ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 671/1319/20

Провадження № 11-кп/4820/714/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на нічний домашній арешт стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волочинськ Хмельницької області, українця, громадянина України, працюючого начальником охорони ТОВ «Загот Сервіс», одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 30.10.2019 року Волочинським районним судом за ч.2 ст.355 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.355, ч.2 ст.189, ч.3 ст.189 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.355 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; за ч.3 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, крім житла. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, крім житла.

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Хмельницького апеляційного суду перебуває судове провадження № 0000225 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08.08.2022 року щодо ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.355, ч.2 ст.189, ч.3 ст.189 КК України; ОСОБА_11 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.355, ч.2 ст.189, ч.3 ст.189 КК України; ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.355, ч.2 ст.189 КК України; ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.355, ч.2 ст.189 КК України.
До Хмельницького апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на нічний домашній арешт стосовно ОСОБА_6 .
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 , які прохали задовольнити клопотання, прокурора, який вважав, що в задоволенні клопотання необхідно відмовити, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи клопотання, колегія суддів вважає, що в задоволенні клопотання необхідно відмовити, з наступних підстав.
У відповідності до статті 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Статтею 21 Конституції України встановлено, що усі люди вільні і рівні у своїй гідності та правах.
Відповідно до ч. 3 ст. 377 КПК України, якщо обвинуваченого, який тримається під вартою, засуджено до позбавлення волі, суд лише у виняткових випадках з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право змінити йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою та звільнити такого обвинуваченого з-під варти.
Для того, щоб відповідати вимогам законності, тримання під вартою повинно здійснюватися «відповідно до процедури, передбаченої законом». Це означає, що тримання під вартою має відповідати матеріальним і процесуальним нормам національного права (чи міжнародного права, коли це доречно, (рішення ЄСПЛ Medvedyev and Others v. France (Медвєдєв та інші проти Франції).
Позбавлення волі повинно здійснюватися «після» засудження. При цьому, поняття «після» означає не тільки те, що ув`язнення повинно відбуватися після винесення обвинувального вироку з точки зору часу: крім того, ув`язнення повинно бути результатом, наслідком засудження, залежати від чи здійснюватися в силу обвинувального вироку (рішення ЄСПЛ Van Droogenbroeck v. Belgium (Ван Дрогенбрук проти Бельгії), Weeks v. the United Kingdom (Уікс проти Сполученого Королівства), M. v. Germany (М. проти Німеччини). Іншими словами, повинен існувати достатній причинно-наслідковий зв`язок між засудженням та відповідним позбавленням волі (рішення ЄСПЛ Monnell and Morris v. the United Kingdom (Моннел та Морріс проти Сполученого Королівства), M. v. Germany (М. проти Німеччини).
При визначенні строку тримання під вартою в очікуванні суду, відповідно до статті 5 параграфа 3 Конвенції, період, який слід враховувати, починається в день затримання обвинуваченого і закінчується в день винесення вироку, навіть, якщо його винесено тільки судом першої інстанції (рішення Solmaz v. Turkey (Солмаз проти Туреччини), Kalashnikov v. Russia (Калашніков проти Росії), Wemhoff v. Germany (Вемхофф проти Німеччини).
У силу суттєвого зв`язку між статтею 5 параграфа 3 Конвенції та параграфом 1 (с) цієї статті, особа, засуджена в першій інстанції, не може розглядатися як особа взята під варту «з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення», як зазначено в останньому положенні, але знаходиться у стані, забезпеченому статтею 5 параграфа 1(а), яка санкціонує позбавлення волі «після засудження компетентним судом» (рішення - Belevitskiy v. Russia (Белевицький проти Росії), Piotr Baranowski v. Poland (Пьотр Барановський проти Польщі), Gorski v. Poland (Горський проти Польщі).
Друга частина статті 5 параграфа 3 не надає суду вибору між тим, щоб притягнути обвинуваченого до суду у розумний строк або дарувати йому тимчасове звільнення до суду. До засудження обвинувачений повинен вважатися невинним, і мета такого положення полягає передусім у забезпеченні умовного звільнення, якщо продовження його затримання більше не є обґрунтованим.
Тому безперервне тримання під вартою у конкретному випадку може бути виправдане тільки за наявності дійсної необхідності захисту суспільних інтересів, яка, незважаючи на презумпцію невинуватості, має переважне значення порівняно з вимогою -поваги до особистої свободи відповідно до статті 5 Конвенції.
У даному кримінальному провадженні на теперішній час наявний такий конкретний суспільний інтерес.
Суд, з огляду на принцип презумпції невинуватості, вивчає всі факти, що свідчать на користь або проти існування необхідності захисту суспільних інтересів, яка б виправдовувала відступ від принципу поваги до особистої свободи за статтею 5 Конвенції.
Необхідно встановити, чи продовжували інші підстави, наведені раніше судом, виправдовувати позбавлення волі, чи були ці підстави «доречними» та «достатніми».
Таким чином, апеляційний суд зобов`язаний переглядати правомірність попереднього ув`язнення особи, яка чекає суду, з метою забезпечення її звільнення, коли обставини більше не виправдовують продовження тримання під вартою. Питання розумності терміну тримання під вартою не може бути оцінене абстрактно, але повинне оцінюватися в кожному конкретному випадку відповідно до його особливостей, бо немає встановлених строків, застосовних до кожної справи (McKay v. the United Kingdom (Маккей проти Сполученого Королівства), Bykov v. Russia (Биков проти Росії), Idalov v. Russia (Ідалов проти Росії), Labita v. Italy (Лабіта проти Італії), Kudla v. Poland (Кудла проти Польщі).
Аргументи на користь і проти звільнення не можуть бути «загальними та абстрактними» (Boicenco v. Moldova (Бойченко проти Молдови), Khudoyorov v. Russia (Худойоров проти Росії), але повинні стосуватись специфічних фактів і особистих обставин заявника, які виправдовують його тримання під вартою (Aleksanyan v. Russia (Алексанян проти Россії).
Прецедентне право Конвенції сформулювало чотири базових причини для відмови у звільненні : а) ризик того, що підсудний не з`явиться в судове засідання; б) ризик того, що підсудний вживатиме заходів для запобігання відправленню правосуддя; в) скоїть інші правопорушення; г) стане причиною порушення громадського порядку (Tiron v. Romania (Тирон проти Румунії), Smirnova v. Russia (Смирнова проти Росії), Piruzyan v. Armenia (Пірузян проти Вірменії).
Згідно зі статтею 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Крім того, колегія суддів, зазначає, що мета застосування запобіжного заходу після проголошення вироку та до набрання ним законної сили дещо відрізняється від мети під час досудового розслідування та судового провадження.
Після проголошення вироку запобіжний захід скоріше відіграє роль забезпечення виконання покарання, запобігання спробам втечі обвинуваченого та ухилення від відбування призначеного покарання, вчинення нових злочинів, а також як захід забезпечення належної процесуальної поведінки під час гіпотетично можливого (в разі подання обвинуваченим апеляційної скарги) провадження з перегляду судового рішення в апеляційному порядку.
Частина 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачає вичерпний перелік підстав обмеження гарантій права на свободу та особисту недоторканність.
У пунктах 46, 47 рішення у справі «Руслан Яковенко проти України», заява № 5425/11, рішення від 4 червня 2015 року, Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) чітко розмежував підстави обмеження гарантій, встановлених статтею 5 Конвенції.
Попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції.
Підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим, словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (див. рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27 червня 1968 року, С. 23, п. 9, Series А № 7).
Відповідно до пункту 4 статті 5 Конвенції кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
Починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції.
Згідно з практикою ЄСПЛ у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання (справа «Руслан Якловенко проти України», п. 32).
Вирішуючи питання щодо наявності ризиків, колегія суддів дійшла висновку про те, що існує ризик переховування обвинуваченого ОСОБА_6 від суду, зважаючи на засудження обвинуваченого судом першої інстанції до реального покарання у виді позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.355, ч.2 ст.189, ч.3 ст.189 КК України, за яке він був засуджений оскаржуваним вироком, тому підставою застосування до обвинуваченого запобіжного заходу є не наявність обґрунтованої підозри, а безпосереднього засудження обвинуваченого за вчинення зазначених злочинів, з огляду на положення статей 368, 374 КПК України, яке і є предметом апеляційної перевірки.
Крім того, стороною захисту не доведена неможливість тримання обвинуваченого під вартою в умовах СІЗО.
Обвинувачений ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, яке відповідно до ч. 3 ст. 189 КК України карається позбавленням волі на строк від 5 до 10 років з конфіскацією майна, наявність ризиків, передбачених п. 1,2,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.
Згідно п.3 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» від 25.04.2003 N 4 взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом, у зв`язку з чим він обирається лише за наявності підстав вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.
За таких підстав, колегія суддів, вважає, що в задоволенні клопотання захисника необхідно відмовити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 331, 401 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на нічний домашній арешт стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовити.
Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді: