Справа № 130/1591/20
Провадження №11-кп/801/46/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем: ОСОБА_5

за участю

прокурора: ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

законних представників обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинувачених: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000243 від 5 травня 2020 року, за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_17 - адвоката ОСОБА_18 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.09.2022 року, яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Перенятин Радивилівського району Рівненської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше несудимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

У відповідності із ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_13 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Личківці Гусятинського району Тернопільської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого

- вироком Жмеринського міськрайонного суду від 4 лютого 2022 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до шести місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 98 КК України - без покарання. У відповідності до ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком один рік,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

У відповідності із ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 4 лютого 2022 року у виді шести місяців позбавлення волі обрано ОСОБА_14 остаточну міру покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

У відповідності із ст. ст, 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_14 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_14 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Жмеринка Вінницької області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_2 , раніше несудимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України і засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

У відповідності із ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_16 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_16 такі обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Жмеринка Вінницької області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_3 , раніше судимого

- вироком Жмеринського міськрайонного суду від 4 лютого 2022 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до шести місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 98 КК України - без покарання. У відповідності до ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на один рік,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

У відповідності із ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 4 лютого 2022 року у виді шести місяців позбавлення волі обрано ОСОБА_15 остаточну міру покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

У відповідності із ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_15 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_15 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 на користь держави судові витрати на залучення експерта в сумі 2778,48 грн - по 694 (шістсот дев`яносто чотири) грн 62 коп. з кожного.

в с т а н о в и в :

Як убачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_13 5 травня 2020 року, в період з 5 до 6 год, за попередньою змовою з неповнолітніми обвинуваченими ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , з метою таємного викрадення чужого майна, умисно шляхом розбиття камінцем скла передньої водійської двері, проникнувши в автомобіль «Таврія-пікап», держномер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_19 , і який знаходився на автостоянці по провулку Корчовому, 6 в м. Жмеринка, таємно викрали авто магнітолу «Alpha» вартістю 279,84 грн, яку привласнили. При цьому обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_15 залишились неподалік автомобіля спостерігати, щоб їхні спільні дії не були викриті іншими особами, а обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_14 наблизились до автомобіля, де ОСОБА_14 через розбите ним скло проник у салон, звідки викрав вказану авто магнітолу.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємні крадіжки чужого майна, обвинувачений ОСОБА_13 5 травня 2020 року, в період з 5 до 6 год, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , з метою таємного викрадення чужого майна, умисно шляхом розбиття камінцем скла передньої водійської двері, проникнувши в автомобіль «ВАЗ-2109», держномер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_20 , і який знаходився на частково огородженій земельній ділянці по АДРЕСА_4 , таємно викрали авто магнітолу «Pioner 3600U» вартістю 330,20 грн, яку привласнили. При цьому обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_15 залишились неподалік автомобіля спостерігати, щоб їхні спільні дії не були викриті іншими особами, а обвинувачені ОСОБА_16 та ОСОБА_14 наблизились до автомобіля, де ОСОБА_16 розбив вікно, а ОСОБА_14 через розбите скло проник у салон, звідки викрав вказану авто магнітолу.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємні крадіжки чужого майна, обвинувачений ОСОБА_13 5 травня 2020 року, в період з 5 до 6 год, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , з метою таємного викрадення чужого майна, умисно шляхом вільного доступу, проникнувши в автомобіль «АЗЛК 2141», держномер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_21 , і який знаходився біля домоволодіння по вул.Птахіна, 2 в м.Жмеринка, таємно викрали авто магнітолу «Digital DCA-B200B» вартістю 578,96 грн, яку привласнили. При цьому обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_16 залишились неподалік автомобіля спостерігати, щоб їхні спільні дії не були викриті іншими особами, а обвинувачені ОСОБА_15 та ОСОБА_14 наблизились до автомобіля, де ОСОБА_14 через незамкнені двері проник у салон, звідки викрав вказану авто магнітолу.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємні крадіжки чужого майна, обвинувачений ОСОБА_13 5 травня 2020 року, в період з 5 до 6 год, за попередньою змовою з неповнолітніми ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , з метою таємного викрадення чужого майна, умисно шляхом розбиття камінцем скла передньої водійської двері, проникнувши в автомобіль «ЗІЛ-138», держномер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_17 , і який знаходився на неогородженій земельній ділянці по АДРЕСА_5 , таємно викрали ручний слюсарний інструмент вартістю 531,75 грн, який привласнили. При цьому обвинувачений ОСОБА_13 залишився неподалік автомобіля спостерігати, щоб їхні спільні дії не були викриті іншими особами, а обвинувачені ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 наблизились до автомобіля, де ОСОБА_16 розбив вікно, а ОСОБА_15 через розбите скло проник у салон, звідки викрав вказаний слюсарний інструмент і передав його ОСОБА_14 .

Своїми діями обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 вчинили злочин, передбачений частиною третьою статті 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше сховище.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, представник потерпілого - адвокат ОСОБА_18 ставить питання про скасування вирока Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.03.2022 року. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України і обрати кожному з них покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вимоги апеляційної скарги представника потерпілого - адвоката ОСОБА_18 обґрунтовані тим, що зі свідчень всіх обвинувачених не вдалось встановити чому вони на початку робочого та навчального тижня (в ніч з понеділка на вівторок, троє з них були учнями і навчались) в нічну пору доби, а саме 5 травня 2020 року в період з 5 до 6 години зустрілись в одному місці та почали вчиняти послідовно і цілеспрямовано крадіжки, при яких кожний з учасників групи мав свою, взаємозамінну функцію (двоє спостерігали, щоб їх спільні дії не буди викриті іншими (сторонніми) особами, третій камінцем розбивав вікна у автомобілях, четвертий проникав у салони автомобілів та викрадав конкретне майно) таким чином групою злагоджено спрямовували свої дії для досягнення цього /крадіжки/ плану, відомого всім учасникам групи. Вказані дії без попередньої організації та розподілу функцій неможливі. Зазначене, в сукупності, свідчить, що обвинувачені в складі чотирьох чоловік попередньо створили організовану групу, тобто, попередньо зорганізувалися у стійке об' єднання для вчинення крадіжок та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. Зазначеному органи досудового слідства не надали значення, а зазначили, що учасники діяли за попередньою змовою, а суд і цього не помітив, оскільки зазначене, в силу вимог ст. 67 КК України, мали б місце обставини, які обтяжують покарання.

Також вказує, що злочин було розкрито неподалік його вчинення завдяки потерпілому ОСОБА_17 обвинувачені були виявлені на місці злочину, а в подальшому затримані з викраденим майном працівниками поліції неподалік місць злочину. Тобто «щире каяття та сприяння розкриттю злочину» нідочого, а намагання подачі бажаного за дійсне в захист обвинувачених. У матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували щирий жаль із приводу скоєного та осуд своєї поведінки обвинуваченими, як і те, що вони виявили готовність нести покарання. Так, із жодним з потерпілих не примирились та шкоди не відшкодували. Не вбачається в діях обвинувачених і активного сприяння розкриттю злочину, під яким розуміються дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкриттям злочину.

Вважає, що дії обвинувачених мають кваліфікуватись як вчинення злочину організованою групою або,щонайменше, - за попередньою змовою групою осіб, які при призначенні покарання мали б бути віднесені до обставин, які обтяжують покарання (п. 2 ч. 1 ст. 28 КК України).

Представник потерпілого ОСОБА_17 - адвокат ОСОБА_18 в судове засідання не з`явився, будучи повідомленим про день, час та місце судового розгляду, надав суду заяву про проведення судового засідання у його відсутність, підтримав вимоги апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційної скарги, думку захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , законних представників обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинувачених: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які просили вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.09.2022 року залишити без змін, в задоволенні апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_17 - адвоката ОСОБА_18 відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_18 - не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини та кваліфікації дій ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного .

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально -вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особи обвинувачених, з яких ОСОБА_16 і ОСОБА_13 є несудимими, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 раніше судимі за вчинення нетяжких злочинів, згідно характеристик ОСОБА_16 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 характеризуються позитивно, ОСОБА_15 - з посередньої сторони, обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, вчинення ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 злочинів в неповнолітньому віці, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання та з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, правових позицій Верховного Суду дійшов висновку щодо доцільності призначення покарання з застосуванням ст. 75 КК України, визначивши іспитовий строк, поклавши відповідно до ст. 76 КК України обов`язки.

В апеляційній скарзі представник потерпілого виклав доводи щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів, особам обвинувачених, вважає, що їх виправлення не може бути без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

Провівши апеляційний розгляд, апеляційний суд вимоги та доводи представника потерпілого щодо реального позбавлення волі, вважає безпідставними, з огляду на таке.

Згідно роз`яснень Верховного Суду термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку суду, суд першої інстанції, призначаючи покарання дійшов до переконання, що воно відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

На думку суду апеляційної інстанції, враховуючи характер вчинених злочинів, особу обвинуваченого, обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обґрунтованостіта індивідуалізації дійшов правильного висновку, що достатнім для виправлення ОСОБА_16 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 буде покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України із застосування ст.75 КК України, належним чином умотивувавши своє рішення.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та свідчили б про необґрунтованість призначеного ОСОБА_16 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 покарання у апеляційній скарзі представника потерпілого не наведено. Доводи про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання не спростовують висновки суду щодо можливості застосування ст. 75 КК України.

Окрім того, апеляційний суд враховує у ту обставину, що ОСОБА_16 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в судовому засіданні критично ставляться до вчинених ними злочинів, запевнили суд про недопустимість в майбутньому випадків протиправної поведінки.

Апеляційний суд враховує і послідовну позицію прокурора про можливість призначення покарання обвинуваченим з застосуванням ст.75 КК України,та висновок органу пробації.

Апеляційний суд враховує і ту обставину, що як пояснили обвинувачені, іх захисники та законні представники неповнолітніх, вони намагались відшкодувати заподіяну потерпілому ОСОБА_17 шкоду, однак не змогли знайти спільну мову.

Кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_17 - адвоката ОСОБА_18 ,- залишити без задоволення.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.09.2022 року відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4