ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/274/22 Справа № 692/830/21 Категорія: ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000556 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Драбівського районного суду Черкаської від 24 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.02.1999 Броварським районним судом Київської області за ст. 44, ч. 3 ст. 140 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- 14.12.2000 Драбівським районним судом Черкаської області за ст. 42, ч. 3 ст. 206, ч. 2 ст. 142 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 31.01.2006 Драбівським районним судом Черкаської області за ст. 395 КК України на 6 місяців арешту;

- 01.04.2009 Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України на 4 років позбавлення волі;

- 19.02.2009 Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 360 грн.;

- 22.10.2010 Уманським міським судом Черкаської області за ст. 71, ст. 391 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 18.12.2014 Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 125 КК України на 6 місяців арешту;

- 17.02.2016 Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 25.08.2020 Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185, ст.ст. 357, 70 КК України на 1 рік обмеження волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим терміном в 1 рік,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 152 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 186 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі ч. 5 ст. 71, пп. б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 до покарання за даним вироком приєднано не відбуту частину покарання за вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 25.08.2020 у виді одного року обмеження волі, що відповідає шести місяцям позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання 26.07.2021 та зараховано, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 26.07.2021 по 24.02.2022 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що складає 214 днів.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 3 844 грн. 47 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він будучи 25.08.2020 засудженим Драбівським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, за ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., на підставі ст. 70 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік, на шлях виправлення та перевиховання не став і скоїв нове кримінальне правопорушення.

Так, він 30.05.2021 близько 23 год. 00 хв., перебуваючи по АДРЕСА_2 , з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на насильницьке задоволення статевої пристрасті, через вікно проник в середину будинку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де всупереч її волі, усвідомлюючи, що остання не бажає вступати з ним у статевий акт, використовуючи безпорадний стан потерпілої, що є особою похилого віку, яка в силу свого віку не здатна фізично чинити опір та уникати злочинного посягання через свою фізичну та психічну слабкість, із застосуванням фізичного насильства наносячи удари кулаками в обличчя, у груди та по спині останньої, яка лежала на дивані у вітальні власного будинку та, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті, зґвалтував потерпілу, тобто вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням гені талій в тіло ОСОБА_9 без її добровільної згоди.

В результаті застосування ОСОБА_7 до потерпілої ОСОБА_9 фізичного примусу, потерпіла отримала тілесні ушкодження у вигляді: забійних ран губ, саден, синців обличчя, синців правої молочної залози, спини, правого стегна, крововиливів слизової піхви та шийки матки, які, відповідно до висновку експерта №05-8-01/144 від 23.06.2021, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що виникли від дії тупого твердого предмету.

Він же, продовжуючи свої протиправні дії 30.05.2021 близько 23 год. 05 хв., перебуваючи в будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, шляхом проникнення до вказаного домоволодіння, умисно, з корисливих мотивів, з холодильної камери останньої відкрито викрав заморожені м`ясні напівфабрикати у кількості близько двох кг, вартістю, згідно довідки ФОП ОСОБА_10 , 119 грн. 80 коп., чим заподіяв матеріальних збитків потерпілій на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, оскільки інкримінованих кримінальних правопорушень він не вчиняв, а суд в основу доведеності його винуватості поклав суперечливі докази, які сфальсифіковані органом досудового розслідування.

Зазначає про недоведеність пред`явленого йому обвинувачення та його засудження фактично на показаннях свідка ОСОБА_11 , який співпрацював з працівниками Драбівського ВП, був наркозалежною особою і наразі помер, а також на показаннях потерпілої ОСОБА_9 , яка має поганий зір і не могла б впізнати особу та зловживає алкогольними напоями.

Вказує про наявність у нього алібі на момент вчинення кримінальних правопорушень, зокрема про те, що він перебував у ОСОБА_12 , яка мешкає в АДРЕСА_3 , що остання підтвердила під час допиту.

Акцентує увагу на тому, що під час досудового розслідування у нього вилучався одяг і взуття, однак не відбиралися біологічні зразки, як того вимагає закон і не проводилась відповідна експертиза, яка могла підтвердити його непричетність до інкримінованих подій. Крім того за результатами експертизи у нього не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень, які б вказували на його причетність до вчинення насильницьких дій по відношенню до потерпілої. Доказів його причетності до кримінальних правопорушень не вбачається і з висновку медичної експертизи потерпілої ОСОБА_9 .

Також вказує на те, що судом першої інстанції порушено його право на захист та не забезпечено захисником, який би мав змогу безпосередньо бути присутнім в судових засіданнях. Судові засідання проводились в режимі відеоконференції за участі захисника, що позбавило його можливості мати конфіденційне побачення до судових засідань та надання показань.

Стверджує, що проведення судових засідань у режимі відеоконференції призвело до того, що фактично він не чув оголошення письмових доказів, зокрема даних протоколу слідчого експерименту, на що наголошувалося стороною захисту.

Звертає увагу на те, що судом проігноровано його клопотання, яке він заявляв усно та письмово 01.10.2021 про призначення і проведення в кримінальному провадженні незалежної експертизи.

Крім того зазначає про безпідставність зарахування йому при призначенні остаточного покарання попередньої судимості за вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 25.08.2020.

Просить суд апеляційної інстанції повторно дослідити докази, які були предметом дослідження і оцінки судом першої інстанції та призначити в кримінальному провадженні незалежну експертизу.

На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 прокурором Драбівського відділу Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_13 подані заперечення, які зводяться до законності вироку суду першої інстанції.

Будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилась потерпіла ОСОБА_9 , яка про поважні причини неявки не повідомила, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі, прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 до задоволення не належить, з огляду на наступне.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального, кримінального процесуального закону.

Провівши апеляційний розгляд в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог процесуального закону суд першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню належним чином дотримався.

Зокрема, висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження встановленим під час судового розгляду, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням гені талій, без добровільної згоди потерпілої особи та за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції, заперечивши пред`явлене йому обвинувачення в повному обсязі, показав, що 30.05.2021 він перебував у ОСОБА_11 в с. Митлашівка Золотоніського району Черкаської області, де вони разом вживали алкогольні напої, а близько 19 год. він і ОСОБА_11 їздили до нього додому за телефоном, після чого повернулись і продовжили відпочивати. Близько 23 год. він поїхав до знайомої ОСОБА_14 у якої залишився до 04 год. 30 хв. ранку. В цей час ОСОБА_11 також пішов з будинку, але куди саме, не повідомив. Вранці він повернувся до ОСОБА_11 щоб забрати свою дружину, яка залишилась ночувати у нього вдома.

Незважаючи на повне невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 186 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами.

Зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_9 , даними суду першої інстанції про те, що в день, коли сталися подія, вона прокинулась близько 24 год. від того, що на ній хтось був. Коли почала відбиватися, її почали бити, тоді вона почала кричати, а її двічі вдарили у груди кулаком. Від ударів вона впала і у нападнику вона впізнала ОСОБА_15 , якого давно знала, оскільки він часто навідувався до її покійного чоловіка. У великій кімнаті де вона спала на ліжку ОСОБА_16 вчиняв з нею дії сексуального характеру. Особу, яка вчинила з нею протиправні дії вона впізнала після того, як включила світло. В її присутності ОСОБА_16 та невідомий їй чоловік забрав з холодильника заморожені продукти, які вона купила напередодні для поминального дня. Після смерті чоловіка вона проживала одиноко, в інтимних стосунках ні з ким не перебувала.

Показаннями свідка ОСОБА_17 , даними суду першої інстанції про те, що коли о 07 год. 40 хв. вона їхала на роботу, від людей дізналася, що побили ОСОБА_9 , тому вона заїхала до неї додому та побачила потерпілу, яка лежала в залі вся в крові і майже не дихала. На запитання хто з нею таке зробив, ОСОБА_9 відповіла, що коли намагалась втекти і включила світло, побачила ОСОБА_15 . На прохання ОСОБА_9 вона викликала працівників поліції, а потім її забрала швидка допомога. При огляді фельдшер швидкої допомоги запитував ОСОБА_9 , чи ґвалтував її хтось, на що вона відповіла стверджувально та повідомила, що інша особа намагалась її захистити. Також свідок вказала, що груди, живіт та ноги ОСОБА_9 були сині, голова розбита і розсічені губи.

Показаннями свідка ОСОБА_18 , даними суду першої інстанції про те, що від ОСОБА_17 йому стало відомо, що його матір ОСОБА_9 побили. Приїхавши до будинку він побачив, що матір побита, крім того вона повідомила, що її зґвалтували і це зробив ОСОБА_16 , а іншу особу, яка була з ним, вона не впізнала. Йому відомо, що з холодильника ОСОБА_9 зникли продукти харчування, але що саме, він не знає.

Показаннями свідка ОСОБА_19 , даними суду першої інстанції про те, що в той день до них приїхали у гості ОСОБА_16 та його дружина ОСОБА_20 і вони вживали алкогольні напої. Коли стемніло ОСОБА_16 з її чоловіком ОСОБА_11 поїхали забрати речі. Близько опівночі ОСОБА_16 приїхав один, забрав свою дружину і поїхав додому, а через хвилин 15 приїхав її чоловік ОСОБА_11 , який повідомив, що ОСОБА_16 заліз через хвірточку в будинок, зґвалтував і побив жінку. ОСОБА_11 сказав, що чекав ОСОБА_7 хвилин сорок, а коли зайшов до будинку, побачив, що ОСОБА_16 ґвалтує жінку, а коли останній його помітив, почав її бити.

Показаннями свідка ОСОБА_14 , даними суду першої інстанції про те, що з ОСОБА_21 перебувала у близьких стосунках. 30.05.2021 близько 23-01 год. ночі до неї на велосипеді приїхав ОСОБА_16 , який був п`яний і залишився у неї ночувати до 04 год. ранку. Коли їхав від неї повідомив, що поїде в с. Митлашівку забрати дружину. Коли ОСОБА_16 до неї приїхав вночі, у нього з собою нічого не було.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 підтверджується дослідженими судом в судовому засіданні письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження зокрема, даними:

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2021, згідно якого ОСОБА_9 повідомила про вчинення щодо неї ОСОБА_21 дій сексуального характеру;

- протоколу огляду місця події від 31.05.2021, яким зафіксована обстановка біля будинку та в будинку де проживає потерпіла ОСОБА_9 , а саме відсутність одного віконного скла. Під час огляду з домоволодіння ОСОБА_9 вилучено частину скла, прозору частину полімерного матеріалу та упаковку до презерватива;

- висновку експерта № 05-8-01/144 від 23.06.2021 про те, що у ОСОБА_9 виявлено наступні тілесні ушкодження: забійні рани губ, садна, синці обличчя, синці правої молочної залози, спини, правового стегна, крововиливи слизової піхви та шийки матки, які виникли від дії тупого твердого предмета чи предметів, не виключено, в термін, вказаний у поставові і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. У вмісті піхви ОСОБА_9 сперматозоїди не знайдені;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 24.06.2021 за участі потерпілої ОСОБА_9 , де вона розказала і показала як ОСОБА_16 наносив їй удари та зґвалтував;

- висновку експерта № 05-8-01/144/170 від 25.06.2021 про те, що тілесні ушкодження у виді забійних ран губ, саден, синців обличчя, синців правої молочної залози, спини, правового стегна виникли у ОСОБА_9 від дії тупого твердого предмета чи предметів, не виключена ймовірність їх виникнення за механізмом та при обставинах, наведених у протоколі проведення слідчого експерименту за участі останньої. Крововиливи слизової піхви та шийки матки у ОСОБА_9 виникли від дії тупого твердого предмета (-тів), без можливості подальшої конкретизації такого предмету (-тів) через відсутність об`єктивних судово-медичних даних;

- висновку експерта № СЕ-19/124-21/7543-БД від 25.06.2021 про те, що на наданій для дослідження частині полімерного матеріалу схожого на презерватив виявлені голівки сперматозоїдів та біологічні сліди з антигеном А ізосерологічної системи АВО;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 10.07.2021 за участі свідка ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_9 з додатком до нього у виді диску з відеозаписом процесуальної дії, яким зафіксовано як свідок ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_9 показали, як розвивалися події 30.05.2021 в будинку потерпілої. Зокрема свідок ОСОБА_11 розповів, як бачив на ліжку потерпілої ОСОБА_7 з приспущеними штанами та як він наносив удари останній, а потім забирав продукти харчування з холодильника у її будинку;

- висновку експерта № 285 від 04.08.2021 про те, що тілесні ушкодження ОСОБА_9 могла отримати за механізмом та при обставинах наведених у протоколі проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_11 . Крововиливи слизової піхви та шийки матки ОСОБА_9 виникли від дії тупого твердого предмета (-тів), без можливості подальшої конкретизації такого предмету (-тів) через відсутність об`єктивних судово-медичних даних. Як статевий орган в стані ерекції так і пальці рук володіють всіма властивостями твердого тупого предмету, тому не виключається можливість виникнення крововиливів слизової піхви та шийки матки від таких;

- висновку судово-психіатричного експерта № 285 від 04.08.2021 про те, що у ОСОБА_7 на період часу до якого відноситься інкриміноване йому правопорушення не відмічалося проявів тимчасового розладів психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки, він знаходився в стані простого алкогольного сп?яніння, в його поведінці не відображалося психопатологічної симптоматики, що свідчить про його здатність усвідомлювати свої дії і керувати ними;

- довідки ФОП ОСОБА_10 , про те, що станом на 30.05.2021 вартість 1 кг м?ясних полуфабрикатів (котлет) становила 59 грн. 90 коп.

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст.ст. 85, 86 КПК України, в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Доводи ОСОБА_7 про те, що кримінальних правопорушень він не вчиняв і в інкримінований йому період перебував в с. Драбове-Барятинське Золотоніського району, колегія суддів визнає такими, що будь-якими доказами не підтверджені.

Дійсно свідок ОСОБА_14 , на показання якої посилається обвинувачений, вказувала під час допиту судом першої інстанції про те, що ОСОБА_16 у період з 00 год. або 01 год. 31.05.2021 на велосипеді приїхав до неї додому в с. Драбове-Барятинське Золотоніського району Черкаської області, де перебував до 04 год.

За пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням, яке визнано доведеним судом першої інстанції, кримінальні правопорушення щодо потерпілої ОСОБА_9 ним вчинені близько 23 год. 30.05.2021 по місцю проживання останньої в с. Олімпіадівка Золотоніського району.

Тобто часовий проміжок між вчиненням обвинуваченим кримінальних правопорушень в с. Олімпіадівка та його прибуттям до с. Драбове-Барятинське, де мешкає свідок ОСОБА_14 , складає від однієї до двох годин.

З досліджених судом доказів, в тому числі показань самого обвинуваченого встановлено, що відстань між селами Олімпіадівка, де мешкає потерпіла ОСОБА_9 та Митлашівка, де перебував 30.05.2021 ОСОБА_16 в гостях у ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , складає близько 5 км.

Та обставина, що в ніч з 30 на 31.05.2021 ОСОБА_16 пересувався на велосипеді не заперечується останнім та підтверджується показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , а також даними протоколу проведення слідчого експерименту від 10.07.2021 за участі свідка ОСОБА_11 .

Крім того, потерпіла ОСОБА_9 суду вказувала на те, що впізнала у нападнику ОСОБА_7 , якого раніше знала, оскільки він часто навідувався до її чоловіка.

Наведені обставини виключають алібі ОСОБА_7 на час вчинення ним кримінальних правопорушень близько 23 год. 30.05.2021 і, у сукупності із наведеними вище доказами, підтверджують факт перебування останнього у вказаний час за місцем проживання потерпілої ОСОБА_9 .

Те, що потерпіла ОСОБА_9 має поганий зір, зловживає алкогольними напоями і тому могла переплутати ОСОБА_7 з іншою особою, є надуманими твердженнями останнього, які спростовуються, окрім іншого, показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які хоч і не були очевидцями подій, однак вказували на те, що потерпіла ОСОБА_9 , ще до приїзду працівників поліції, вказувала на те, що на неї напав саме ОСОБА_16 . Крім того з показань свідка ОСОБА_19 дружини ОСОБА_11 слідує, що одразу після того як останній вже 31.05.2021 повернувся додому, він розповів їй про те, що ОСОБА_16 зґвалтував жінку. Крім того з показань ОСОБА_9 і ОСОБА_17 слідує, що потерпіла впізнала ОСОБА_7 після того, як увімкнула світло, обвинуваченого вона знала раніше як особу, що часто відвідувала її чоловіка.

Щодо посилань обвинуваченого на те, що його фактично засуджено лише на підставі показань свідка ОСОБА_11 , який співпрацював з працівниками Драбівського ВП, був наркозалежною особою і допомагав створювати докази щодо нього в кримінальному провадженні, колегія суддів виходить з того, що зібрані під час досудового розслідування докази, які були предметом безпосереднього дослідження та оцінки судом першої інстанції, не вказують на те, що свідок ОСОБА_11 співпрацював із працівниками правоохоронних органів та створював хибні докази задля притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Те, що свідок ОСОБА_11 не був притягнутий до кримінальної відповідальності за те, що зі слів обвинуваченого, зґвалтував ОСОБА_14 , не вказує на те, що він співпрацював з правоохоронними органами і є нічим не підтвердженими доводами ОСОБА_7 .

Будь-яких об`єктивних даних про те, що зібрані в кримінальному провадженні докази сфальсифіковані органом досудового розслідування, під час судового та апеляційного розгляду не встановлено.

Доводи обвинуваченого про те, що він не вчиняв дій сексуального характеру по відношенню до потерпілої ОСОБА_9 спростовуються показаннями останньої, даними протоколу проведення слідчого експерименту від 10.07.2021 за участі свідка ОСОБА_11 , який відтворив як бачив на ліжку поруч із потерпілою ОСОБА_7 з приспущеними штанами. Крім того факт зґвалтування ОСОБА_9 підтверджується висновком експерта № 05-8-01/144/170 від 25.06.2021 про те, що у останньої виявлені крововиливи слизової піхви та шийки матки, які виникли від дії тупого твердого предмета (-тів).

Той факт, що у обвинуваченого ОСОБА_7 працівниками поліції не було виявлено та вилучено продуктів харчування, які він викрав у потерпілої ОСОБА_9 не вказує на те, що він не вчиняв кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Так грабіж вважається закінченим злочином з того моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним на власний розсуд.

Та обставина, що ОСОБА_16 заволодів продуктами харчування ОСОБА_9 підтверджується показаннями самої потерпілої та даними протоколу слідчого експерименту від 10.07.2021, згідно якого свідок ОСОБА_11 відтворив як саме обвинувачений забирав продукти харчування з холодильника у будинку ОСОБА_9 .

Таким чином відсутність документально зафіксованого факту того, що саме зробив обвинувачений із викраденим майном потерпілої, не впливає на кваліфікацію його дій і не вказує на відсутність в них складу даного кримінального правопорушення.

Те, що у обвинуваченого не вилучався одяг і взуття, не відбиралися біологічні зразки та не проводилась відповідна експертиза, не свідчить про неповноту досудового розслідування, та не вказує на відсутність доказів його винуватості у вчиненому, оскільки зібрані та дослідженні під час судового розслідування докази кожен окремо і у своїй сукупності доводять пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення і наявність в його діях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 152 КК України.

При цьому враховується, що стороною захисту на реалізацію наданих їм процесуальних прав, під час досудового розслідування не заявлялися будь-які заяви та клопотання про проведення тих чи інших процесуальних дій або експертиз.

Під час судового та апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_21 заявлялись клопотання про призначення та проведення в кримінальному провадженні незалежної експертизи для доведення його невинуватості у вчинення кримінальних правопорушень, без конкретизації якої саме експертизи та на предмет яких саме обставин.

Оскільки в кримінальному провадженні проведені експертизи обов`язковість проведення яких передбачена ч. 2 ст. 242 КПК України, які проведені повно, не містять суперечностей, зміст яких не ставиться під сумнів стороною захисту, підстав для повторного їх проведення не вбачається.

За клопотанням учасників судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зокрема обвинувачений в апеляційній скарзі просив повторно дослідити усі докази, які були предметом дослідження під час судового розгляду, однак відповідного обгрунтування цьому не навів, а з позиції зайнятої ОСОБА_21 під час апеляційного розгляду вбачається, що таке його клопотання фактично зводиться до необхідності надання доказам іншої юридичної оцінки.

Оскільки сторона захисту не навела передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні і колегією суддів вони також не встановлені, у задоволенні відповідного клопотання відмовлено, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Наразі, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_7 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності в судовому засіданні винуватості останнього у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 186 КК України поза розумним сумнівом.

Колегія суддів наголошує на тому, що витяг із ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження № 0000556 від 01.06.2021 не є доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 186 КК України, а тому посилання на нього у вироку є недоречним, оскільки ЄРДР є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.07.2012, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру тому, згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів.

Разом з цим, на думку колегії суддів, таке посилання суду першої інстанції у вироку на вказаний документ, не впливає на обсяг пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, яке визнано доведеним та правильність кваліфікації його дій.

З приводу доводів ОСОБА_7 про те, що судом порушено його право на захист та не забезпечено захисником, який міг бути присутнім безпосередньо в судових засіданнях, а також реалізацію права на конфіденційне спілкування перед судовими засіданнями, колегія суддів виходить з наступного.

Статтею 48 КПК України передбачено, що захисник може у будь-який момент бути залученим до участі у кримінальному провадженні підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого.

Суд зобов`язаний утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

На виконання ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування захист обвинуваченого ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_22 , який був призначений через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної допомоги у Черкаській області.

У зв`язку із відмовою обвинуваченого ОСОБА_7 від захисника ОСОБА_23 , 22.10.2021 через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної допомоги у Черкаській області останньому судом призначено іншого захисника адвоката ОСОБА_24 .

Крім того у зв`язку із повторною відмовою в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 від захисника, 09.12.2021 через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної допомоги у Черкаській області останньому замість захисника ОСОБА_24 призначено захисника адвоката ОСОБА_8 .

Дані захисники приймали участь в судовому розгляді в режимі відеоконференції за їх клопотаннями відповідного змісту, що не є порушенням положень ст. 336 КПК України.

Крім того в судових засіданнях у режимі відеоконференції приймав участь обвинувачений ОСОБА_16 , який будь-яких заперечень щодо дистанційного судового провадження поза межами приміщення суду, не висловлював.

За змістом ст.ст. 42, 46 КК України, підозрюваний, обвинувачений має право, до першого допиту мати конфіденційне побачення із захисником без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості. Разом з цим до повноважень суду не належить забезпечення конфіденційного спілкування захисника з обвинуваченим на стадії судового розгляду, а також вплив на здійснення адвокатом своїх повноважень по захисту та способів їх реалізації. В будь-якому випадку захисники не були обмежені в можливості конфіденційного спілкування з обвинуваченим ОСОБА_21 , який утримувався в ДУ «Черкаський слідчий ізолятор», з урахуванням того, що такі зустрічі здійснюються без процесуального втручання суду.

Колегія суддів визнає такими, що не відповідають дійсним обставинам провадження посилання ОСОБА_7 про те, що під час дослідження письмових доказів судом він та його захисник були позбавлені можливості якісно почути їх оголошення, оскільки будь-яких заяв та клопотань з цього приводу під час судового розгляду не надходило.

Крім того зміст апеляційних вимог обвинуваченого та його цитування тих чи інших показань, письмових доказів вказує на те, що ОСОБА_16 мав можливість і чув хід та результати судових засідань.

Дійсно, під час дослідження письмового доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 10.07.2021 з додатками до нього, захисник ОСОБА_8 повідомляв, що не все зміг розібрати, у результаті чого судом повторно досліджено вказаний документ та уточнено усі обставини, що були не зрозумілі стороні захисту.

Тому підстав уважати, що обвинувачений ОСОБА_16 був обмежений у доступі до правосуддя, судом першої інстанції порушено його право на безпосередню участь під час судового розгляду або на захист із залученням професійного захисника, не вбачається.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з того, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Зокрема, в повній мірі враховані ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є нетяжким (ч. 1 ст. 152 КК України) та тяжким (ч. 3 ст. 186 КК України) злочинами, дані про особу винуватого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його відношення до скоєного, при невстановленні обставин, що пом`якшують покарання і наявності обставин, що його обтяжує рецидив кримінальних правопорушень, їх вчинення щодо особи похилого віку, а за ч. 3 ст. 186 КК України вчинення кримінального правопорушення повторно, і обґрунтовано призначено покарання в межах санкцій частин статей КК України за кожне кримінальне правопорушення окремо, а остаточне покарання за їх сукупністю, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на виконання положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк.

Крім того судом правильно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків з урахуванням положень ч. 5 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, оскільки попереднє покарання за вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 25.08.2020 у виді обмеження волі він не відбув і, будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням, в період іспитового строку вчинив нові кримінальні правопорушення.

З огляду на наведене, твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про незаконне зарахування йому при призначенні остаточного покарання попередньої судимості за вироком Драбівського районного суду Черкаської області від 25.08.2020, не ґрунтуються на вимогах закону.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, а також остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків, у визначених судом межах, відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного судом покарання, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст. 66 КК України, або можуть бути визнані такими, стороною захисту не надано і з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 24.02.2022 щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційній скарзі обвинуваченим обставин, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Драбівського районного суду Черкаської від 24 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 3 ст. 186 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_21 в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді