Справа № 464/2892/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/186/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0001128 за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, українця, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, який має на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_8 , 2015 року народження, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.11.2014 року Франківським районним судом м.Львова за ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки, покарання не відбув,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_10 ,

встановила:

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 10 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, та йому призначено покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 10.11.2014 року 1 рік позбавлення волі та остаточно призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 , домашній арешт, залишено без змін.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 1 квітня 2017 року, близько 19.10 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Єва» ТзОВ «Руш», що на вул. Сихівська, 22 у м. Львові, маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України, повторно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав із торгових стелажів туалетну чоловічу воду «Азоро Хром», ємкістю 30 мл, вартістю 328 грн. 49 коп., належні ТзОВ «Руш», завдавши матеріальну шкоду на суму 328 грн. 49 коп.

Крім того, ОСОБА_7 8 жовтня 2017 року, близько 15.53 год., перебуваючи у приміщенні торгового залу ТзОВ «Сільпо фуд», що на пр. Червоної Калини, 62 у м. Львові, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України, повторно, шляхом вільного доступу, діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, взяв із торгових стелажів продукти харчування, а саме: балик «Марочний Алан», вагою 0,918 кг, вартістю 150 грн. 18 коп., ковбасу «Московську Алан», вагою 0,357 кг, вартістю 82 грн. 11 коп., які заховав під одяг та намагався непомітно пронести повз касу, не оплативши вказаний товар на загальну суму 232 грн. 29 коп. Однак, вказаного наміру до кінця не довів, оскільки був викритий та затриманий працівниками охорони супермаркету.

Даний вирок оскаржила прокурор, яка просить вирок суду першої інстанції від 10 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 10 листопада 2014 року 1 рік позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судове рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню в частині звільнення від відбування покарання.

Зазначає, що відповідно до ст. 13 Закону України «Про амністію у 2016 році» дія зазначеного закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності вказаним законом. Закону України «Про амністію у 2016 році» був опублікований в газеті «Голос України» 6 вересня 2017 року та набрав чинності з 7 вересня 2017 року.

Як встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив крадіжку продуктів харчування з торгового залу ТзОВ «Сільпо фуд» 8 жовтня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році».

Зазначає, що суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які заперечили проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю наведених у вироку суду доказів, є обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

Разом з тим вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставить питання в апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 .

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про амністію у 2016 році» даний закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування і підлягає виконанню протягом трьох місяців.

Закон України «Про амністію у 2016 році» був опублікований в газеті «Голос України» 6 вересня 2017 року та набрав чинності з 7 вересня 2017 року.

Як встановлено у вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 вчинив крадіжку продуктів харчування з торгового залу ТзОВ «Сільпо фуд» 8 жовтня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році».

Між тим, суд першої інстанції не дотримався вимог вказаного закону, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду вчинення крадіжки продуктів харчування 8 жовтня 2017 року з торгового залу ТзОВ «Сільпо фуд»), ч.2 ст. 185 КК України (по епізоду вчинення крадіжки 1 квітня 2017 року в магазині «Єва» ТзОВ «Руш»), на підставі ст. ст. 70, 71 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року звільнив останнього від відбування призначеного покарання, тобто застосував закону, який не підлягає застосуванню, що згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Крім того, відповідно до Закону України «Про застосування амністії в Україні» та Закону України «Про амністію у 2016 році» можливість окремого застосування акту амністії до деяких злочинів, які входять до сукупності, не передбачено. Таке звільнення від покарання, призначеного вироком суду за сукупністю злочинів, можливо у випадку, коли кожен злочин, який входить до сукупності, підпадає під дію амністії.

Вимогою п. «а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено, що амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

З огляду на викладене апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, в частині звільнення від відбування покарання.

Тому вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченого ОСОБА_7 слід визнати винним у тому, що 1 квітня 2017 року, близько 19.10 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Єва» ТзОВ «Руш», що на вул. Сихівська, 22 у м. Львові, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України, повторно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав із торгових стелажів туалетну чоловічу воду «Азоро Хром», ємкістю 30 мл, вартістю 328 грн. 49 коп., належні ТзОВ «Руш», завдавши матеріальну шкоду на суму 328 грн. 49 коп.

Крім того, ОСОБА_7 8 жовтня 2017 року, близько 15.53 год., перебуваючи у приміщенні торгового залу ТзОВ «Сільпо фуд», що на пр. Червоної Калини, 62 у м. Львові, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України, повторно, шляхом вільного доступу, діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, взяв із торгових стелажів продукти харчування, а саме: балик «Марочний Алан», вагою 0,918 кг, вартістю 150 грн. 18 коп., ковбасу «Московську Алан», вагою 0,357 кг, вартістю 82 грн. 11 коп., які заховав під одяг та намагався непомітно пронести повз касу, не оплативши вказаний товар на загальну суму 232 грн. 29 коп. Однак, вказаного наміру до кінця не довів, оскільки був викритий та затриманий працівниками охорони супермаркету.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, та вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, вчинення ним кримінальних правопорушень у період відбуття іспитового строку за попереднім вироком, має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працює, по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, які пом`якшують покарання; й вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Таке покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України - в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призачити покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частину невідбутого покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 10 листопада 2014 року та остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У решті вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 листопада 2017 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: