Справа № 465/8000/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/44/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Франківського районного суду м.Львова від 05 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено йому покарання у вигляді 6 місяців арешту.

Відповідно до ч.5 ст.74 , п.2 ч.1 ст.49 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до частин 1 та 4 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 29 червня 2017 року, визначивши остаточну міру покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 маючи умисел на ухилення від відбування призначеного судом покарання, умисно, без наявності поважних на це причин, не з`являвся в ЛКП «Затишне» за адресою: м.Львів, вул.Котляревського, буд.37 Б для виконання громадських робіт, встановлених йому ухвалою Галицького районного суду м.Львова від 26.03.2018 року.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин за ч.2 ст.389 КК України, тобто як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Крім цього, ОСОБА_7 21.02.2019 року близько 14 год. 15 хв., перебуваючи в ТЦ «ВАМ» супермаркету «Сільпо», що по вул.Наукова, 35 А у м.Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно, вчинив крадіжку товарів, а саме: дві банки ікри лососевої, зернистої торгової марки «Рибкопродукт» ж/б вагою по 130 г. кожна, на загальну суму 487 грн. 92 коп., завдавши матеріальної шкоди на вказану суму ТОВ «Сільпо Фуд».

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин за ч.2 ст.185 КК Украiни, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім цього, апелянт покликається на наявність підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Вказує, що неповнота судового розгляду проявилась у тому, що у ході розгляду залишились недослідженими обставини щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, а саме те, що 14.06.2021р. постановою відділу поліції № 6 ЛРУП ГУПП у Львівській області кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України було закрито, про що зазначено у листі від 03.11.2022р. в.о. начальника Львівського районного відділу № 3 філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області.

Крім цього, захисник не погоджується із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, з огляду на відсутність такої кваліфікуючої ознаки як повторність, та вважає, що дії обвинуваченого могли бути кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України, із подальшим звільненням його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Така позиція захисника мотивована тим, що попереднім вироком суду ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України з випробуванням з іспитовим строком, а відтак, з урахуванням роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010р., дії обвинуваченого за ст. 185 КК України не можуть кваліфікуватись як повторність.

Також в апеляційній скарзі захисник покликається на наявність підстав для призначення нового розгляду, а саме: судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою при обиранні запобіжного заходу, що засвідчує журнал судового засідання від 08.12.2020 року, у якому обвинувачений просив залучити;

судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання 06 грудня 2022 року на якому проголошували вирок, а також за 05 грудня 2022 року і 06 грудня 2022 року технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

На апеляційний розгляд обвинувачений ОСОБА_7 не прибув та про причини неявки не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи він був повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою від 20.02.2023 року, а отже його неявка у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає розгляду справи.

При апеляційному розгляді справи захисник не змінюючи мотиви апеляційної скарги змінив апеляційні вимоги, просив скасувати вирок та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Прокурор заперечив доводи апеляційної скарги сторони захисту, з огляду на необґрунтованість таких, та просив залишити без змін оскаржуване судове рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно апеляційної скарги захисника, сторона захисту оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України. Вказує на наявність підстав, які фактично унеможливлюють притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України, а також наводить підстави для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 дотримані.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку, про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.389, ч.2 ст.185 КК України, а саме в ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.

Так, висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, обґрунтовано: даними вироку Галицького районного суду м. Львова від 23.06.2017 року, яким ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, було призначено покарання у виді штрафу; даними ухвали Галицького районного суду м. Львова від 26.03.2018 року, якою ОСОБА_7 несплачену суму штрафу, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 23.10.2017 року замінено на покарання у вигляді 50 годин громадських робіт; даними акту від 20.04.2018 року, з якого вбачається, що при явці до уповноваженого органу з питань пробації для постановлення на облік ОСОБА_7 відмовився від написання анкетних даних, підписки про відбуття покарання, покликаючись на те, що не згоден із ухвалою суду; даними підписки ОСОБА_7 від 09.07.2018 року про ознайомлення останнього з порядком та умовами відбування покарання, а також наслідками ухилення від відбування покарання; даними довідки про проведення профілактичної бесіди з ОСОБА_7 від 09.07.2018 року; письмовими поясненнями ОСОБА_7 від 16.07.2018 року, відповідно до яких він не приступив до виконання громадських робіт; даними попередження про притягнення до кримінальної відповідальності від 16.07. 2018 року, згідно якого, у зв`язку із порушенням ОСОБА_7 порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, останнього попереджено, що у випадку продовження вчинення таких порушень його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України; даними витягу з ЄРДР № 0002377 від 08.08.2018 року про реєстрацію кримінального провадження за ч. 2 ст. 389 КК України.

В апеляційному порядку сторона захисту не оспорює належність, допустимість та достовірність наведених вище доказів, однак покликається на те, що у ході судового розгляду залишились недослідженими обставини щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, а саме те, що згідно відповіді в.о. начальника Львівського районного відділу № 3 філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області від 03.11.2022р. постановою відділу поліції № 6 ЛРУП ГУПП у Львівській області кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України 14.06.2021р. було закрито.

Перевіривши такі доводи сторони захисту, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно матеріалів справи обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002377 від 08.08.2018 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України надійшов на розгляд місцевого суду ще 29 грудня 2018р., та перебував на його розгляді до часу ухвалення у справі оскаржуваного вироку (05 грудня 2022 року).

Відтак, після скерування цього обвинувального акту на розгляд суду, будь яке процесуальне рішення у даному кримінальному провадженні, зокрема і рішення про закриття такого, могло бути прийнято виключно місцевим судом, на розгляді якого перебував вказаний обвинувальний акт.

Наведене виключає можливість закриття кримінального провадження № 0002377 від 08.08.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України постановою відділу поліції № 6 ЛРУП ГУПП у Львівській області 14 червня 2021р., тобто під час перебування цього кримінального провадження на розгляді суду першої інстанції.

Дані листа в.о. начальника Львівського районного відділу № 3 філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області від 03.11.2022р, на який покликається захисник, зокрема у частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України постановою відділу поліції № 6 ЛРУП ГУПП у Львівській області від 14 червня 2021р., у даному випадку містить очевидну невідповідність або неточність у формулюванні. Тим більше, що далі по тексту цієї відповіді викладено прохання до місцевого суду надати органу пробації дані про хід розгляду справи щодо ОСОБА_7 (т.3 а.с. 44).

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, і призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, вірно встановив наявність передбачених законом підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, обґрунтовано: даним заяви представника ТЦ «ВАМ» супермаркету «Сільпо» про викрадення двох банок ікри від 21.02.2019р.; даними витягу з ЄРДР № 0000486 від 21.02.2019 року про реєстрацію кримінального провадження за ч. 2 ст. 185 КК України; даними відеозапису камер відеоспостереження; даними розписки про передачу на зберігання двох банок ікри лососевої вагою по 130 г.; даними довідки про вартість товару, відповідно до якої загальна вартість викраденого товару становить 487 грн. 92 коп.

Згідно поданої апеляційної скарги захисник не оспорює доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна за встановлених місцевим судом обставин, однак вважає, що у даному випадку відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, оскільки згідно попереднього вироку суду ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання, призначеного за ч.ч.1, 2 ст.185 КК України, з випробуванням, а згідно

роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010р., дії обвинуваченого за ст.185 КК України у такому випадку не можуть кваліфікуватись як повторність.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з такими апеляційними доводами сторони захисту, з огляду на таке.

Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст.32 КК визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1 ст. 32 КК України).

Згідно ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 29 червня 2017 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На час вчинення крадіжки у даному кримінальному провадженні (21 лютого 2019 року) ОСОБА_7 повністю не відбув призначене йому покарання за попереднім вироком.

Ураховуючи наведене вище, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність є правильною.

Щодо наведених захисником в апеляційній скарги підстав для призначення нового розгляду у суді першої інстанції, то такі не знайшли свого підтвердження при розгляді справи в апеляційному порядку.

Перевіркою матеріалів справи не встановлено порушення права обвинуваченого Лозового на захист, зокрема і у судовому засіданні 08.12.2020 року при застосуванні до обвинуваченого запобіжного заходу, як покликається захисник в апеляційній скарзі.

