Справа № 462/142/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/265/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , останнє місце реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 15 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 186 КК України, -

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 15 лютого 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 з 29.12.2021 року після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами.

Звільнено з під арешту майно власника ОСОБА_9 , накладений ухвалою слідчого судді ОСОБА_10 5 січня 2022 року, а саме: матерчатий чемодан червоного кольору «Diesel» з висувною ручкою, спортивний костюм, тапки домашні, сорочку білого кольору на довгий рукав з коричневими полосами, сорочку на короткий рукав, плавки, краватку, що зберігаються в камері схову ВП №1 ЛРУП 2 ГУ НП у Львівській області, порядковий номер книги 419, також два манго, лоток з полуницею, передані на збереження власнику ОСОБА_9 , та грошову купюру номіналом 500грн., серійний номер ЛБ 4694310, що зберігається у провідного спеціаліста операційної каси Львівської філії ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» ОСОБА_11 згідно акту прийому-передач від 12 січня 2000 року, та передати майно власнику ОСОБА_9 .

Згідно вироку, ОСОБА_6 29.12.2021 приблизно о 17.00 год., перебуваючи у залі очікування в приміщенні Головного залізничного вокзалу ст. Львів, що на пл. Двірцевій, 1 в м. Львові, переслідуючи корисливий мотив, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого ОСОБА_9 , біля свого майна, відкрито викрав в останнього матерчастий чемодан червоного кольору з висувною ручкою, вартістю 500 грн, в якому були особисті речі потерпілого, а саме, спортивний костюм, вартістю 1700 грн, тапки домашні, вартістю 100 грн, сорочка білого кольору на довгий рукав з коричневими полосками, вартістю 150 грн, сорочка на короткий рукав, вартістю 300 грн, плавки, вартістю 100 грн, краватка, вартістю 120 грн, лоток зі свіжою полуницею, вартістю 60 грн, два манго, вартістю 50 грн кожне, паспорт громадянина України на ім`я потерпілого, в якому знаходилися гроші в сумі 500 грн, після чого, не реагуючи на крики потерпілого, який виявив відкрите викрадення свого майна, зупинитися та повернути викрадене майно, втік з місця події, заподіявши своїми умисними діями ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 3 630 грн.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Залізничного районного суду м.Львова від 15.02.2022 у справі №462/142/22 щодо ОСОБА_6 відповідно ст.407 ч.1 п.5 КПК України скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі ст.ст.409 ч.1 п.п.1 - 4 і 417 ч.1 КПК України.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що під час проведення підготовчого судового засідання порушено право обвинуваченого на захист, так як суд першої інстанції не переконався в своєчасному та належному повідомлені захисника про дату, час і місце підготовчого засідання, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутнє рекомендоване чи будь-яке інше повідомлення, що призвело до позбавлення захисника права брати участь в підготовчому засіданні та здійснювати повноваження.
Зазначає, що дослідженням у судовому засіданні перелічених доказів суд першої інстанції дійшов викладених у судовому рішенні - оскаржуваному вироку хибних висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи через ігнорування необхідності оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом».
Наголошує, що даючи оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_6 сторона захисту орієнтувала суд першої інстанції на необхідність перекваліфікації його дій на ч.1 ст.185 КК України, так як викрадення відбулося у присутності інших осіб, які були переконані у правомірності його дій, та не мали підстав думати інакше, а тому його дії є крадіжкою.

Звертає увагу, що потерпілий ОСОБА_12 (судом першої інстанції не допитаний) не бачив як ОСОБА_6 вчинив крадіжку сумки і залишив приміщення вокзалу, а тому затримав іншу особу, супроводив її до відділку поліції, де вона як свідок повідомила обставини справи (судом першої інстанції теж не допитана), що вказує на ознаки саме таємного, а не відкритого заволодіння майном потерпілого.

Підкреслює, що на підтвердження винуватості ОСОБА_6 суд першої інстанції, серед іншого, поклав в основу вироку вище перелічені документи, які начебто доводять причетність обвинуваченого до пограбування, а саме: протокол огляду місця події від 29.12.2021, під час якого «виявлено невідомого чоловіка, який представився ОСОБА_6 , біля якого знаходилась сумка червоного кольору з особистими речами, паспортом на ім`я громадянина України ОСОБА_13 , в якому знаходились грошові кошти на суму 500 грн»; протокол затримання від 29.12.2021 ОСОБА_6 , під час якого він визнав свою вину у скоєному; протоколом огляду відеозапису, де видно особу візуально схожу на підозрюваного ОСОБА_6 ; протокол проведення слідчого експерименту від 30.12.2021 за участю ОСОБА_6 .

Вважає, що, усупереч хибній думці суду першої інстанції, перелічені докази є очевидно недопустимими з наступних міркувань.

По-перше, огляд місця події є єдиною слідчою дією, проведення якої можливо до внесення відомостей в ЄРДР, при цьому проведення під час цієї слідчої дії обшуку можливе лише після виконання вимог ст.214 КПК України.
Проте під час огляду місця події фактично було проведено «обшук» (внутрішній вміст) сумки «червоного кольору з особистими речами, паспортом на ім`я громадянина України ОСОБА_9 , в якому знаходились грошові кошти на суму 500 грн».

По-друге, у протоколі затримання ОСОБА_6 вказано, що він затриманий з підстав визначених п.2 ч.1 ст.208 КПК України.
Однак його затримання відбулося через чотири години після вчинення злочину, що не відповідає критерію «щойно вчинив злочин», а на момент його затримання під час огляду місця події потерпілий ОСОБА_14 перебував у відділку поліції, а тому фізично не міг вказати на ОСОБА_6 як на особу, що вчинила злочин.

Указані обставини вказують на безпідставне його затримання, а також невідповідність відомостей внесених до протоколу затримання.

По-третє, надаючи оцінку відеозапису, «де видно особу візуально схожу на підозрюваного ОСОБА_6 », суд першої інстанції допустив припущення щодо особи обвинуваченого, так як в дійсності достовірно не ідентифікував осіб через нечітке зображення, а також не дослідив походження цього доказу отриманого у позапроцесуальний спосіб.

По-четверте, даючи оцінку протоколу проведення слідчого експерименту від 30.12.2021 за участю ОСОБА_6 як доказу, слід зазначити, що він викладений у формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження, що є предметом допиту, він не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення і має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч.4 ст.95 КПК України, згідно з якою суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 КПК України, де показання обвинуваченого та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст.94 КПК України.
Підкреслює, що показання підозрюваного» ОСОБА_6 частково різняться з його показаннями у суді, де він пояснив, що вчинив саме таємне викрадення майна, коли потерпілий не спостерігав за своїм майном і не бачив його дій. Ці твердження обвинуваченого ОСОБА_6 будь-яким доказами, зокрема, показами потерпілого ОСОБА_9 , не спростовані, так як у суді він не свідчив.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково, зазначив, що в підготовче судове засідання не викликався захисник обвинуваченого, розгляд справи проведено без участі потерпілого, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.
При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно вимог ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та інших учасників судового провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений має право на захист, яке полягає, крім іншого, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника.
У п. 262 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» суд вказував, що «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п.89 рішення ЄСПЛ від 13.02.2001 у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до Доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги № 3672 від 29.12.2021 року Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області призначив адвоката ОСОБА_8 для здійснення захисту ОСОБА_6 .
Однак, підготовче судове засідання місцевим судом 28.01.2022 року проведено без участі захисника обвинуваченого, при цьому в матеріалах справи відсутні підтвердження і про повідомлення такого про призначену дату підготовчого судового засідання.
Поряд з цим, як вбачається з матеріалів провадження підготовче судове засідання у даній справі проведено за відсутності потерпілого та при цьому в матеріалах справи відсутні відомості про належне повідомлення вказаного учасника кримінального провадження про призначення підготовчого судового засідання.
Більше того, апеляційний суд звертає увагу, що хоча, в матеріалах кримінального провадження наявна заява потерпілого ОСОБА_9 про розгляд кримінального провадження без його участі, проте, заява таким була подана 11.01.2022 р., а згідно ухвали Залізничного районного суду м. Львова від 13 січня 2022 р., постановлено в підготовче судове засідання викликати прокурора, потерпілого, захисника та доставити обвинуваченого, в подальшому ухвалою підготовчого судового засідання від 28 січня 2022 року постановлено викликати для участі у судовому засіданні прокурора, обвинуваченого, потерпілого.
Крім цього, згідно журналу судового засідання від 14.02.2022 року, судом ухвалено дослідження доказів в загальному порядку.
Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на викладене апеляційну скаргу захисника обвинуваченого слід задовольнити частково, вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, залишивши без змін строк тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою до часу проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але на строк не більше 60 днів.
Враховуючи, що оскаржуваний вирок скасований з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, суд згідно вимог ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед інші апеляційні доводи.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження, перевірити доводи сторони захисту та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 15 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 186 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 186 КК України в суді першої інстанції.

Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_6 залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше як на 60 днів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4