року за №46 у сумі 660 грн. 30 коп. (т.1. а.п. 74).

Решту процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів для проведення судових експертизи за епізодами обвинувачення, які не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, у загальному розмірі 20 641 грн. 20 коп. слід віднести на рахунок держави.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3