ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1257/22 Справа № 206/3379/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровськ від 18 лютого 2022 року у кримінальному провадженні № 0000274 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, освіта середня, неодруженої, яка має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючої, що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

виправданої за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6
захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровськ від 18 лютого 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдано за недоведеністю її вини у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, при невстановлених слідством обставинах у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій ацетильований» у великих розмірах з метою власного вживання, без мети збуту.
Реалізовуючи свій вищезазначений злочинний умисел, ОСОБА_6 діючи умисно, у невстановлені слідством час, місці, у невстановленої особи, за невстановленому суму грошових коштів, придбала в якості наркотичного засобу «опій ацетильований» рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл., заповнений приблизно до відмітки 2 мл., рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл. заповнений приблизно до відмітки 2 мл., рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл. заповнений приблизно до відмітки 2 мл., рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл. заповнений приблизно до відмітки 2 мл., рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл. заповнений приблизно до відмітки 2 мл., рідину коричневого кольору яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 20,0 мл. заповнений приблизно до відмітки 10 мл., рідину коричневого кольору, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 20,0 мл. заповнений приблизно до відмітки 19 мл., які вона в подальшому почала зберігати без метою збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 до 07.03.2018. Цього ж дня, а саме 07.03.2018 в проміжок часу з 19 години 54 хвилини до 20 години 30 хвилин співробітниками УПН ГУНП в Дніпропетровській області спільно зі співробітниками СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі ст.233 КПК України у зв`язку з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчинені злочину, за участю двох понятих проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 .
В ході обшуку виявлено та вилучено в холодильнику, який знаходився в спальній кімнаті, де мешкала ОСОБА_6 : рідину коричневого кольору масою 1,9891 г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл., рідину коричневого кольору масою 1,8692 г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл., рідину коричневого кольору масою 2,0029 г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл., рідину коричневого кольору масою 2,0389 г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл., рідину коричневого кольору масою 1,9415 г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 5,0 мл., рідину коричневого кольору масою 9,5918 г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 20,0 мл., рідину коричневого кольору масою 18,8435 г., яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу з нанесеним градуюванням до 20,0 мл., які ОСОБА_6 у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, за невстановленому суму грошових коштів, придбала та зберігала в якості наркотичного засобу опій ацетильований з метою власного вживання без мети збуту.
Рідини коричневого кольору масами 1,9891 г., 1,8692 г., 2,0029 г., 2,0389 г., 1,9415 г., 9,5918 г., 18,8435 г., містять наркотичний засіб опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає, відповідно, 0,0925 г., 0,0925 г., 0,1023 г., 0,0950 г., 0,1033 г., 0,6311 г., 1,0722 г. Загальна маса опію ацетильованого складає 2,1889 г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000, становить великий розмір, який ОСОБА_6 незаконно придбала та зберігала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою власного вживання, без мети збуту.
Дії обвинуваченої ОСОБА_6 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.
В апеляції із доповненнями:

- прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

В обґрунтування вказує, що висновок суду про те, що на момент початку обшуку за місцем мешкання, ОСОБА_6 була фактично затримана працівниками поліції та фактично набула статусу підозрюваної, не відповідають обставинам справи та є надуманими.

Також вказує, що не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду про те, що сумнівною є добровільність згоди ОСОБА_6 на проведення обшуку за місцем її проживання, з урахуванням її перебування у райвідділі поліції за декілька годин до початку обшуку.

Зазначає, що є незрозумілим висновок суду щодо складання протоколу обшуку від 07 березня 2018 року не однією особою, без відповідної відмітки про це в протоколі: висновок про написання фрагментів тексту протоколу різним почерком не однією людиною, а не на підставі досліджених та перевірених в судовому засіданні доказів.

Окрім цього, посилається на те, що у вироку не знайшли відображення оцінка як окремого доказу, так і в сукупності з іншими доказами, факт вилучення під час проведення 07 березня 2019 року обшуку 7 шприців з вмістом, висновок експерта щодо визначення виду та розміру вилученого засобу.

