ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1241/22 Справа № 207/2190/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000967, №0001164 та №0001173, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянки України, з професійно-технічною освітою, не працюючої, розлученої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у крадіжці, вчиненій повторно, за наступних обставин.
09 серпня 2020 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території залізничного вокзалу за адресою: АДРЕСА_2 , побачила раніше знайомого їй ОСОБА_8 , який сидів на лавці та після закінчення розмови по мобільному телефону поклав його на лавку поряд з собою. Побачивши це, у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону «Fly» моделі FS407, чорного кольору ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 , реалізуючи який ОСОБА_7 підійшла до потерпілого ОСОБА_8 та сіла поряд з ним на лавку, після чого упевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів вчинила крадіжку вказаного мобільного телефону, вартість якого складає 608,33 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на вище вказану суму.
Повторно, 05 вересня 2020 року приблизно о 17.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у квартирі раніше незнайомої потерпілої ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , в залі на полиці побачила мобільний телефон «Huawei Y 336-U02» імеі1: НОМЕР_3 , імеі2: НОМЕР_4 та у неї виник раптовий умисел на викрадення чужого майна, реалізуючи який, дочекавшись, коли потерпіла пішла на кухню, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, таємно, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, викрала вказаний мобільний телефон «Huawei Y 336-U02», вартість якого становить 516, 67 грн., після чого місце вчинення кримінального правопорушення залишила, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на вищевказану суму.
29 вересня 2020 року приблизно о 23:00 год. у ОСОБА_7 , яка перебувала в гостях у малознайомого ОСОБА_10 , який заснув та залишив без нагляду належне йому майно за місцем його мешкання: АДРЕСА_4 , виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який 29 вересня 2020 року приблизно о 23:20 год., повторно, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 заснув та не спостерігав за її діями, шляхом вільного доступу, таємно, викрала належне йому майно, а саме масляний радіатор Elenberg HR-0715, сумку спортивну синього кольору, чорну сумку із шкірозамінника, всього на загальну суму 1 061,33 грн, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду змінити та призначити їй більш мяке покарання.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, не взяв до уваги, що від органу досудового розслідування вона не ховалась, співпрацювала з органами досудового розслідування, свою вину визнала в повному обсязі, щиро розкаялась, частково відшкодувала матеріальний збиток та цивільний позов заявлений не був.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці. На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року та вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги, що остання вчинила інкриміновані їй кримінальні правопорушення в період іспитового строку за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року, не застосував правила ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачена ОСОБА_7 не підтримала свою апеляційну скаргу, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої.
Потерпілі у судове засідання не зявились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду провадження, заяв про відкладення розгляду провадження не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за які її засуджено, та правильність кваліфікації її дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів обвинуваченої про невідповідність призначеного їй покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, слід зазначити наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Денісова і Моісєєва проти Росії» (рішення від 14 червня 2011 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про її особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставинами, що помякшують покарання, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченій, судом не встановлено.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченої, яка раніше судима, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку лікаря нарколога з 2006 року, стан здоров`я обвинуваченої, спосіб життя, її відношення до скоєного та сприяння розкриттю кримінальних правопорушень під час досудового розслідування, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
При цьому судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченої після вчинення кримінальних правопорушень, її щире каяття, наслідки суспільно-небезпечних діянь та відсутність будь-яких намірів уникнути кримінальної відповідальності.
Доводи обвинуваченої в апеляційній скарзі про те, що вона щиро кається та визнала свою винуватість, від органу досудового розслідування не ховалась, співпрацювала з органами досудового розслідування, відшкодувала матеріальний збиток, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні їй покарання.
Також судом було враховано і поведінку обвинуваченої після вчинення кримінальних правопорушень, а тому відповідні доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу.
Той факт, що у потерпілих відсутні до обвинуваченої претензії матеріального та морального характеру, має місце, проте не є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання з огляду на досліджені матеріали провадження в їх сукупності.
Обвинуваченою як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених нею кримінальних правопорушень.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченої, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 доводи про те, що призначене їй покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного їй покарання, про що наполягала в своїй апеляційній скарзі остання.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Окрім того згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
«Попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.
Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 червня 2021 року (справа №443/806/19), якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановления двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст. 71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст. 71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше засуджена вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Крім того, вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
За оскаржуваним вироком суду кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, за які її засуджено, ОСОБА_7 вчинила 09 серпня 2020 року, 05 вересня 2020 року та 29 вересня 2020 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року, та в період відбуття покарання за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року.
Однак суд, призначаючи обвинуваченій покарання, правильно встановивши необхідність застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України, не взяв до уваги факт скоєння обвинуваченою кримінального правопорушення в період іспитового строку за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року та не застосував правила ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченої, а також вимог апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року та за вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року, визначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, що буде законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню обвинуваченою нових кримінальних правопорушень.
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 травня 2020 року та вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 серпня 2020 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4