Номер провадження: 11-кп/813/1966/22
Справа № 504/317/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Одеського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 .

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника-адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одесі матеріали кримінального провадження № 0000790 від 30.07.2020 рокуза апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 16 серпня 2022 року відносно:

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лиманське, Роздільнянського району, Одеської області, громадянина України, зареєстрований та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення і призначено йому покарання за ч.2 ст.369-2 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 , 01.11.1979 року визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА

Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , займаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення, знаходячись 31 липня 2020 року приблизно о 15 годині 30 хвилин на автомобільній стоянці гіпермаркету «Ашан» за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1 100 (одна тисяча сто) доларів США, що за курсом НБУ станом на 31.07.2020 складало 30 460 (тридцять тисяч чотириста шістдесят) гривень та 11 000 (одинадцять тисяч) гривень (еквівалент - 400 доларів США), на загальну суму 41 460 (сорок одна тисяча чотириста шістдесят) гривень, за здійснення впливу на слідчого суддю Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_11 , який відповідно до п. п. «ґ» п. 1 ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» є особою уповноваженою на виконання функцій держави, з метою прийняття ним у кримінальному провадженні № 0000768 від 29.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, рішення про обрання запобіжного заходу відносно рідного брата ОСОБА_10 - ОСОБА_12 не пов`язаного із триманням під вартою.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв"язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджує, що висновки суду про визнання винуватим за ч.2 ст.369-2 КК України не підтверджуються жодним доказом, дослідженим під час судового розгляду. Суд формально перерахував певні обставини кримінального провадження, але не навів жодного мотиву, не розкрив взаємов"язку між цими фактами і висновками щодо наявності умислу саме на вчинення правопорушення, відповідальність за яке передбачена саме ст.369-2 КК України. Під час допиту в суді ОСОБА_8 пояснював, що переслідуючи шахрайський мотив, спрямований на заволодіння грошовими коштами, запевнив ОСОБА_10 , що допоможе йому саме з питань не обрання щодо ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Наполягає, що висновок суду про намір обвинуваченого вплинути саме на суддю Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_11 не підтверджується жодним доказом, дослідженим під час судового розгляду. При цьому зазначає, що під час отримання грошових коштів від ОСОБА_10 , обвинувачений не знав кого саме з суддів Комінтернівського районного суду Одеської області буде призначено для розгляду клопотання відносно брата ОСОБА_12 . Судом не взято до уваги докази сторони захисту, з яких вбачається, що розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_12 розпочато 31.07.02020 року о 16-50 години і завершено о 18-13 годині, тоді як о 15-42 годині ОСОБА_8 було затримано. Наполягає, що саме дії ОСОБА_8 після отримання коштів від ОСОБА_10 та обрання ОСОБА_12 запобіжного заходу і стали б вирішальними в правильній кваліфікації його дій та з"ясування наявності у даному випадку взагалі складу будь якого кримінального правопорушення. Крім того зазначає, що суд не дослідив ряд доказів, які б влили на висновки суду та не дослідив матеріали, які характеризують особу обвинуваченого. Просить дослідити повторно докази, які судом першої інстанції, які досліджені неправильно, неповно та поверхово їм надано оцінку. Також просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити, визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України та призначити покарання у межах санкції даної статті. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 вважає вирок незаконним та необґрунтованим, і таким, що підлягає скасуванню у зв"язку із невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв"язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що суд дослідивши обставини кримінального правопорушення у вироку не зазначив, з яких саме обставин дійшов висновку, що свідок ОСОБА_10 достовірно усвідомлював той факт, що правовий результат, якого він прагне, можливий виключно за надання неправомірної вигоди. Одночасно з цим, виходячи з допиту свідка можна лише констатувати той факт, що він усвідомлював, що ОСОБА_8 шляхом вимагання робить спробу отримати у нього неправомірну вигоду за не настання шкідливих наслідків для ОСОБА_12 , а тому висновки суду про відсутність кваліфікуючої ознаки - вимагання є безпідставні та дії обвинуваченого кваліфікував за ч.2 ст.369-2 КК України не правомірно. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.3 ст. 369-2 КК України, призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, а апеляційну скаргу прокурора вважали безпідставною, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, а апеляційну скаргу захисника вважав необґрунтованою, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Щодо клопотання захисника про дослідження доказів та допит свідків, колегія суддів наголошує, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Такий висновок викладений у Постанові Верховного Суду від 10.02.2021 року у справі №127/14811/17.

За змістом норми ч. 3 ст. 404 КПК України учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження доказів, а заявлене клопотання з посиланням на обставини, передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України.

Виходячи з буквального тлумачення вказаної норми процесуального закону сам по собі факт незгоди сторони із рішенням суду першої інстанції та подачі на нього апеляційної скарги із вимогою про його скасування не зобов`язує суд апеляційної інстанції повторно здійснювати судовий розгляд у повному обсязі, оскільки це є порушенням принципу інстанційності судової системи і зумовить порушення розумних строків апеляційного розгляду.

При цьому учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Під час вивчення справи в порядку підготовки до апеляційного розгляду встановлено, що всі докази, досліджені судом в повному обсязі, безпосередньо та без порушень.

Зі змісту заявленого клопотання вбачається, що воно зумовлено незгодою сторони захисту з юридичною оцінкою судом вказаних доказів, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

Виходячи з наведеного, клопотання сторони захисту має бути залишено без задоволення.

У відповідності до ст. 404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом виконані вимоги, направлені на прийняття всіх передбачених законом мір для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у встановлених в судовому засіданні дій відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних і детально досліджених у судовому засіданні доказах у їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, є обґрунтованим та вмотивованими, що спростовує доводиапеляційних скаргзахисника-адвоката ОСОБА_9 тапрокурора.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Так, розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням, суд першої інстанції визнав доведеним, що він, займаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1 100 доларів США, та 11 000 гривень за здійснення впливу на слідчого суддю Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_13 В При цьому на підтвердження визнаного доведеним обвинувачення суд першої інстанції у вироку послався на докази, які визнав належними, допустимими, достовірними і які у своїй сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання обвинуваченого, свідків та письмові докази, що є в матеріалах кримінального провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненому порушенні не визнав та пояснював, що працюючи на посаді оперуповноваженого Комінтернівського відділу поліції 29.07.2020 року прибув на місце події в с. Нова Дофінівка де була встановлена особа на прізвище ОСОБА_14 , який пояснив обставини вчинення ним грабежу. . Після опитування ОСОБА_14 , до ОСОБА_15 підійшов його брат та розпитував про хід провадження по цій справі. Обвинувачений надав брату ОСОБА_14 записку, де було зазначено прізвище, ім`я та по батькові начальника слідчого управління відділу поліції « ОСОБА_16 » та пояснив, що він зможе відповісти на його питання. Тривалий час, обвинувачений цієї бесіди уникав, проте згодом погодився на пропозицію брата « ОСОБА_14 », щодо спілкування, маючи на меті заволодіти коштами брата «ОСОБА_14», висловив пропозицію останньому про необхідність передачі грошових коштів у сумі 1500,00 доларів за те, що слідчий суддя у справі його брата, не застосує брату « ОСОБА_14 » запобіжний захід пов`язаний з позбавленням волі. Пояснював, що фактично вводив брата « ОСОБА_14 » в оману, вказуючи, що він може вплинути на начальника слідчого підрозділу, на суддю та будь-якого іншого співробітника, для досягнення вищевказаних цілей. Після цього, « ОСОБА_14 » передав обвинуваченому грошові кошти неподалік ТЦ «Рив`єра». Обвинувачений вважав, що вчинив шахрайство по відношенню до брата « ОСОБА_14 », тобто заволодів коштами шляхом обману.

Незважаючи на невизнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу своїх висновків про винуватість ОСОБА_8 докази, яким дав належну правову оцінку

Обґрунтовуючи кваліфікацію інкримінованого злочину, суд урахував показання свідків ОСОБА_17 , який перебувавна посаді начальника слідчого відділення Лиманського ВП ГУНП у Одеській області та ОСОБА_11 , який перебував на посаді судді Комінтернівського районного суду Одеської області , які заперечували факт звернення до них ОСОБА_18 , з приводурозгляду клопотання про застосування до ОСОБА_14 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Свідок ОСОБА_19 , в судовому засіданні підтвердила, що перебувала на посаді слідчого слідчого відділення Лиманського ВП ГУНП у Одеській області. Обвинувачений ОСОБА_8 процесуальних документів не складав, як і не виконував доручення слідчого. Свідок вказав, що обвинувачений надсилав їй засобами мобільного зв`язку документи, що стосуються підозрюваного та цікавився у неї чи є у підозрюваного " ОСОБА_14 " можливість вийти під домашній арешт.

Свідок ОСОБА_10 , в судовому засіданні підтвердив, що 29.07.2020 року, дізнався, що його брат ОСОБА_12 затриманий. У відділі поліції, в кабінеті та на вулиці він спілкувався з обвинуваченим - ОСОБА_20 , який йому повідомив, що брат під слідством, і йому дадуть шість років, проте ОСОБА_20 сказав, щоб свідок не переймався, всі питання можуть бути вирішені, це буде коштувати певних грошей. В подальшому, ОСОБА_8 до когось подзвонив і передав свідку листок із написом судді, що буде вирішувати питання його брата і сказав, що завтра свідку необхідно буде передати грошові кошти у сумі 1500 доларів США, людині яка вказана в записці. В подальшому 31.07.2020 року, біля магазину "Ашан" він передав грошові кошти обвинуваченому, та думав, що ОСОБА_8 йому зможе допомогти в його питанні.

Крім того, мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався також на фактичні дані: даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії, аудіо-відео контроль особи від 15.10.2020 року, протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину шляхом спеціального слідчого експерименту від 31.07.2020 року, протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіоконтроль особи від 15.10.2020 року, протоколу огляду від 27.11.2020 року, згідно якого оглянуто записи з камер відеоспостереження, даними протоколу огляду від 27.11.2020 року, згідно якого оглянуто записи з камер відеоспостереження розташованого на паркувальному майданчику ТРЦ «Рів`єра» та на паркувальний майданчик, розміщені всередині поблизу магазину «Ашан» та біля бокового входу ТРЦ «Рів`єра», даними протоколу огляду речей від 18.11.2020 року.

Висновком експерта № 20-6233 від 18.11.2020 року судово-почеркознавчої експертизи підтверджується, що рукописний запис: « ОСОБА_17 », розміщений на частині аркушу паперу, виконаний ОСОБА_8 .

З протоколу огляду місця події від 31.07.2020 року вбачається, що на стоянці транспортних засобів торгового центру «Рів`ера», що розташована за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка знаходиться особа чоловічої статті в цивільному одязі, який представився ОСОБА_8 . Оглядом вказаної ділянки місцевості встановлено, що на відстані приблизно 30 см. від місця затримання ОСОБА_8 на землі знаходиться зошит формату A4, синього кольору у твердій палітурці. Після відкриття зошиту, в ньому виявлено, зовні схожі на банкноти національної валюти України купюрами по 500 гривень та долари США купюрами по 100 доларів США, встановлено серійні номери та номінали банкнот. За допомогою ультрафіолетової лампи проведено огляд вищевказаних банкнот та виявлено на них світінні невідомої рідини зеленого кольору. У зошиті виявлено список прорабів та керуючих на 3 арк., копію журналу реєстрації заїзду та виїзду транспортних засобів на 15 арк., які разом поміщено до сейф пакету МЮ04878.

Висновком експерта № 20-5073 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин підтверджується, що на наданих на дослідження грошових коштах загальною сумою 11000 гривень України, на грошових коштах загальною сумою 1100 доларів США, на зошиті у твердій обкладинці, на копії журналу реєстрації заїзду та виїзду транспортних засобів на шістнадцяти аркушах та списку прорабів та керуючих на трьох аркушах, на момент дослідження, є спец барвник - люмінесцентний порошок та сліди спец барвника (люмінесцентного порошку), відповідно, які мають спільну родову приналежність між собою та з люмінесцентним порошком, наданим в якості експериментального зразка спеціального засобу для порівняльного дослідження. На наданих на дослідження серветках зі змивами з правої та лівої долоней ОСОБА_8 , на момент дослідження, є сліди люмінесцюючої речовини.

З наказу № 910 о/с від 13.07.2020 року вбачається, що майора поліції ОСОБА_8 призначено на посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Лиманського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушеня.

Наводячи докази на підтвердження встановлених обставин, суд першої інстанції, як того і передбачають положення ст. 374 КПК, надав належну правову оцінку запереченням сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_8 на пред`явлене обвинувачення, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Доводи сторони захисту про відсутність у діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, є необґрунтованими.

Частина 2 ст. 369-2 КК України у редакції, чинній на момент вчинення злочину, передбачала відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди. Дії ОСОБА_8 кваліфіковано як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України характеризується активною поведінкою - діями, які вчиняються тільки особою-посередником і полягають, зокрема, в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою. Частина 2 ст.369-2 КК України також передбачає відповідальність за злочин з формальним складом, який визнається закінченим у разі одержання неправомірної вигоди, для себе чи третьої особи, з моменту фактичного отримання особою-посередником хоча б частини такої вигоди. Одержання неправомірної вигоди обумовлене здійсненням з боку особи-посередника впливу на прийняття рішення уповноваженою особою.

З наказу № 910 о/с від 13.07.2020 року вбачається, що майора поліції ОСОБА_8 призначено на посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Лиманського відділу поліції ГУНП в Одеській області.

З вищенаведеного наказу підтверджується, що ОСОБА_8 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, так як відповідно до вказаної норми закону будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування.

Не можуть бути прийнятими до уваги доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки будь-який розумний сумнів спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Твердження захисника про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого були предметом перевірки в суді першої інстанції і вони не були прийняті до уваги, так як були спростовані дослідженими доказами зазначеними у вироку суду і з цими висновками погодився суд апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що активна діяльність ОСОБА_8 , а саме те, що він запевняв ОСОБА_10 , що він може вплинути на начальника слідчого підрозділу, на суддю та будь-якого іншого співробітника, про збір документів і направлення контакту «ОСОБА_25», документів - свідоцтва про шлюб, дві фотографії паспорта громадянки ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , одна фотографія індивідуальної картки вагітної та породіллі ОСОБА_21 , чотири фотографії: три фотографії копії паспорта ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та одна фотографія копії картки фізичної особи - платника податків ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою свідчить про те, що всі ці дії створили уяву у ОСОБА_10 про можливість ОСОБА_8 впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Всі ці обставини свідчать про спрямованість умислу ОСОБА_8 саме на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а не на вчинення шахрайства.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_10 усвідомлював, що ОСОБА_8 шляхом вимагання робить спробу отримати у нього неправомірну вигоду за не настання шкідливих наслідків для ОСОБА_12 , а тому висновки суду про відсутність кваліфікуючої ознаки - вимагання є безпідставні та дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст.369-2 КК України не правомірно, є необґрунтовані.

Так, вимога, як ознака вимагання, означає викладену в рішучій формі пропозицію винного до потерпілого про передачу майна, права на майно або вчинення останнім інших дій майнового характеру.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 , обвинувачувався в тому, що він займаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, будучі службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення, знаходячись 31 липня 2020 року приблизно о 15 годині 30 хвилин на автомобільній стоянці гіпермаркету «Ашан» за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Фонтанка вимагав та одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1 100 доларів США та 11 000 гривень, за здійснення впливу на слідчого суддю Комінтернівського районного суду Одеської області ОСОБА_11 , який відповідно до п. п. «ґ» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є особою уповноваженою на виконання функцій держави, з метою прийняття ним у кримінальному провадженні №0000768 від 29.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, рішення про обрання запобіжного заходу відносно рідного брата ОСОБА_10 - ОСОБА_12 не пов`язаного із триманням під вартою.

Суд першої інстанції правильно встановив, і з цим висновком погоджується суд апеляційної інстанції, що ознака складу кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 369 - 2 КК Українияк вимагання не доведена належними та допустимими доказами, оскільки прагнення особи уникнути встановленої, тобто законної процедури вирішення питання виключає факт вимагання в неї неправомірної вигоди. Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, що надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо. Крім цього, судом не встановлено, що ОСОБА_8 , з метою отримати неправомірну вигоду, отримав таку, поєднавши свої дії, з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи ОСОБА_10 або умисно створював умови, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Тому колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 369 - 2 КК України правильно і підстав для кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 369 - 2 КК України або за ч. 1 ст. 190 КК України, не вбачає.

Обвинуваченому ОСОБА_8 призначене покарання в межах санкцій частин статей, за яким його засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми.

Зокрема, як видно із вироку, покарання є таким, що відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, без порушення правил його призначення, суд першої інстанції урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України віднооситься до нетяжких злочинів, призначений у найнижчій межі санкції статті, відомості про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має на утриманні неповнолітню дитинухарактеризується позитивно.

Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що саме таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 не вбачає.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 16 серпня 2022 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді :

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4