Справа №145/907/21
Провадження №1-кп/127/611/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

інших учасників судового процесу: потерпілого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.04.2021 за № 0000067, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Рахни Лісові Шаргородського району Вінницької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

12.12.2012 Тиврівським районним судом Вінницької області за частиною першою статті 185, частиною другою статті 289, з урахуванням статей 70, 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

07.02.2013 Тиврівським районним судом Вінницької області за частиною другою та третьою статті 185, з урахуванням статей 70, 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 25.01.2019 у зв`язку з відбуттям покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 185, частиною першою статті 162 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

16.04.2021 приблизно о 19.30 год. ОСОБА_5 , маючи прямий умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в м. Гнівані Гніванської ОТГ Вінницького району Вінницької області, вирішив незаконно пройти до території домоволодіння АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_7 (користування та догляд за будинком здійснюється його братом ОСОБА_6 ), з метою таємного заволодіння чужим майном (крадіжки).

Після чого, проникнувши шляхом вільного доступу до території даного домоволодіння, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 підійшов в тильну ділянку двору біля приміщення будинку, звідки відчинивши вікно та в такий спосіб проникнувши всередину, з корисливих спонукань, повторно, таємно, умисно, з першого поверху будинку здійснив крадіжку перфоратора «ТехАС» моделі «ТА-01-301» (потужність - 1350 Вт) в корпусі червоного кольору, вартість якого становила 6764,4 грн.

З викраденим майном ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_6 матеріального збитку вказану суму.

Крім того, 19.04.2021 приблизно о 19.30 год. ОСОБА_5 , будучи обізнаним в обстановці вищезазначеного домоволодіння, вирішив вдруге проникнути всередину даного будинку з метою таємного заволодіння чужим майном (крадіжки).

Знаходячись на території даного домоволодіння, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 аналогічним чином підійшов в тильну ділянку двору біля приміщення будинку, звідки відчинивши вікно та в такий спосіб проникнувши в середину, з корисливих спонукань, повторно, таємно, умисно, з другого поверху даного будинку здійснив крадіжку двох секційних металевих радіаторів опалення (євробатарей) білого кольору, довжиною 120 см і висотою 60 см, та одного секційного металевого радіатора опалення (євробатареї) білого кольору, довжиною 80 см і висотою 60 см, загальна вартість яких становила 1913 грн.

З викраденим майном ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_6 матеріального збитку вказану суму.

Крім того, 20.04.2021 близько 17.30 год. ОСОБА_5 прийшов на подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 , та, розуміючи, що вказане домоволодіння є власністю іншої особи, вирішив незаконно, без дозволу власника проникнути всередину будинку.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне проникнення до житла, ОСОБА_5 , не маючи дозволу власника та інших підстав, передбачених законом на проникнення до зазначеного домоволодіння усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, розбив шибку вікна та проник у приміщення будинку, належного ОСОБА_7 , який на теперішній час є нежилим у зв`язку із здійсненням у ньому будівельних робіт, де перебував протягом 30 хвилин без визначеної мети. В подальшому 20.04.2021 о 18.05 год. ОСОБА_5 був виявлений поліцейськими Відділення поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області під час огляду місця події.

Своїми діями ОСОБА_5 порушив право на недоторканість житла потерпілого ОСОБА_7 , гарантоване останньому статтею 30 Конституції України.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та суду пояснив, що вчинив їх за обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, повідомив суду, що через вікно він проник до будинку потерпілого, звідки викрав перфоратор. Через декілька днів він повторно проник до того ж будинку та здійснив крадіжку трьох нових, непідключених до системи опалення радіаторів.

Наступного дня він проник до гаража потерпілого шляхом розбиття вікна. З гаража він нічого не викрав, там його затримали працівники поліції.

Перфоратор він продав за 200 грн., а радіатори попросив продати знайомого, за що отримав 1000 грн.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому діянь, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Потерпілий ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, при цьому звернувся до суду з письмовою заявою про розгляд кримінального провадження за його відсутності, в якій просив суворо покарати обвинуваченого. Крім того, подав до суду цивільний позов, який просив задовольнити у повному обсязі.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Отже, з урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження, обмежившись дослідженням відомостей, що характеризують особу обвинуваченого.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду докази, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт таємного викрадення ОСОБА_5 майна потерпілого ОСОБА_6 . Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні зазначеної обставини не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень. При цьому показання обвинуваченого повністю узгоджуються з показаннями, наданими в судовому засіданні потерпілим ОСОБА_6 .

Суд також враховує, що на час заволодіння майном потерпілого обвинувачений вважав, що за його діями ніхто не спостерігає. Зазначені показання обвинуваченого в судовому засіданні сторонами кримінального провадження не оспорювались. Тому суд вважає, що заволодіння майном потерпілого відбулось саме таємно, тобто шляхом вчинення крадіжки.

Вирішуючи питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Суд в судовому засіданні встановив, що після заволодіння майном потерпілого, обвинувачений розпорядився ним на власний розсуд, а саме продав викрадене майно. Тому суд дійшов до переконання, що в діях обвинуваченого наявні ознаки саме закінченого кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого при вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у сховище суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 22 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

При цьому ВСУ в зазначеному пункті також роз`яснив, що під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Не може визнаватися сховищем неогороджена і така, що не охороняється, площа або територія, на яку вхід сторонніх осіб є вільним, а також та, що була відведена та використовується для вирощування продукції чи випасу тварин (сад, город, ставок, поле тощо).

Суд також враховує, що ВСУ у постанові від 15.11.2012 (справа № 5-15кс12) сформулював правовий висновок щодо наявності чи відсутності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину з проникненням в приміщення. Зокрема, ВСУ зазначив, що ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні розбою є встановлення того, з якою метою особа ввійшла (потрапила) у приміщення. Адже в тому разі, коли особа під впливом свого корисливого мотиву утвердилася в намірі заволодіти чужим майном, вона обирає механізм злочинної поведінки, який включає в себе етапи, зокрема мотивації злочину, цілепокладання, планування посягання, вибір шляхів досягнення цілі, прогнозування ризиків та можливих наслідків тощо. Через сукупність таких дій і суб`єктивне ставлення до них особи, яка їх вчинила, відбувається візуалізація останньої (позиціонування самої себе), тобто проявляються процеси діяння, які недоступні для безпосереднього спостереження.

Виходячи із змістових зовнішніх ознак суспільно небезпечного діяння (об`єктивна сторона злочину) та інтелектуально-вольових (суб`єктивна сторона злочину), можна змоделювати (уявити ситуацію), що в тому разі, коли особа мала намір викрасти конкретне майно з торгової зали крамниці й обрала спосіб заволодіння ним, пов`язаний із формально безперешкодним входженням до приміщення зали, факт потрапляння в приміщення за таких обставин не повинен визнаватися «проникненням» у кримінально-правовому значенні. Коли ж особа задумала викрасти майно в тій же крамниці, але з відокремленої торгової секції (торгівля ювелірними виробами, електронними засобами тощо), яка облаштована в приміщенні крамниці, і потрапляння до зали крамниці не було обмежено часовими рамками чи іншими засобами, то вхід у приміщення крамниці не може визнаватися кримінально караним проникненням, тоді як викрадення майна із приміщення секції, вільний доступ до якої був обмежений, у разі потрапляння туди, має визнаватися незаконним проникненням.

Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місцезнаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення. Наприклад, намір особи заволодіти грошима з відділення банку чи якимсь майном із іншого приміщення, умислом якої на початку виконання злочинної поведінки приміщення відділення банку чи інше приміщення в цілому сприймалося як місцезнаходження майна, а насильницьке вторгнення в приміщення, незалежно від режиму доступу до нього, охоплювалось як дія.

В продовження вказаного ВСУ у постанові від 08.09.2016 (справа № 5-213кс(15)16) зазначив, що визначальним критерієм для вирішення питання про наявність/відсутність у діях особи, яка вчиняє злочин, кваліфікуючої ознаки проникнення у приміщення, що відбувається формально безперешкодно, є суб`єктивне ставлення винної особи до вчинюваних ним дій. Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет майно певного виду та об`єктивну сторону цього діяння зовнішні поведінкові обставини, які в сукупності з іншими обставинами, визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння. Важливим для юридичної оцінки цих дій за ознаками проникнення є з`ясування того, яким майном до входження (потрапляння) особи у приміщення вона має намір заволодіти, як нею сприймається режим доступу до місця знаходження майна та який конкретний спосіб посягання на заволодіння чужим майном вона в зв`язку з цим обирає.
Окрім наведеного, Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 18.04.2018 (справа № 569/1111/16-к) сформулював правовий висновок, відповідно до якого проникнення як кваліфікуюча ознака злочину передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення злочину. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.
Отже, з вищезазначених правових висновків випливає, що вирішальним при визначенні законності/незаконності входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення злочину, є режим доступу до об`єкта (вільний/обмежений).
Відповідно, наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.
Інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище. Так само мають бути кваліфіковані дії особи, яка потрапила в приміщення з вільним доступом, але залишилася в ньому з метою заволодіння чужим майном і тоді, коли режим доступу до цього приміщення змінився й став обмеженим (завершення робочого дня в магазині, музеї тощо).
Окрім наведеного, ВС у постанові від 17.03.2020 (справа № 653/3/18) зауважив, що незаконне потрапляння сторонніх осіб до салону та багажного відділення автомобіля шляхом подолання різним способом засобів охорони від вільного доступу, у тому числі технічних, здійснене з метою викрадення майна, що там зберігається, складає ознаку незаконного проникнення до володіння особи сховища.

Суд в судовому засіданні встановив, що обвинувачений проник до будинку потерпілого через вікно, після чого викрав майно останнього. Вдруге (через декілька днів) обвинувачений проник до будинку потерпілого таким самим способом. При цьому, як повідомив обвинувачений під час його допиту, умисел на викрадення майна потерпілого у нього виник до зазначеного проникнення. Тому суд вважає, що в діяннях ОСОБА_5 наявна така кваліфікуюча ознака інкримінованих йому кримінальних правопорушень, як проникнення до житла.

Окрім цього, суд враховує, що у примітці 1 до статті 185 КК зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового кримінальних правопорушень, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Частиною п`ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що 07.02.2013 Тиврівським районним судом Вінницької області ухвалений вирок, відповідно до якого ОСОБА_5 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною другою та третьою статті 185 КК. Зазначений вирок набрав законної сили 07.03.2013. Згідно з наданими матеріалами ОСОБА_5 25.01.2019 звільнився у зв`язку з відбуттям покарання. Отже, інкриміновані ОСОБА_5 діяння останній вчинив в період не знятої та не погашеної судимості.

Враховуючи викладене, суд дійшов до переконання, що дії ОСОБА_5 за фактом викрадення майна потерпілого 16.04.2021 та 19.04.2021 охоплюється складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною третьою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення кримінального правопорушення повторно та поєднання кримінального правопорушення з проникненням до житла.

Крім того, в судовому засіданні суд встановив, що 20.04.2022 ОСОБА_5 знову проник до житла потерпілого. При цьому ОСОБА_5 нічого не викрадав, однак у зазначений день був затриманий працівниками поліції на місці події. Зокрема, обвинувачений в судовому засіданні зазначених обставин не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання, які повністю узгоджуються з показаннями потерпілого.

Вирішуючи питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 в цій частині, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Щодо порушення недоторканості жита ВСУ також зробив ряд висновків. Зокрема, у постанові від 24.03.2016 (справа №5-299кз15) навів критерії порушення недоторканості житла.

Крім того, як вже суд зазначив вище, роз`яснення щодо проникнення у житло були надані у Постанові № 10 від 06.11.2009.

У постанові від 18.04.2018 (справа №569/1111/16-к) ВС наголосив, що необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

Аналогічні висновки ВС були зроблені у постановах від 19.03.2019 (справа 476/921/17), від 20.08.2019 (справа 686/12526/17), від 28.11.2019 (справа 688/2217/18).

З огляду на викладене, суд вважає, що дії ОСОБА_5 за фактом проникнення останнього 20.04.2021 до житла потерпілого ОСОБА_6 охоплюється складом кримінального правопорушення (проступку), передбаченого частиною першою статті 162 КК, за ознаками незаконного проникнення до житла особи.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий ненасильницький злочин проти власності та кримінальний проступок, винуватість у їх вчинені визнав, надавши суду чіткі та послідовні показання, при цьому у вчиненому розкаявся. Крім того, суд приймає до уваги, що ОСОБА_5 на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання скарг на останнього не надходило. Разом з тим, суд також враховує, що ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності у тому числі за майнові злочини та вчинив інкриміновані йому діяння в період не знятої та не погашеної судимості.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує роз`яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Аналогічний висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

Отже, вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень в період не знятої і не погашеної судимості за злочини проти власності згідно з приписами частини четвертої статті 67 КК не може бути враховане судом, як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки остання передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію. Разом з тим, з ОСОБА_5 окрім кримінальних правопорушень проти власності, вчинив кримінальне правопорушення проти особистих прав і свобод людини, а тому в його діях наявні ознаки рецидиву.

Отже, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив кримінальних правопорушень.

Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, суд вважає, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді обмеження волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 162 КК, та позбавлення волі за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною третьою статті 185 КК.

Санкцією кримінального закону встановлені тривалість такого виду кримінального покарання як обмеження волі до 3 років за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 162 КК та позбавлення волі на строк від 3 до 6 років за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 185 КК.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Як вже суд зазначив вище, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 щиро розкаявся у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, надавши суду чіткі та послідовні показання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді обмеження та позбавлення волі відсутні

Відповідно до частини першої статті 70 КК при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Частиною другою зазначеної статті регламентовано, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

З урахуванням зазначених приписів статті 70 КК суд дійшов до переконання, що остаточним покаранням ОСОБА_5 необхідно визначити покарання у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Також суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 30.06.2020 (справа № 724/1535/19) ВС зазначив, що неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності свідчить про небажання перевиховуватись та унеможливлює застосування статті 69 КК. Хоча зазначений висновок стосується застосування приписів статті 69 КК, суд вважає його прийнятним у зазначеному кримінальному провадженні, оскільки, вирішуючи питання призначення обвинуваченому покарання з метою виконання вимог статей 50, 65 КК, суд має враховувати усі обставини, що впливають на його призначення. При цьому раніше суд наводив відповідні висновки ВСУ та ВС щодо щирого каяття. У цьому ж рішенні ВС звернув увагу на пост кримінальну поведінку обвинуваченої особи, яка має бути врахована судом при призначенні відповідного покарання.

Отже, суд враховує ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисні злочини проти власності та кримінальний проступок в період не знятої та не погашеної судимості, вчинення зазначених кримінальних правопорушень відбулось протягом нетривалого часу після попереднього звільнення з установи відбування покарань, до вчинення інкримінованих діянь ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів. Саме тому суд дійшов до переконання, що правові підстави для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням відсутні, а виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. З огляду на викладене суд вважає за доцільне зазначити, що строк відбування покарання ОСОБА_5 необхідно рахувати з дня затримання на виконання вироку.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих стороною обвинувачення документів випливає, що ухвалою слідчого судді Вінницького районного суду Вінницької області від 30.04.2021 на речові докази у кримінальному провадженні був накладений арешт, який доцільно скасувати.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Потерпілий у кримінальному провадженні заявив цивільний позов, відповідно до якого просив стягнути з обвинуваченого на його користь 30330,4 грн. матеріальної шкоди та 100000 грн. моральної шкоди. Заявлені позовні вимоги мотивовані тим, що потерпілий поніс матеріальні збитки на загальну суму 30330,4 грн., з них 6764,4 грн. вартість перфоратора, 1913 грн. вартість радіаторів опалення, 6948 грн. вартість рушникосушарки та 14705 грн. вартість робіт по відновлювальному ремонту. Також потерпілий зауважив, що внаслідок вчинення відносно нього кримінальних правопорушень він зазнав значних моральних страждань, зокрема, він зазнав негативних змін у своєму житті, що полягали у спогадах про подію, тривогах та позначились на стані його здоров`я.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для задоволення цивільного позову потерпілого в частині стягнення матеріальної шкоди, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 9 Постанови Пленуму ВСУ № 3 від 31.03.1989 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», відповідно до якого, вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, суд керується відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.

Зі змісту частини п`ятої статті 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК кожна сторона в даному випадку потерпіла повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Як суд вже зазначив, обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги в частині відшкодування матеріальної шкоди, потерпілий послався на вартість завданих кримінальним правопорушенням збитків. Зокрема, потерпілий у цивільному позові посилається на вартість перфоратора у сумі 6764,4 грн., вартість радіаторів опалення - 1913 грн., а також на вартість рушникосушарки (6948 грн.) та вартість робіт по відновлювальному ремонту (14705 грн.). Разом з тим, суд враховує, що згідно з пред`явленим і доведеним в судовому засіданні ОСОБА_5 обвинуваченням, останній викрав у потерпілого 3 радіатора опалення та перфоратор, які були предметом дослідження під час проведення у кримінальному провадженні експертизи. Згідно з встановленими відомостями вартість зазначених речей становили 8677,4 грн. Таку ж вартість і зазначає потерпілий у своєму позові.

Крім того, потерпілий просить стягнути з обвинуваченого вартість відновлювальних робіт по встановленню радіаторів. Однак, суд враховує, що в судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_5 викрав у потерпілого непід`єднані нові радіатори, а тому позовні вимоги потерілого в цій частині не є обґрунтованими.

Суд вважає за доцільне зауважити, що зазначене дослідження було проведене на виконання вимог пункту 6 частини другої статті 242 КПК. Крім того, згідно з пунктом 3 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Отже, суд вважає, що в кримінальному провадженні встановлений розмір завданої потерпілому шкоди відповідно до визначеного кримінально-процесуальним законом порядку. Тому суд вважає, що позовні вимоги потерпілого в частині стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди підлягають задоволенню в межах доведеної суми, тобто 8677,4 грн.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 9 постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», згідно з якими розмір відшкодування визначається судом залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних страждань, з урахуванням ступеня вини відповідача та інших обставин, до яких віднесено: характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, тяжкість заподіяної травми, істотність вимушених змін у його життєвих стосунках, ступінь зниження престижу, який залежить від часу і зусиль, необхідних для відновлення первинного стану.

Аналізуючи доводи потерпілого, викладені у позовній заяві, суд враховує, що останній відповідно до приписів частини першої статті 81 ЦПК, за правилами якої здійснюється розгляд цивільного позову, не мотивував, з чого він виходив, оцінюючи завдану йому моральну шкоду в розмірі 100000 грн., а також не навів відповідного розрахунку. Разом з тим, суд враховує характер вчинених кримінальних правопорушень, глибину фізичних та моральних страждань потерпілого, ступінь винуватості обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, вимоги розумності та справедливості, а тому вважає, що заявлені потерпілим позовні вимоги в частині відшкодування завданої йому моральної шкоди слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 162 та частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною першою статті 162 Кримінального Кодексу України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку, що набув законної сили.

Речові докази:

- 2 радіатора опалення (євробатареї) білого кольору на 15 секцій, 120 х 60 см, радіатор опалення (євробатарея) білого кольору на 10 секція, 80 х 60 см, металевий предмет у вигляді запчастини з механізмом всередині, з табличкою на корпусі №Перфоратор (1350 Вт) ТЕХ АС ТА-01-301», які передані на зберігання до камери речових доказів Відділення поліції № 2 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - повернути потерпілому ОСОБА_6 .

Арешт, накладений на зазначені речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького районного суду Вінницької області від 30.04.2021, скасувати.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь:

- держави 585 (п`ятсот вісімдесят п`ять) гривень 05 (п`ять) копійок витрат на залучення експерта;

- потерпілого ОСОБА_6 8677 (вісім тисяч шістсот сімдесят сім) гривень 40 (сорок) копійок матеріальної шкоди та 20000 (двадцять тисяч) гривень моральної шкоди.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: