Номер провадження: 11-кп/813/360/22
Справа № 522/7217/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції під час трансляції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» за допомогою комунікаційної платформи «EasyCon» апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 26 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000110 від 26 лютого 2020 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка Тарутинського району Одеської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26 квітня 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття покарання його перебування під вартою з 26.02.2021 року по 26.04.2021 року.

Оскарженим вироком встановлено, що 26.02.2021 року о 00 годин 55 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи в нічний час біля будинку АДРЕСА_3 , підійшов до ОСОБА_11 та умисно, з корисливих мотивів, вирвав з рук ОСОБА_11 належний останній мобільний телефон торгової марки «iPhone», моделі «7», IMEI: НОМЕР_1 , в корпусі рожево-білого кольору, вартістю 14 000 гривень, в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Lifecell» за абонентським номером: НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє.

В цей час, ОСОБА_11 намагалася зупинити протиправні дії ОСОБА_9 , який з метою подолання опору потерпілої та реалізації свого злочинного наміру щодо заволодіння мобільним телефоном останньої, навмисно наніс правою рукою декілька ударів в область обличчя ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_9 навмисно наніс один удар лівою ногою в область обличчя ОСОБА_11 , від якого остання втратила свідомість.

Заволодівши шляхом нападу мобільним телефоном ОСОБА_11 вартістю 14 000 гривень, ОСОБА_9 покинув місце кримінального правопорушення, майном потерпілої розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив останній матеріальний збиток у вказаному розмірі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просив скасувати оскаржений вирок в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку із тим, що судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, невірно застосовані положення закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

На думку прокурора щире каяття ОСОБА_9 викликає сумнів та є способом уникнення від кримінальної відповідальності.

При цьому ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, а викрадене майно було повернене потерпілій працівниками поліції, що свідчить про відсутність активного сприяння розкриттю злочину обвинуваченим.

Крім того, ОСОБА_9 офіційно не працевлаштований, суспільно корисною працею не займався, що ставить під сумнів його позитивну характеристику.

За таких обставин прокурор вважає, що суд незаконно та необгрунтовано застосував до ОСОБА_9 вимоги ст.75 КК України.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 , підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений без дослідження доказів, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Одночасно, в своїй апеляційній скарзі прокурор ставив питання про визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, натомість апеляційний суд вважає ці вимоги необґрунтованими, оскільки вироком суду першої інстанції він вже визнаний винуватим, що фактично не оспорюються прокурором.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , то апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а отже неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення надто м`якого покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України, а також врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що оскарженим вироком ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, тобто в межах санкції зазначеної статті кримінального закону.

Стверджуючи про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 таке саме покарання, як призначене судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк три роки.

За таких обставин доводи прокурора про невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Проте, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання, із застосуванням положень ст.75 КК України, не в повній мірі врахував тяжкість злочину, особу обвинуваченого та інші обставини справи.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Зокрема, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з положеннями ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, належним чином не обґрунтував своє рішення і послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.187 КК України.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на щире каяття обвинуваченого та визнав його пом`якшуючою покарання обставиною.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 добровільно до правоохоронних органів з заявою про вчинений злочин не з`явився, а викрадене майно було повернуто внаслідок його затримання.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого носить формальний характер і не підтверджується об`єктивними обставинами та має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_9 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. Водночас слід зазначити, що у вироку, суд, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, не зазначив, які саме дії обвинуваченого суд розцінив як активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, судом формально враховано тяжкість злочину та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст. 75 КК України.

Відповідно до положень ст.12 КК України, вчинений ОСОБА_9 злочин відноситься до тяжкого злочину.

Так, об`єктом вчиненого ОСОБА_9 злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантовано Конституцією України, при цьому своїми діями ОСОБА_9 завдав шкоди і здоров`ю потерпілої, яка від протиправних дій обвинуваченого, а саме нанесення удару ногою в обличчя, втратила свідомість.

Також, не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_9 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого тяжкого злочину.

Той факт, що ОСОБА_9 раніше не судимий та позитивно характеризується, на думку апеляційного суду не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість його виправлення без відбування покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що злочин, вчинений ОСОБА_9 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя і здоров`я людини, а також власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_9 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На думку апеляційного суду, без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 статті 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Викладені обставини, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409; п.2) ч.1 ст.413;

п.4) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.1 ст.187 КК України, але без застосування ст.75 КК України.

Враховуючи те, що в період часу з 26 лютого 2021 року по 26 квітня 2021 року обвинувачений ОСОБА_9 утримувався під вартою, зазначений строк є строком попереднього ув`язнення, а тому, згідно з положеннями ч. 5 ст.72 КК України, підлягає зарахуванню в строк покарання ОСОБА_9 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З огляду на те, що відповідно до ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 22 червня 2022 року до обвинуваченого ОСОБА_9 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, копію вироку після його проголошення необхідно негайно направити в ДУ «Одеській слідчий ізолятор» для вручення засудженому ОСОБА_9 .

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, ч.15 ст.615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000110 від 26 лютого 2020 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, - скасувати в частині звільнення ОСОБА_9 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку, та в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 08 вересня 2022 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_9 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 лютого 2021 року по 26 квітня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно направити в ДУ «Одеській слідчий ізолятор» для вручення засудженому ОСОБА_9 та вручити прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4