Номер провадження: 11-сс/813/684/22
Справа № 521/5547/22 1-м/521/55/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах захисту ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.04.2022 року, постановлену за результатами розгляду клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 про визнання наявності підстав для подальшого тримання під вартою

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алма-Ати, Республіки Казахстан, громадянина Республіки Казахстан, без реєстраційного обліку на території України,
який розшукується компетентними органами Федеративної Республіки Німеччина для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. ст. 249, 250, 253, 255 КК ФРН
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.04.2022 року було задоволено частково клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 та визнано наявність підстав для подальшого тримання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор» до фактичної передачі компетентним органам Федеративної Республіки Німеччини.

Рішення слідчого судді мотивовано тим, що будь-який розумний контроль за ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) на території України за допомогою більш м`яких запобіжних заходів не можливий та інший запобіжний захід, тобто більш м`який, ніж екстрадиційний арешт, не зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку до фактичної передачі особи компетентним органам іноземної держави, у зв`язку із чим наявні підстави для продовження стосовно ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) екстрадиційного арешту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі захисник вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з огляду на таке:
- слідчим суддею не взято до уваги, що ОСОБА_11 має постійне місце проживання в м. Одесі; страждає тяжким захворюванням та потребує постійного нагляду та лікування; строки притягнення ОСОБА_12 за законодавством України сплинули;
- прокурор в судовому засіданні суду першої інстанції не довів, що до ОСОБА_12 не можливо застосувати більш м`який запобіжний захід;
- слідчим суддею невірно застосовано норми міжнародного права, оскільки Федеративна республіка Німеччина не ратифікувала Четвертий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників.
На підставі викладеного, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_12 більш м`який запобіжний захід, не пов`язаний із триманням під вартою.
Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді, вона відповідає приписам ст.370 КПК України.

Частинами 10, 11 ст.584 КПК визначено, що екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців. У межах цього строку слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці перевіряє наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) розшукується компетентними органами Федеративної Республіки Німеччина для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 № 2, 250 абз. 2 № 1, 25 абз. 2 (тяжке вимагання, поєднане з насильством та вчинене бандою) КК Федеративної Республіки Німеччина.

07.03.2005 року судом першої інстанції м.Ітцего видано ордер на арешт ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), а 13.11.2019 року видано Європейський ордер на його арешт.

28.04.2020 року відомості щодо розшуку ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) були внесені до міжнародної бази Інтерпол.

11.08.2021 року співробітниками ДПС України в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення «Кучурган авто» було затримано громадянина Казахстану та ОСОБА_13 ( ОСОБА_9 ), особу якого встановлено належним чином, паспортом громадянина Казахстану № НОМЕР_1 від 09.01.2017 року зі строком дії до 08.01.2027 року.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду міста Одеси від 17.09.2021 року відносно ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про його видачу та фактичну передачу до ФРН. Ухвалами слідчих суддів Малиновського районного суду м. Одеси від 11.11.2021 року, 05.01.2022 року та 02.03.2022 року визнано достатніми наявність підстав для подальшого тримання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) під вартою.

До Міністерства юстиції України надійшов запит Генеральної прокуратури ФРН про видачу ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вищезазначеного злочину, передбаченого §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 №2 , 250 абз. 2 №1, 25 абз. 2 КК ФРН та за дорученням Міністерства юстиції України прокуратурою Одеської області проводилась екстрадиційна перевірка стосовно ОСОБА_12

14.01.2022 року постановою Офісу Генерального прокурора прийнято рішення про видачу (екстрадицію) ОСОБА_12 до ФРН для подальшого притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно ч. 2 ст.56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (далі Конвенції), ратифікованої Україною 10.11.1994 року, видача для притягнення до кримінальної відповідальності провадиться за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких передбачається покарання у виді позбавлення волі на термін не менше одного року або більш тяжке покарання.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), не являється громадянином України, в тому числі рішення про надання статусу біженця на день розгляду клопотання щодо останнього не приймалося, інкриміновані ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) злочини є екстрадиційними, оскільки відповідають злочину, передбаченому ч.4 ст.189 КК України, при цьому згадані злочини передбачають покарання на строк більше одного року позбавлення волі, а строки давності притягнення до кримінальної відповідальності не сплили.

На теперішній час, відповідно до наявної в матеріалах провадження інформації та за повідомленням прокурора, екстрадиційна перевірка стосовно ОСОБА_12 закінчилась та прийнято рішення про екстрадицію останнього до компетентних органів ФРН та не встановлено обставини, за яких видача не здійснюється.

Апеляційний суд погоджується із висновками слідчого судді, що на даний час продовжують існувати достатні підстави для подальшого утримання ОСОБА_12 ( ОСОБА_9 ) під вартою, з огляду на обставини інкримінованого ОСОБА_12 ( ОСОБА_9 ) злочину, перебування в міжнародному розшуку за вчинення злочину в іноземній державі, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим, відсутність офіційного працевлаштування, постійного місця проживання на території України та Одеської області, законних засобів до існування та стійких соціальних зв`язків в Україні, вік та стан здоров`я останнього, продовжують існувати ризики того, що він може переховуватись від компетентних органів України з метою уникнення видачі до ФРН для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вищезазначеного злочину.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_12 ( ОСОБА_9 ) страждає тяжким захворюванням та потребує постійного нагляду та лікування, оскільки жодних відомостей про тяжкі захворювання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) або неможливість знаходження в умовах ізоляції матеріали справи не містять.

Також не надано жодних доказів міцних соціальних зв`язків в Україні ОСОБА_12 ( ОСОБА_9 ), на які посилається захисник в апеляцій скарзі.

Крім того, апеляційний суд вважає безпідставними посилання в апеляційній скарзі на те, що строки притягнення ОСОБА_12 ( ОСОБА_9 ) за законодавством України сплинули, оскільки закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності є однією із підстав для відмови у видачі особи, тобто має вирішальне значення під час вирішення питання про видачу особи (екстрадицію), яке приймається, на підставі вимог ч.1 ст.590 КПК України, центральним органом України після вивчення матеріалів екстрадиційної перевірки.

Разом з тим, на стадії розгляду питання про продовження стосовно особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) не досліджуються обставини, які можуть стати перешкодою для її видачі компетентним органам іноземної держави та сам екстрадиційний арешт, відповідно до вищезгаданих приписів ч.10 ст.584 КПК України, застосовується/продовжується до вирішення питання про екстрадицію особи та її фактичної передачі (не може тривати більше 12-ти місяців).

Частина 4 ст.584 КПК України передбачає, що при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя керується положеннями цього Кодексу та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

При цьому, відповідно до ч.4 ст.9 КПК України, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.

Згідно п.п. 1 та 2 ст.10 Європейської Конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957, ратифікованої Україною 29.06.1997 року, зі змінами, внесеними Четвертим додатковим протоколом, видача не дозволяється, якщо закінчилися строки давності переслідування чи покарання особи, видача якої запитується, відповідно до законодавства запитуючої Сторони. У видачі не може бути відмовлено на підставі того, що закінчилися строки давності переслідування чи покарання особи, видача якої запитується, відповідно до законодавства запитуваної Сторони.

Апеляційний суд звертає увагу, що кримінальне законодавство запитуючої Сторони (ФРН) та запитуваної Сторони (України) може відрізнятись та строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності в ФРН можуть бути іншими, тому підстави для відмови у видачі встановлюються під час проведення екстрадиційної перевірки, та за результатами якої прийнято рішення про видачу особи, відповідно документів, які можуть свідчити про відсутність підстав для відмови видачі ОСОБА_12 ( ОСОБА_9 ) на даний час матеріали справи не містять.

Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що слідчим суддею невірно застосовано норми міжнародного права, а саме: Федеративна республіка Німеччина не ратифікувала Четвертий додатковий протокол до Європейської конвенції про видачу правопорушників, оскільки слідчий суддя на зазначену норму міжнародного права не посилався в оскаржуваній ухвалі.

Крім того, апеляційний суд вважає безпідставними посилання захисника під час апеляційного розгляду на не зазначення в оскаржуваній ухвалі кінцевої дати застосування запобіжного заходу, оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) було застосовано до ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду міста Одеси від 17.09.2021 року, та оскаржуваною ухвалою, у відповідності до вимог ч.11 ст.584 КПК України, лише вирішується питання наявності підстав для подальшого тримання під вартою ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), яке згідно вказаної норми закону здійснюється за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці.

Посилання захисника на те, що визначений рішенням Офісу Генерального прокурора строк етапування та фактичної передачі ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) компетентним органам іноземної держави спив та відсутні докази його продовження, спростовуються поясненнями прокурора в судовому засіданні апеляційного суду, згідно яких строк фактичної передачі ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) до компетентних органів ФРН був продовжений у відповідності до вимог ч.2 ст.593 КПК України та фактична передача відбудеться 25.05.2022 року.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що стосовно ОСОБА_12 існують підстави для продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт), який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.403, 405, 407, 418, 419, 422, 584, 585 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах захисту ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 28.04.2022 року, про визнання наявності підстав для подальшого тримання під вартою ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , який розшукується компетентними органами Федеративної Республіки Німеччина для притягнення до кримінальної відповідальності за ст. ст. 249, 250, 253, 255 КК ФРН -залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4