ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/53/22 Справа № 210/2296/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2021 року у кримінальних провадженнях № 0001006, 0000269, 0001040, 0000024, 0001668, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1, 4 ст. 358 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1, 4 ст. 358 КК України та призначено покарання:
- ч. 1 ст. 309 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 358 КК України 1 (один) рік обмеження волі;

- ч. 4 ст. 358 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання призначено ОСОБА_6 до відбування 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирішено питання цивільного позову та щодо судових витрат, та речових доказів.
За цим вироком, ОСОБА_6 визнаний винний у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях за наступних обставин.
Так в ніч з 12.04.2017 року на 13.04.2017 року ОСОБА_6 знаходячись біля будинку №22 по вул. Ю. Камінського в Металургійному (Дзержинському) районі м. Кривого Рогу, де у нього виник намір направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, вільного доступу, з корисливих мотивів викрав з кабельної каналізації кабель марки ТПП 200*2*0,4 довжиною 72 метри, кабель зв`язку ТПП 50*2*0,4 довжиною 120 метрів, вартість яких складає 3093,00 гривень та 1389,00гривень. В той же день, ОСОБА_6 у нічний час (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не видалось можливим), продовжуючи свій злочинний умисел, діючи аналогічним чином, з кабельної каналізації на перетині вулиць Ю.Камінського - Хабарівська в Металургійному районі м. Кривого Рогу таємно викрав кабель зв`язку марки ТПП 400*2*0,5 довжиною 19 метрів та марки ТПП 200*2*0,5 довжиною 72 метри, вартість яких складає відповідно 6871, 00 гривень та 17476,00 гривень. Після чого, утримуючи викрадене з місць вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму у 28829,00 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того, ОСОБА_6 19.04.2017 року, повторно, приблизно о 03:00 годин, перебуваючи біля буд. 41-43 по вул. Соборності в Металургійному районі м. Кривого Рогу, де у нього виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, шляхом вільного доступу з кабельної каналізації викрав кабель зв`язку марки ТПП 30*2*0,4 довжиною 54 метри, вартість якого складає 401,00 гривня. Того ж дня, нічний час доби (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не відалось можливим), продовжуючи свій злочинний умисел, діючи аналогічним чином, перебуваючи біля буд. 23-25 по вул. Костенко в Металургійному районі м. Кривого Рогу з кабельної каналізації викрав кабель зв`язку марки ТПП 100*2*0,4 довжиною 45 метрів, вартість якого складає 2677,00 гривень. Того ж дня, в нічний час доби, (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не видалось можливим), продовжуючи свій злочинний умисел, діючи аналогічним чином, перебуваючи біля буд.66 по вул. Героїв АТО таємно викрав кабель зв`язку марки ТПП 300*2*0,4 довжиною 77 метрів, вартість якого складає 5369, 00 гривень. Після чого, утримуючи викрадене з місць вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. ОСОБА_6 спричинив матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на загальну суму у 8046,00 гривень.
21.04.2017 року, ОСОБА_6 повторно, в нічний час доби (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не видалось можливим), діючи аналогічним чином, перебуваючи по пр. Металургів в Металургійному районі м. Кривого Рогу, де у нього виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, шляхом вільного доступу, з кабельної каналізації, викрав кабель зв`язку марки ТПП 50*2*0,5 довжиною 195 метрів, вартість якого складає 3469,00 гривень. Після чого, утримуючи викрадене з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд ОСОБА_6 спричинив матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на загальну суму у 3469,00 гривень.
В ніч з 03.05.2017 року на 04.05.2017 року, ОСОБА_6 перебуваючи між будинками 1-5 по вул. Рокосовського в Металургійному районі м. Кривого Рогу, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, з кабельної каналізації, викрав кабель зв`язку марки ТПП 300*2*0,4 довжиною 107 метрів, вартість якого складає 7462,00гривень. Того ж дня, в нічний час доби, (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не видалось можливим), продовжуючи свій злочинний умисел, діючи аналогічним чином, перебуваючи біля буд.4 по вул. Вокзальній в Металургійному районі м. Кривого Рогу з кабельної каналізації таємно викрав кабель зв`язку марки ТПП 50*2*0,4 довжиною 18 метрів, вартість якого складає 541,00 гривню. Після чого, утримуючи викрадене з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд ОСОБА_6 спричинив матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на загальну суму у 8003,00 гривні.
В ніч з 09.05.2017 року на10.05.2017 року, ОСОБА_6 повторно, в нічний час доби (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не видалось можливим), перебуваючи біля буд.7 по вул. Ю.Камінського в Металургійному районі м. Кривого Рогу, де у нього виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, шляхом вільного доступу з кабельної каналізації викрав кабель зв`язку марки ТПП 400*2*0,4 довжиною 71 метр та ТПП 200*2*0,5 довжиною 73 метри, вартість яких складає відповідно 15328,00 гривень та 7529,00 гривень. Того ж дня, в нічний час доби, (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не видалось можливим), продовжуючи свій злочинний умисел, діючи аналогічним чином, перебуваючи біля буд.22 по пр. Металургів в Металургійному районі м. Кривого Рогу, таємно викрав з кабельної каналізації кабель зв`язку марки ТПП 300*2*0,5 довжиною 24 метри та ТПП 500*2*0,5 довжиною 38 метрів вартість яких складає відповідно 8489,00 гривень та 21340,00 гривень. Після чого, утримуючи викрадене з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд ОСОБА_6 спричинив матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на загальну суму у 52686,00 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
Крім того, ОСОБА_6 , 03.02.2018 року о 14:30 годині, знаходячись в приміщенні магазину «Простор № 424» ТОВ «Стиль Д», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вулиця Соборності, 29-Б, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з вітрини вказаного магазину таємно викрав належне ТОВ «Стиль Д» майно, а саме: тестер LOrealRevitalift, сивор. д./обличчя ФіллерАнтивік. Догляд, 16 мл., вартість якого, становить 390,25 гривень, після чого сховав дану продукцію собі у кишеню куртки. Після чого, пройшов касову зону та вийшов з приміщення магазину, маючи при цьому достатньо часу вільно розпорядитись викраденим майном, яке належить ТОВ «Стиль Д», а саме намагаючись його продати.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того, що ОСОБА_6 03.02.2018 року з ранку, перебував біля зупинки громадського транспорту «Соцмісто», де знайшов політиленовий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору. Детальніше роздивившись ОСОБА_6 зрозумів, що це наркотичний засіб «маріхуана», яку залишив для особистого вживання, без мети збуту, тим самим реалізував злочинний умисел на незаконне придбання наркотичного засобу. Після чого, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичного засобу, помістив поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору у праву шкарпетку, що була одягнена на ньому. Того ж дня, близько 15.25 годин ОСОБА_6 біля приміщення магазину «Простор №424», ТОВ «Стиль Д» по вулиці Соборності, 29Б в Металургійному районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками вказаного магазину, маючи при собі викрадений товар належний ТОВ «АТБ-Маркет». Після чого на підставі ст. 34 Закону України «Про національну поліцію», в присутності понятих, в ході поверхневої перевірки, працівниками слідчої-оперативної групи Металургійного ВП Криворізького ВП ГУНП в дніпропетровській область, в правій шкарпетці, яка була одягнена на ОСОБА_9 , виявили та вилучили поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору, що містить в собі речовину рослинного походження, яка має загальну масу 14,505 г. та містить канабіс, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабіса в перерахунку на висушену речовину становить 13,658 г.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Крім того, 02.07.2018 року о 10 год. 45 хв., ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Продукти-636» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Криворіжсталі, 9-в у Металургійному районі м. Кривого Рогу, звернув свою увагу на торгові прилавки з алкогольними напоями та харчовими продуктами. В цей момент у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме продукції магазину.
Так, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшовши до торгових прилавків з алкогольними напоями, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю уваги оточуючих та охорони магазину ОСОБА_6 взяв з прилавку скляну пляшку алкогольного напою - лікер Baileysoriginalirishcream 17% об., об`ємом 0,5 л., вартість якої становить 387,88 гривень і сховав її у кишені шортів. Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, підійшов до торгових прилавків з харчовими продуктами і взяв звідти металеву банку ікри лососевої червоної зернистої ТМ «Парамушир» вагою 120 гр., вартість якої становить 205,73 гривень та сховав її у кишені шортів. Після цього, ОСОБА_6 , пройшовши через касову зону, направився до виходу з магазину, але був зупинений співробітниками охорони і у зв`язку з цим з причин, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, незакінченого до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Крім того, ОСОБА_6 , приблизно в середині грудня 2018 року в денний час доби, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Восход» розташованого по вулиці Соборності, в Металургійному районі м. Кривого Рогу, знайшов оригінал офіційного документу - паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Саксаганським РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області 27.09.2010 року на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Після чого, маючи злочинний умисел на підроблення документа, з метою приховування достовірних відомостей щодо своїх анкетних даних, приніс вказаний паспорт до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , самостійно шляхом здійснення механічних маніпуляцій, а саме: видалення первинної фотокартки (відірвання з частинами поверхні сторінки бланку паспорта), вклеїв власну фотокартку, з метою подальшого використання офіційного документу, паспорта громадянина України.
Чим в бланку паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Саксаганським РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області 27.09.2010 року на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мали місце зміни первинного змісту:- змінена фотокартка власника, первинна фотокартка була видалена (відірвана з частинами поверхні сторінки бланку паспорта), після чого на її місце вклеєна нова.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 358 КК України, за ознаками підроблення офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем.
Крім того, ОСОБА_6 приблизно в середині грудня 2018 року в денний час доби, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Восход» розташованого по вулиці Соборності, в Металургійному районі м. Кривого Рогу, знайшов оригінал офіційного документу - паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Саксаганським РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області 27.09.2010 року на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Після чого, маючи злочинний умисел на підроблення документа, з метою приховування достовірних відомостей щодо своїх анкетних даних, приніс вказаний паспорт до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , самостійно шляхом здійснення механічних маніпуляцій, а саме: видалення первинної фотокартки (відірвання з частинами поверхні сторінки бланку паспорта), вклеїв власну фотокартку, з метою подальшого використання офіційного документу, паспорта громадянина України.
Так, 05 січня 2019 року приблизно о 16.50 годині ОСОБА_6 , перебуваючи біля торгівельного центру «Маяк», по вулиці Соборності, 29П в Металургійному районі міста Кривого Рогу, був зупинений працівниками полку патрульної поліції в м. Кривий Ріг, з приводу розпивання алкогольних напоїв в громадському місці, та при перевірці документів, ОСОБА_6 діючи умисно, реалізуючи злочинний намір, спрямований на використання завідомо підробленого документу, з метою приховування достовірних відомостей щодо своїх анкетних даних, пред`явив працівникам ППП в м. Кривий Ріг, завідомо підроблений документ, паспорт громадянина України із зображенням на документі власної фотокартки, тим самим використав завідомо підроблений документ.
В бланку паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Саксаганським РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області 27.09.2010 року на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мали місце зміни первинного змісту: змінена фотокартка власника, первинна фотокартка була видалена (відірвана з частинами поверхні сторінки бланку паспорта), після чого на її місце вклеєна нова.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 358 КК України, за ознаками використання завідомо підробленого документу.
Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 05.11.2019 року о 11.52 годині, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та цілеспрямовано, в цілях власної наживи та з корисливих спонукань, знаходячись в приміщенні магазину «Сільпо», ТОВ «Сільпо-фуд», розташованого по вулиці Героїв АТО, 30, в Металургійному районі м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю уваги з боку персоналу магазину, та інших очевидців, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з прилавку належне ТОВ «Сільпо-фуд» майно, а саме: пляшку віскі-лікер «JackDaniels» TennesseeFire, 0,5 л., вартістю 375,67 гривен за одиницю.
Після цього, викрадений ним товар ОСОБА_6 сховав під кофту, яка була одягнена на ньому. Не маючи наміру оплачувати за вказаний товар, направився до виходу з приміщення магазину, пройшовши касову зону, де за межами якої ОСОБА_6 був зупинений працівниками охорони магазину.
Таким чином ОСОБА_6 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 міг спричинити матеріальний збиток ТОВ «Сільпо-фуд» на загальну суму 375,67 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікує за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
В апеляції:

- прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання через безпідставне звільнення від нього обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину - повторне вчинення злочину.

Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за:

- ч. 1 ст. 309 КК України 3 роки обмеження волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік обмеження волі;

- ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 358 КК України 1 рік обмеження волі;

- ч. 4 ст. 358 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України та ч.1 ст. 185 КК України та є такими, що поліпшують становище обвинуваченого, оскільки з них виключено покарання у виді позбавлення волі.
Також, вважає, що суд першої інстанції безпідставно врахував у якості обставини, що обтяжує покарання, повторне вчинення злочину, оскільки ця обставина є такою, що впливає на кваліфікацію дій, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Наголошує, що судом при призначенні покарання не було враховано, що ОСОБА_6 незадовільно характеризується за місцем проживання, ніде не працює, не має має постійного джерела доходу, а також знаходячись на свободі не виявив бажання виправити ситуацію, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями.
Заслухавши прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити її вимоги, обвинуваченого, який просив не позбавляти його волі, вказав, що він щиро кається, працює на будівництві у приватної особи, закону не порушує, відмічається постійно, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність їх правової кваліфікації в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України, є обґрунтованими.
Так, згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України, та за кожний кримінальний проступок йому призначено покарання у виді позбавлення волі.
Між тим, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесені відповідні зміни, які поліпшують становище обвинуваченого, оскільки з санкцій статей ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України виключено покарання у виді позбавлення волі.
Враховуючи, що оскаржений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 ухвалений 24 лютого 2021 року, його засуджено в тому числі за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 185 КК України, вчинені ним у 2017 та 2018 роках відповідно, доводи і вимоги прокурора в цій частині підлягають задоволенню, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченому покарання за вказані злочини у виді позбавлення волі, що є підставою для зміни такого вироку в цій частині і необхідно призначити за вказаними інкримінованими складами кримінальних правопорушень в межах їх санкцій з врахуванням зазначеного закону, а за ч.4 ст.358 КК України в межах як просить прокурор в апеляції, оскільки апеляційний суд не може погіршити становище обвинуваченого.
Також доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного визначення судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому, а саме повторне вчинення злочинів, є слушними.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
За роз`ясненнями викладеними в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику застосування судами кримінального покарання, якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК ( 2341-14 ), передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.
За оскаржуваним вироком, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за епізодом злочинної діяльності, передбаченим ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
При цьому, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд, врахував таку передбачену статтею 67 КК України обтяжуючу покарання обставину, як повторне вчинення злочину, фактично двічі застосувавши одну й ту ж саму обтяжуючу покарання обставину, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення в цій частині та необхідно виключити із мотивувальної частини вироку посилання на вказану обтяжуючу обставину.
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме, необґрунтованого застосування до призначеного покарання ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, що на його думку, є занадто м`яким та недостатнім для його виправлення, з посиланням на негативну характеристику обвинуваченого з місця його проживання, відсутність постійного джерела доходу, та не відшкодування ним шкоди, не є досить переконливими для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, з огляду на таке.
Так, за змістом ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тобто, обов`язковою умовою застосування цієї норми є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 дотримався вказаних вимог закону та врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є кримінальними проступками та нетяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який вину визнав, у вчиненому розкаявся, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебував та не перебуває, за місцем проживання характеризується не задовільно, фізично здоровий, інвалідом не являється, раніше не судимий, наявність щирого каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставин, що пом`якшують покарання, а також думку сторони обвинувачення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання із іспитовим строком, а тому суд дійшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
З таким висновком, погоджується і колегія суддів, оскільки враховуючи пом`якшуючі обставини, визначені судом першої інстанції, пом`якшення покарання за кримінальні проступки та виключення з обтяжуючих покарання обставину, про що наведено вище, а також те, що обвинувачений є ще досить молодою особою, раніше не судимий, та не спростовано його ствердження, що він працює у приватної особи на будівництві, що дає підстави для висновку, що обвинувачений має законне джерело доходу і, що він стає на шлях виправлення, та загалом сукупність наведених обставин дають підстави дійти висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, а тому застосування до обвинуваченого при наведених обставинам є справедливим, та у розумінні ст. 50 КК України, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів.
Ствердження прокурора про необґрунтованість визнання доведеним наявність пом`якшувальної покарання обставини як щире каяття є хибним, оскільки факт щирого каяття особи у вчиненні злочину знайшов своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Так, щире каяття характеризується суб`єктивним ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає у тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася, та правдиво розповідає про всі відомі йому обставини вчиненого злочину.
Окрім того, саме за обвинувальним актом під час досудового розслідування визначено обставинами, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що було встановлено в визначено в суді першої інстанції.
Також, доводи прокурора про неможливість застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України через не відшкодування збитків, є не досить переконливими, оскільки кримінальний процесуальний закон не пов`язує час сплати збитків, як неналежну процесуальну поведінку обвинуваченого з наявністю або відсутністю обставини, що пом`якшує покарання у виді щирого каяття, у зв`язку з чим такі доводи прокурора є також неприйнятними.
Колегія суддів за наведеного вище, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року). У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
З урахуванням наведеного вище, застосування судом першої інстанції положень статті 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення останньому більш суворого покарання, як на це вказує прокурор, колегія суддів не вбачає.

З огляду на наведене, враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , змінити в частині призначення покарання та виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину - повторне вчинення злочину.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання за:
- ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років обмеження волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

- ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 1 року 4 місяців обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 до покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В іншій частині вирок залиши без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3