КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №752/2187/17 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1282/2022 Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 травня 2017 року у кримінальному провадженні №0012464 щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та в режимі ВКЗ захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17 травня 2017 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу пробації та повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11.11.2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу 850 гривень ухвалено виконувати самостійно.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 30.12.2016 року, близько 21год. 40хв., зайшов до торгівельного приміщення ФОП « ОСОБА_10 », що на другому поверсі торгово-розважального центру « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: м. Київ, вул. Антоновича 176, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав товар: іграшку «Монро» вартістю 285 гривень 00, іграшку «Мальчик Геннадій» вартістю 225 гривень 00 копійок, іграшку «Ботан Девочка» вартістю 325 гривень 00 копійок, всього на суму 835 гривень 00 копійок з ПДВ, не оплативши на касі за товар вийшов за межі торгівельного приміщення, проте був затриманий працівниками магазину.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 17.05.2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України з урахуванням положень ст. 72 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 850 гривень за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11.11.2014 року, який виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог заступник прокурора м. Києва вказує на те, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11.11.2014 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., в подальшому, не сплативши штраф та тим самим не відбувши покарання за вироком Дніпровського суду, ОСОБА_7 30.12.2016 скоїв новий злочин, за вчинення якого визнаний винним та засуджений до покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, одночасно, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11.11.2014 судом постановлено виконувати окремо.
Прокурор стверджує, що згідно з положенням ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами покарання» від 24.10.2003, за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного і додаткового покарання за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України. Таким чином, із врахуванням положення ч. 3 ст. 72 КК України, яким передбачено, що основне покарання у виді штрафу при призначенні за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, остаточне покарання необхідно призначити із застосуванням ст. 71, 72 КК України.
За доводами прокурора, всупереч вимогам закону та роз`ясненням вищого суду, незаконно призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд не зміг навести жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні. Натомість, судом при вирішенні даного питання фактично не враховано, що останній, будучи засудженим 11.11.2014 за вчинення злочину проти власності, не відбувши призначене покарання 30.12.2016 знову вчиняє подібне кримінальне правопорушення. Викладене свідчить про стійке прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя. Внаслідок такої помилки, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання з незаконним застосуванням інституту звільнення від відбування покарання. Суд першої інстанції необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання за інкримінований злочин.
Прокурор вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. І саме покарання у виді 2 років позбавлення волі за вчинення інкримінованого злочину, що належить відбувати реально, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та відповідатиме вимогам та цілям, визначеним ст. 65 КК України.
Крім того, прокурор зазначає, що судом допущено помилку при визначенні обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що також потягнуло за собою призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а саме замість обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, суд першої інстанції поклав на обвинуваченого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Потерпілий та його представник, будучи належним чином повідомленими про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явились, причини неявки не повідомили, а тому, враховуючи наведене та положення ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілого та його представника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Частиною другою цієї статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з врахуванням судимості обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11.11.2014 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України.
Водночас, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.
Положеннями ст. 32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Згідно із п.1 Примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 Кримінального кодексу.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 11.11.2014 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень на користь держави.
Відповідно до Розділу ІІІ Порядку виконання уповноваженими органами з питань пробації судових рішень про призначення покарання у виді штрафу, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 27 квітня 2018 року № 1301/5, засуджений зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання судовим рішенням законної сили і повідомити про це орган пробації, шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу.
Згідно квитанції №465/з29, штраф призначений ОСОБА_7 вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 11.11.2014, сплачено останнім 22.12.2014.
Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Згідно з ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до ч.1 ст. 90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
Таким чином, на час вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за оскаржуваним вироком, судимість за попереднім вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 11.11.2014 за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 погашена, а тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність.
Враховуючи зазначені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Визначаючи покарання за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який згідно ст. 89 КК України не має судимості, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується посередньо, має постійне місце реєстрації та проживання. До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів відносить щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про визначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, з урахуванням ст. 68 КК України, у виді обмеження волі строком на два роки зі звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, оскільки, на переконання колегії суддів, виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, проте, за наявності контролю за його поведінкою зі сторони органу пробації.
На думку, колегії суддів, саме таке покарання відповідатиме вимогам закону, принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
З приводу доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом вимог ст. 71 КК України, колегія суддів зауважує, що станом на час проведення апеляційного розгляду ці доводи є неактуальними, адже як встановлено під час апеляційного розгляду, штраф ОСОБА_7 за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 11.11.2014 сплачено 22.12.2014, що підтверджується квитанцією №465/з29 ( і навіть, згідно вимог ст. 89 КК України, погашена судимість ), а відтак, відсутні підстави призначення покарання за сукупністю вироків.
Разом з тим, заслуговують на увагу, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині покладення судом першої інстанції на ОСОБА_7 одного з обов`язків, передбачених ст. 76 КК України - обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.
Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016, статтю 76 КК України "Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням" викладено у новій редакції. І, якщо, згідно з попередньою редакцією у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд міг покласти на засудженого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, то у чинній редакції передбачено право суду додатково покласти на засудженого обов`язки, передбачені ч. 3 ст. 76 КК України, в тому числі обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Однак, покладаючи на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, суд першої інстанції не лише не мотивував свого рішення щодо доцільності покладення на ОСОБА_7 додаткового обов`язку, а й неправильно застосував кримінальний закон, поклавши обов`язок, який не передбачений чинним кримінальним процесуальним законом, у зв`язку з чим, покладений на ОСОБА_7 обов`язок, передбачений п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

Окремо слід зауважити, що у даному кримінальному провадженні не закінчилися строки давності, зважаючи на наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули встановлені цією статтею строки.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, належить до кримінальних проступків, за які передбачено покарання у виді обмеження волі, а, отже строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності до ст. 49 КК України становить три роки.

З матеріалів справи вбачається, що кримінальний проступок, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений даним вироком, було вчинено 30.12.2016 і, станом на 28.07.2022 минуло три роки, однак, в даному випадку підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку із звільненням від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, колегія суддів не вбачає, так як перебіг цих строків як зупинявся у зв`язку з ухиленням обвинуваченого від суду та оголошенням його в розшук, так цей строк і перервався, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий тяжкий злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, за який його було засуджено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.08.2021.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а оскаржуваний вирок, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України змінити.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про покладення на ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
__________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4