ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/142/22 Справа № 211/7590/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року у кримінальному провадженні № 0001185 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, проживає без реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 27.03.2015 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий строк 6 місяців за вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 13.09.2012 року, до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 27.04.2018 із Солонянської ВК №21 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, перебуваючи на волі, відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив умисний корисливий злочин.
26 листопада 2020 року приблизно о 16 годині 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою перебували неподалік від будинку АДРЕСА_2 . В цей час у останніх виник умисел, направлений на скоєння крадіжки з проникненням у сховище, а саме до салону автомобіля марки «VOLKSWAGEN TRANSPORTER», 2015 року випуску, білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Того ж дня, близько 16 години 35 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та звернення його на свою користь, діючи повторно, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, будучи впевненими, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшли до припаркованного навпроти під`їзду №4 будинку АДРЕСА_2 шосе автомобіля марки «VOLKSWAGEN TRANSPORTER», 2015 року випуску, білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , де, за допомогою невстановленим слідством знаряддям злочину, відчинили вказаний автомобіль та проникли до салону вказаного автомобіля, з якого таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_9 майно, а саме: грошові кошти в розмірі 1600 гривень, USB флеш накопичувач в резиновому корпусі зеленого кольору, вартість якого згідно висновку судово товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-20/35590-ТВ від 22.12.2020 року становить 73,33 гривень та одну пару захисних рукавиць «Сталь» чорного кольору з жовтими пухирцями, вартість яких згідно висновку судово товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-20/35590-ТВ від 22.12.2020 становить 17 гривень.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 разом з невстановленою слідством особою з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 1690,33 гривень.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку в 3 (три) року. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 3 місяці, а також з мотивувальної частини вироку виключити рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

Вважає, що під час обрання виду та розміру покарання, суд не врахував належним чином тяжкість злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який має не зняті та не погашені судимості, за одну з яких звільнявся від відбування покарання з випробуванням та двічі звільнявся умовно-достроково, проте на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний корисливий злочин, після того як у квітні 2018 року звільнився з місць позбавлення волі. Також, суд не врахував, що ОСОБА_7 офіційно не працює, не має постійного заробітку, не має міцних соціальних зв`язків, не має зареєстрованого місця проживання.
Також, посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме суд помилково визнав обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки попередні судимості вплинули на кваліфікацію дій обвинуваченого за ознакою повторності.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та безпідставного рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням і просив ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 3 місяці з реальним його відбуванням.
Обвинувачений в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції та правова кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не переглядаються.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання (до п. п. 4, 5 ч. 1 ст. 91 КПК України).
За змістом п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. (п.п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 413 КПК України).
У відповідності до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК України та не відповідає ст. 75 КК України.
За змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З вимог ч. 1 ст. 75 КК України слідує, що при призначенні покарання у виді обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування, якщо з урахуванням тяжкості злочину особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання та звільненні його від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції вказаних положень закону не дотримався в повному обсязі.
Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України неправильне звільнення від відбування покарання на підставі цієї статті має місце у випадках помилкового застосування судом її положень - якщо суд прийняв відповідне рішення всупереч прямій законодавчій забороні (в разі засудження особи за корупційний злочин чи обрання їй заходу примусу, вид та/або розмір яких виходить за встановлені цією правовою нормою межі), або ж належним чином не обґрунтував своїх висновків про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції вказав, що враховує дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини правопорушення та їх наслідки, обставини, що пом`якшують покарання до яких суд відніс щире каяття та обтяжують покарання рецидив злочину, думку потерпілого, який просив обвинуваченого суворо не карати, висновки органу пробації тачасткове відшкодування шкоди, шляхом повернення майна.
Суд апеляційної інстанції доходить висновку, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції формально послався у вироку та не надав належної оцінки тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого та іншим фактичним обставинам даного кримінального провадження, а також необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття.
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, зокрема відшкодувати заподіяну шкоду, що має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Натомість із матеріалів кримінального провадження слідує, що в суді першої інстанції обвинувачений обіцяв відшкодувати потерпілому заподіяну шкоду, як тільки вийде з-під варти, проте така шкода потерпілому в повному обсязі не відшкодована.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 ігнорував подальшу долю кримінального провадження та вироку, змінив відомі місця проживання, що стало наслідком оголошення його у розшук.
Апеляційний суд не погоджується і з висновками суду першої інстанції про часткове відшкодування шкоди, оскільки, як слідує з матеріалів справи, майно яке було викрадене у потерпілого безпосередньо знаходилось у ОСОБА_7 , який був затриманий потерпілим, зокрема рукавички та флеш-накопичувач, у зв`язку з чим таке майно було повернуто потерпілому. Разом з тим, грошові кошти в сумі 1600 грн., які були викрадені у потерпілого, останньому не відшкодовані.
Як видно з досудової доповіді органу пробації, ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства високі.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.
Суд апеляційної інстанції враховує тяжкість злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, а також відомості про особу ОСОБА_7 , який має не зняті та не погашені судимості за вчинення аналогічних та тотожних корисливих злочинів проти власності, за одну з яких звільнявся від відбування покарання з випробуванням та двічі звільнявся умовно-достроково, проте на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний корисливий злочин, після того як у квітні 2018 року звільнився з місць позбавлення волі. Обвинувачений ОСОБА_7 офіційно не працює, не має постійного заробітку, не має міцних соціальних зв`язків, не має зареєстрованого місця проживання.
Вказані обставини залишились без належної оцінки суду першої інстанції, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в частині звільнення особи від відбування покарання.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає слушними доводи прокурора про неправильне врахування судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину і цю обставину, суд апеляційної інстанції не враховує під час призначення покарання.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 має незняті і не погашені судимості за вчинення злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 190 КК України (а.с. 138-142).
За вироком суду першої інстанції у цій справі ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені одного епізоду таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в сховище, за попередньою змовою групою осіб, однак вчиненому повторно та його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України.
Відповідно до пункту 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Водночас, згідно з ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Попередні судимості ОСОБА_7 вплинули на правову кваліфікацію його дій, зокрема за ознакою повторності, у зв`язку з чим суд першої інстанції в супереч вимог ч. 4 ст. 67 КК України помилково визнав такі обставини рецидивом злочину.
Таким чином, обставин, передбачених ст. ст. 66, 67 КК України, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Відповідно до ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк призначеного покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 26 листопада 2020 року по 12 липня 2021 року.
Початок строку відбування покарання обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4