Справа № 127/8065/18
Провадження №11-кп/801/790/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8
та їх захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 серпня 2022 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з середньо-технічною освітою, перебуває в цивільному шлюбі, працює неофіційно на будівництві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України з призначенням йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 07.03.2018 по 27.06.2018 включно.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання та приведення вироку до виконання.
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з вищою освітою, перебуває в цивільному шлюбі, працює неофіційно столяром, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України з призначенням йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання та приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи у кримінальному провадженні в сумі 286 (двісті вісімдесят шість) гривень в рівних частинах.
Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в рівних частках на користь ОСОБА_12 4326,60 гривень у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди.
Вирішено долю речових доказів.

встановив:

За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що вони 22.02.2018 близько 14.05 год., знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , шляхом погрози нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , незаконного заволоділи майном останнього при наступних обставинах.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись за вищевказаною адресою та погрожуючи ОСОБА_12 нанесенням тілесних ушкоджень, в грубій формі висунули вимогу продемонструвати вміст сумки останнього. У відповідь ОСОБА_12 , реально сприймаючи погрозу застосування до нього насильства та переживаючи за своє життя та здоров`я, відкрив свою сумку та показавши її вміст повідомив, що у ній знаходяться грошові кошти. Після чого ОСОБА_7 завдав кілька ударів руками по тулубу потерпілого та продовжуючи погрожувати фізичним насильством, сказав ОСОБА_12 дістати з сумки усі грошові кошти та передати йому. У свою чергу ОСОБА_12 , знаходячись під тиском ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , дістав зі своєї сумки грошові кошти в сумі 300 грн. та всупереч своєї волі віддав їх ОСОБА_7 .

Після зазначеного, продовжуючи спільний із ОСОБА_8 злочинний умисел, ОСОБА_7 знову почав чинити тиск на ОСОБА_12 з метою заволодіння іншими цінними речами останнього, та погрожуючи йому нанесенням тілесних ушкоджень, наказав йому віддати свій мобільний телефон. В цей час ОСОБА_8 дістав з кишені заздалегідь приготовлений ніж та приклав його гострою частиною леза до шиї ОСОБА_12 , погрожуючи таким чином останньому нанесенням тілесних ушкоджень, небезпечних для його життя та здоров`я. При цьому ОСОБА_8 , продовжуючи тримати ніж біля шиї потерпілого ОСОБА_12 та погрожуючи його застосуванням, іншою рукою дістав з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_12 належний останньому мобільний телефон марки «Хіаомі» «Redmi Note 4» та забрав його собі.

Відповідно до висновку експертизи Вінницького відділення КНДІСЕ №1533/18-21 від 16.03.2018 вартістю мобільного телефону марки «Хіаомі» «Redmi Note 4» становить 4 026 грн. 60 коп.

Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця злочину зникли та розпорядились незаконно здобутим майном на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 4 326 грн. 60 коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 додаткового покарання конфіскації усього належного йому майна. Свої вимоги обґрунтовує тим, ОСОБА_8 є співвласником ј земельної ділянки площею 0,0800 га з цільовим призначенням - для індивідуального садівництва та дачного будинку з господарськими будівлями та спорудами, у якому фактично проживають інші співвласники, зокрема, мати обвинуваченого, яка є особою пенсійного віку та не має іншого майна та житла і конфіскація частини будинку та земельної ділянки призведе до порушення прав співвласників та унеможливить використання ними будинку та земельної ділянки.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що у матеріалах провадження на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, відсутній звук у судовому засіданні від 29.10.2019, під час якого досліджувались докази, а тому такі докази покласти в основу вироку є неможливим. Також вважає, що вина ОСОБА_7 не була доведена, свідок ОСОБА_13 , який допитувався в судовому засіданні не підтвердив, що ОСОБА_7 вчиняв кримінальне правопорушення. Крім того, матеріали провадження не містять доказів наявності тілесних ушкоджень, нанесених ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості та ухваленні нового вироку, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання кожному у виді 9 років позбавлення волі; початок строку відбування покарання обвинуваченим рахувати з моменту затримання їх на виконання вироку суду апеляційної інстанції; вказати у резолютивній частині вироку про стягнення із ОСОБА_8 та ОСОБА_7 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_12 завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди в розмірі 4326, 60 гривень.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання не враховано негативні характеристики щодо них за місцем проживання, поза увагою суду залишилось те, що обвинувачені своєї вини не визнали, не вибачились перед потерпілим, завдані збитки добровільно не відшкодували, потерпілий просив призначити обвинуваченим найсуворішу міру покарання, а тому необхідно призначити покарання обвинуваченим у виді позбавлення на більш тривалий термін, ніж зазначений у вироку, у протилежному випадку мета покарання не може бути досягнута.