Згідно матеріалів справи на час надходження обвинувальних актів щодо ОСОБА_7 до суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні не існувало об`єктивно встановлених та підтверджених підстав, передбачених ст. 52 КПК України щодо обов`язкової участі захисника.

У судовому засіданні 08.12.2020р., про яке вказує захисник в апеляційній скарзі, ОСОБА_7 зазначив, що бажає мати захисника, однак вказав, що розгляд питання про застосування щодо нього запобіжного заходу у даному судовому засіданні проводити без захисника. Дані обставини підтверджено журналом судового засідання від 08.12.2020р. та звукозаписом до нього. Тобто у даному судовому засіданні вирішувалось лише питання про застосування запобіжного заходу до обвинуваченого ОСОБА_7 , який особисто зазначив про можливість вирішення такого у судовому засіданні без захисника.

При цьому, у судових засіданнях обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово вказував, що не бажає мати захисника. Дані обставини мали місце у судових засіданнях 22.01.2020р., 21.12.2020р., 07.04.2022р., тобто, як до судового засідання 08.12.2020р., так і після нього, що підтверджується журналами цих судових засідань та звукозаписами до них. Також у судовому засіданні 25.03.2022р., у якому був присутній ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 , ОСОБА_7 зазначив, що угоди з адвокатом навряд чи буде укладати та вказав про можливість розгляду справи без захисника.

Водночас, у ході розгляду справи місцевим судом ухвалою суду від 07.04.2022р. ОСОБА_7 призначено амбулаторну судово-психіатричну експертизу. Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 308 від 02.08.2022р. ОСОБА_7 на даний час психічними захворюваннями не страждає, виявляє шизотиповий розлад. Може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період інкримінованих дій, не міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. Не потребує застосування примусових заходів медичного характеру. (т.3 а.с. 18-21).

Після отримання вказаного висновку експерта, місцевим судом у першому ж судовому засідання 19.09.2022р. було прийнято рішення про залучення обвинуваченому ОСОБА_7 захисника за рахунок держави.

Таким чином, встановивши під час судового розгляду існування обставин, передбачених ст. 52 КПК України, які до того не були відомі суду, місцевий суд відразу залучив, у визначений законом спосіб, захисника для захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 . У подальшому у розгляді справи брав участь адвокат ОСОБА_6 , як захисник обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім цього, матеріалами справи підтверджено, що у даному кримінальному провадженні було забезпечено реалізацію права потерпілого ТОВ «Сільпо-Фуд» на участь у судовому розгляді справи у суді першої інстанції через його представника ОСОБА_10 , який неодноразово викликався у судові засідання, та був присутній у судовому засіданні 11.12.2019р. Крім цього, у матеріалах справи наявні заяви представника потерпілого ОСОБА_10 від 11.12.2019р. та від 21.12.2020р., у яких представник потерпілого просить суд проводити судовий розгляд даної справи без його участі (т.1, а.с. 38, т.2 а.с. 147).

Всупереч апеляційним доводам захисника, у матеріалах справи наявний технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання, яке було проведено 05.12.2022р.

З приводу апеляційних доводів захисника про відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання 06.12.2022р., на якому проголошували вирок, а також технічного носія інформації , на якому зафіксовано дане судове засідання, колегія суддів встановила, що згідно наданої місцевим судом на запит апеляційного суду відповіді за № 1/208/2023 від 01.02.2023р. вирок Франківського районного суду м.Львова від 05.12.2022р. щодо ОСОБА_7 був проголошений 06.12.2022р., однак у зв`язку із неявкою усіх учасників у судове засідання, та відповідно до положень ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалось. До вказаної відповіді місцевого суду долучено довідку від 06.12.2022р., складену секретарем судового засідання місцевого суду ОСОБА_11 , що підтверджує наведені обставини.

З викладеного колегія суддів приходить до переконання про те, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та які би у відповідності до ст.ст.412, 415 КПК України слугували би підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку, а тому така визнається колегією суддів необґрунтованою та до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 грудня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: