ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
представника потерпілої ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003112 від 28.10.2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтави, громадянина України, розлученого, освіта середня технічна, працюючого водієм ТОВ «Безполов», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , судимого:

-04.12.2009 року Ленінським районним судом м.Полтави за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки;

-10.10.2012 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 1000 грн.;

-27.02.2014 року Ленінським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік;

-19.02.2015 року Ленінським районним судом м.Полтави за ч.1 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік;

-07.12.2015 року Ленінським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 2 місяці обмеження волі, 10.05.2017 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 13 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України,-

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 16 червня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два ) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складення, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.Полтави від 07.12.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вказано рахувати із 16 червня 2021 року, виходячи з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають 2 дні обмеження волі.

До набрання вироком законної сили, обрано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду негайно.

Після набрання вироком законної сили ОСОБА_8 , відповідно до ч.2 ст.57 КВК України, підлягає звільненню з під варти.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням задоволений частково.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування майнової шкоди грошові кошти в розмірі 4000 (чотири тисячі) доларів США, що станом на 16.06.2021 року по курсу 1 долар США дорівнює 26,9258 грн., відповідає 107703 (сто сім тисяч сімсот три) грн. 20 коп., а також в рахунок відшкодування моральної шкоди грошові кошти в розмірі 10000 (десять тисяч) гривень.

Відповідно до вироку суду, 11 травня 2017 року, ОСОБА_8 , перебуваючи на території Шевченківського району м. Полтави, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , сформованої внаслідок тривалого спілкування, направленого на створення сімейних відносин, під приводом купівлі для неї вантажного автомобіля та отримання прибутку від його експлуатації, отримав від неї грошові кошти в розмірі 4000 доларів США, що відповідало 105823,44 грн., відповідно до постанови НБУ від 11.05.2017 року, виходячи з курсу 100 доларів США становило 2645,5859 грн., які та добровільно передала йому, будучи переконаною в доброчесності його намірів.
Надалі ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_10 вказану вище суму грошових коштів, не маючи наміру виконувати досягнуті з нею домовленості, переконавши в доброчесності своїх намірів щодо необхідності купівлі вантажного автомобіля з подальшим оформленням права власності на її ім`я та отримання прибутку від його експлуатації, шляхом шахрайства привласнив їх, а саме придбав у квітні 2017 року вантажний автомобіль марки «Fiat Ducаto», д.н.з. НОМЕР_1 для власного користування та 15 червня 2017 року, без дозволу потерпілої, продав його іншій особі, а отримані грошові кошти від продажу привласнив та витратив на власні потреби, чим завдав потерпілій збитку в розмірі 4000 доларів США, що станом на 11.05.2017 року відповідало 105823,44 грн.
За таких обставин дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, не містить належним чином сформульованого обвинувачення, а саме зазначено про те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, хоча, на переконання адвоката, в обвинувальному акті мало б бути зазначено, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зазначає, що суд у судовому засіданні 29.03.2021 стороні захисту не оголосив склад суду, не роз`яснив право на відвід, не виконав вимоги ст.ст. 343-345 КПК України, чим грубо порушив норми кримінального процесуального права, що призвело до порушення його прав, як захисника.

На переконання сторони захисту, в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2. ст. 190 КК України, оскільки вважає, що в даному випадку між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виникли цивільно - правові стосунки, доказом чого, є розписка від 14.03.2019 року, яка міститься в матеріалах справи, що написана власноручно ОСОБА_8 . Зазначена розписка підтверджує дійсність боргового зобов`язання ОСОБА_8 перед ОСОБА_10 , встановлює волевиявлення сторін та визначає істотні умови договірного зобов`язання щодо предмету, ціну та строк.

Таким чином, між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у 2017 році був укладений договір позики, передбачений ст. 1046 ЦК України.

Крім того, адвокат в апеляційній сказі зазначає, що обвинувачений, фізично не міг знаходитись 11.05.2017 року на території Шевченківського району м. Полтава та скоїти інкримінований йому злочин, як зазначено в обвинувальному акті, оскільки згідно вищезазначеної вимоги яка мається в матеріалах даного кримінального провадження ОСОБА_8 був звільнений з ДУ «Полтавський виправний центр N9136» 18.05.2017 року.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити в повному обсязі, а вирок залишити в силі.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та часткового задоволення цивільного позову.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 8 місяців обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складення, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частині покарання за вироком Ленінського районного суду м.Полтави від 07.12.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 майнову шкоду у сумі 372000 гривень, моральну шкоду в розмірі 500000 гривень.

В обґрунтування своїх доводів потерпіла зазначає, що обвинувачений своєї вини у вчиненому не визнав, не розкаявся, натомість його поведінка під час судового провадження направлена на уникнення кримінальної відповідальності, а тому вважає, що покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки 8 місяців сприятиме виправленню обвинуваченого ОСОБА_8 та запобіганню вчиненню ним нових злочинів.

Невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку в частині часткового задоволення цивільного позову потерпілої, оскільки даним кримінальним правопорушенням завдано останній шкоди на загальну суму 372000 гривень.

Дана суму одержана з урахуванням того, що потерпіла взяла кредитні кошти, які шляхом обману привласнив обвинувачений, та не змогла вчасно повернути в банківські установи, що стало підставою для нарахування значних банківських відсотків, штрафів та пені.

Наявність моральної шкоди потерпіла обґрунтовує душевними стражданнями, пережитими нею та триваючими і до нині у зв`язку із самим фактом шахрайських дій по відношенню до ОСОБА_10 , оскільки з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 познущався над почуттями потерпілої.

Під час розгляду кримінального провадження від обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 надійшли клопотання, в якому вони ставлять питання про закриття кримінального провадження на підставі ч.3 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Також просять скасувати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та залишення цивільного позову без розгляду.

Від потерпілої ОСОБА_10 надійшла заява про проведення судового засідання без її участі у зв`язку з перебуванням тривалий час за межами України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника потерпілої ОСОБА_7 , яка не заперечувала щодо закриття кримінального провадження, прокурора ОСОБА_6 , яка також підтримала клопотання про закриття кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи заявленого клопотання, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом.
Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.
Згідно приписів вказаної статті особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання чинності вироком суду законної сили минули встановлені законом строки, обчислення яких призупиняється в разі ухилення особи, яка вчинила злочин, від слідства та суду та переривається у випадку скоєння зазначеною особою нового злочину.
Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч. 2-4 ст. 49 КК України).
Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, то суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Тобто суд, встановивши наявність передбачених законом, зокрема статті 49 КК України, підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності, зобов`язаний прийняти таке рішення, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження.
Згідно із ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
За змістом ст. 9 КПК України (принцип законності кримінального провадження) під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відмова суду у звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності буде порушенням його прав, що є неприпустимим виходячи з позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.03.2020 (справа № 730/67/16-к).
Законодавець чітко встановив, що особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду і не вчинила нового злочину. Строк давності - це певний проміжок часу з моменту вчинення особою злочину і до моменту набрання чинності обвинувального вироку суду.
Дотримання вказаних у законі термінів виступає умовою притягнення особи до кримінальної відповідальності, тобто у разі закінчення строку давності до моменту набрання чинності обвинувального вироку суду особа звільняється від кримінальної відповідальності.
Сплив строків давності є підставою обов`язкового і безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності.
В ході апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 звернулися до суду з письмовим клопотанням про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, та проти задоволення якого не заперечував прокурор.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України. Відповідно до санкції частини 2 статті 190 КК України, передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років, що відповідно до положень ст.12 КК України, відноситься до нетяжкого злочину.
Вказане кримінальне правопорушення, згідно висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, було вчинено в травні - червні 2017 року.
Апеляційний суд погоджується з доводами обвинуваченого та його захисника, з огляду на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України було вчинене ОСОБА_8 в травні - червні 2017 року, та відповідно до санкції статті, даний злочин є нетяжким, обвинувачений від досудового слідства та суду не ухилявся, до закінчення визначених у ст. 49 КК строків нового злочину не вчинив, на момент апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, закінчився встановлений п.3 ч.1 ст.49 КК України п`ятирічний строк давності.
Отже, станом на час апеляційного розгляду сплинуло п`ять років та, відповідно, закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності, ухвалений вирок щодо ОСОБА_8 не набрав законної сили, а тому, колегія суддів приходить до висновку про те, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. п.3 ч.1 ст. 49 КК України, вирок суду скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1989 №3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» у разі закриття справи з передбачених законом підстав цивільний позов не розглядається. Вимоги позивача про відшкодування матеріальної шкоди у цьому разі можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.
Зважаючи на те, що вказане кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 підлягає закриттю у зв`язку із закінченням строків давності, апеляційний суд не наділений правом розгляду заявленого цивільного позову по суті вимог.
За таких обставин цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди підлягає залишенню без розгляду.
При цьому потерпілому слід роз`яснити, що згідно з вимогами ч. 7 ст. 128 КПК України особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, ст. 49 КК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 -задовольнити.
Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 16 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 190 КК України на підставі п.3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Кримінальне провадження №0003112 від 28.10.2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України та п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України - закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4