КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 758/2000/20 Провадження № 11-кп/824/1563/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003973 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Білопілля Сумської області, громадянина України, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12 червня 2005 року Апеляційнимсудом Сумської області за п. 6 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до п`ятнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; 31 січня 2019 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року та закрити щодо нього кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 просить вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК України та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 152 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 152 КК України у виді восьми років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді восьми років позбавлення волі.

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 виправдано за ч. 2 ст. 152 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Також цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_9 - з 10 листопада 2019 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 зараховано у строк покарання термін перебування під вартою з часу фактичного затримання - з 10 листопада 2019 року по день набрання цим вироком законної сили.

Вироком також вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

За доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями, він не погоджується із вироком суду та просить притягнути до відповідальності ОСОБА_16 за дачу завідомо неправдивих показань.

Щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, то обвинувачений пояснює, що ОСОБА_16 є особою легкої поведінки, яку він 10 листопада 2019 року «взяв» в сауні у двох інших чоловіків.

ОСОБА_9 зазначає, що кримінальне провадження щодо нього є сфальсифікованим на підставі неправдивих показань потерпілої, яка вимагала від нього 200 тисяч гривень, що можуть підтвердити свідок ОСОБА_17 , який працює вахтером, мати потерпілої та матеріали кримінального провадження.

Апелянт вказує, що звертався до уповноважених органів із заявами про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_16 , за фактом викрадення у нього телефону, вимагання грошових коштів та надання завідомо неправдивих показань.

Обвинувачений звертає увагу на показання потерпілої, які вона постійно змінює.

Щодо наявних у потерпілої тілесних ушкоджень, то ОСОБА_9 вважає, що такі ушкодження потерпіла могла отримати від інших осіб, або коли він приводив її до тями коли шукав свій телефон, оскільки остання перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Апелянт зазначає, що досудове розслідування проводилось з обвинувальним нахилом, при цьому під час досудового розслідування не було проведено низки слідчих (розшукових) дій.

ОСОБА_9 вказує, що 10 листопада 2019 року він з ОСОБА_16 разом вживали багато алкогольних напоїв та за спільною згодою у них було два статеві акти.

Обвинувачений зазначає, що в його діях можливий склад кримінального правопорушення за фактом нанесення легких тілесних ушкоджень, а не за фактом зґвалтування.

Апелянт звертає увагу на те, що речі потерпілої є цілими та не містять слідів крові, що, як зазначає ОСОБА_9 , свідчить про те, що насилля щодо ОСОБА_16 застосовано не було.

Щодо куртки потерпілої, яка була із слідами крові, то обвинувачений вважає, що ОСОБА_16 могли нанести тілесні ушкодження її батьки, які таким чином вирішили покарати дочку за спосіб життя.

Поряд з цим ОСОБА_9 вказує, що відомості, викладені в журналах судових засідань є неповними, оскільки у них не зазначено низки показань та важливих питань.

Крім того зазначає, що його не доставляли для упізнання, а експертиза щодо наявних у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень була проведена через два тижні після події.

Щодо наявних в матеріалах справи фото потерпілої, то ОСОБА_9 вказує на те, що не бачив її в такому стані, при цьому такі фото були зроблені в кабінеті слідчого без участі понятих.

За доводами апеляційної скарги захисник ОСОБА_13 зазначає, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а викладені у ньому висновки, не відповідають фактичним обставинам справи.

Апелянт вважає, що стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження не доведено поза розмінним сумнівом, що ОСОБА_9 своїми умисними діями вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 152 КК України.

Захисник звертає увагу на показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що події, які мали місце 10 листопада 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 у кімнаті гуртожитку відбулись за спільною згодою, без застосування примусу та насилля, виникли під дією великої кількості вжитого алкоголю, що не заперечує і сама потерпіла.

Апелянт вважає, що показання потерпілої достовірно не вказують на те, що по відношенню до неї з боку ОСОБА_9 було застосоване сексуальне та фізичне насилля.

