Справа № 736/1760/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/468/22
Категорія - ч. 4 ст. 153 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у закритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відео конференції з Корюківським районним судом, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000422 від 27 серпня 2021 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2022 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Козилівка Корюківського району Чернігівської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, працюючого різноробочим в Козилівському старостинському окрузі, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у цьому ж населеному пункті по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 153 КК України на 5 років позбавлення волі.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 26 серпня 2021 року, близько 21 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись у кімнаті будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи, що малолітня ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває з ним в кімнаті одна та поряд відсутні сторонні особи, усвідомлюючи малолітній вік потерпілої та свою фізичну перевагу над нею, маючи умисел на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням у тіло малолітньої ОСОБА_9 , з мотивів задоволення статевої пристрасті, руками штовхнув дитину на ліжко та зняв з неї трусики, після чого ОСОБА_6 умисно, силоміць утримуючи близько двох хвилин малолітню потерпілу своїми руками за плечі на ліжку, ліг на неї, обпершись на лікті, тримаючи свої руки біля голови малолітньої потерпілої, таким чином вчинив насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_9 ..

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 153 КК України закрити, за відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення. Просить визнати недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 28 серпня 2021 року за участі малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , під час апеляційного перегляду дослідити ті докази, які досліджував суд першої інстанції, але не надав їм належної оцінки, а саме протокол слідчого експерименту від 28 серпня 2021 року.

Аргументує тим, що висновки викладені у вироку базуються виключно на припущеннях, а наявним у справі доказам, суд надав невірну оцінку. Свідки очевидці даної події відсутні, допитані під час судового розгляду свідки або нічого не повідомили по суті скоєного, або розповіли про обставини скоєного, які почули від малолітньої потерпілої та її законного представника, жоден із них не вказав,що був очевидцем того, що його підзахисний вчиняв якісь незаконні дії щодо малолітньої потерпілої. Основним доказом вини ОСОБА_6 є показання малолітньої потерпілої.

Під час досудового розслідування потерпіла ОСОБА_10 була допитана слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України та з нею був проведений слідчий експеримент під час якого малолітній потерпілій допомагали давати показання усі учасники слідчої дії, всі вони вказували, що необхідно говорити, ставили питання, які містили у собі відповідь, а слідчий експеримент фактично звівся до проведення допиту малолітньої потерпілої.

В судовому засіданні на питання прокурора ОСОБА_10 сказала, що дід, який її штовхнув на ліжко та зняв з неї трусики, то не обвинувачений, після чого у судовому засіданні було оголошено перерву та у подальшому проведено допит малолітньої потерпілої в окремій кімнаті, де вона за допомогою та підказками психолога та законного представника надала ті показання, які влаштували державного обвинувача, який ставив питання, що містили у собі відповідь. Саме з цих підстав стороною захисту було заявлене клопотання про визнання слідчого експерименту недопустимим доказом, яке необґрунтовано було відхилено судом, не зважаючи на те, що показання потерпілої різняться по своїй суті, викликають сумнів у їх достовірності.

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи у ОСОБА_11 має місце психічний розладу в формі легкої розумової відсталості з недорозвиненням мови, який позбавляє її здатності правильно сприймати обставини, які мають значення для цього кримінального провадження і давати про них правильні свідчення. За наявності такого висновку та наданих свідчень малолітньою потерпілою, які різняться по суті, суд мав би розцінити ці показання критично.

Суд першої інстанції не звернув уваги на зауваження сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не проводилось з малолітньою потерпілою впізнання діда/дядька, який вчинив описане з нею, хоча остання казала про те, що раніше вона «дядю» не бачила і не була з ним знайома. Захисник допускає, що така слідча дія не була проведена саме тому, що потерпіла і не могла упізнати ОСОБА_6 аж до того моменту поки слідча не вказала на нього.

Звертає увагу, що під час огляду події був вилучений одяг малолітньої потерпілої, але не зважаючи на невизнання його підзахисним вини, з вилученим одягом не було проведено експертизи щодо визначення хімічного тертя тканин одягу малолітньої та підозрюваного, що також викликає сумніви в об`єктивності проведеного розслідування.

Інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення передбачає відповідальність будь-яких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи,яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди. Навіть якщо припустити, що ОСОБА_6 вчиняв все описане малолітньою потерпілою, то наявними у справі доказами не доведено, що описані дії були діями сексуального характеру.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити, прокурора, який заперечував проти аргументів сторони захисту, вважав вирок суду законним та обґрунтованим належними та допустимими доказами, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку, підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд надав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч. 4 ст. 153 КК України, як вчинення насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Будучи допитаним у судовому засіданні, ОСОБА_6 не заперечував той факт, що 26 серпня 2021 року він перебував за місцем проживання малолітньої потерпілої та її законного представника ОСОБА_12 , а саме пиляв дрова, що повністю узгоджується з показаннями інших учасників кримінального провадження. При цьому, обвинувачений вказував на те, що у двір приходив помічник, але він його вигнав, оскільки той перебував у стані алкогольного сп`яніння.

У той же час свідок ОСОБА_13 надав показання, що 26 серпня 2021 року він разом з ОСОБА_6 пиляв дрова у ОСОБА_12 , не заперечував, що перебував у стані сп`яніння, а після того, як вони закінчили роботу, то на веранді будинку господарки ще розпили пляшку горілки, після чого він пішов, і через стан сп`яніння не пам`ятає чи залишався на веранді ОСОБА_6 .

Законний представник, мати малолітньої потерпілої, ОСОБА_12 підтвердила, що ОСОБА_6 пиляв у неї у дворі дрова, йому у цьому допомагав ОСОБА_14 , що бачив її брат ОСОБА_15 , який в цей час приходив до неї на подвір`я. У присутності брата ОСОБА_6 пропонував їй розрахуватись за роботу «натурою», однак вона заплатила робітникам 100 гривень, за які вони придбали горілку, яку розпивали у неї на веранді.

Під час розпиття алкоголю обвинувачений чіплявся до неї, пропонував вступити з ним у сексуальні відносини. В цей час ОСОБА_14 заснув, тому вона виштовхала його на вулицю, а сама пішла підкинути дров у грубу, оскільки варила їжу худобі. ОСОБА_6 залишався у приміщенні веранди один. Коли вона повернулась, то з кухні до коридору вискочила її малолітня дочка у нічній сорочці та трусиках і розповіла, що дядя до неї чіплявся, знімав з неї трусики, лягав на неї та просив принести тарілку. За дівчинкою з кімнати вийшов ОСОБА_6 , який був одягнутий, вона на нього накричала та вигнала, наступного дня вона все розповіла братові, який і викликав поліцію.

Під час проведення слідчого експерименту 28 серпня 2021 року ОСОБА_12 підтвердила та на місці більш детально показала та розповіла про події вечора 26 серпня 2021 року.

Свідок ОСОБА_15 підтвердив показання ОСОБА_12 , вказавши, що пропозицію ОСОБА_6 щоб сестра за роботу розплатилась «натурою» сприйняв, як жарт. Однак, наступного дня сестра прийшла до нього додому з дочкою та розповіли, що обвинувачений чіплявся до дівчинки. Переконаний, що ОСОБА_16 не могла такого вигадати, оскільки навіть зараз не розуміє сутності таких дій між чоловіком та жінкою, такого раніше не бачила. Після того, як ОСОБА_6 відмовився з ним говорити та розібратися в ситуації, що склалась, він викликав поліцію.

Малолітня потерпіла ОСОБА_9 , будучи допитаною слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України, показала, що до них з мамою додому приходили два дяді, які пиляли дрова, один пиляв, а другий носив. Як звати цих людей вона не знає, раніше вони не приходили. Після того як вони попиляли дрова , дяді вечеряли та пили горілку у них на веранді будинку. Під час цього вона з мамою знаходилась на веранді. Одного дядю мама вигнала. Після цього вона гралася з іграшками в будинку. В цей час до неї зайшов дядя, взяв за руку та повів до іншої кімнати - в зал. Після чого дядя підвів її до ліжка та руками штовхнув в груди. Від поштовху вона впала на ліжко, обличчям догори, а на неї зверху ліг дядя та однією рукою зняв до колін труси. Труси при цьому залишилися вдягнені на одну ногу. Вона лежала на спині, дядя лежав зверху обличчям до неї та просив у неї тарілку. Ніяких частин тіла дядя не чіпав. Дядя був одягнений. Лежав він на ній не довго, бо вона його обманула, сказавши що принесе тарілку, дядя встав, а вона одягла труси та побігла у веранду на зустріч мамі. Вибігши у коридор із кухні вона зустріла маму та все їй розповіла. Мама накричала на дядю та вигнала його з дому. На запитання ОСОБА_17 зауважила, що вона не злякалась.

В ході слідчого експерименту 28 серпня 2021 року, проведеного у домоволодінні, розташованого в АДРЕСА_3 , за участю малолітньої потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_12 , потерпіла підтвердила вищевказані показання.

Під час судового розгляду, малолітня потерпіла ОСОБА_9 була допитана в порядку ч. 4 ст. 354 КПК України. Потерпіла повідомила, що восени, точної дати вона не пам`ятає, їм із мамою допомагав пиляти дрова дід ОСОБА_18 . Коли вона збиралася лягати спати дід зайшов до кімнати, штовхнув її на ліжко та зняв трусики. Трусики він зняв з ніжки не до кінця. Вона лежала на спині, а дід зверху. Дід просив дати йому тарілку. Вона його обдурила, сказавши що піде за тарілкою та вислизнула з під нього, вискочила у веранду на зустріч матері та розповіла їй про все. Мама вигнала діда з хати посваривши його.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 421/476 від 12 жовтня 2021 року у потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , має місце психічний розлад в формі легкої розумової відсталості з недорозвиненням мови, виходячи із рівня її розумового розвитку, не сформованості індивідуально-психологічних особливостей, емоційного стану та вікового рівня, була не здатна правильно розуміти характер та значення скованих з нею дій та здійснювати опір. У підекспертної відсутня здатність до домислювання сприйняття зовнішньої сторони явищ, виступаючи як первинна умова здатності розуміти характер та значення того, що відбувається. Індивідуально-психологічні особливості потерпілої ОСОБА_9 окреслені рамками інтелектуальної недостатності, бідний словниковий запас, низький рівень аналітико-синтетичного функціонування, порушення критичних здібностей, у неї переважає механічний вид пам`яті, а тому аргументи сторони захисту про надуманість подій, що відбувалися, не заслуговують на довіру..

Критика стороною захисту доказів у справі та посилання на їх неналежність та недопустимість, також необ`єктивна.

Допит малолітньої потерпілої слідчим суддею, проведення слідчого експерименту, допит малолітньої потерпілої судом першої інстанції поза межами зали судового засідання, обумовлені саме характером кримінального правопорушення та станом потерпілої і ніяким чином не обмежує прав обвинуваченого. Допит у залі судового засідання був переваний через зауваження практичного психолога, присутнього при допиті, яка вказала, що малолітня дитина боїться обвинуваченого, а тому з метою забезпечення найкращих інтересів дитини, її психологічного та фізичного благополуччя, допит був продовжений поза візуальним контактом із стороною захисту.

По-перше, потерпіла ОСОБА_9 є малолітньою дитиною, якій на момент вчинення кримінально карних дій виповнилось лише вісім повних років, вона не розуміла у повному обсязі того, що з нею відбулося, не могла надати оцінку діям обвинуваченого.

По-друге, під час проведення судово-психіатричної експертизи було встановлено, що словниковий запас ОСОБА_19 різко збіднений, при виконанні завдань потребує додаткових роз`яснень та інструкцій, дитина швидко стомлюється, виснажується, після чого частіше відволікається, а про допомогу звертається до матері, що є цілком природнім, зважаючи на вік та розвиток дівчинки.

По-третє, у ОСОБА_20 слабо розвинені увага, пам`ять, мислення. На питання дитина відповідає вибірково та лаконічно, мислення конкретно-образного типу, судження поверхневі та примітивні.

Тобто, фактично через свій психо-емоційний стан та через затримку у розвитку ОСОБА_9 не могла надавати показання так, як доросла нормально розвинена людина, як того хоче сторона захисту. Дитина з обмеженим словниковим запасом не могла надати розгорнутих відповідей без допомоги матері. При цьому, експертами не було встановлено у потерпілої здатності до фантазування та навіювання, що окремо підтверджує правдивість наданих нею свідчень.

Підстав вважати, що потерпіла надавала показання під впливом дорослих, на період обстеження, експертами встановлено не було, що вказує на допустимість тих доказів, які суд поклав в основу вироку, попередньо надавши їм оцінку у сукупності з іншими встановленими обставинами та фактичними даними.

Дитина, що має коротку та механічну пам`ять цілком логічно під час допиту у судовому засіданні 14 липня 2022 року могла не впізнати в обвинуваченому того дядька, який 26 серпня 2021 року вчинив щодо неї дії сексуального характеру, адже пройшов майже рік від тих подій.

Загалом показання потерпілої та свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими судом доказами, а тому відсутні об`єктивні підстави їм не довіряти.

Посилання сторони захисту на недоведеність поза розумним сумнівом його винуватості у вчиненні інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, не відповідають дійсності, оскільки в повному обсязі спростовуються матеріалами кримінального провадження, та, на переконання колегії суддів, є лише способом уникнення кримінальної відповідальності.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Під час досудового розслідування, судового та апеляційного розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні слідчі дії, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

В основу доведеності вини обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні покладені не тільки показання малолітньої потерпілої ОСОБА_19 , яка не зважаючи на висновок експерта незмінно давала послідовні показання, не змінюючи їх, законний представник малолітньої ОСОБА_12 наголошувала, що донька раніше обвинуваченого ніколи не знала і не бачила, підстав його обмовляти у них не було; свідків, сумніву у показаннях яких не виникає, які хоча і не були свідками подій, що відбувались з малолітньою дитиною, але їх свідчення утворюють цілісну картину подій 26 серпня 2021 року у домогосподарстві ОСОБА_12 , їх показаннями спростовується версія обвинуваченого про те, що дрова він пиляв сам без помічника ( надав неправдиві свідчення навіть у такій дрібниці, що не має значення для справи), вказують на його сексуальну стурбованість того вечора, оскільки він спочатку чіплявся до ОСОБА_12 , яка не реагувала на його залицяння, показання свідків дають можливість надати оцінку поведінці обвинуваченого після вчиненого, а також даних протоколів слідчих дій, які детально досліджені в їх сукупності.

Колегія суддів не погоджується з твердженням захисника про те,що навіть якщо і вважати, що всі описані потерпілою дії і були вчинені ОСОБА_6 , то вони не можуть вважатись сексуальними і не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

У широкому значенні слова під сексуальним насильством розуміють зґвалтування, сексуальне рабство, примусове оголення, приниження сексуального характеру та інші дії сексуального характеру.

У даному випадку насильство це примус і позбавлення людини-жертви вибору стосовно того, що з нею станеться. Жертва не опирається в силу певних обставин, у даному випадку в силу свого віку, розумового та психологічного розвитку, а також переваги обвинуваченого над потерпілою у фізичному плані, але із застосування сили.

Обвинувачений застосував до малолітньої ОСОБА_17 силу, штовхнув її на ліжко, примусово зняв з неї трусики, тим самим оголивши її, сам ліг на неї зверху, що і є діями сексуального характеру, навіть якщо проникнення в тіло і не було, то такі дії є кримінально карними, ОСОБА_6 не мав права так чинити з дитиною, користуючись її безпорадним станом та не розумінням вчинюваних ним дій.

Той факт,що під час огляду місця події 27 серпня 2021 року був вилучений одяг малолітньої ОСОБА_19 , щодо якого не було проведено експертного дослідження, не свідчить про недоліки досудового розслідування, а тим більше, про не доведеність вини обвинуваченого, як вважає захисник.

Дійсно, під час огляду місця події у домогосподарстві ОСОБА_12 були вилучені нижня білизна (трусики) та сукня малолітньої ОСОБА_9 . Експертне дослідження з даними предметами на факт виявлення ознак тертя між ними та одягом обвинуваченого не проводився, оскільки потерпілою не було повідомлено про те, що ОСОБА_6 терся об неї, вона вказувала, що він ліг над нею, їй було важко дихати. Крім того, відомостей про те, що вилучався одяг самого обвинуваченого, у матеріалах справи, немає, що робить неможливим проведення заявленого захисником експертного дослідження.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 25 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_21 АНТИПЕЦЬ ОСОБА_22