Крім того, оскільки потерпілий не звертався до суду із заявою про визначення відповідальності обвинувачених у певних частках, а навпаки, просив стягнути з обвинувачених завдану йому шкоду солідарно, тому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мають нести відповідальність солідарно відповідно до ст. 1190 ЦК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , їх захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечивши проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту відмовити.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України базується на ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, хоча ОСОБА_7 не визнав свою вину, вона безсумнівно доведена, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який детально пояснив про обставини скоєння щодо нього розбою. Потерпілий, зокрема, пояснив, що його ОСОБА_7 бив руками по тулубу, на що він закривався з метою ухилитись від ударів та в подальшому ОСОБА_7 почав вимагати від потерпілого відкрити сумку, що ОСОБА_12 і зробив. ОСОБА_7 засунув руку в сумку та забрав гаманець і вийняв з нього 300 грн.

Хоча матеріали провадження не містять доказів наявності тілесних ушкоджень, нанесених ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 , проте, їх дослідженням встановлено, що обвинувачені, діючи за попередньою змовою між собою, застосовуючи ніж, погрожували потерпілому під час розбійного нападу на нього застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього.

Свідок ОСОБА_13 , який хоча і не бачив безпосередньо конфлікту між потерпілим та обвинуваченими, проте підтвердив, що з потерпілим ОСОБА_12 , до якого він підійшов привітатись, стояли двоє осіб. Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.04.2018 ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_7 .

Про те, що під час вчинення злочину з ним був ОСОБА_7 підтвердив обвинувачений ОСОБА_8 , зазначаючи при цьому, що у нього з ОСОБА_7 сусідські відносини, 22.02.2018 вони зустрілись в районі Центрального ринку, пішли на базар за компанію, визнав, що відібрав телефон у потерпілого, однак заперечив причетність ОСОБА_7 до розмови з потерпілим, зазначаючи, що ОСОБА_7 стояв позаду нього та нічого не давав і не пропонував.

Разом з тим, як було вищезазначено, непричетність ОСОБА_7 до злочину спростована поясненнями потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 та об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 14.11.2019 (справа № 710/439/17) - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії готування до злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає з частини другої статті 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Таким чином, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у розбої, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров"я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за ч.2 ст. 187 КК України, кваліфіковані вірно.

Та обставина, що на технічному носії інформації не прослуховується аудіозапис засідання, яке відбулось 29.10.2019, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування вироку з призначенням у кримінальному провадженні нового судового розгляду, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання, згідно якого прокурор оголошував письмові докази для долучення до матеріалів провадження та сторона захисту заявляла клопотання про виклик та допит свідків.

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, його особу, який в силу ст. 89 КК України є раніше не судимий, згідно характеристики з місця проживання письмових скарг на нього не надходило, однак надходили усні скарги на нього від мешканців масиву про антигромадську поведінку ОСОБА_8 , на обліку у лікаря психіатра він не перебуває, перебуває на диспансерному наркологічному обліку з 18.04.2003 з діагнозом : розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, офіційно не працевлаштований, вину не визнав, відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, а тому призначене йому покарання у виді реального позбавлення волі хоча й на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст. 187 КК України, вважати надто м`яким підстав немає і таке покарання необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не визнав свою вину, щиро не розкаявся, відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, а тому призначене йому покарання у виді реального позбавлення волі хоча й на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст. 187 КК України, вважати надто м`яким підстав немає і таке покарання необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, суд першої інстанції, задовольняючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 та стягнувши з кожного обвинуваченого на користь потерпілого у рівних долях матеріальну шкоду в розмірі 4326, 60 гривень допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Поряд з цим, згідно ч.5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди у частці відповідно до ступеня їхньої вини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий не звертався до суду із заявою про визначення відповідальності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у певних частках, а навпаки, просив стягнути з обвинувачених матеріальну шкоду солідарно, тому вони мають нести солідарну відповідальність перед потерпілим.

Однак, даних вимог закону суд першої інстанції не виконав та стягнув з кожного обвинуваченого матеріальну шкоду на користь потерпілого в розмірі 4326, 60 грн у рівних частинах, а не солідарно, що є підставою для зміни вироку.

З приводу того, що конфіскація майна ОСОБА_8 призведе до порушення прав співвласників та унеможливить використання ними будинку та земельної ділянки не є підставою для скасування вироку в цій частині, оскільки призначення вказаного додаткового покарання є обов`язковим.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги захисників обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 серпня 2022 року змінити в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 .
Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 солідарно на користь ОСОБА_12 4326, 60 гривень у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_4