ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/9/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0000748 від 05 березня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 травня 2020 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, проживаючого по АДРЕСА_1 раніше судимого:

- 31.10.2005 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання із встановленням іспитового строку 2 роки;

- 25.12.2007 року Тернопільським міськрайонним судом за ч.3 ст.355, ч.1 ст.71 КК України з призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Звільнений 19.05.2011 по відбуттю строку покарання,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні злочину, в якому він обвинувачується.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат.
Згідно вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що при невстановлених слідством обставинах місці та часі у обвинуваченого ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для власних потреб без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_9 при невстановлених слідством обставинах, місці та часі, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилася в пачці з-під сигарет «LM-LOFT». В подальшому вищевказаний наркотичний засіб останній зберігав за місцем свого проживання, а саме за адресою АДРЕСА_2 .

04.03.2017 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 у квартирі АДРЕСА_3 проведено санкціонований обшук, в ході якого виявлено та вилучено із полички, яка знаходилась між коридором та ванною кімнатою, пачку з - під сигарет «LM-LOFT», в середині якої знаходився поліетиленовий пакетик на застібку, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабісом», маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,10 грама.

Згідно ст. ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори " від 15.02.1995 та Списку № 1, Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої доводи мотивує тим, що місцевий суд безпідставно послався у вироку на те, що стороною обвинувачення не надано на дослідження речовий доказ, а саме канабіс (марихуану), масою 7,10 грама. Разом з тим у вироку відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу безпосередньо судом чи стороною захисту. Зокрема, речовий доказ витребовувався з камери зберігання речових доказів Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області, за даним фактом ініційовано службове розслідування, висновок якого надано суду. Об`єктивна неможливість огляду речового доказу у судовому засіданні у цій справі компенсована іншими доказами, які були безпосередньо досліджені судом.

Вказує, що висновок суду про те, що у протоколі обшуку від 04.03.2017 року взагалі не зазначено, які речі вилучено, не зазначені їх індивідуальні ознаки, які відрізняють їх від подібних, не відповідає дійсності, оскільки у протоколі усе вказано, що підтверджується відеозаписом слідчої дії, який досліджено у засіданні.

Судом також поставлено під сумнів проведений огляд предметів від 10.04.2017 року, під час якого з пачки від сигарет «LM Loft»» та поліетиленового пакетику вилучено сліди папілярних узорів пальців рук, оскільки у таблицях ілюстрацій, що є додатком до протоколу, відсутня фіксація, яка б відображала обробку предметів дактилоскопічним порошком типу малахіт. Однак зафіксувати процес обробки предметів дактилоскопічним порошком типу малахіт шляхом фотозйомки не надається можливим, оскільки він є динамічним та фотозйомка не може у повній мірі відобразити його суть, а тому дана дія не знайшла своє відображення у фототаблиці. Проте згідно ч.7 ст.237 КПК незастосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої дії або фіксування окремих її складових не може тягнути за собою визнання доказу недопустимим.

Твердження суду про те, що під час обшуку не було проведено фіксування слідових відбитків на вилучених речах для ідентифікації та підтвердження факту належності їх саме ОСОБА_9 , жодним чином не свідчить про порушення вимог законодавства і повністю узгоджується з вищевказаною нормою. Вилучення під час обшуку предметів працівниками поліції без захисних рукавиць чи інших предметів не порушує правила проведення даної слідчої дії і ніяк не могло б призвести до появи на них відбитків пальців рук ОСОБА_9 .

Органом досудового розслідування не допущено до проведення обшуку ОСОБА_9 , оскільки обшук проводився за участю власника житла ОСОБА_11 , також були присутні поняті та інші учасники, відбувалось фіксування слідчої дії за допомогою відеозапису, що унеможливлювало спотворення її результату, жодних зауважень від учасників не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суд законним та обґрунтованим та просять залишити його без змін; прокурора, який підтримав подану апеляцію з викладених у ній мотивів, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, чи винна особа у вчиненні кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, та в разі недоведеності її винуватості - ухвалити виправдувальний вирок.
Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , суд першої інстанції наведених вимог закону в цілому дотримався.

Як вбачається з вироку, у ньому викладено формулювання пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, що визнане судом недоведеним, підстави виправдання та мотиви, з яких суд визнав докази сторони обвинувачення недопустимими для доведення винуватості обвинуваченого.

При цьому, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в ході судового розгляду, дотримуючись вимог ст. ст. 22, 23 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, безпосередньо дослідив і оцінив всі докази у справі, в тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, та в повній мірі з`ясував обставини, що мають істотне значення для прийняття правильного рішення, за результатами чого дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази не доводять винуватість ОСОБА_9 , за обставин встановлених органом досудового розслідування.
Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини), а також винуватість обвинуваченого (форма вини, мотив і мета вчинення) та інше.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно матеріалів справи, ОСОБА_9 обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту та органом досудового розслідування його дії кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України.
У вироку висновок про те, що не доведено, що вчинено злочин, у якому обвинувачувався ОСОБА_9 , суд першої інстанції мотивував зокрема тим, що органом досудового розслідування під час проведення обшуку у житлі ОСОБА_9 було порушено вимоги ст.104, 106 КПК України і з цих підстав визнав протокол обшуку недопустимим доказом.
Аналізуючи доводи прокурора про безпідставність такого висновку суду першої інстанції колегія суддів з ними погоджується лише частково.
Так, з протоколу обшуку від 04 березня 2017 року, проведеного у помешканні ОСОБА_9 та відеозапису вказаної слідчої дії, який є невід`ємною його частиною, вбачається, що в ході обшуку даного житла було виявлено та вилучено із полички, яка знаходилась між коридором та ванною кімнатою зверху на рулоні туалетного паперу, пачку з - під сигарет «LM-LOFT», в середині якої знаходився поліетиленовий пакет прозорого кольору, всередині якого виявлено речовину рослинного походження темно- зеленого кольору у подрібненому вигляді.
Вказана процедура виявлення та вилучення пачки з - під сигарет «LM-LOFT» в середині якої знаходилася подрібнена речовина рослинного походження, повністю відображена у самому протоколі обшуку та зафіксована на відеозаписі даної слідчої дії, у тому числі місця виявлення та вилучення, детальний опис зовнішніх ознак, а також процес її упакування під час вилучення.
Таким чином, колегією суддів не встановлено порушення вимог ст.104, 106 КПК України на що вказав суд першої інстанції.
Разом з тим, наведене не є достатньою підставою для скасування оскарженого виправдувального вироку, який в решті є законним, обґрунтованим і належно вмотивованим.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст.409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначених обставин в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Так, органом досудового розслідування, в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_9 , у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України було надано суду ряд доказів, зокрема: протокол обшуку від 04.03.2017 року з додатками до нього (а.с. 10-13); висновок експерта №2-149/17 від 14.03.2017 року (а.с.64-68); протокол огляду предметів від 10 квітня 2017 року (а.с.69-73); висновок експерта №1.4-443/17 від 16 травня 2017 року (а.с.80-83); висновок експерта №1.4-658/17 від 23 червня 2017 року (а.с.90-96), які суд першої інстанції належним чином дослідив, проаналізував, оцінив та, з урахуванням показів допитаних свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вірно поклав в основу виправдувального вироку.

За наслідками апеляційного розгляду в ході аналізу матеріалів провадження та, у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, в ході проведення судового слідства за клопотанням сторони обвинувачення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що не доведено, що вчинено злочин, у якому обвинувачувався ОСОБА_9 ..
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 24 лютого 2017 року було надано дозвіл на проведення обшуку у приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 , яка на праві власності належить ОСОБА_11 , з метою відшукання викраденого майна, а саме: перфоратора торгової марки Фіолент, міксера торгової марки Інтерскол, двох болгарок торгової марки Темп та Зім, шуруповерта торгової марки Інтерскол (т.1 а.п.9).
Вказана ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук, була винесена в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №0003008 від 31.08.2016 року за фактом таємного викрадення чужого майна з проникненням, за кваліфікацією ч.3 ст.185 КК України, яке, згідно відомостей з ЄРДР, мало місце у період часу з 20 год. 30.08.2016 року до 07:50 год. 31.08.2016 року та вчинено невідомою особою (т.1 а.п.8).
Відповідно до відомостей, відображених у протоколі обшуку від 04.03.2017 року (т.1 а.п.10-12), у квартирі АДРЕСА_3 , слідчим СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області, в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №3008 на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 24.02.2017 року було проведено обшук за участю спеціаліста ОСОБА_14 , двох оперуповноважених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_11 (власниці квартири), у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_17 .. В ході обшуку виявлено та вилучено із полички, яка знаходилась між коридором та ванною кімнатою зверху на рулоні туалетного паперу, пачку з - під сигарет «LM-LOFT», в середині якої знаходився поліетиленовий пакет прозорого кольору, всередині якого виявлено речовину рослинного походження темно- зеленого кольору у подрібненому вигляді.
З оглянутого в судовому засіданні відеодиску, на якому міститься відеозапис обшуку, вбачається, що відеозапис розпочинається з проголошення слідчою, у присутності власниці квартири ОСОБА_11 та двох понятих, ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук, що відбувалося на сходовій клітці перед квартирою, двері у яку вже були відкриті та перед входом до якої знаходиться оперативний працівник. Далі, ухвала слідчою була вручена власниці квартири ОСОБА_11 , після чого усі учасники зазначеної слідчої дії перемістилися до квартири, де в подальшому було виявлено та вилучено пачку з-під сигарет LM-LOFT, в середині якої знаходився поліетиленовий пакет прозорого кольору, всередині якого виявлено речовину рослинного походження темно- зеленого кольору у подрібненому вигляді.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 , який категорично заперечив свою причетність та винуватість у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, вважає, що проведений у нього в житлі обшук був здійснений з істотними порушеннями його прав, а віднайденої в ході такого обшуку речовини у нього ніколи не було і йому не належить. Суду пояснив, що у березні 2017 року він проживав в орендованому у ОСОБА_11 помешканні за адресою АДРЕСА_2 . 04 березня 2017 року, він перебував у квартирі та почув, що хтось намагається відкрити вхідні двері ключем, побачивши у дверне вічко власницю квартири, відкрив їй двері сам. У коридорі, окрім ОСОБА_11 , знаходилися працівники поліції, які одразу наказали йому прослідувати з ними у відділення поліції. При цьому, йому не повідомили причини такої вимоги, не надали можливості зв`язатися з адвокатом, ніяких прав йому не роз`яснювали та не повідомляли про те, що у квартирі планується проведення обшуку і рішення суду про дозвіл на проведення обшуку йому не надавали та не оголошували. Пізніше його повідомили, що у квартирі, у якій він проживав знайшли наркотичний засіб у пачці з-під сигарет. Вказує, що ніколи не вживав наркотичних засобів.
Крім того, ОСОБА_9 зазначив, що у кримінальному провадженні, в рамках якого було проведено обшук, він не перебував та на даний час не перебуває у жодному статусі, підозра йому не пред`являлася у вчиненні кримінального правопорушення, зазначеного в ухвалі на обшук. Результати розслідування того кримінального правопорушення йому не відомі. Вважає, що віднайдену наркотичну речовину йому могли підкинути працівники поліції, оскільки було порушено його право на захист під час обшуку, так як працівниками поліції не було допущено до обшуку ні його, як володільця квартири, ні його адвоката. Вказує, що такий висновок ним зроблено після ознайомлення з відеозаписом обшуку з якого вбачається, що оперативний працівник перед проведенням обшуку простягав руку у те місце, звідки в подальшому було вилучено пачку з-під сигарет з вмістом наркотичної речовини. Також зазначає, що особи присутніх при обшуку понятих працівниками поліції не були встановлені, а з показів, даних ними в суді першої інстанції вбачається, що працівники поліції одразу запрошували їх бути присутніми під час обшуку з метою відшукання наркотиків. Вказує на те, що працівники поліції після обшуку двічі відбирали у нього відбитки пальців на медичну (рентгенівську) плівку без пояснень причин.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , колегії суддів пояснила, що вона є власницею житла, яке у 2017 році орендував у нею ОСОБА_9 .. Навесні 2017 року їй зателефонували з поліції та повідомили, що необхідно під`їхати до квартири на АДРЕСА_4 з ключами та бути там присутньою під час проведення обшуку. До квартири вона прибула з працівниками поліції, були присутні ще якісь люди, поняті. В момент, коли вона хотіла відкрити ключем вхідні двері, ОСОБА_9 сам їх відчинив з квартири і працівники поліції одразу наказали йому їхати з ними у відділення поліції та примусово вивели його з квартири. Ніякого опору чи перешкод працівникам поліції ОСОБА_9 не чинив, встиг лише одягнутися і його поліцейські забрали з квартири. Вона не чула щоб ОСОБА_9 повідомляли про те, що буде проводитися обшук у помешканні, яке він у неї винаймав. Зазначила, що була присутня у квартирі коли проводився обшук, однак самого моменту виявлення наркотиків не бачила.
Свідок ОСОБА_13 повідом колегії суддів, що у березні 2017 року до нього на вулиці підійшли працівники поліції та запропонували бути понятим під час проведення обшуку у якийсь квартирі, на що він погодився. Коли він прибув на місце, слідча проголосила ухвалу суду та розпочався обшук. Під час проведення обшуку, окрім нього, був присутній іще один понятий, власниця квартири та працівники поліції. ОСОБА_9 присутній не був. В ході обшуку в коридорі на поличці було знайдено пачку з-під сигарет ЛМ, у якій всередині в целофановому пакеті була речовина рослинного походження, яку працівники поліції вилучили. Вказав, що коли поліцейські його запрошували бути понятим, то казали, що йшли шукати наркотичні засоби, чи ще щось. Також свідок вказав, що він назвав при цьому працівникам поліції не свої, а вигадані анкетні дані ОСОБА_17 , бо злякався, оскільки раніше ніколи не мав справи з працівниками поліції.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
При цьому, колегія суддів не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності та неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК України.
Свідок ОСОБА_12 в судове засідання не з`явився, оскільки перебуває за межами території України, про що повідомив прокурор в судовому засіданні апеляційного суду та зазначив, що не наполягає на його повторному допиті.
Поряд з цим, як сторона обвинувачення, так і сторона захисту ствердили, що покази свідка ОСОБА_12 , викладені у вироку, повністю відповідають його показам, даним ним у суді першої інстанції.
Так, згідно показів свідка ОСОБА_12 , 04 березня 2017 року працівниками поліції його було залучено у якості понятого під час обшуку у квартирі за адресою АДРЕСА_2 . Після оголошення ухвали суду, працівники поліції розпочали обшук в присутності ще одного понятого та власниці квартири. Під час обшуку в коридорі на полиці було вилучено пачку сигарет марки ЛМ синього кольору, в середині якої була подрібнена речовина. Зауважень до слідчої дії у нього не було.
Частиною 1 ст.236 КПК України ( в редакції, яка діяла на час проведення обшуку) передбачено, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження..... Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Крім того, ч.3 ст. 223 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.
В ході судового слідства встановлено, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, квартира АДРЕСА_3 на час проведення у ній обшуку, знаходилася у володінні ОСОБА_9 , а отже проведення у цій квартирі зазначеної слідчої дії безпосередньо стосується його прав та інтересів, як володільця житла, а не власниці житла ОСОБА_11 , яка там не проживала.
При цьому, в рамках кримінального провадження у якому здійснювався обшук житла ОСОБА_9 , останній не перебував у статусі підозрюваного чи іншому статусі учасника кримінального провадження, а отже присутність його на місці проведення обшуку не могла залежати від розсуду слідчої, а відповідно до вимог ч.1 ст.236, ч.3 ст.223 КПК України, слідча зобов`язана була вжити належних заходів для забезпечення присутності ОСОБА_9 перед початком проведення у квартирі обшуку, якою він на той час володів.
Крім того, перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія. Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність, що передбачено ч.3 ст.236 КПК України.

Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім`ї або його представникові (ч.9 ст.236 КПК).

Натомість, в порушення викладених вище вимог, перед початком проведення обшуку у житлі ОСОБА_9 , слідчим не лише не було вжито належних заходів для забезпечення присутності останнього, а взагалі під впливом примусу та підкоренню наказу його було видалено з житла у супроводі працівників поліції без обґрунтування такого рішення, що вбачається з матеріалів провадження, та без повідомлення йому про запланований у квартирі обшук.

У зв`язку із цим, ОСОБА_9 не було роз`яснено його прав та обов`язків, у тому числі права на захист. Також, останньому перед початком виконання ухвали слідчого судді як особі, яка володіє житлом, всупереч вимогам ч.3 ст.236 КПК не була пред`явлена та/або оголошена ухвала слідчого судді та не надана її копія.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про правомірність недопущення ОСОБА_9 до проведення обшуку, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на викладених вище вимогах.
Вказані обставини, на думку колегії суддів, свідчить про істотне порушення прав ОСОБА_9 , як володільця житла, під час проведення у ньому обшуку.

При цьому не спростованими залишилися сумніви ОСОБА_9 про неможливість втручання будь-кого із сторонніх осіб у хід та результати проведеного в його житлі обшуку, на що могла вплинути його відсутність у квартирі через примусове видалення його перед цим, та викликано відеозаписом обшуку де на 08 хвилині 27 секунді зафіксовано, як оперативний працівник до початку проведення обшуку, який мав розпочинатися з кухні, в коридорі на деякий час поміщав свою праву руку в те місце, де в подальшому, на 13 хвилині 18 секунді відеозапису, було виявлено та вилучено пачку з-під сигарет з подрібненою речовиною рослинного походження.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Частиною 2 цієї статті передбачено, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що встановлено ч.1 ст.87 КПК України

Пунктом 3 ч.2 ст.87 КПК України встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про порушення вимог ст.ст.223, 236 КПК України під час проведення обшуку у житлі ОСОБА_9 яке призвело до істотного порушення прав останнього, що є наслідком визнання його недопустимим доказом.

З урахуванням наведеного, недопустимими є й отримані за результатом такого проведеного обшуку докази пачку з - під сигарет «LM-LOFT», в середині якої знаходився поліетиленовий пакет прозорого кольору, всередині якого виявлено речовину рослинного походження темно- зеленого кольору у подрібненому вигляді, тобто предмети, якими орган досудового розслідування обґрунтовує вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, як такі, що отримані без дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

З огляду на вищезазначені обставини, а також враховуючи практику Європейського суду з прав людини щодо «плодів отруєного дерева», похідні від такого доказу, як протокол обшуку з додатками та результати його проведення, а саме: висновок експерта №2-149/17 від 14.03.2017 року (а.с.64-68); протокол огляду предметів від 10 квітня 2017 року (а.с.69-73); висновок експерта №1.4-443/17 від 16 травня 2017 року (а.с.80-83); висновок експерта №1.4-658/17 від 23 червня 2017 року (а.с.90-96) колегія суддів також вважає недопустимими доказами.

Інші докази, які б залишилися поз увагою суду, у матеріалах справи відсутні.

Так, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Зі змісту ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

З урахуванням викладеного, оцінивши кожен поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд прийшов до вірного висновку, що стороною обвинувачення не доведено того, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_9 , яке сформульоване в обвинувальному акті прокурора за ч.1 ст.309 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст.409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав вірну юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Частиною 3 ст.409 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

В даному випадку, при перевірці вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено такої невідповідності висновків суду першої інстанції, які б могли вплинути на правильність постановленого виправдувального вироку та таких порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування по суті правильного судового рішення.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді