Дата документу 07.04.2022 Справа№ 331/4538/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/4538/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/408/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 квітня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 , заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 29 листопада 2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 19 грудня 2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
3) 13 березня 2014 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 289, ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;
4) 28 серпня 2018 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
5) 29 листопада 2018 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 дня позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 8 липня 2021 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, одружений, працюючий формувальником ТОВ «Блоки плюс», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:
1) 9 червня 2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 296, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений з-під варти в залі суду по відбуттю строку покарання;
2) 18 березня 2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
3) 20 квітня 2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
4) 28 серпня 2018 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі;
5) 28 листопада 2018 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 3 лютого 2021 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнені від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов`язання.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 23700 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

8 липня 2021 року, приблизно о 04.00 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з проникненням в інше приміщення, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, за попередньою змовою між собою, переконавшись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, знаходячись поблизу магазину «Elitis», розташованому по вул. Українській, буд. 37 в м. Запоріжжі, підійшли до «чорного» входу магазину, де діючи разом, використовуючи власну фізичну силу, ривком відчинили метало-пластикові двері магазину та проникли до приміщення магазину, звідкіля шляхом вільного доступу повторно таємно викрали ноутбук «Samsung» вартістю 1966 грн. 34 коп., який перебував у володінні потерпілого ОСОБА_13 , а також повторно таємно викрали належне ФОП « ОСОБА_14 » майно, а саме: дзеркало в дерев`яній рамі, оздоблене фольговим сріблом, вартістю 17600 грн.; подушки для м`яких меблів (шкіра/велюр), у кількості 6 штук, вартістю 19200 грн.; бокали винні 6 штук у подарунковому наборі (срібло/скло) вартістю 8000 грн.; штатив-триногу для фотоапарата/смартфона «Tripod 3110» вартістю 399 грн.; телефон «Nokia» кнопковий у металевому корпусі вартістю 500 грн.; телефон-смартфон «LG» із зарядним пристроєм вартістю 1500 грн.; 3 шухлядки від робочого столу вартістю 600 грн.; грошові кошти в сумі 3000 грн.; після цього з місця вчинення злочину зникли, отримавши можливість викраденим розпорядитися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1966 гривень 34 коп. та спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 50799 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також кваліфікацію судом їх дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції недостатньо врахував, що дані про його особу, який раніше 5 разів судимий, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, у тому числі за вчинення тяжких злочинів.

Крім того, ОСОБА_8 раніше відбував покарання у вигляді позбавлення волі, та після звільнення 3 лютого 2021 року по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став та повторно вчинив тяжкий злочин.

Вважає безпідставними висновки суду про те, що ОСОБА_8 частково відшкодував потерпілому завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілому.

До того ж, наявність на утриманні двох малолітніх дітей та офіційного працевлаштування не можуть бути підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки вказані обставини не утримали обвинуваченого від вчинення корисливого злочину.

Просить вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також кваліфікацію судом їх дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та ОСОБА_7 за сукупністю вироків лише на 29 днів більше строку покарання за попереднім вироком є таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так, суд помилково визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченим, оскільки воно носить формальний характер, обвинувачені не вчиняли ніяких дій, які б свідчили про їх щире каяття, самостійно не вчиняли жодних дій на відшкодування шкоди потерпілому, не просили вибачення.

Також суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення, розмір заподіяної шкоди, що у своїй сукупності свідчить про перевагу суспільного інтересу над принципом поваги до особистої свободи.

Враховуючи зазначені обставини та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не працює, матеріальну шкоду відшкодував лише частково, неодноразово був судимий за скоєння тяжких корисливих злочинів, вчинив новий злочин під час іспитового строку, що свідчить про його схильність до вчинення правопорушень та очевидне небажання стати на шлях виправлення, йому необхідно призначити остаточне покарання на більш тривалий строк.

Крім того, звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням у вироку належним чином не мотивоване.

Посилання суду на одні й ті самі обставини при обранні виду, розміру покарання ОСОБА_8 та як на підстави для звільнення від відбування покарання з випробуванням, за відсутності належного обґрунтування висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства, свідчить про неналежну вмотивованість застосування ст. 75 КК України.

Також суд належним чином не врахував особу обвинуваченого, який раніше був судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, матеріальна шкода відшкодована частково, і не самим обвинуваченим, а органом досудового розслідування шляхом повернення викраденого майна, тому сукупність зазначених обставин лише давали суду підстави не призначати ОСОБА_8 максимальне покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2018 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, обвинувачених та їх захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття та повне визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив інкримінований йому злочин у період іспитового строку, має на утриманні малолітню дитину, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття та повне визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, працевлаштований, має на утриманні двох малолітніх дітей, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання без ізоляції від суспільства.
Крім того, суд першої інстанції формально врахував об`єм обвинувачення, часткове відшкодування обвинуваченими завданої шкоди шляхом повернення викраденого майна, а також думку потерпілого про призначення покарання на розсуд суду.

Проте, суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що як ОСОБА_7 , так ОСОБА_8 раніше по 5 разів кожний притягалась до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі, тяжких корисливих злочинів проти власності, мають не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбували покарання в місцях позбавлення волі, ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком, обвинувачені раніше вже неодноразово звільнялись від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в їх особистостях й не створило у них готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вони для себе не зробили та на шлях виправлення ставати не бажають, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особи обвинувачених.

Також колегія суддів враховує, що наявність у обвинувачених родин та малолітніх дітей на утриманні не утримали їх від вчинення тяжкого корисливого злочину.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачені частково відшкодували потерпілому завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було частково повернуто викрадене майно, належне потерпілому.

Таким чином, фактично шкоду потерпілому було відшкодовано частково шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченими.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням ОСОБА_8 , а ОСОБА_7 у визначеному судом першої інстанції розмірі, не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню ними нових кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо врахування судом першої інстанції щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано врахував вказану обставину при призначенні покарання та послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки вона була встановлена ще на стадії досудового розслідування прокурором.
Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченими своєї вини, щире каяття, думку потерпілого з приводу призначеного покарання, а також дані, які позитивно характеризують особи обвинувачених, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в мінімальних межах санкції, а ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2018 року, у вигляді 5 років позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_8 у вигляді 3 років позбавлення волі, а ОСОБА_7 остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засуджених та запобігання вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_10 , заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 вересня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого ОСОБА_8 .
Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 8 липня 2021 року по 8 вересня 2021 року включно.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2018 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4