ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/11201/20

Провадження № 11-кп/4820/574/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000174 від 02.04.2020 року та № 0003110 від 13.10.2020 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 травня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працює, раніше судимого:

- 06.04.2012 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 304 ч. 1, 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- 03.04.2013 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ст.ст. 185 ч. 2, 304 ч. 1, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 10.07.2015 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільненого 27.06.2017 року по відбуттю строку покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено шляхом часткового складання призначених покарань та остаточно призначено у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати після набрання вироком законної сили та звернення до виконання, з дня поміщення ОСОБА_7 під варту.

Арешт, накладений на майно, а саме велосипед марки «VNV Night Bird», чорного кольору, з номером рами НОМЕР_1 , згідно ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07.04.2020 року скасовано.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 653 грн. 80 коп. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 , маючи не погашену судимість за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні аналогічні кримінальні правопорушення, за наступних обставин.
Так, 28 березня 2020 року, приблизно о 03 год. 00 хв., ОСОБА_7 , проходячи повз будинку АДРЕСА_2 виявив відчиненими гаражні ворота гаражного приміщення № НОМЕР_2 , розташованого за тією ж адресою, що належить потерпілому ОСОБА_9 . Після цього, повернувшись до вказаного гаражного приміщення приблизно о 03 год. 28 хв. тієї ж ночі, виявив у гаражі належний потерпілому велосипед марки «VNV Night Bird», який прийняв рішення викрасти.
Тоді ж, 28 березня 2020 року, приблизно о 04 год. 10 хв., ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно таємно викрав з вказаного гаражного приміщення належний потерпілому ОСОБА_9 велосипед марки «VNV Night Bird», чорного кольору, з номером рами НОМЕР_1 , вартістю 3513 грн., яким в послідуючому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно.
Крім того, 12 жовтня 2020 року, приблизно о 18 год. 20 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «Епіцентр», що розташований по вул. Зарічанській, 11/4, в м. Хмельницький, прийняв рішення про вчинення крадіжки товару. Після цього, тоді ж і в тому ж місці, діючи з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_7 намагався повторно, таємно викрасти належні ТОВ «Епіцентр» шуруповерт марки «AEG BS12G3LI-152C LI-1on» 12в, 1,5 ам.год. 30НМ патрон 0,10 мм, 2 бат., вартістю 2314 грн. 80 коп. та кутову шліф-машину марки «BOSCH», моделі «Professional GWS 1000» 1000 Вт, 11000 об/хв., д.диска-125, круг 125 мм, 2,2 к., вартістю 2663 грн. 20 коп., а всього намагався викрасти майна на загальну суму 4978 грн. При цьому, ОСОБА_7 шліф-машину сховав у власний рюкзак, а шуруповерт перемістив через огорожу з території гіпермаркету на територію парковки. Далі, не розрахувавшись за товар обвинувачений вийшов повз розрахункові каси за територію магазину, де забрав шуруповерт, після чого був зупинений працівниками охорони магазину.
Таким чином, ОСОБА_7 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, розпорядитися викраденим майном не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони.
Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України строком на 3 роки 6 місяців; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Суд першої інстанції при призначені остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів за принципом часткового складання призначених покарань не мотивував своє рішення.

Натомість, у даному випадку, враховуючи, що обвинуваченому визначено однакові за видом, але різні за розміром покарання, наявні підстави для застосування принципу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, представника потерпілого, який поклався на розсуд суду при її вирішенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, зазначених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про необхідність застосування при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів може здійснюватися шляхом: 1) поглинення менш суворого покарання більш суворим; 2) часткового чи 3) повного складання призначених покарань.

Згідно з п. 21 постанови пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення, а саме: визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки призначене обвинуваченому остаточне покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та постанові пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Так, суд першої інстанції, обираючи принцип часткового складання призначених покарань при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував конкретні обставини даного кримінального правопорушення, тяжкість вчиненого, характер і ступінь його суспільної небезпеки, сукупність всіх даних, які характеризують особу обвинуваченого.

Судом правильно враховано, що ОСОБА_7 вчинив умисні корисливі тяжкий (ч. 3 ст. 185 КК України) та нетяжкий (ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України) кримінальні правопорушення проти власності, що становлять підвищену суспільну небезпеку.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Враховано і обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, якою є рецидив злочинів.

Обґрунтовано взято до уваги і характеризуючі дані про особу обвинуваченого.

Зокрема, те, що на поведінку ОСОБА_7 за місцем проживання скарг до виконавчого комітету сільської ради не надходило (Т. 2, а.п. 80), на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (Т. 2, а.п. 81), однак перебуває на профілактичному спостереженні у лікаря-нарколога КПН «Хмельницький обласний медичний центр психічного здоров`я» з 2011 року через епізодичне вживання алкоголю (Т. 2, а.п. 136).

Судом першої інстанції правильно враховано і те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, в тому числі аналогічних корисливих злочинів (Т. 2, а.п. 83). Маючи не зняту та не погашену судимість, ОСОБА_7 не зробив висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки і засудження, та через короткий проміжок часу продовжив вчиняти злочини проти власності, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком, а отже, його небажання стати на шлях виправлення та покінчити з кримінальним минулим.

Будучи молодою особою працездатного віку, ОСОБА_7 ніде не працює, що свідчить про відсутність стабільного джерела доходу; неодружений, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків. Зазначене дає підстави вважати, що існує ризик продовження останнім злочинної діяльності, зокрема вчинення умисних корисливих злочинів.

З огляду на конкретні обставини кримінального правопорушення, ставлення винного до своєї протиправної поведінки, позицію потерпілих, які не наполягали на призначенні суворого покарання, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 мінімальні розміри покарання, визначені санкціями інкримінованих йому статтей.

Водночас, враховуючи неодноразові судимості обвинуваченого за вчинення аналогічних злочинів проти власності, що свідчить про кримінально-протиправну спрямованість поведінки останнього, відсутність висновків з попередніх судимостей, що свідчить про недосягнення виховної мети покарань, які він відбував реально, а також недосягнення цілей його виправлення, існування ризику продовження злочинної діяльності, з метою запобігання вчиненню нових злочинів, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції правильно, при визначенні остаточного покарання, обрав принцип часткового складання призначених покарань та призначив таке у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Апеляційний суд вважає, що таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а також сприятиме досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Доводи апеляційної скарги про те, що у даному випадку при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів слід було застосувати принцип шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд до уваги не бере, враховуючи наступне.

Згідно з п. 21 постанови пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК.

Встановлюючи принципи визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом: 1) поглинення менш суворого покарання більш суворим; 2) часткового чи 3) повного складання призначених покарань, закон не регламентує, у яких випадках повинен використовуватися судом той чи інший із цих принципів.

Отже, у кожному конкретному випадку питання про обрання того чи іншого принципу визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів вирішується судом на власний розсуд, за внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, даних про особу винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, кількість кримінальних правопорушень, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків та інше.

З урахуванням вищенаведених положень Закону, обставин кримінального провадження та даних про особу винного, місцевий суд, обґрунтовано визначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань та остаточно призначив у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Інші доводи апеляційної скарги не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3