ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,захисника ОСОБА_8 , кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №0000307 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дрезден країни Німеччина, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , не працюючого, не одруженого, із середньою спеціальною освітою, обвинуваченого за ч.1 ст.309, ч.3 ст.307 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 вересня 2022 року ОСОБА_7 , визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.307 КК України та виправданий. Вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

На таке рішення прокурор Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу із проханням скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримiнальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309,ч.3 ст.307 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у видi 6 мiсяцiв арешту; за ч.3 ст.307 КК України - у видi 10 років позбавлення волi з конфіскацією майна.

На пiдставі ч.l ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання бiльш суворим остаточно призначити покарання у видi 10 років позбавлення волi з конфіскацією майна.

Пiд час апеляцiйного розгляду просила допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , свiдкiв ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та дослідити письмові докази,перелік яких наведений в апеляційній скарзі.

Провадження№11-кп/822/426/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_15

Категорія: ч.1 ст.309, ч.3 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .

Вважає, що висновки районного суду, якi стали підставою для виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.3 ст.307 КК України, не вiдповiдають фактичним обставинам справи, оскiльки не пiдтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім цього дослiдженi судом докази в своїй сукупностi не отримали належної оцiнки суду, який, не навiвши переконливих мотивiв прийнятого рiшення, дiйшов необгрунтованого висновку про необхiднiсть виправдання обвинуваченого.

Зокрема, судом безпiдставно визнано неспроможними та неналежними доказами покази свiдкiв ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з тих підстав, що покази свiдкiв будуються на почутому вiд iнших людей, що обвинувачений збуває наркотичнi засоби.

Зазначає, що допитаний в судовому засiданнi свiдок ОСОБА_10 вказав, що він,коли перебував на території господарства ОСОБА_7 , то через вiдчиненi дверi в пiдсобному примiщеннi побачив на пiдлозi на фанерi розстеленi рослини, якi висушувались. ОСОБА_7 сказав, що рослини знайшов на березi рiчки Черемош i запропонував йому покурити, однак ОСОБА_10 вiдмовився i про це розповів дiльничному на ім`я ОСОБА_16 , оскiльки цi рослини, на його думку, були схожi на наркотичнi. Зазначає, що свiдок надав свiдчення про подiю, очевидцем якої він був.

Свiдок ОСОБА_11 повiдомила суду, що знає ОСОБА_17 , він проживав у с. Слобода - Банилiв, чула вiд людей, що ОСОБА_7 займаєтъся наркотиками. Вказала, що боїться за своє життя.

Покази свiдка ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . пiдтверджують факт проживання ОСОБА_7 в будинку по АДРЕСА_1 до обшуку, а також доводять факт придбання та зберiгання обвинуваченим наркотичних засобiв.

Свiдки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 були понятими пiд час обшуку в господарствi ОСОБА_18 , де проживав ОСОБА_7 та були присутнi при тому, як знаходилися та вилучалися працiвниками поліції знайденi речі та речовини, а також були при їх упакуваннi. ОСОБА_7 був вдома, він вiдчиняв дверi до будинку,господарських споруд та автомобiля. Будь- яких зауважень у ОСОБА_7 не було, окрім того, що останнiй просив надати безкоштовного захисника.

Крім цього, з ухвали слiдчого суддi вiд 23.09.2022 вбачається, що покази свiдкiв ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , серед iншого, стали пiдставою для надання слiдчому дозволу на проведення обшуку житла та iншого володiння ОСОБА_18 по АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_7 . Заперечення проти вказаної ухвали стороною захисту пiд час пiдготовчого засiдання не подавались. Судом вказану ухвалу не визнано неналежним та недопустимим доказом у справі.

Покази свiдкiв ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . пiдтверджують факт проживання ОСОБА_7 в будинку, де проводився обшук, оскiльки останнiй вiдчиняв їм дверi вранцi, а також в ходi обшуку у iнших господарських будiвлях. Пiд час обшуку заперечень щодо належності йому будь- якого майна не наводив.

Також апелянт не погоджується з висновком суду про визнання частково недопустимим доказом протоколу обшуку вiд 25.09.2020, в частинi обшуку автомобiля,оскільки, на думку апелянта, згідно діючого законодавства слiдчий, прокурор пiд час проведення обшуку має право вiдкривати закриті приміщення, сховища, речі, долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляєтъся їх вiдкрити чи зняти (деактивувати)систему логiчного захисту або обшук здійснюєтъся за вiдсутностi осiб.

Вказує,що під час судового розгляду до матерiалiв кримiнального провадження стороною обвинувачення долучено вiдомостi про те, що власником автомобiля марки «Форд Фокус», Д.Н.з. НОМЕР_1 , є ОСОБА_7 , Автомобiль знаходиться на подвiр`ї господарства за адресою Н. Яремчука, 245. та був зачинений. На пропозицiю слiдчого, ОСОБА_7 . вiдчинив автомобiль та не заперечував щодо проведення обшуку в ньому. Обшук проведено за участю ОСОБА_7 та понятих. З автомобiля вилучено 22 згортки фольги, в яких була розфасована психотропна речовина- амфетамiн, що підтверджує обвинувачення в частинi того, що ОСОБА_7 зберiгав психотропнi речовини у особливо великих розмiрах, з метою збуту.

Свiдок- слiдчий ОСОБА_19 , який проводив обшук- підтвердив зазначені обставини.

Також апелянт вважає безпiдставними висновки суду про те, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 належить будь-яка рiч, яка знаходилась по АДРЕСА_1 , в тому числi i вилученi при обшуку речi, оскiльки зi слiв обвинуваченого, він за вказаною адресою не проживав, а приїхав в день обшуку гостювати

Староста села ОСОБА_14 повiдомив суду, що ОСОБА_20 проживає без реєстрації в АДРЕСА_1 . Мартин (власник господарства) з 2015 року i по даний час проживає за iншою адресою. Показав, що йому вiдомо про те, що в будинку по АДРЕСА_1 проводився обшук, оскiльки слiдчi просили його знайти понятих. ОСОБА_7 десь пiвроку до проведення обшуку почав проживати у цьому будинку. Бiльше там ніхто не прописаний та не проживає.

Згідно долучених в судовому засiданнi документів власником господарства по АДРЕСА_1 є ОСОБА_18 , який з 2015 року по даний час зареестрований та проживає в АДРЕСА_3 .

З вiдео до протоколу обшуку вбачається, що ОСОБА_7 поводить себе як господар будинку, будь яких заперечень належностi йому того чи iншого майна не наводить та детально розповідає про знайдені речі, що вказує на тривале проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , де було проведено обшук.

Крім того, пiд час досудового розслiдування обвинувачений ОСОБА_7 вказував, що він проживає в АДРЕСА_1 , у зв 'язку з чим ухвалою слiдчого суддi Вижницького районного суду вiд 27.11.2020 йому обрано запобiжний захiд у видi домашнього арешту строком 60 днiв та зобов`язано не залишати дане мiсце проживання.

Також апелянт зазначає, що складений вiдносно ОСОБА_7 протокол за незаконне зберiгання по АДРЕСА_4 г екстракту канабiсу за ч.1 ст.44 КУпАП (який покладений в обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України) та постановою суду вiд 03.02.2021 року провадження у справi про адмiнiстративне правопорушення закрито у зв`язку iз закінченням строків накладення адміністративного стягнення, не впливає на правильнiсть квалiфiкацii дiй ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України.

Як встановлено в судовому засiданнi, постановою слiдчого вiд 21.12.2020 року з кримiнального провадження №0000307 видiлено матеріали для вирiшення питання про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44 КУпАП. В описовiй частинi постанови слiдчого вказано, якi висновки експертиз та розмiри наркотичних засобiв пiдлягають видiленню. Одночасно, 21.12.2020 прокурором затверджено обвинувальний акт.

Таким чином, видiлення матерiалiв кримiнального провадження для складання адмiнiстративних протоколiв було здiйснено пiсля повідомлення ОСОБА_7 про пiдозру у вчиненнi кримiнального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України як стадії притягнення ОСОБА_7 до кримінальної вiдповiдальностi.

Постанова слiдчого мiстить чiткий перелiк маси наркотичних засобiв, якi виділені для притягнення до адмiнiстративнiй відповідальності, але зберігання екстракту канабісу вагою 1,412 г. не підпадає під ознаки адміністративного правопорушення,оскільки тягне кримінальну відповідальність.

Зазначає, що постановою Вижницького районного суду вiд 03.02.2021 провадження у адміністративній справі за ст.44 КУпАП закрито без з`ясування обставин, у зв`язку iз закiнченням строків накладення адмiнiстративного стягнення, тому ОСОБА_7 не притягнений за вказаним фактом до адміністративної відповідальності.

Також судом під час розгляду кримiнального провадження допущено процесуальне порушення щодо допиту свiдка обвинувачення ОСОБА_14 з приводу отримання вiдомостей про мiсце проживання ОСОБА_7 у 2020 роцi, зокрема головуючим суддею, всупереч вимог ч.6 ст.352 КПК України, стороні обвинувачення не надано право першого допиту свiдка.

Крім цього ,апелянт звертає увагу, що при оголошенні вироку 21.09.2022 року суддя оголосив про те, що речовi докази слід повернути «власнику Мензаку», однак у вироку, який внесено до Єдиного реєстру судових рішень зазначено «повернути власнику», що свiдчить про невiдповiднiсть тексту вироку, проголошеного в судовому засiданнi вiд 21.09.2022 року.

Також суд при ухваленні вироку не зазначив, яку правову пiдставу, визначену п.п.l-3 ч.l ст.373 КПК України, застосував при ухваленні виправдувального вироку, чим допустив істотнне порушення кримiнально процесуального закону.

Захисник ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу із проханням апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам та законно і обгрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 та ч.3 ст.307 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 25.09.2020 року, під час проведення санкціонованого Вижницьким районним судом обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було виявлено та в подальшому вилучено металевий предмет, схожий на пристрій для викурювання у внутрішній частині якого наявні продукти горіння, дві частини обрізаних пластикових пляшок, прозорого та коричневого кольору, нижня частина прозорої пляшки обрізана у нижній частині та у горловині розміщеним металевим мундштуком чорно-зеленого кольору, всередині якого розміщеною перегородка з отворами, на поверхні яких розміщені продукти горіння, а верхня частина пляшки коричневого кольору обрізана у нижній частині, а також дерев`яний мундштук із металічною вставкою із отворами, на поверхні яких розміщені продукти горіння, які ОСОБА_7 зберігав по місцю свого проживання без мети збуту.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №887-Х від 13.10.2020 року нашарування речовини коричневого кольору, що містились на внутрішній поверхні наданого на дослідження металевого предмета, що вилучений 25.09.2020 року під час обшуку господарства, де проживає ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом,обіг якого заборонено - екстрактом канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,168 грам.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №892-Х від 09.10.2020 року нашарування речовини коричневого кольору, що містились в середині наданих на дослідження пляшки з прозорого безбарвного полімерного матеріалу без дна, пляшки з полімерного матеріалу коричневого кольору без горловини, металевого предмета чорно-зеленого кольору з отворами та металевого- дерев`яного предмета з отворами, що вилучені 25.09.2020 року під час обшуку господарства, де проживає ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу. Загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1,412 грам.

Екстракт канабісу згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затв. Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (список №1 таблиці №1).

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового слідства за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Крім цього, у невстановлений досудовим розслідуванням період часу ОСОБА_7 ,житель АДРЕСА_1 , незаконно придбав у невстановленому досудовим розслідуванням місці 16,5707 грама порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, в особливо великих розмірах, з метою подальшого збуту.

Після чого, усвідомлюючи, що дана речовина є психотропною речовиною, перебуваючи по місцю свого проживання, за допомогою електронних ваг чорного кольору, ложки білого кольору та двох пластикових стаканів, здійснив розфасування вказаної психотропної речовини в 22 (двадцять два) згортка фольги, які помістив в два прозорі поліетиленові пакети, а також розфасував в три полімерні червоні пакети з замком «Zip-Iock» і в три полімерні безбарвні пакети з замком «Zip-Iock» та в подальшому незаконно зберігав вказану психотропну речовину в господарстві по місцю свого проживання, що в АДРЕСА_1 , з метою подальшого її збуту.

25.09.2020 року під час проведення санкціонованого Вижницьким районним судом обшуку житла та іншого володіння по АДРЕСА_1 , де фактичного проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору у 22-х згортках фольги, які були розміщені в 2-х прозорих поліетиленових пакети, порошкоподібну речовину білого кольору розміщену в 3-х рожевих прозорих пакетах та 3-х прозорих поліетиленових пакета, а також два пластикові стакани у внутрішній частині на стінках з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, електронні ваги чорного кольору, з нашаруванням речовини білого кольору, пластмасову ложку білого кольору із нашаруванням речовини білого кольору.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №886-Х від 13.10.2020 року, надані на дослідження порошкоподібна речовина що містилася у 22-х згортках фольги, що вилучені 25.09.2020р. під час обшуку господарства, де проживає ОСОБА_7 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 6,8741 гр.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів за №924-Х від 03.11.2020р., порошкоподібні речовини, що виявлено в наданих на дослідження трьох полімерних червоних пакета з замком «Zip-Lock» та 2-х полімерних прозорих безбарвних пакета з замком «Zip-Lock», а також нашарування порошкоподібної речовини, що виявлено на внутрішніх поверхнях наданого на дослідження полімерного прозорого безбарвного пакета з замком «Zip-Lock», що вилучені 25.09.2020р. під час обшуку господарства, де проживає ОСОБА_7 , містять у своєму складі психотропну речовину, оббіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 9,6675 гр.

Нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що виявлена на поверхнях наданих на дослідження прозорої безбарвної полімерної ємності, закритої зеленою полімерною кришкою та полімерної коричневої ємності з обрізаною верхньою частиною, містять у своєму складі психотропну речовину, оббіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0254 гр.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів за №887-Х від 13.10.2020 року, залишки порошкоподібної речовини білого кольору, що містились на наданих на дослідження вагах чорного кольору та ложці білого кольору, що вилучені 25.09.2020року під час обшуку у господарства, де проживає ОСОБА_7 , містять у своєму складі психотропну речовину, оббіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 0, 0037 гр.

Амфетамін входить в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затв. Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року (Таблиця №2,список №2, «Психотропні речовини, обіг яких обмежено)».

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового слідства за ч.3 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність підстав для скасування судового рішення,безпосередньо допитавши обвинуваченого,свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ,заслухавши показання свідка ОСОБА_11 ,зафіксовані на технічному носії,безпосередньо дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши доводи апелянта,колегія суддів приходить до наступних висновків

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає, що таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі та прийняв рішення, яке вимогам закону не відповідає.

Виправдовуючи обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.307 КК Україн,и суд визнав покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 неспроможними та, як наслідок, неналежними доказами, оскільки з показів даних свідків не вбачається, що обвинувачений незаконно придбавав чи зберігав наркотичні речовини. При цьому суд зазначив, що покази свідків будуються на тому, що вони чули від інших людей, що обвинувачений збуває наркотичні засоби. Разом з тим імена людей, які їм вказували про це, або дані осіб, які купували б у обвинуваченого наркотичні засоби свідки не вказали.

Також суд у вироку зазначив, що обвинувачення ОСОБА_7 грунтується на обшуку, проведеному 25.09.2020 року на підставі ухвали слідчого судді від 23.09.2020 року в житлі та іншому володіння ОСОБА_18 по АДРЕСА_1 . Проведення обшуку автомобіля марки «FORD FOCUS» н/з НОМЕР_1 , де було виявлено та вилучено 22 згортки фольги, на думку суду, є недопустимим доказом, оскільки автомобіль належить обвинуваченому ОСОБА_7 та вважається іншим його володінням. Такий обшук проведений з порушенням вимог ст.ст.13, 233КПК України, без будь-якого дозволу на його проведення.

Крім цього, суд прийшов до висновку, що у справі відсутні інші докази, які б поза розумним сумнівом підтверджували факт належності обвинуваченому ОСОБА_7 виявлених під час обшуку в господарських будівлях та спорудах по вул.Яремчука.245 в с.Слобода-Банилів Вижницького району речей та речовин, які містять наркотичні та психотропні речовини. При цьому суд зазначив, що будь-яких доказів того, що вказані предмети належать саме ОСОБА_7 до матеріалів справи не додано. Дактилоскопічну експертизу на наявність відбитків пальців на вказаних предметах не проведено. Сама по собі наявність вказаних речовин в господарстві ОСОБА_22 не може бути беззаперечних доказом належності цих речей та речовин обвинуваченому.

За таких обставин суд прийшов до висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 та ч.3 ст.307 КК України не доведена належними та допустимими доказами.

Судова колегія вважає, що такі висновки не відповідають фактичним обставинам провадження,а доказам,дослідженим у судовому засіданні, суд надав неправильну юридичну оцінку.

Не визнаючи вину у вчиненні злочину, ОСОБА_7 в районному та апеляційному суді показав, що господарство по АДРЕСА_1 належить його рідному дядькові та обвинувачений час від часу приїжджав в це господарство на відпочинок. 25.09.2020р. обвинувачений приїхав в це господарство відпочивати.В цей час приїхали працівники поліції та був проведений обшук.На його прохання не був наданий захисник. Належний йому автомобіль під час обшуку перебував в дворі вказаного господарства.Дозволу на обшук автомобіля не було, він дозволу на обшук не давав,на вимогу працівників поліції відкрив автомобіль своїм ключем, але в автомобіль не сідав. Наркотичні засоби та психотропні речовини, які були знайдені під час обшуку у господарстві та автомобілі, йому не належать.Не може пояснити, звідки з`явилися ці засоби.Також показав,що наркотичні засоби та психотропні речовини він не вживає,на обліку у нарколога не перебуває.

Невизнання вини обвинуваченим судова колегія оцінює як спосіб захисту, оскільки його винуватість підтверджується сукупністю доказів, які безпосередньо досліджені апеляційним судом.

Так, свідок ОСОБА_10 у апеляційному суді показав,що знає особисто ОСОБА_7 та влітку 2020 року працював у останнього по найму на присадибній ділянці по АДРЕСА_1 . Після виконання роботи свідок проходив повз стайню та через відчинені двері бачив рослини,які сушились на фанері. ОСОБА_7 вказав, що ті рослини він знайшов на березі річки ОСОБА_23 . Далі ОСОБА_7 запропонував свідку закурити, але свідок відмовився. Після цього свідок пішов додому.Потім побачив дільничного інспектора та з метою перевірки факту наявності у ОСОБА_7 наркотичних засобів повідомив, що у ОСОБА_7 є рослини, які схожі на наркотичні засоби.

Окрім того,свідок показав,що батько ОСОБА_7 проживав у цьому господарстві до 2013-2014 р.р.,після цього у господарстві ніхто не проживав,окрім обвинуваченого.Факту проживання там інших осіб,окрім ОСОБА_17 , там не бачив.

Такі ж показання свідок надав у районному суді,що свідчить про їх достовірність.

Свідок ОСОБА_11 ,покази якої,зафіксовані на технічному носії, апеляційний суд безпосередньо дослідив,показала,що бачила обвинуваченого,якого свідок у суді називала ОСОБА_24 , біля його будинку у селі Слобода-Банилів.Батько обвинуваченого у селі не проживає.Також вказувала,що обвинувачений напав не неї та вона його боїться.Чула від інших людей, що обвинувачений торгує наркотичними засобами.

Свідок ОСОБА_25 під час судового розгляду в районному суді показав, що як слідчий 25.09.2020 року на підставі ухвали слідчого судді проводив обшук в будинковолодінні по АДРЕСА_1 . При обшуку автомобіля марки «FORD FOCUS» ОСОБА_7 сам відкрив цей автомобіль та не заперечував проти здійснення обшуку в ньому. Це, на думку слідчого, свідчило про те, що ОСОБА_7 надав дозвіл на обшук його автомобіля.

Показанням цього свідка апеляційний суд не надає іншу оцінку,аніж та,яка надана районним судом,а тому підстав для повторного допиту не було.

Свідок ОСОБА_13 у районному та апеляційному суді показав, що були разом з іншою особою на прізвище ОСОБА_26 присутні в якості понятих при обшуку, який проводився в будинку та автомобілі ОСОБА_7 . У ході обшуку у господарстві та автомобілі були виявлені і вилучені невідомі речовини,а також інші предмети.Усе вилучене було зазначено у протоколі обшуку,у їх присутності упаковано у спеціальні пакети.Жодних зауважень до перебігу обшуку не було.

Показання свідка ОСОБА_12 в районному суді аналогічні показанням свідка ОСОБА_13 .

Визнання судом показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 Розняк ОСОБА_27 , ОСОБА_10 неспроможними та неналежними доказами безпідставне,оскільки особи повідомили про обставини,свідками яких вони були безпосередньо та які підтверджують обставини,що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

Як вбачається зі змісту рапорту поліцейського від 04.09.2020року, в ході проведення розшукових заходів було отримано інформацію, що ОСОБА_7 , мешканець АДРЕСА_1 по місцю проживання зберігає наркотичну речовину (т.1 а.с. 113);

05.09.2020 року до ЄРДР внесені відомості за №0000307 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України (.т.1а.с.112)

23.09.2020року слідчим суддею Вижницького районного суду задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку житла та іншого володіння ОСОБА_18 по АДРЕСА_1 за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , а саме: житлового будинку та належних до нього надвірних будівель та споруд, розташованих за адресою АДРЕСА_1 з метою пошуку, виявлення та вилучення наркотичних засобів «канабіс», чи інших наркотичних засобів і речовин,обіг яких заборонено чи обмежено, які ОСОБА_7 незаконно зберігає за адресою свого проживання (т.1 а.с.128-129).

Перебіг обшуку зафіксований протоколом від 25.09.2020 року та відеозаписом ,який безпосередньо досліджений апеляційним судом.

Перед початком обшуку ОСОБА_7 надавалась копія ухвали слідчого судді, але він відмовився від підпису про її отримання.

(т.1а.с.130-135).

Із відеозапису також вбачається, що ОСОБА_7 перед проведення обшуку було на його вимогу надано час на залучення захисника, у зв`язку з чим слідчим була оголошена перерва перед початком обшуку на 3 години, однак у вказаний час захисник не з`явився.Правом на залучення безоплатного захисника за рахунок держави ОСОБА_7 не володів,оскільки не мав процесуального статусу підозрюваного,обвинуваченого.

У результаті проведеного обшуку було виявлено та вилучено,із врахуванням постанов про виправлення описок(а.с.137,138 т.1),

- порошкоподібну речовину білого кольору у 22-х згортках фольги, яка поміщені у двох прозорих поліетиленових пакета, та які поміщені до спецпакету з номером INZ 1067912;

- у валізці металевого кольору в господарській будівлі : -порошкоподібну речовину білого кольору, яка розміщена у трьох рожевих прозорих пакетах, та трьох прозорих поліетиленових пакета, 2 пластикові стакани у внутрішній частині на стінках з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, які поміщено до спецпакету НПУ із серійним номером EXP 0297490; (файл №00005); - електронні ваги чорного кольору, металевий предмет, схожий на пристрій для викурювання, у внутрішній частині якого наявні продукти горіння, - поліетиленові пакети різного кольору, - уривки фольги, - пластмасова ложка білого кольору, які поміщені до спецпакету НПУ із серійним номером EXP0297487;

- у господарській будівлі -дві частини обрізані пластикових пляшок коричневого кольору нижня частина із яких обрізана у верхній частині, а верхня частина обрізана у нижній частині, у горловині якої розміщені металевий мундштуком чорно-зеленого кольору, в середині якого розміщена перегородка з отворами на поверхні яких розміщені продукти горіння, дерев`яний мундштук із металічною вставкою із отворами на поверхні яких розміщені продукти горіння,які поміщені до спецпакету НПУ із серійним номером 7222304 (т.1а.с.130-136).

Також були виявлені і вилучені: подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що в паперовому згортку, подрібнена речовина рослинного походження в сірниковій коробці, залишки подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору в дерев`яному ситі та подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що в паперовому згортку,які були виділені слідчим згідно постанови від 21.12.2020 року для притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності.

Згідно висновку №887-Х від 13.10.2020року, нашарування речовини коричневого кольору, що містилися на внутрішній поверхні наданого на дослідження металевого предмета, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,168г.

Залишки порошкоподібної речовини білого кольору, що містились на наданих на дослідження вагах чорного кольору та ложці білого кольору,що вилучені 25.09.2020року під час обшуку у господарства, де проживає ОСОБА_7 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 0, 0037 гр.(т.1а.с.180-185)

Згідно висновку експерта №886-Х від 13.10.2020року, у вилучених 25.09.2020р. у ОСОБА_7 22-х згортках фольги міститься порошкоподібна речовина білого кольору,яка містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 6,8741 гр.(т.1 а.с.200-204)

Згідно висновку експерта за №892-Х від 09.10.2020року, у вилучених 25.09.2020р. у ОСОБА_7 нашаруваннях речовини коричневого кольору, що містились в середині наданих на дослідження пляшки з прозорого безбарвного полімерного матеріалу без дна, пляшки з полімерного матеріалу коричневого кольору без горловини, металевого предмету чорно-зеленого кольору з отворами та металево-дерев`яного предмета з отворами є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу. Загальна маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 1,412 г.(т.1 а.с.188-192)

Згідно висновку експерта за №924-Х від 03.11.2020року, у вилучених 25.09.2020р. у ОСОБА_7 (які поміщені до спецпакету з номером INZ 0297490) порошкоподібних речовинах,які виявлені у 3-х полімерних червоних пакета та 2-х полімерних прозорих безбарвних пакета, а також нашарування порошкоподібної речовини, що виявлено на внутрішніх поверхнях наданого на дослідження полімерного прозорого безбарвного пакета з замком «Zip-Lock» містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 9,6675 гр.

Нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що виявлена на поверхнях наданих на дослідження прозорої безбарвної полімерної ємності, закритої зеленою полімерною кришкою, та полімерної коричневої ємності з обрізаною верхньою частиною, містять у своєму складі психотропну речовину, оббіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 0,0254 гр.(т.1.а.с.207-212)

Перебіг обшуку фіксувався із застосуванням технічних засобів відеозапису цифрової відеокамери «Panasonic» із картою пам`яті SD.

Згідно відеозаписів, обшук 25.09.2020року зафіксовано на 7 відеофайлах з назвами: 00000, 00001, 00002, 00003, 00004, 00005, 00006 (а.с.167)

Як вбачається із досліджених відео файлів(файли 00000, 00001) слідчий роз`яснив ОСОБА_28 ,що безоплатний захисник надається після пред`явлення особі підозри, а оскільки він не набув статусу підозрюваного у даному провадженні, він має право самостійно залучити захисника.У зв`язку з цим було оголошено перерву та надана ОСОБА_7 можливості залучити захисника. Після перерви, яка тривала більше 3-х годин, ОСОБА_7 не забезпечив участь захисника,внаслідок цього обшук було продовжено о 12:20 год. у присутності понятих (файл 00002).

На відео 00004 зафіксовано, як працівники поліції після 11 хв. вийшли з будинку на вулицю та на вимогу працівників поліції ОСОБА_7 за допомогою ключів відкрив автомобіль марки «ФОРД» н/з НОМЕР_1 . Під час обшуку автомобіля було виявлено порошкоподібну речовину білого кольору у 23-х згортках фольги у двох прозорих поліетиленових пакетах, які поміщені до спецпакету з номером INZ 1067912; (в подальшому постановою від 09.10.2020р. (а.с.137 т.1.) було виправлено описки і зазначено, що з господарства по АДРЕСА_1 в дійсності було вилучено 22 (двадцять два) згортки фольги.

Речовини,ідентифіковані експертами у подальшому як наркотичні засоби та психотропні речовини, були виявлені та вилучені під час обшуку також в будинку та господарських будівлях і спорудах домогосподарства по АДРЕСА_1 , де фактично мешкав ОСОБА_7 (файл 00005).Місця їх вилучення зазначені вище в цій ухвалі. ( т.1. а.с. 167).

Обшук житлового будинку та належних до нього надвірних будівель та споруд, розташованих за адресою АДРЕСА_1 за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 проведений відповідно до вимог ст.233-236 КПК України,підстав для визнання здобутих внаслідок обшуку в цій частині доказів судова колегія не вбачає.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду про те, що у справі відсутні докази, які б поза розумним сумнівом підтверджували факт належності обвинуваченому ОСОБА_7 психотропної речовини амфетаміну загальною масою 9,6966г, виявленого під час обшуку в господарських будівлях та спорудах по АДРЕСА_1 .

На думку колегії, такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Свідок ОСОБА_14 у районному та апеляційному суді показав,що він є старостою с.Слобода-Банилів Вижницького району. Знає обвинуваченого ОСОБА_7 , який почав користуватись житловим будинком по АДРЕСА_1 приблизно за півроку до проведення обшуку у 2020р,наразі близько 2 років. Власником господарства є ОСОБА_29 , який з 2015 року в цьому будинку не проживає, але мешкає по АДРЕСА_3 . Чи проживав в цьому будинку хтось з 2015 по 2020 роки,свідку не відомо. Бачив у будинку також матір та дівчину обвинуваченого.

Такі покази підтверджені довідкою старостинського округу Вашківецької міської ради від 29.07.2022року за №58, з якої вбачається, що ОСОБА_18 з 2015 року по даний час зареєстрований та проживає в АДРЕСА_3 . (т.2 а.с.95)

Із показів свідка ОСОБА_10 районному та апеляційному суду вбачається,що ОСОБА_7 проживав по АДРЕСА_1 та влітку 2020 року свідок працював у обвинуваченого по найму за цією адресою на присадибній ділянці.

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно,власником господарства по АДРЕСА_1 є ОСОБА_18 (т.2а.с.96-97).

При цьому,обвинувачений підтвердив у апеляційному суді,що ОСОБА_18 є його рідним дядьком,рідним братом його матері.

Жоден із допитаних судом свідків не бачив ані ОСОБА_30 ,ані інших сторонніх осіб,які не мають відношення до сім`ї ОСОБА_17 ,у господарстві по АДРЕСА_1 .

Доказів проживання чи користування цим домоволодінням іншими особами,окрім сім`ї ОСОБА_17 , у провадженні немає.

Із дослідженого апеляційним судом відеозапису обшуку, що проводився у господарстві по АДРЕСА_1 по місцю фактичного мешкання ОСОБА_7 вбачається,що у будинку проведений капітальний ремонт.

Облаштування кімнат та допоміжних приміщень у будинку,наявні у ньому якісні та з вигляду нові меблі,наявність продуктів,речей обвинуваченого, свідчать про те, що даний будинок використовувався для постійного проживання.

При цьому судова колегія враховує, що згідно встановлених судом обставин та доказів,які зазначені вище, ОСОБА_18 у цьому господарстві не проживає із 2015 року,оскільки має інше житло,де постійно мешкає.

Помешкання,які на момент обшуку були зачинені, ОСОБА_7 відчиняв своїми ключами.

Під час обшуку однієї із кімнат обвинувачений вказав,що це є спальня батьків,а інша кімната-його спальня.

Під час огляду речей, які знаходилися в шафі у кімнаті зазначає, що це речі матері і просить їх не чіпати, у знайденій барсетці вказав,що знаходяться документи та гроші його матері.

Також у будинку у різних кімнатах знаходяться фотографії,як повідомив ОСОБА_7 у апеляційному суді,це фото його матері та покійного брата.

Більше того, ОСОБА_7 надає пояснення про всі дріб`язкові речі, щодо яких виникають питання під час обшуку та які знаходяться у різних частинах будинку і господарських споруд.

Зокрема, на відео обшуку під N200002 на 16 хв. 30 сек., у приміщенні ванної кімнати працівником поліції знайдено порошкоподібну речовину білого кольору у білому прозорому «zір-пакеті». На запитання, що це таке, ОСОБА_7 відповідає, що цією речовиною є тальк (присипка). На цьому ж відео на 18 хв. 30 сек., працівником поліції під умивальником серед різних речей у пластмасовій пляшечці коричневого кольору знайдено пастоподібну речовину білого кольору. На запитання працівника поліції ОСОБА_7 пояснив, що це є паста для відмивання мазути і він набрав її у меншу коробку для того, щоб вона була ближче. На нижніх поличках під умивальником знаходиться багато різних розчинів, на що ОСОБА_7 повідомляє, що вони добре відмивають речі.

На 29 хв. 15 сек. на цьому ж відео під час обшуку в приміщенні кухні

працівником поліції знайдено порошкоподібну речовину білого кольору у

прозорій скляній баночці. На запитання ОСОБА_7 пояснив, що це

кальцій. Крім цього в кухні зверху на шафі знайдено коробку чорного кольору з різними скляними предметами, ОСОБА_31 пояснив,що це предмет для куріння бонг. На 37 хв. 40 сек. працівником поліції на столі в приміщенні кухні оглядається блокнот (записник). При цьому ОСОБА_7 коментує, що в ньому містяться записи про його витрати (рахунки) по дому. При виявленні інших речей, зокрема на 46 хв. 00 сек. працівником поліції оглядається футляр, у якому, зі слів ОСОБА_7 , знаходиться сигарета, запальничка, батарейка.

Також, на відео під N200003, під час обшуку у приміщенні вітальні

у меблевій стінці знайдено ніж у чохлі. На запитання ОСОБА_7 пояснив, що він купив цей ніж на базарі.

На відео під N200004 на 47 хв. 20 сек., під час обшуку у підсобному

приміщенні на стіні виявлено арбалет. На запитання працівника поліції

ОСОБА_7 пояснив, що арбалет належить йому.

Отже,як свідчить відеозапис, ОСОБА_7 поводив себе під час обшуку фактично як власник будинку,заперечень належності йому того чи іншого майна,окрім виявлених наркотичних засобів та психотропних речовин,не висловлював.

Також вбачається,що у допоміжному приміщенні,яке розташоване на подвір`ї,здійснюється будівництво та ремонт,тоді як фактичний власник ОСОБА_30 з 2015 року у цьому господарстві не проживає.

Викладені вище обставини у їх сукупності свідчать,що ОСОБА_30 є формальним власником цього будинковолодіння,а фактичним володільцем є сім`я ОСОБА_17 ,при тому,що батько обвинуваченого не проживав тут тривалий час,а мати,як він вказав, перебуває за кордоном.

Крім цього, до матеріалів справи долучено ряд судових рішень щодо ОСОБА_7 , з яких також вбачається, що він є мешканцем АДРЕСА_1 , зокрема при винесенні постанов про адміністративні правопорушення судом було вказано, що він мешкає за цією адресою. (т.2 а.с.78-79)

Також при ухваленні слідчим суддею рішення про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту 27.11.2020 року та продовження цього запобіжного заходу 20.01.2021 року підозрюваний вказував, що проживає за адресою АДРЕСА_1 , у зв`язку з чим суд обрав та продовжував йому домашній арешт за цією адресою (т.1 а.с.27,37)

За таких обставин судова колегія вважає, що наданими стороною обвинувачення доказами доведено факт проживання ОСОБА_7 адресою АДРЕСА_1 , що в сукупності з показами свідків та іншими зазначеними вище доказами доводить факт належності обвинуваченому ОСОБА_7 виявлених під час обшуку в господарських будівлях та спорудах по АДРЕСА_1 наркотичних засобів та психотропних речовин, однак суд надав таким доказам неправильну юридичну оцінку.

За таких обставин орган досудового розслідування не мав підстав для проведення дактилоскопічних експертиз,а посилання суду у виправдувальному вироку на відсутність таких висновків експертиз не спростовує висунутого ОСОБА_7 обвинувачення,яке доведене сукупністю інших доказів.

На користь висновку про належність саме обвинуваченому вилучених наркотичних засобів і психотропних речовин свідчить і факт вилучення у автомобілі,який належить саме обвинуваченому та до початку обшуку був зачинений на ключ, 22 згортків фольги із розфасованим амфетаміном загальною масою 6,8741г,які,хоча і визнані судом недопустимим доказами,якими не може обгрунтовуватись обвинувачення,однак факт їх наявності у автомобілі обвинуваченого сторонами не оспорюється.

Отже,обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропної речовин-амфетаміну масою 9,6966г,виявленого під час обшуку в господарських будівлях та спорудах по вул.Яремчука, 245, в с.Слобода-Банилів, Вижницького району підтверджується сукупністю безпосередньо досліджених апеляційним судом доказів,а висновки районного суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам провадження.

Судова колегія вважає,що на мету збуту вказують ті обставини,що сам обвинувачений,як він показав у апеляційному суді, не вживає наркотичних засобів та психотропних речовин,не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, під час обшуку у нього були виявлені і вилучені ваги та мірна ложка із залишками амфетаміну,що знаходилась у пластиковому стаканчику із залишками амфетаміну, велика кількість фасувальних пакетиків різного розміру та підготовлена фольга у виді відокремлених частин прямокутної форми для розфасування,які подібні тим,у які були розфасовані виявлені у автомобілі обвинуваченого 22 згортки із амфетаміном. Також на мету збуту вказує великий (згідно Таблиці 2,затв.Наказом МОЗ №188 від 01.08.2000 року зі змінами) розмір психотропної речовини,яку незаконно придбав та зберігав обвинувачений.

Разом із тим,судова колегія погоджується з висновком суду про те, що виявлення та вилучення із автомобіля ОСОБА_7 22 згортків фольги із психотропною речовиною проведено з порушенням вимог норм КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Вказана слідча (розшукова) дія передбачає проникнення уповноваженими особами до житла чи іншого володіння особи та проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Транспортний засіб законодавець відносить до іншого володіння особи(ч.2 ст.233 КПК України),тому обшук, який проведений у ньому, обов`язково повинен санкціонувати суд або його власник.

Однак, з матеріалів провадження вбачається, що слідчим суддею було надано дозвіл слідчому на проведення обшуку житла та іншого володіння ОСОБА_18 по АДРЕСА_1 за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , а саме: житлового будинку та належних до нього надвірних будівель та споруд з метою пошуку, виявлення та вилучення наркотичних засобів та речовин, які ОСОБА_7 незаконно зберігає за адресою свого проживання в

АДРЕСА_1 клопотанням про дозвіл на проведення обшуку транспортного засобу ОСОБА_7 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталася як до проведення обшуку,так і після нього,що вбачається із матеріалів провадження та підтвердила прокурор під час апеляційного розгляду.

Будь-якого дозволу власника ОСОБА_7 на проведення обшуку транспортного засобу матеріали провадження не містять.

У районному та апеляційному суді обвинувачений показав,що дозволу на обшук він не надавав,проти обшуку заперечував і у нього слідчий під час проведення обшуку не запитував про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля.

Згідно витягу з ІТС ІПНП, транспортний засіб марки «FORD FOCUS» державний номерний знак НОМЕР_1 належить ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.2 а.с.54-55)

За таких обставин судова колегія вважає обгрунтованою позицію суду першої інстанції про те, що відсутність заперечень з боку ОСОБА_7 щодо проведення обшуку транспортного засобу сама по собі не може свідчити про правомірність дій працівників правоохоронного органу в ході проведення слідчої (розшукової) дії та його добровільну згоду на такий обшук.

Отже, проведення обшуку транспортного засобу «FORD FOCUS» д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , без ухвали слідчого судді та без згоди власника не грунтується на законі та є підставою для визнання доказів, які були отримані під час їх проведення недопустимими.

Інших доказів щодо незаконного придбання та зберігання обвинуваченим з метою збуту психотропної речовини у 22 згортках,вилучених із автомобіля,у провадженні немає.

За таких обставин судова колегія вважає, що із обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України необхідно виключити посилання на те,що він незаконно придбав та зберігав з метою збуту психотропну речовину-амфетамін у 22 згортках загальною масою 6,8741г,яка була вилучена під час обшуку автомобіля,оскільки винуватість ОСОБА_7 в цій частині обвинувачення не доведена наданими суду допустимими доказами.

При цьому судова колегія не виносить окремого процесуального документи-ухвали щодо цієї частини обвинувачення,оскільки незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини-амфетаміну-у 22 згортках фольги масою 6,8741г не мало окремої кваліфікації та у сукупності з іншою кількістю амфетаміну(масою 9,6966г), вилученого під час законно проведеного обшуку господарських будівель і споруд по місцю фактичного проживання ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.3 ст.307 КК України.

Оскільки частина об`єму обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.307 КК України(в частині незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини-амфетаміну-у 22 згортках фольги вагою 6,8741г) не доведена,дії обвинуваченого щодо незаконного придбання та зберігання з метою збуту іншого вилученого у нього під час обшуку обсягу психотропної речовини,обіг якої обмежено-амфетаміну масою 9,6966г- належить кваліфікувати за ст.307 ч.2 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах.

Щодо виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України судова колегія зазначає наступне.

Ухвалюючи виправдувальний вирок в частині обвинувачення за ст.309 ч.1 КК України по факту незаконного придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу загальною масою 1, 412 гр. суд безпідставно мотивував таке рішення зокрема,тим, що ОСОБА_7 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.44 КУпАП на підставі постанови суду від 03.02.2021 року.

Згідно ч.2 ст.9 КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Тобто, до адміністративної відповідальності притягується лише та особа, у діях якої відсутній склад кримінального правопорушення.

Частина 1 ст. 44 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за незаконне виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах.

Частина 1 ст. 309 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Таким чином, законом України про кримінальну відповідальність та Кодексом України про адміністративні правопорушення одночасно передбачено відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Разом з тим, підставою для розмежування адміністративної та кримінальної відповідальності за незаконне виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту є розмір наркотичних засобів і психотропних речовин.

Нормативно-правовим актом, який визначає розмір наркотичних речовин є «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затв. Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

Як вбачається з матеріалів провадження, 05.09.2020 року до ЄРДР за №0000307 внесені відомості за попередньою кваліфікацією ч.2 ст.309 КК України (.т.1а.с.112), розпочате досудове розслідування та 17.11.2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру.

21 грудня 2020 року складено та затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні 0000307 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.3 ст. 307 КК України,який 30.12.202 року надійшов до суду(а.с.2-10 т.1).

Згідно обвинувачення за ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_7 інкриміновано незаконне придбання та зберігання без мети збуту виявленого у нього під час обшуку особливо небезпечного наркотичного засобу,обіг якого заборонено- екстракту канабісу масою 0,168 г.(висновок експерта за №887-Х від 13.10.2020 року) та екстракту канабісу масою 1,412 г(висновок експерта №892-Х від 09.10.2020 року)

Виявлений розмір наркотичного засобу-екстракту канабісу, загальна маса якого становить 1,580г., згідно Таблиці 1,затв.Наказом МОЗ №188 від 01.08.2000 року (зі змінами), вказує на наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

При цьому,незаконне зберігання та придбання без мети збуту екстракту канабісу масою 1,412 г саме по собі також тягне за собою кримінальну,а не адміністративну відповідальність.

Наведене підтверджує, що відносно ОСОБА_7 одразу було розпочате кримінальне провадження за фактом виявлення у нього,зокрема, особливо небезпечних наркотичних речовин,обіг яких заборонено.

Під час проведення досудового розслідування слідчим 21.12.2020 року була прийнята постанова про виділення матеріалів досудового розслідування для притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ст.44 КУпАП(а.с.10-12 т.2) та 21.12.2020 року було складено та затверджено обвинувальний акт(т.1 а.с.2-6)

Слідчий у мотивувальній та резолютивній частині постанови про виділення матеріалів вказав,що виділенню підлягають копії матеріалів за результатами проведеного 25.09.2020 року обшуку в АДРЕСА_1 , під час якого були виявлені і вилучені подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що в паперовому згортку, подрібнена речовина рослинного походження в сірниковій коробці, залишки подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору в дерев`яному ситі та подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що в паперовому згортку, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 0,813грам

Отже,матеріали із кримінального провадження по факту незаконного придбання та зберігання без мети збуту вилученого під час обшуку у ОСОБА_7 екстракту канабісу масою 1,412 г слідчим не виділялись,оскільки в цій частині ОСОБА_7 була пред`явлена підозра та обвинувачення за ч.1 ст.309 КК України згідно обвинувального акту,який був складений та затверджений 21.12.2020 року.

У провадженні наявна копія постанови Вижницького районного суду від 03.02.2021р.,із якої вбачається,що 22.01.2021 року до Вижницького суду надійшла справа щодо ОСОБА_7 за ст.44 ч.1 КУпАП.

Суд зазначив,що згідно протоколу,складеного дільничним 19.01.2021 року,25.09.2020 р. в АДРЕСА_1 під час обшуку виявлено та вилучено пляшку з прозорого безбарвного полімерного матеріалу без дна, пляшку з полімерного матеріалу коричневого кольору без горловини, металевий предмет чорно-зеленого кольору з отворами, металево-дерев`яний предмет з отворами, в яких знаходиться нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу масою 1,412 грн.

Вказаною постановою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_7 закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Винуватість особи суд не встановлював,винним його не визнав,доказів винуватості у постанові не викладав та стягнення також не накладене.(а.с.64 т.2)

Судова колегія враховує,що слідчим чи прокурором не приймалось рішення про виділення із матеріалів провадження копій матеріалів щодо виявленого у ОСОБА_7 екстракту канабісу,вагою,зокрема,1,412 грам, оскільки це становило об`єм обвинувачення за ст.309 ч.1 КК України згідно обвинувального акту.

Виявлений у ОСОБА_7 розмір екстракту канабісу масою 1,412 гр. безумовно тягне кримінальну відповідальність .

Протокол про вчинення ОСОБА_7 адміністративного правопорушення, передбаченого за ч.1ст.44 КУпАП та постанова судді від 03.02.2021р. були прийняті судом у той час, коли обвинувальний акт по даному обвинуваченню знаходився на розгляді суду.

Статтею 247 ч.8 КУпАП, передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, серед іншого, у разі наявності повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту.

Крім цього, зі змісту ст. 253 КУпАП, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Наведені вище норми у їх системному зв`язку вказують на намір законодавця встановити адміністративну відповідальність за вчинення лише тих діянь, які за своїм характером не тягнуть за собою кримінальної відповідальності.

За таких обставин колегія суддів вважає, що постанова Вижницького районного суду від 03.02.2021р. щодо ОСОБА_7 за ст.44 ч.1 КУпАП прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, є нікчемною, оскільки у посадових особ не було правомірних підстав для складання протоколу про адміністративне правопорушення, а у суду- підстав для її розгляду.

Згідно результатів розгляду у адміністративному провадженні ОСОБА_7 не був визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення за ст.44 ч.1 КУпАП та на нього не накладалося стягнення, а отже він не поніс належного покарання.

Враховуючи зазначене, судова колегія вважає, що не буде порушення ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі ст. 4 Протоколу № 7) притягненням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до кримінальної відповідальності,оскільки відповідно до практики ЄСПЛ держава повинна мати можливість законно обирати юридичні заходи у відповідь на соціальну протиправну поведінку за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле з тим, щоб вирішувати різні аспекти соціальної проблеми, що виникла, за умови, що застосовані юридичні заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи» (А та Б проти Норвегії»)

За таких обставин винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, тобто у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, повністю доведена наданими суду стороною обвинувачення доказами.

Висновки суду про недоведеність цього обвинувачення суперечать фактичним обставинам справи.

Отже,на підставі наведеного судова колегія вважає,що апеляційну скаргу прокурора належить частково задовольнити,вирок районного суду,яким ОСОБА_7 виправданий за ст.ст.307 ч.3,309 ч.1 КК України, скасувати з підстав,що передбачені ст.ст.407,409,411,420 КПК України та ухвалити новий вирок,яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ст.ст.307 ч.2,309 ч.1 КК України.

Апеляційним судом встановлено, що 25.09.2020 року, під час проведення санкціонованого Вижницьким районним судом обшуку житла та іншого володіння за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було виявлено та в подальшому вилучено металевий предмет, схожий на пристрій для викурювання у внутрішній частині якого наявні продукти горіння, дві частини обрізаних пластикових пляшок, прозорого та коричневого кольору, нижня частина прозорої пляшки обрізана у нижній частині та у горловині розміщеним металевим мундштуком чорно-зеленого кольору, всередині якого розміщеною перегородка з отворами, на поверхні яких розміщені продукти горіння, а верхня частина пляшки коричневого кольору обрізана у нижній частині, а також дерев`яний мундштук із металічною вставкою із отворами, на поверхні яких розміщені продукти горіння, які ОСОБА_7 зберігав по місцю свого проживання без мети збуту.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №887-Х від 13.10.2020 року нашарування речовини коричневого кольору, що містились на внутрішній поверхні наданого на дослідження металевого предмета, що вилучений 25.09.2020 року під час обшуку господарства, де проживає ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом,обіг якого заборонено - екстрактом канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,168 грам.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №892-Х від 09.10.2020 року нашарування речовини коричневого кольору, що містились в середині наданих на дослідження пляшки з прозорого безбарвного полімерного матеріалу без дна, пляшки з полімерного матеріалу коричневого кольору без горловини, металевого предмета чорно-зеленого кольору з отворами та металевого- дерев`яного предмета з отворами, що вилучені 25.09.2020 року під час обшуку господарства, де проживає ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу. Загальна маса екстракту канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1,412 грам.

Екстракт канабісу згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затв. Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (список №1 таблиця №1).

Такими діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення,передбачене ч.1 ст.309 КК України- незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім цього, ОСОБА_7 незаконно придбав у невстановленому досудовим розслідуванням місці 9,6966г порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено- амфетамін,у великих розмірах, з метою подальшого збуту.

Після чого, перебуваючи по місцю свого проживання, за допомогою електронних ваг чорного кольору, ложки білого кольору та двох пластикових стаканів, здійснив розфасування вказаної психотропної речовини в три полімерні червоні пакети з замком «Zip-Iock» і в три полімерні безбарвні пакети з замком «Zip-Iock» та в подальшому незаконно зберігав вказану психотропну речовину в господарстві по місцю свого проживання, що в АДРЕСА_1 , з метою подальшого її збуту.

25.09.2020 року під час проведення санкціонованого Вижницьким районним судом обшуку житла та іншого володіння по АДРЕСА_1 , де фактичного проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору у 3-х рожевих прозорих пакетах та 3-х прозорих поліетиленових пакетах, а також два пластикові стакани у внутрішній частині на стінках з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, електронні ваги чорного кольору з нашаруванням речовини білого кольору, пластмасову ложку білого кольору із нашаруванням речовини білого кольору.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 924-Х від 03.11.2020р., порошкоподібні речовини, що виявлено в наданих на дослідження трьох полімерних червоних пакета з замком «Zip-Lock» та 2-х полімерних прозорих безбарвних пакета з замком «Zip-Lock», а також нашарування порошкоподібної речовини, що виявлено на внутрішніх поверхнях наданого на дослідження полімерного прозорого безбарвного пакета з замком «Zip-Lock», що вилучені 25.09.2020р. під час обшуку господарства, де проживає ОСОБА_7 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 9,6675 гр.

Нашарування порошкоподібної речовини білого кольору, що виявлена на поверхнях наданих на дослідження прозорої безбарвної полімерної ємності, закритої зеленою полімерною кришкою, та полімерної коричневої ємності з обрізаною верхньою частиною, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0254 гр.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №887-Х від 13.10.2020року, залишки порошкоподібної речовини білого кольору, що містились на наданих на дослідження вагах чорного кольору та ложці білого кольору, що вилучені 25.09.2020року під час обшуку у господарства, де проживає ОСОБА_7 , містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 0, 0037 гр.

Амфетамін входить в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затв. Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року (Таблиця №2,список №2, «Психотропні речовини, обіг яких обмежено)».

Такими діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення,передбачене ч.2 ст.307 КК України- незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 судова колегія враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, зокрема те, що ним вчинений кримінальний проступок та кримінальне правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання.

Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання судом не встановлено.

Враховуючи викладене, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, а також те, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпечність, судова колегія вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкцій ч.1 ст.309,ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі.

Судова колегія вважає, що призначення покарання у виді реального позбавлення волі є необхідним і буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також буде відповідати меті посилення кримінальної відповідальності за злочини вчинені сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Підстав для застосування вимог ст.69,75 КК України судова колегія не вбачає.

При цьому судова колегія також враховує те, що злочин, передбачений ст.307 ч.2 КК України, є умисним тяжким корисливим, а тому вважає, що обвинуваченому слід призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна, крім житла.

Також судова колегія вважає, що на підставі ст. 124 КПК України з обвинуваченого необхідно стягнути процесуальні витрати,пов`язані із залученням експерта в межах обвинувачення,яке є доведеним.

Питання про долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,411,418,420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.3 ст.307 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України у виді 1(одного) року обмеження волі ,

-за ч.2 ст.307 КК України у виді 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Виключити із обвинувачення ОСОБА_7 за ст.307 КК України факт незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини-амфетаміну масою 6,8741г за недоведеністю цього обвинувачення.

Стягнути з ОСОБА_7 витрати за проведення експертиз наркотичних засобів,психотропних речовин,їх аналогів та прекурсорів,зокрема,№887-х від 13.10.2020р. 1634,50 грн.; №892- х від 09.10.2020р. 1307,60 грн.; №924-х від 03.11.2020р.,-1797,95грн.,а всього на суму 4740,05 грн.

Речові докази по справі, які вилучені згідно протоколу обшуку від 25.09.2020 року, зокрема:

- пістолет чорного кольору марки «EKOL Major», з номерним позначенням НОМЕР_2 , упакований у сейфпакет №1573220, 3 (три) набої, калібру 9 мм, упаковані в сейфпакет №1573220;- арбалет камуфляжного сірого кольору, упакований до сейфпакету №7686618;- електронні ваги білого кольору, упаковані в сейф-пакет №3194264; які згідно квитанції №202 від 17.11.2020р. (т.1. а.с. 245) передані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Вижницького ВП та прийняті ОСОБА_32 повернути власнику;

- штик-ніж (багнет) в чохлі, загальною довжиною 267 мм., упакований у спец-пакет №2285006, який згідно квитанції №18 від 16.11.2020р. передані на зберігання ОСОБА_33 (а.с.247 т.1) - повернути власнику;

- амфетамін масою 6,8741 гр., амфетамін масою 9,6675 гр., амфетамін масою 0,0254 гр., амфетамін масою 0,0037 гр., екстракт канабісу масою 0,168 гр., екстракт канабісу масою 1,412г,які згідно квитанції №1507 від 18.11.2020р.(а.с.2 т.2) передані на зберігання відповідальному при СУ ГУНП в Чернівецькій області знищити;

- металевий предмет, схожий на пристрій для викурювання, який згідно постанови від 16.11.2020р., визнано речовим доказом, та який згідно листа від 16.11.2020р. №7195№123/48/03-2020 поміщено в сейф-пакет №3194561 та направлено заступнику начальника ГУНП в Чернівецькій області начальнику СУ ГУНП ОСОБА_34 для здачі в камеру схову - знищити.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту фактичного затримання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

О ОСОБА_35