Номер провадження: 11-сс/813/346/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника ТОВ «Спорт та відпочинок» ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Спорт та відпочинок» на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 13.01.2022, якою накладено арешт на майно в межах кримінального провадження №0000081 від 07.10.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000081 від 07.10.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, а саме на: земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Базарна 61-а, кадастровий номер :26:011:0006, реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 01, що на підставі договору оренди землі від 01.08.2014 знаходиться у користуванні ТОВ «Спорт та Відпочинок», із забороною будь-яким особам розпоряджатися будь-яким чином зазначеним об`єктом нерухомого майна та використовувати його, а також забороною вносити будь-які зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек та проводити дії щодо реєстрації (перереєстрації), об`єднання чи поділу зазначеного об`єкту нерухомого майна, а також забороною ТОВ «Спорт та Відпочинок» та будь-яким іншим особам використання вказаної земельної ділянки та проведення на вказаній земельній ділянці будівельних робіт.

Обґрунтовуючи рішення про накладення арешту, слідчий суддя послався на те, що зазначена вище земельна ділянка є речовим доказом в зазначеному кримінальному провадженні та незастосування арешту буде ускладнювати досудове розслідування в кримінальному провадженні та призведе до подальшого проведення будівельних робіт у порушення містобудівного законодавства.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Спорт та відпочинок» не погодився із оскаржуваною ухвалою з огляду на наступні обставини:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що стороною обвинувачення не було доведено будь-якого відношення ТОВ «Спорт та відпочинок» до кримінального провадження за ознаками ч. 1 ст. 364 КК України, натомість, товариство не має жодного статусу в межах зазначеного кримінального провадження, директор підприємства ОСОБА_9 взагалі не є службовою особою владних повноважень;

- не було враховано слідчим суддею того, що земельна ділянка не відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, зокрема, не була знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, не зберегла на собі сліди його вчинення та не отримана внаслідок вчинення кримінального правопорушення, натомість, земельна ділянка перебуває в користуванні ТОВ «Спорт та відпочинок» на підставі договору оренди земельної ділянки від 01.08.2014 строком на 10 років;

- слідчий суддя не прийняв до уваги те, що протокол огляду земельної ділянки від 09.12.2021 не є належним та достатнім доказом на тій підставі, що огляд проводився прокурором за участю в якості спеціалістів представника Управління ДАБК Одеської міської ради та КП «Одеспроект», які не володіють науковими, спеціальними або технічними знаннями для надання оцінки встановленим технічно-експлуатаційним показникам об`єкту будівництва, натомість, об`єкт знаходиться у стадії активного будівництва та не введений в експлуатацію, тому певні невідповідності проекту будівництва можуть бути тимчасовими;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що ТОВ «Спорт та відпочинок» виконує будівельні роботи щодо нового будівництва дитячого центру культури та спорту із наявністю усіх необхідних дозвільних документів, при цьому, жодних заходів щодо здійснення архітектурно-будівельного контролю щодо об`єкту будівництва з боку Управління ДАБК Одеської міської ради не проводилось та порушень не встановлено;

- слідчий суддя помилково погодився із бездоказовими припущеннями слідчого про існування загрози відчуження (розпорядження) майна, натомість, ТОВ «Спорт та відпочинок» є користувачем земельної ділянки, в той час як її власником є територіальна громада м. Одеси, функції та повноваження якої реалізує Одеська міська рада.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді про накладення арешту на земельну ділянку скасувати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ТОВ «Спорт та відпочинок» ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Апеляційний суд погоджується з доводами представника ТОВ «Спорт та відпочинок» ОСОБА_7 про те, що зазначене товариство має законні права як користувача земельної ділянки на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 13.01.2022 з наступних підстав.

Статтею 24 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
В свою чергу, приписи абз. 3 ч. 7 КПК України встановлюють, що треті особи мають право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.
При цьому, зазначені вище положення кримінального процесуального закону узгоджується із судовою практикою, зокрема, Верховний Суд у своїй постанові по справі №5-162кс (15) 17 від 14.09.2017 зазначає, що в КПК України не встановлено чіткого переліку осіб - суб`єктів права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді про арешт майна, а в п. 10 ст. 393 КПК України вказано, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених КПК.
Більш того, в постанові від 03.03.2016 у справі №5-347кс15 Верховний Суд дійшов висновку про те, що за умови, що судове рішення стосується прав, свобод та інтересів особи, остання вправі звернутись до суду вищої інстанції з його оскарженням незалежно від своєї участі в судовому розгляді.

Враховуючи зазначені положення закону та судової практики, апеляційний суд доходить висновку про наявність законного права ТОВ «Спорт та відпочинок» як законного користувача земельної ділянки на апеляційне оскарження зазначеної ухвали слідчого судді про накладення арешту на майно, оскільки така ухвала безпосередньо стосується прав та інтересів товариства.

Що стосується доводів апеляційної скарги по суті оскаржуваної ухвали, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Водночас, приписами ч. 2 ст. 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні,3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6)наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
Як вбачається зі змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000081 від 07.10.2021 (а.с. 1-4), слідчий визначив метою накладення арешту на зазначену в ньому земельну ділянку її збереження як речового доказу, хоча при цьому конкретно мету та правову підставу арешту майна не обґрунтував, зауваживши про те, що така земельна ділянка є предметом злочину.

Водночас, на переконання апеляційного суду, слідчий суддя залишив поза увагою той факт, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України з огляду на наступні обставини.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

Натомість, на підставі аналізу витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №0000081 (а.с. 5) та інших матеріалів провадження вбачається, що 07.10.2021 до реєстру були внесені відомості про те, що в ході вивчення публікації на сайті https://odessa-life.od.ua/ було встановлено, що посадові особи Одеської міської ради, зловживаючи службовим становищем, видали дозвільні документи на проведення будівельних робіт з будівництва дитячого центру культури та спорту на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 , що не передбачено цільовим призначенням вказаної земельної ділянки.

Постановою прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 вищевказана земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер :26:011:0006, що перебуває у користуванні ТОВ «Спорт та відпочинок» визнана речовим доказом у кримінальному провадженні №0000081 від 07.10.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (а.с. 36-38).
При цьому, диспозиція ч. 1 ст. 364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Апеляційний суд вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги відносно того, що директор ТОВ «Спорт та відпочинок» ОСОБА_9 не є службовою особою владних повноважень.
Зі змісту витягу з ЄРДР вбачається зловживання посадовими особами Одеської міської ради службовим становищем. Однак, колегія суддів наголошує, що зі змісту клопотання про арешт майна та матеріалів провадження неможливо встановити наявність зв`язку між ТОВ «Спорт та відпочинок» до кримінального провадження №0000081. Окрім того, апеляційний суд зауважує, що кримінальне провадження розпочате 07.10.2021, досудове розслідування триває 4 місяці, ТОВ «Спорт та відпочинок» не має жодного статусу в рамках вказаного кримінального провадження.

Разом з тим, у судовому засіданні апеляційного суду прокурор не обґрунтувала яке безпосереднє відношення ТОВ «Спорт та відпочинок» має до вказаного провадження, апеляційним судом встановлено, що жодні відомості відносно нього до ЄРДР не вносилися та з кримінального провадження не виділялися.

Частина 3 ст. 172 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, слідчий суддя своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.

Більш того, як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді (а.с. 40-44), розглядаючи клопотання, слідчий суддя при накладенні арешту на майно фактично обмежився лише наведенням фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення відповідно до клопотання слідчого, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим посиланням на те, що незастосування арешту буде ускладнювати досудове розслідування в кримінальному провадженні та призведе до подальшого проведення будівельних робіт у порушення містобудівного законодавства.

За таких обставин, враховуючи всі викладені вище положення закону в своїй сукупності, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді невмотивованою та передчасною і приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання слідчого та постановлення ухвали були допущені перелічені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняттю законного та обґрунтованого рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому, п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких підстав, апеляційна скарга представника ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Спорт та відпочинок»підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали про повернення клопотання прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин з моменту отримання копії повного тексту ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Спорт та відпочинок» задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 13.01.2022, якою накладено арешт на майно в межах кримінального провадження №0000081 від 07.10.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 про накладення арешту на земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 61-а повернути прокурору Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 для усунення недоліків, викладених в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду протягом 72 годин з моменту отримання копії повного тексту ухвали.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4