Справа № 459/1755/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/216/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 459/1755/21 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 12 січня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 12 січня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 31.05.2021, та визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця, зарахувавши у цей строк частково відбуте ним покарання за попереднім вироком. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 22.07.2021. Вирішено питання щодо речових доказів у справі. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ТОВ «Клевер Сторс» 1 312,00 грн відшкодування матеріальної шкоди.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 16 травня 2021 року, близько 13.47 години, перебуваючи у приміщенні магазину «Сім-23» ТзОВ «Клевер Сторс», що за адресою: Львівська область, м. Червоноград, вул. Шептицького, 1, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно викрав: ковбасу «Нострано», в кількості 2 штуки, вартістю 112,08 грн., ковбасу «Президентську», в кількості 1 штуки вагою 0,470 грам вартістю 132, 88 грн., ковбасу салямі «Італійська» Глобино в кількості 1 штуки вагою 0,80 грам, вартістю 31, 38 грн., ковбасу салямі «Бароло» вагою 0,854 грам, вартістю 176, 37 грн., бекону нарізку вагою 120 грам в кількості 2 штуки, вартістю 58, 20 грн., ковбасу «Соборна», вагою 0,554 грам, вартістю 107,69 грн., ковбасу «Салямі Золотиста», в кількості 1 штуки, вартістю 23, 34 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , 16.05.2021 року, близько 20.15 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Сім-23» ТзОВ «Клевер Сторс», що за адресою: Львівська область, м. Червоноград, вул. Шептицького, 1, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно викрав: сир твердий «Голандія» різаний пластинами вагою 150 грам, в кількості 3 штуки, вартістю 120, 24 грн., сир твердий «Хаварті» брусок вагою 160 грам, в кількості 2 штуки вартістю 80, 88 грн., сир твердий «Російський класичний» вагою 185 грам в кількості 2 штуки, вартістю 90, 24 грн., сир твердий «Тенеро» вагою 150 грам в кількості 1 штуки, вартістю 32, 10 грн., сосиски соковиті «Забіяка» вагою 0,744 грам вартістю 92, 63 грн.
Також, ОСОБА_5 , 17 травня 2021 року, близько 17.47 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Сім-23» ТзОВ «Клевер Сторс», що за адресою: Львівська область, м. Червоноград, вул. Шептицького, 1, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно викрав: хамон «Серрано» нарізка 100 грам в кількості 1 штуки, вартістю 68, 40 грн., ковбаса салямі «Золотиста» нарізка 80 грам, в кількості 1 штуки вартістю 23, 34 грн., ковбаса «Салямі Італійська» нарізка 80 грам в кількості 3 штуки, вартістю 94, 14 грн., хамон «Серрано» нарізка 100 грам в кількості 1 штука, вартістю 68,40 грн.
Крім того, 04 липня 2021 року, близько 21.30 години, ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ, ТВК «Львівхолод», що за адресою: Львівська область, місто Червоноград, вулиця Стуса, 35, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно викрав: одну банку «Паста Нутелла Шок/Гор Ферреро», вагою 350 грам, вартістю 93, 90 грн. та дві плитки шоколаду «Арахіс/Карамель Мілка», вагою 276 грам одна плитка, вартістю 82,74 грн. за одиницю товару,
Також, 15 липня 2021 року, близько 12.55 год., ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», що за адресою: Львівська область, місто Червоноград, вул. Тарнавського, 1, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, відкрито, із застосуванням насильства стосовно охоронця цього магазину ОСОБА_9 , яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, викрав хлібобулочний виріб «Булка Ватрушка», закупівельною вартістю 6,50 гривень 50 копійок, належний ТзОВ ТВК «Львівхолод».
На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу,у якій просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі; кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України закрити у зв`язку з тим, що не встановлено достатньо доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримати; на підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 31.05.2021, та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 1 років 7 місяців, зарахувавши у цей строк частково відбуте ним покарання за попереднім вироком. Строк відбуття покарання просить рахувати з 22.07.2021.
В обґрунтування апеляційних вимог, захисник звертає увагу, що стороною обвинувачення не доведено, як це передбачено ст. 91 КПК України. час вчинення кримінального правопорушення, а саме, що воно було вчинено 16.07.2021. Так, під час судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що долучені стороною обвинувачення докази стосувалися епізоду, який мав місце 15.07.2021.
Крім того, апелянт вважає, що судом безпідставно, без прийняття жодного процесуального рішення, залучено до кримінального провадження у якості потерпілого ОСОБА_9 , при цьому останній не надавав суду письмової згоди на визнання його потерпілим.
Зазначає, що під час судового розгляду було встановлено, що коли ОСОБА_5 клав булочку у кишеню, жодних свідків при цьому не було та ніхто не робив йому зауваження.
Стверджує, що нанесенню удару ОСОБА_9 передував особистий конфлікт, при цьому ОСОБА_9 наніс обвинуваченому ОСОБА_5 не менше трьох ударів.
Крім того, апелянт вказує, що судом не досліджено жодного доказу, який би вказував на те, що ОСОБА_10 , який подав заяву в інтересах ТзОВ ТВК «Львівхолод» про надання дозволу на проведення огляду місця події, є законним володільцем приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 , а також, що ТзОВ ТВК «Львівхолод» є законним володільцем приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 .
Захисник ОСОБА_8 підтримав свою апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів.
Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу свого захисника.
Прокурор ОСОБА_7 заперечив доводи апеляційної скарги захисника, вважає вироку суду законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , думку прокурора ОСОБА_7 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі захисником також не оскаржується.
Також, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені судом.
Так, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про відсутність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме грабежу, та вчинення ним лише крадіжки, були предметом детального дослідження в ході судового розгляду судом першої інстанції.
Колегія суддів звертає увагу, що чинний КК України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 КК України - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.
Крадіжка - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Таємність як спосіб вчинення крадіжки характеризується за допомогою двох критеріїв - об`єктивного та суб`єктивного. Перший стосується зовнішньої обстановки вчиненого - викрадення вважається таємним, коли заволодіння майном відбувається за відсутності будь-яких осіб (власників, очевидців, осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно), у присутності інших осіб, але непомітно для них, або вони у зв`язку з фізичними чи психічними особливостями були нездатні дати належну правову оцінку заволодінню майном, при розрахунку на потурання від інших осіб, чи коли інші особи переконані у правомірності дій винного.
Суб`єктивний критерій таємності як способу крадіжки означає прагнення винного діяти непоміченим з боку інших осіб, таким чином, щоб не зустріти будь-якого опору.
Натомість, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний діє відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів до того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку викрадення.
Відтак, розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий або інші особи характер вчинюваних винною особою дій.
При цьому, слід звернути увагу, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
З огляду на викладене та враховуючи конкретні обставини суспільно небезпечного діяння, а саме способу вилучення ОСОБА_5 майна, відношення обвинуваченого до вчиненого - спрямованості умислу та інші докази, досліджені під час судового розгляду і оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, виходячи з встановлених судом фактичних обставин справи, є правильними.
Зокрема, суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , який у судовому засіданні пояснив, що коли обвинувачений зайшов у магазин, він помітив, що останній заховав булку та сік і пройшов повз касу магазину, не оплативши товар. Він підійшов до обвинуваченого за касами у приміщенні магазину та попросив повернути викрадений товар, обвинувачений не реагував, тоді в нього випав сік, при виході з магазину обвинувачений наніс йому удар. Після того обвинувачений вийшов на вулицю, а він пішов за ним. Біля входу в магазин він знову попросив обвинуваченого повернути товар, тоді обвинувачений наніс йому іще один удар та побіг з місця події.
Показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що працює у магазині «Рукавичка» на вул. Тарнавського, 1 у м. Червонограді. Приблизно у липні-серпні 2021 року вона бачила обвинуваченого, який пройшов повз каси магазину і в нього з-під одягу випав сік. До обвинуваченого підійшов потерпілий ОСОБА_9 , який працює охоронцем магазину та зупинив його. Обвинувачений сказав потерпілому не чіплятись до нього та запропонував вийти на вулицю. Від співробітників вона дізналася, що ОСОБА_9 побили.
Крім цього, як вбачається з відеозапису з камери спостереження, оглянутого у суді першої інстанції, ОСОБА_5 помістив у кишеню своїх шортів хлібобулочний виріб, пройшов повз каси магазину, не розраховуючись за цей товар. Коли ОСОБА_5 перебував за касами поблизу виходу з магазину, до нього підійшов потерпілий ОСОБА_9 , між ними відбувся діалог, у обвинуваченого на підлогу випав напій. ОСОБА_5 відштовхнув руку ОСОБА_9 , який його притримував, та вийшов з магазину. При виході з магазину ОСОБА_5 відштовхнув рукою ОСОБА_9 в обличчя. Перебуваючи на вулиці поблизу входу до магазину ОСОБА_5 наніс удар рукою в обличчя ОСОБА_9 .
Наведені докази свідчать про те, що дії ОСОБА_5 були помічені потерпілим, який намагалась його зупинити. З цих доказів вбачається, що винний розумів (не міг не розуміти), що його злочинні дії помітив потерпілий.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_5 розпочав свої дії як таємне викрадення чужого майна та був виявлений потерпілим, але не зупинився і втік із викраденим майном із місця події.
Обставин, які би ставили під сумнів достовірність показань потерпілого, та неналежності як доказу відеозапису з камер спостереження, за результатами судового розгляду не встановлено.
При цьому, колегія суддів не бере до уваги твердження захисника про те, що на той час у магазині нікого не було та ОСОБА_5 переконався, що за його діями ніхто не спостерігає і заперечив обізнаність обвинуваченого про усвідомлення відкритості його протиправних дій, оскільки такі спростовуються наведеними вище доказами.
Також, апеляційний суд не знаходить підстав для визнання недопустимим доказом протокол огляду, проведеного у магазині «Рукавичка» від 15.07.2021 враховуючи те, що огляд місця події було проведено за наявності добровільної згоди особи, яка ним володіє, в особі її представника ОСОБА_10 , ухвали слідчого судді на проведення такого огляду не було потрібно згідно з положеннями ч. 1 ст. 233 КПК України.
Крім того, слід звернути увагу, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 є працівником ТзОВ ТВК «Львівхолод» з 05.02.2014, на час подання ним заяви про добровільну згоду на проведення огляду магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 у зв`язку з вчиненням кримінального правопорушення у цьому магазині від 15.07.2021, діяв на підставі довіреності зазначеного товариства від 11.01.2021, згідно з якою користувався правами потерпілого, передбаченими ст. 56 КПК України, та був представником володільця (потерпілого) цього приміщення магазину.

Щодо помилкової дати вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, зазначеної в обвинувальному акті (16.07.2021, замість 15.07.2021), то на думку апеляційного суду, це є технічною опискою, яка допущена в обвинувальному акті та не впливає на доведеність винуватості особи та на суть пред`явленого обвинувачення в цілому та не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з доказів, долучених до матеріалів кримінального провадження, які суд першої інстанції перевірив та оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, вчинене ОСОБА_5 саме 15.07.2021, про що суд зазначив у мотивувальній частині вироку.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.
Отже, апеляційна скарга захисника не містять правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованою.
Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 12 січня 2022 рокущодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

с у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4