КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

15 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000528 за апеляційною скаргою прокурора Обухівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Богуслав Київської області, раніше неодноразово судимого, останній раз: - 23.01.2014 Богуславським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 14.04.2017 року по відбуттю строку покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8

та обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Крім того, судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 07.06.2019 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_3 , де він неофіційно працював на будівництві бригадиром та тимчасово проживав, умисно, повторно з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, взяв з кишені штанів ОСОБА_9 , в які той був одягнений та який на той час спав в наметі, ключі від автомобіля марки «SKODA SUPER B» д.н.з. НОМЕР_1 , чорного кольору, після цього попрямував до вказаного автомобіля, який зберігався на території бази відпочинку , що навпроти зазначеного вище домоволодіння, де брелком вимкнув сигналізацію та відчинив автомобіль. Відкривши двері автомобіля марки «SKODA», модель «SUPER B», ОСОБА_7 сів на переднє водійське сидіння зазначеного автомобіля, який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_10 , та яким згідно генерального доручення керував ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 вставив ключ у замок запалення, повернув його та запустив двигун даного автомобіля, потому включивши передачу для руху та через відкриті ворота, виїхав з території бази відпочинку та поїхав у напрямку м. Києва, тим самим повторно незаконно заволодів транспортним засобом, та 07.06.2019 року його було затримано працівниками поліції.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Обухівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 22.07.2020 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, кваліфікацію його дій, прокурор зазначає про те, що вирок Обухівського районного суду Київської області від 22.07.2020 стосовно ОСОБА_7 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, 414 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Як вказує апелянт, суд, приймаючи рішення про наявність достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, належним чином свого рішення не мотивував і не навів переконливих аргументів на підтвердження свого висновку щодо ступеня його суспільної небезпечності та можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, формально вказавши, що враховує тяжкість злочину та особу засудженого та не надав оцінки низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України.

На думку апелянта, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 судом не дотримано вимог кримінального закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості.

Зокрема, як зазначає апелянт, судом при призначенні покарання ОСОБА_7 достатньо не враховано, що об`єктом його злочинних посягань є право приватної власності та відповідно до ч. 3 ст. 41 Конституції України ніхно не може бути протиправно позбавлений права власності.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції не враховано і дані про особу обвинуваченого, а саме того, що ОСОБА_7 був неодноразово засудженим за вчинення тяжких корисливих злочинів проти власності, проти безпеки руху та експлуатації транспорту до реальної міри покарання, тобто до покарання у вигляді позбавлення волі, зокрема і за вчинення аналогічного злочину, за ч. 2 ст. 289 КК України, відповідно до вироку Миронівського районного суду Київської області від 11.10.2012, однак будь-яких належних висновків для себе не зробив та знову вчинив злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту.

Також, апелянт вказує на те, що ОСОБА_7 будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, за місцем проживання характеризується посередньо, що і стало підґрунтям для вчинення кримінальних правопорушень.

Вказує апелянт і на те, що суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства лише внаслідок думки потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинуваченого, однак не врахував того, що ч. 2 ст. 289 КК України не є кримінальним провадженням приватного обвинувачення та суспільна небезпека вчиненого обвинуваченим діяння полягає у можливості в подальшому вчиняти нові кримінальні правопорушення.

Серед іншого, прокурор просить звернути увагу на те, що судом першої інстанції не враховано, що викрадений ОСОБА_7 автомобіль потерпілому повернули працівники поліції, і обвинувачений будь-якої шкоди потерпілому не відшкодував, не врахував суд і того, що ОСОБА_7 двічі перебував у розшуку в рамках даного кримінального провадження з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила її задовольнити; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дійОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та його відношення до скоєного, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням вищенаведених обставин, а також думки потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, без конфіскації майна, оскільки такий вид покарання буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, суд першої інстанції визнав можливим застосування до ОСОБА_7 ст.ст. 75, 76 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, за умови виконання покладених на нього обов`язків, оскільки дійшов висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання та застосування до нього ст. 75 КК України, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, судом першої інстанції,як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, не в повній мірі були враховані дані про ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке має підвищену суспільну небезпеку, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який, будучи неодноразово засудженим за вчинення тяжких корисливих злочинів проти власності, проти безпеки руху та експлуатації транспорту до реальної міри покарання, зокрема і за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив злочин проти безпеки руху та експлуатації транспорту.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції явно переоцінив обставини, на які він послався у своєму вироку, обґрунтовуючи можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки, враховуючи тяжкість вчиненого ним злочину, дані про особу винного та інші обставини справи, суд не мав достатніх підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання,суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, зокрема ст. 75 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню, оскільки суд не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити; вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на п`ять років, без конфіскації майна яке він повинен відбувати реально, тобто без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Окрім цього, приймаючи до уваги той факт, що після ухвалення оскаржуваного вироку та зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов'язання ОСОБА_7 не виконував покладені на нього обов'язки, а саме: прибувати до суду за першою вимогою; не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду та повідомляти суд про зміну місця свого проживання, у зв'язку з чим він неодноразово оголошувався судом апеляційної інстанції у розшук, через відсутність даних про його місце знаходження та невиконання через це ухвал суду про його привід, а також те, що обвинувачуваного ОСОБА_7 було затримано 14 березня 2023 року та доставлено в судове засідання на виконання ухвали Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року про його оголошення у розшук, колегія суддів вважає необхідним, з метою забезпечення виконання вироку суду, застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, задовольнивши тим самим відповідне клопотання прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 та ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Обухівського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять)років, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати ОСОБА_7 з моменту його затримання, а саме з 14 березня 2023 року.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення, в період з 26 червня по 22 липня 2020 року, з розрахунку день за день.

Застосувати до засудженого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та до звернення вироку до виконання утримувати його в Державній установі «Київський слідчий ізолятор».

У решті вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію повного тексту вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи: 372/2047/20

Номер провадження: 11-кп/824/1751/2023

Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1