Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/189/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.05.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницькому у залі суду кримінальне провадження № 0000006 від 04 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 14 січня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Якимово В.Богачанського району Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-24 лютого 2012 року Глобинським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 ч.1 ст.304 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

-25 червня 2018 року Семенівським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_7 до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за попереднім вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 25 червня 2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, вказуючи на те, що суд при призначенні покарання, не в повні мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особу, а також наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин.

Зокрема суд на думку захисника не врахував, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна в період іспитового строку із-за відсутності роботи та необхідністю годувати сім`ю, свою вину визнав повністю, розкаявся, сприяв слідству у розкритті злочину.

Крім того, захисник вважає, що після останнього вироку ОСОБА_7 став на шлях виправлення, почав працювати зварювальником у приватному підприємстві, матеріально допомагав своїй дітям, які проживають окремо.

При таких обставинах та характеризуючи даних захисник стверджує, що ОСОБА_7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК) можливо призначити менш суворе покарання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюючи юридичну кваліфікацію, фактичні обставини цієї справи та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 25.06.2018 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Разом з цим, до початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_9 на підставі ст. 403 КПУ України відмовився від своєї апеляційної скарги, про що зазначив у відповідній заяві, яка долучена до матеріалів кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 проти закриття провадження у зв`язку з відмовою прокурора від апеляційної скарги не заперечували, а тому апеляційний суд відповідно до вимог ч.2 ст. 403 КПК України закриває апеляційне провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, вказуючи на те, що суд призначив йому надто суворе та несправедливе покарання і не врахував його щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та відсутність обтяжуючих обставин.

Зокрема зазначає, що він перебуваючи на обліку у центрі з питань пробації, маючи судимість не зміг офіційно працевлаштуватись, відсутність роботи, тяжкий матеріальний стан та наявність утриманців змусило його вчинити крадіжку, в чому він розкаюється.

Обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що за наведених обставин та відсутності матеріальних претензій з сторони потерпілого, йому можливо призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України і в такий спосіб дати можливість виправитись.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжці) з проникненням у інше приміщення при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_7 приблизно на початку січня 2020 року, близько о 01:00 годині, перебуваючи на АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна ОСОБА_10 , скориставшись тим, що його дії будуть непомітні потерпілому та іншим особам, переліз через паркан вказаного домоволодіння, після чого через отвір в даху проник до господарчої будівлі, звідки таємно викрав у ОСОБА_10 болгарку чорно - червоного кольору марки "ИЖ-МАШ" моделі "SU-1000" з шліфувальним колом та перфоратор темно - зеленого кольору марки "Waler".
Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим у ОСОБА_10 майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1460 гривень 58 копійок.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно, в апеляційних скаргах обвинуваченим та його захисником не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у повторному таємному викраденні чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

Як пояснив ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що відповідно до вимог ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини різного ступеню тяжкості, вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин під час іспитового строку, неодружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд визнав його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлено.

Крім того, суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання, також врахував і висновок органу з питань пробації, про те, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюються як високі, а тому виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства.

На спростування доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо призначення надто суворого та несправедливого покарання, колегія суддів апеляційного суду відмічає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.
Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
В даному випадку, фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 будучи судимий за вчинення умисного, тяжкого, кваліфікованого корисливого злочину, під час відбування покарання вчинив новий умисний, корисливий злочин, фактично продовжив злочинну діяльність, ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, згідно висновку органу з питань пробації, ОСОБА_7 має високий рівень ризику повторного вчинення кримінального правопорушення та високий рівень небезпеки для суспільства.
З урахуванням характеру, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності, вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також його особи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах реальної ізоляції від суспільства.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 про те, що суд при призначенні покарання, не достатньо врахував особу ОСОБА_7 , його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин не відповідають дійсності і по суті спростовуються змістом оскаржуваного вироку, а тому достатніх та обґрунтованих підстав для призначення ОСОБА_7 менш суворого покарання, про що просить обвинувачений та його захисник у своїх апеляційних скаргах, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
Більш того, іншої альтернативи ніж призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі не менш ніж 5 років немає (ч.3 ст. 78 КК України) оскільки за вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 25 червня 2018 року, ОСОБА_7 за ч. 2 ст.289 КК України вже було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки.
Крім того, за розміром призначене ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі є мінімальним, а остаточне за сукупністю вироків (ст.. 71 КК) у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, явно не може вважатись суворим або несправедливим.
Тобто, апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі та його захисника про призначення остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, а тому задоволенню не підлягають.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ст.71 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі є достатнім та справедливим, в повній мірі відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому підстав для зміни законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 14 січня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000006 від 04 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України - залишити без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4