При цьому, захисник також звертає увагу на те, що показання потерпілої про те, що в неї не було можливості залишити місце злочину, не відповідають дійсності, оскільки як вбачається із матеріалів справи та показань свідків, у кімнаті гуртожитку, де мешкав ОСОБА_9 , яка знаходиться на першому поверсі та на вікнах якої немає решіток, двері не закривалися на замок, оскільки такий замок відсутній, отже у потерпілої не було перешкод, щоб втекти.

Крім того, як зазначає апелянт, не відповідають дійсності і показання потерпілої про те, що вона не могла скористатись мобільним телефоном для виклику допомоги у зв`язку з тим, що він був розряджений, оскільки під час допиту потерпіла підтвердила, що використовувала зарядний пристрій для його підзарядки, який був наданий ОСОБА_9 .

Також захисник вказує на показання свідка ОСОБА_18 , яка крім показань, наведених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, вказала те, що вона бачила потерпілу ОСОБА_16 та ОСОБА_9 в ніч з 09 на 10 листопада 2019 року в сауні по АДРЕСА_1 , де вона працювала адміністратором. ОСОБА_18 також зазначила, що ОСОБА_16 до сауни прийшла з двома чоловіками, які підійшли до неї запитати з приводу наявності вільних місць у сауні, в цей час ОСОБА_16 сиділа в холі сауни на дивані та до неї на рецепцію не підходила, що, як вважає захисник, спростовує версію потерпілої про те, що метою її візиту до сауни була необхідність відвідати туалет.

Апелянт зазначає, що свідок ОСОБА_17 надав показання, відповідно до яких ОСОБА_9 він знає давно, оскільки останній мешкає у гуртожитку за адресою АДРЕСА_1 , де свідок працює консьєржем. 10 листопада 2019 року заступивши на зміну від своєї колеги ОСОБА_19 дізнався, що в кімнаті ОСОБА_9 ще з ночі перебуває якась жінка. Будь-яких криків, закликів про допомогу чи інших підозрілих звуків з кімнати обвинуваченого він не чув. ОСОБА_17 вказав, що бачив потерпілу у ванній кімнаті і від неї будь-яких прохань про допомогу не надходило. Свідок підтвердив, що ОСОБА_9 на певний час залишав свою кімнату, що також, як вважає захисник, свідчить про те, що при бажанні потерпіла могла залишити місце злочину чи покликати на допомогу. Крім того, захисник звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_17 вказав, що фактичним ініціатором виклику поліції була мати потерпілої ОСОБА_20 .

Щодо показань свідка ОСОБА_20 , то захисник вказує, що до них суд повинен був ставитись критично та не брати їх до уваги, оскільки свідок є матір`ю потерпілої та її показання направлені лише на звинувачення ОСОБА_9 .

Поряд з цим апелянт зазначає, що суд у вироку як на доказ, що підтверджує винуватість обвинуваченого посилається на протокол огляду від 29 листопада 2019 року, предметом огляду якого були фотознімки, зроблені 11 листопада 2019 року в приміщенні Подільського УП, при цьому огляд цих фотознімків проводився лише 29 листопада 2019 року, тобто через 19 днів, як було вчинено інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення та без участі як мінімум двох понятих, крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, що 11 листопада 2019 року проводились будь-які слідчі дії, в результаті яких і були отримані ці фотознімки, а отже, як вважає апелянт, є всі підстави вважати, що виявлені на цих фотознімках тілесні ушкодження могли бути отримані пізніше від події правопорушення.

Крім того, захисник вказує на те, що така слідча дія повинна була проводитися в порядку ст. 241 КПК України шляхом складання протоколу освідування потерпілої.

Щодо наявного в матеріалах справи висновку експерта № 042-2217 від 20 листопада 2019 року, то захисник вказує, що експертним дослідженням встановлено наявність у потерпілої легких тілесних ушкоджень та фактично робиться припущення, що такі тілесні ушкодження могли бути завдані 10 листопада 2019 року, однак даний висновок жодним чином не встановлює причинно-наслідковий зв`язок між наявними у потерпілої тілесними ушкодженнями та фактом зґвалтування.

Також захисник звертає увагу на п. 4, 5 такого висновку, у яких експерт вказує, що в ділянці зовнішніх статевих органів будь-яких тілесних ушкоджень та особливостей не виявлено, що як вважає захисник, свідчить про відсутність насильницьких дій відносно потерпілої.

Щодо висновків експерта № 082-1053-2019 та № 101-7-2020, то апелянт вважає, що ці експертні дослідження лише підтверджують факт статевих відносин, та ніяким чином не вказують на їх насильницький характер.

Захисник зазначає, що в досліджених у судовому засіданні речових доказах відсутні будь-які сліди чи прояви вчиненого злочину, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 152 КК України.

Таким чином апелянт вважає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні достатні, належні та допустимі докази, які б підтверджували вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.

Поряд з цим захисник ОСОБА_13 також зазначає про те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні було скеровано до суду поза межами строків досудового розслідування.

Так, апелянт вказує, що ОСОБА_9 було повідомлено про підозру 11 листопада 2019 року, отже строки досудового розслідування у кримінальному проваджені закінчуються 11 січня 2020 року.

В той же час, обвинувальний акт скерований до суду 12 лютого 2020 року, тобто на 92 день з моменту повідомлення про підозру, при цьому прокурором, який здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003973 в порушення вимог ч. 2 ст. 219, ч. 3 ст. 294, ч. 5 ст. 295 КПК України не розглядалося питання продовження строків досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та не приймалось відповідне процесуальне рішення з цього питання.

Також захисник зазначає, що в порушення вимог ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не було надано стороні захисту доступу до матеріалів, які підтверджують, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003973 було здійснено в межах строків, передбачених ст. 219 КПК України та матеріали, які підтверджують, що прокурором розглядалося та було прийняте відповідне рішення щодо продовження строків досудового розслідування.

За доводами апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт зазначає, що суд, виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 152 КК України не надав належної оцінки тому факту, що розрив у часі між першим злочинним епізодом та другим становить одинадцять годин, що, як вважає прокурор, не можна вважати незначною перервою в часі.

При цьому прокурор звертає увагу на спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, між першим і другим злочинним епізодом обвинувачений відлучався з місця вчинення кримінального правопорушення, що ним не заперечується. При цьому потерпіла ОСОБА_16 не змогла залишити місце вчинення кримінального правопорушення (кімнату гуртожитку) у зв`язку з психологічним станом, зумовленим її зґвалтуванням, внаслідок чого остання після прийняття душу не змогла залишити кімнату гуртожитку, де було вчинено злочин.

Прокурор вважає, що той факт, що обвинувачений відлучився з місця вчинення злочину після першого злочинного епізоду дає підстави стверджувати про те, що він розумів, що потерпіла ОСОБА_16 , будучи зґвалтованою, може залишити місце перебування, розуміючи, що ОСОБА_9 через деякий час повернеться до гуртожитку, де було вчинено злочин. Відповідно ОСОБА_9 на момент, коли покидав кімнату гуртожитку вважав, що його дії, спрямовані на зґвалтування потерпілої є закінченими, а умисел реалізованим.

Також апелянт зазначає що після повернення до гуртожитку, побачивши, що потерпіла місце вчинення злочину не покинула, в ОСОБА_9 виник умисел на вчинення повторного зґвалтування тієї ж особи.

При цьому прокурор звертає увагу на те, що доводи ОСОБА_9 про те, що статеві контакти відбувалися за добровільною згодою повністю спростовуються доказами сторони обвинувачення.

Так, апелянт вважає, що висновок судово-медичної експертизи доводить факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, при цьому факт наявності тілесних ушкоджень на внутрішній частині стегон потерпілої,як вважає прокурор, свідчить про те, що такі тілесні ушкодження є наслідком дій ОСОБА_9 , спрямованих на протидію зі сторони потерпілої, коли обвинувачений вчиняв зґвалтування.

Також прокурор вказує на наявні в матеріалах справи фотографіїпотерпілої, на яких вона зафіксована після вчинення кримінального правопорушення, із яких вбачається, що стосовно останньої застосовувалося грубе фізичне насильство.

Таким чином, апелянт вважає, що значний розрив у часі між злочинами та поведінка ОСОБА_9 дають підстави стверджувати про наявність повторності в діях останнього.

Поряд з цим, прокурор звертає увагу на те, що в мотивувальній частині вироку суд, вказуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, зазначає про вчинення двох злочинів і про повторність умислу, однак після цього кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 152 КК України, що, як вважає прокурор, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також апелянт зазначає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання судом належним чином не враховано особу обвинуваченого, його суспільну небезпечність та наявність попередньої судимості за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, 10 листопада 2019 року у нічний час ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Світлицького, 30/20Б, познайомився із раніше незнайомою ОСОБА_16 , яку запросив до свого місця проживання, де вони разом вживали алкогольні напої.

Під час спільного вживання алкогольних напоїв в ОСОБА_9 виник умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_16 з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої. З вказаною метою останній почав примушувати ОСОБА_16 до вступу з ним у статевий зв`язок, на що остання відмовилася.

Після цього ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно о 03 год. 00 хв. 10 листопада 2019 року, перебуваючи в кімнаті гуртожитку за адресою: АДРЕСА_1 , проти волі ОСОБА_16 вступив з нею в статевий зв`язок природнім способом, при цьому застосовуючи по відношенню до останньої фізичну силу, а саме утримуючи її та завдаючи їй удари, точну кількість яких встановити не видалося можливим, руками в область обличчя та тулуба, тим самим вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи.

Крім цього, приблизно о 14 год. 00 хв. 10 листопада 2019 року після того як ОСОБА_16 мала намір зібрати свої речі та покинути кімнату, ОСОБА_9 продовжив свій умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_16 з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 , приблизно о 14 год. 00 хв. 10 листопада 2019 року, перебуваючи в кімнаті гуртожитку за адресою: АДРЕСА_1 , проти волі ОСОБА_16 повторно вступив з нею в статевий зв`язок природнім способом, при цьому застосовуючи по відношенню до потерпілої ОСОБА_16 фізичну силу, а саме утримуючи останню та завдаючи їй удари, точну кількість яких встановити не видалося можливим, руками в область обличчя та тулуба, тим самим повторно вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України вказав, що враховуючи спрямування дій на одну і ту ж потерпілу особу та в одному і тому ж місці вчинення злочину, таке зґвалтування слід вважати продовжуваним злочином, який був охоплений єдиним умислом винної особи, а тому кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 152 КК України є такою, що не знайшла свого підтвердження.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 та захисники ОСОБА_13 , ОСОБА_14 підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника - заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку.

На думку колегії суддів, ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 152 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскаржуючи вирок суду захисник ОСОБА_13 зазначає, що строки досудового розслідування у кримінальному провадженні закінчились, у зв`язку з чим просив закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 саме на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Такі доводи були предметом перевірки суду першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим ухвалою Подільського районного суду міста Києва від 23 березня 2021 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_13 про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Як вбачається із матеріалів справи, повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 152 КК України ОСОБА_9 було вручено 11 листопада 2019 року, тому відповідно до вимог ст. 219 КПК України строк досудового розслідування підлягав завершенню 11 січня 2020 року.

В той же час, постановою керівника Київської місцевої прокуратури № 7 від 02 січня 2020 року строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003973 від 10 листопада 2019 року за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК України продовжено до трьох місяців.

При цьому, вказана постанова була отримана в день її прийняття як ОСОБА_9 так і його захисником, про що останні засвідчили своїми підписами.

Поряд з цим, 04 лютого 2020 року захиснику та 05 лютого 2020 року ОСОБА_9 вручено повідомлення про завершення досудового розслідування та включно до 12 лютого 2020 року сторона захисту ознайомлювалась з матеріалами кримінального провадження.

З урахуванням вимог ч. 5 ст. 219 КПК України, строк з 04 лютого 2020 року по 12 лютого 2020 року не включається у строки досудового розслідування, тому після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження до закінчення строку досудового розслідування залишалось 7 днів і такий строк почав свій відлік з 13 лютого 2020 року.

В той же час, прокурор звернувся з обвинувальним актом до суду 14 лютого 2020 року, тобто в межах строків досудового розслідування, отже доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними.

Оскаржуючи вирок суду сторона захисту заперечує вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення та вважає, що статеві акти з потерпілою відбулись за її добровільної згоди.

Такі доводи також були предметом перевірки суду першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, що відображено у мотивувальній частині вироку.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 152 КК України під зґвалтуванням слід розуміти вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

При цьому, згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.

Допитана у суді першої інстанції потерпіла показала, що добровільно прийшла в кімнату до обвинуваченого, де вони разом вживали алкогольні напої, однак через деякий час, приблизно о 03 год. 00 хв., обвинувачений накинувся на неї та повалив її, потерпіла чинила опір, однак у неї не було достатньо сил, щоб протистояти обвинуваченому. В подальшому ОСОБА_9 наносив їй тілесні ушкодження в область голови, грудей, рук та ніг, при цьому брав її за волосся, закривав їй рота, висловлювався нецензурною лайкою та здійснив з нею статевий акт природнім шляхом без презерватива. Після зґвалтування, як повідомила потерпіла, вона оголена лежала на ліжку, перебуваючи в стані шоку, її одяг був розкиданий по кімнаті, втекти вона боялась.

Крім того, потерпіла показала, що в денний час доби того ж дня, коли обвинувачений пішов з кімнати, вона пішла в душ, оскільки боялась, що завагітніє від ОСОБА_9 , коли вона була в душі, то в душову кімнату зайшов вахтер ОСОБА_17 та відразу вийшов, він їй нічого не казав і вона нічого не вспіла йому сказати, оскільки це було дуже швидко. Зазначила, що вдень їй вдалось зателефонувати матері та повідомити де вона знаходиться та що вона в біді, при цьому де в цей час перебував ОСОБА_9 вона сказати не може, оскільки не пам`ятає. Коли повернувся обвинувачений, якого не було приблизно 10-15 хвилин, він знову зґвалтував її природнім шляхом без презервативу, вона знову намагалась чинити опір ОСОБА_9 , однак він закривав їй рота. Зазначила, що під час другого статевого акту обвинувачений її не бив. Потерпіла вказала, що коли її матір прибігла до гуртожитку та підняла галас, то в обвинуваченого вже не було можливостей її і надалі утримувати, тому вона одягнулась та вибігла на вулицю.

Під час допиту у суді першої інстанції потерпіла повідомила, що частину подій вона не пам`ятає, оскільки перебувала в стані шоку та з часу подій пройшов рік, не заперечувала, що вживала у великій кількості алкоголь. При цьому зазначила, що згоди на статевий акт вона не надавала.

Такі показання потерпілої є детальними, послідовними та узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , а також з показаннями самого обвинуваченого, який не заперечує, що мав два статеві акти з потерпілою. Крім того, сам ОСОБА_9 також не заперечує, що наніс потерпілій тілесні ушкодження.

При цьому, відсутні підстави для визнання недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_20 , яка є матір`ю потерпілої, оскільки її показання є детальними та послідовними та узгоджуються із наявними матеріалах справи доказами.

Щодо доводів сторони захисту про те, що потерпіла була в стані сильного алкогольного сп`яніння, займалась проституцією, а також, що потерпіла мала можливість залишити місце події, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що такі обставини, навіть за умови їх правдивості, жодним чином не впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_9 , оскільки добровільної згоди на статевий акт потерпілою надано не було.

Крім того, колегія суддів зазначає, що посилання на показання свідка ОСОБА_18 , на які вказує сторона захисту в апеляційних скаргах, не мають доказового значення, оскільки та обставина чи була потерпіла у сауні з двома чоловіками, жодним чином не впливає на доведеність вини обвинуваченого. Крім того в судовому засіданні свідок пояснила, що вона не пам`ятає обставин, які мали місце у листопаді 2019 року.

При цьому, посилання захисника на висновок експерта № 042-2217 від 20 листопада 2019 року, де вказано про відсутність тілесних ушкоджень та особливостей в ділянці статевих органів потерпілої ОСОБА_16 не спростовує винуватість ОСОБА_9 , оскільки об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 152 КК України, визначає вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Таким чином з об`єктивної сторони зґвалтування не передбачає обов`язкового спричинення особою тілесних ушкоджень, зокрема, і в ділянці статевих органів, а передбачає вчинення особою дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

Отже, сам факт відсутності вільного волевиявлення особи (добровільної згоди) на вчинення відносно неї дій сексуального характеру є зґвалтуванням і наявність чи відсутність тілесних ушкоджень в ділянці статевих органів при зґвалтуванні не визначають об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України.

Щодо посилань обвинуваченого на те, що потерпіла вимагала від нього грошові кошти, що як зазначив ОСОБА_9 , можуть підтвердити свідок ОСОБА_17 , ОСОБА_20 та матеріали кримінального провадження, то колегія суддів зазначає, що досліджені апеляційним судом матеріали кримінального провадження таких даних не містять.

При цьому, допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_20 , яка є матір`ю потерпілої, повідомила, що це вона просила гроші у обвинуваченого, однак робила це для того, щоб він вибачився, наміру брати від ОСОБА_9 будь-які кошти вона не мала.

Крім того, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_17 показав, що чув, як обвинувачений звертався до матері потерпілої «що ти хочеш», при цьому відповіді матері він не почув, потім ОСОБА_9 сказав «нічого не получиш».

Отже, жодних обставин, які б свідчили, що потерпіла вимагала у обвинуваченого кошти апеляційним судом не встановлено.

Щодо доводів захисника про те, що протокол огляду від 29 листопада 2019 року є недопустимим доказом, оскільки огляд було проведено без участі двох понятих, то колегія суддів звертає увагу на вимоги ст. 237 КПК України, у яких відсутня умова присутності двох понятих при проведенні слідчим огляду фотознімків.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що всі докази, якими суд обґрунтовував свій висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України є належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність та взаємозв`язок є достатнім для ухвалення обвинувального вироку з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільно згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Щодо доводів обвинуваченого про те, що у журналах судового засідання не в повному обсязі вказані показання свідків та їх відповіді на поставлені питання, то колегія суддів звертає увагу на те, що вимогами ст. 108 КПК України не передбачено повного дослівного фіксування у журналі судового засідання показань учасників судового провадження, поставлених їм питань та іншої інформації, яку повідомляють учасники під час їх допиту.

При цьому, колегія судів зазначає, що наявні в матеріалах справи журнали судових засідань відповідають вимогам ст. 108 КПК України, крім того до справи долучені диски із звукозаписами судових засідань, де в повному обсязі зафіксований судовий процес.

Рішення суду про призначення ОСОБА_9 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України тає достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Щодо доводів прокурора про наявність діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, відповідно до абзацу 1 пункту 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 року № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом не може вважатися вчиненим повторно, якщо винна особа, діючи з єдиним злочинним наміром, без перерви або без значної перерви у часі, вчинила два чи більше насильницьких природних статевих актів або два чи більше актів насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом з однією й тією ж потерпілою особою, тобто за наявності ознак продовжуваного злочину.

Як вбачається із змісту заяв потерпілої про вчинення щодо неї кримінальних правопорушень від 10 та 11 листопада 2019 року, у них потерпіла повідомляє про те, що перше зґвалтування щодо неї було вчинено ОСОБА_9 10 листопада 2019 року приблизно о 03 год. 00 хв., а друге близько 14 год. 00 хв. того ж дня, отже в даному випадку має місце вчинення продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох тотожних діянь, об`єднаних єдиним умислом, про що судом першої інстанції зроблений правильний висновок.

Поряд з цим, встановивши в діях ОСОБА_9 склад продовжуваного кримінального правопорушення, суд припустився помилки, ухваливши виправдувальний вирок в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 152 КК України, оскільки в такому випадку, суд, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 337 КПК України повинен був змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 152 КК України.

Отже, доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає слушними.

При цьому, колегія судді вважає, що наведена невідповідність рішення суду підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом скасування вироку в частині виправдування ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 152 КК України, відповідно до положень ст. 409 КПК України.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вимоги апеляційної скарги прокурора задовольнити частково та виправити наведену невідповідність рішення суду шляхом скасування вироку в цій частині, при цьому, таким рішенням не погіршиться становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_13 , залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 30 вересня 2021 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 виправдано за ч. 2 ст. 152 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, скасувати в частині виправдування ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 152 КК України та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 152 КК України на ч. 1 ст. 152 КК України.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4