У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000108 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 24.01.2012 Центральним районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 18.12.2012 Центральним районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.186, із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

- 12.06.2013 Центральним районним судом м.Миколаєва за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, із застосуванням ч. 4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 8 місяців, звільнений 03.02.2016 умовно-достроково на 11 місяців 16 днів,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29.12.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту його затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 в рахунок відшкодування майнової шкоди 6800 грн. та моральної шкоди 2500 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник просить вирок скасувати та кримінальне провадження закрити.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилось в невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що не дозволило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

На думку апелянта, у вироку суд першої інстанції виклав обставини справи, які не відповідають дійсним обставинам. Суд першої інстанції, достеменно встановивши, що на момент коли ОСОБА_7 здав до ломбарду ноутбуку марки "Acer", він співмешкав с потерпілою ОСОБА_9 . Стосунки деякий час не переривались і після події. Вони продовжували проживати разом. І тільки після сварки і розриву стосунків 10.01.2017 потерпіла звернулась с заявою до правоохоронних органів. Враховуючи, що на той момент стосунки між сторонами було припинено і не можливо одкидати таку причину як помста. Покази потерпілої в частині того, що ОСОБА_7 узяв ноутбук марки "Acer" без її згоди. Спростовуються його показаннями, та не підтверджуються іншими матеріалами справи.

Зазначив, що суд першої інстанції не віднісся критично до таких розбіжностей в показаннях ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Просить врахувати, що ОСОБА_7 одружився, його дружина інвалід 1 групи.

Негативна характеристика на ОСОБА_7 отримана з місця його проживання, де він мешкав до останнього притягнення до кримінальної відповідальності у 2013 році та не може бути об`єктивною. Також зазначив, що ОСОБА_7 було звільнено умовно-достроково і це свідчить про те, що він не порушував умов утримання, а навпаки, апелянт переконаний про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі.

Апелянт вказав, що хоча ОСОБА_7 не був офіційно працевлаштований, але утримував сім`ю, та з моменту вчинення злочину не вчинив інших злочинів, від досудового розслідування та суду не ухилявся.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

16.12.2017 близько 12:00 години, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , з метою реалізації свого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність, скориставшись тим, що його дії були не помітні для оточуючих, шляхом вільного доступу, перебуваючи на законних підставах в квартирі АДРЕСА_2 , таємно викрав ноутбук фірми Acer Aspire ES1-512 вартістю 6800 грн, належний ОСОБА_8 . В подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у таємному е викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду направили клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та просили кримінальне провадження по справі закрити.

Захисник ОСОБА_6 підтримав подані клопотання.

Прокурор вважав клопотання такими, що підлягають задоволенню.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в клопотанні доводи, суд дійшов наступного.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні 16.12.2017 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні нетяжкого злочину.

Не погоджуючись з цим вироком, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу. Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду в судовому засіданні 02 лютого 2023 року захисник подав письмові клопотання від себе та від обвинуваченого ОСОБА_7 , в якому вони просили звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із закінченням строків давності.

Сторона захисту посилається на те, що кримінальне правопорушення, яке інкримінується обвинуваченому, є нетяжким та вчинено 16.12.2017, з дня його вчинення минуло п`ять років, що вказує на закінчення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. Інших злочинів ОСОБА_7 не вчинив, від досудового розслідування та суду не ухилявся.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 44 КК України, особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ч. 1 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, здійснюються судом.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

При цьому, згідно ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

У постанові від 06.12.2021 по справі N 521/8873/18 (провадження N 51-413 кмо 21), Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила, що виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального права, суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно до положень ст. 285 КПК роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, у даному кримінальному проваджені, початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто згідно матеріалів кримінального провадження 16.12.2017, а тому строк давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за вчинення нетяжкого злочину сплив 16.12.2022.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що протягом цього часу ОСОБА_7 вчинив інші кримінальні правопорушення, за час досудового розслідування він не ухилявся від слідства та суду. Тобто, строк давності не переривався та не зупинявся. Прокурор вказаних обставин не заперечував.

У поданому до апеляційного суду клопотанні обвинувачений ОСОБА_7 висловив прохання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

На момент апеляційного перегляду вироку обвинувачений ОСОБА_7 має право на звернення із клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про існування підстав для задоволення клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Тому, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, із закриттям кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 29 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3