Також вказує що залишились поза увагою суду докази, якими підтверджується винуватість ОСОБА_6 .

Крім того, в доповненнях до апеляції прокурор зауважує, що обрана судом першої інстанції підстава для виправдування, не передбачена ст. 373 КПК України.

В запереченнях на доводи апеляційної скарги прокурора захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_10 просив дану апеляцію прокурора відхилити, а вирок залишити без змін, посилаючись на те, що доводи прокурора не стосуються передбачених ст. 415 КПК України підстав для скасування виправдувального вироку.

Заслухавши учасників кримінального провадження, прокурорів які підтримали доводи та вимоги апеляції, обвинувачену та її захисника, які проти апеляції прокурора заперечували, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції прокурора, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно до положень ч.1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Стаття 91 КПК України визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні № 1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
За роз`ясненнями викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» № 5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Так, згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
За приписами ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
При ухваленні оскаржуваного виправдувального вироку суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону і положень викладених в правових позиціях рішень Європейського суду з прав людини, а доводи прокурора про те, що під час здійснення досудового розслідування здобуто достатньо доказів, які вказують на те, що саме ОСОБА_6 вчинила незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, не знайшли свого підтвердження матеріалами справи при перевірці виправдувального вироку.
Так, перевіряючи доводи прокурора в межах апеляції, встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Виконавши вимоги ст. ст. 23, 94 КПК України, допитавши обвинувачену, яка скористалася правом наданим положеннями ст. 63 Конституції України, свідка та дослідивши в повному обсязі усі докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції дійшов законного і обґрунтованого висновку про виправдування ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю, що кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України вчинене обвинуваченою, не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй правопорушень в суді поза розумним сумнівом, і вичерпані можливості їх отримання, що є підставою для її виправдування.
Такий висновок повністю відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і узгоджується з наведеними вище нормами закону та правовими позиціями Європейського Суду з прав людини викладених в його рішеннях.
Так, вимоги апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що суд першої інстанції безпідставно визнав, що частина доказів здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші докази, як самі по собі, так і в сукупності, прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.
Проте, такі ствердження прокурора в апеляції є хибними і такими що не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, і не узгоджуються з зазначеними вище вимогами закону, з огляду на таке.
Згідно змісту обвинувального акту, обшук за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений на підставі ст. 233 КПК України у зв`язку з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчинені злочину.
Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.
Реалізація положення закону щодо проникнення до житла чи іншого володіння особи у зв`язку з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, вимагає однозначного розуміння поняття "безпосереднє переслідування", означає слідування за особою безперервно протягом певного часу, без втрати переслідувачем переслідуваного з поля зору.
Проте, у даному кримінальному провадженні відсутні ознаки безпосереднього переслідування ОСОБА_6 співробітниками поліції, виходячи з того, що ОСОБА_6 , 07 березня 2018 року, в період часу з 17.30 по 18.10 годину, була допитана в якості свідка, її затримання в порядку ст. 208 КПК не проводилося, протокол затримання її працівниками поліції не складався, а отже, підстав для її переслідування в розумінні положень ст. 233 КПК України, співробітники поліції не мали. При цьому, інших невідкладних підстав, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України для проведення обшуку у приміщенні житла ОСОБА_6 , а саме пов`язаних з врятуванням людей та майна, органом досудового розслідування наведено не було.
Більш того, обшук за місцем мешкання ОСОБА_6 було проведено відразу після її допиту в якості свідка та був проведений 07 березня 2018 року, відбувся в період з 19.54 по 20.30 годину, коли остання знаходилася поруч зі співробітниками поліції і не могла вільно пересуватись через необхідність підкоритись наказам поліцейських, тобто фактично була обмежена в добровільності свого волевиявлення.
Однак, в порушення вимог ч. 4 ст. 208 КПК України, ОСОБА_6 не було роз`яснено підстави затримання та вчиненні якого злочину вона підозрюється, а так саме і її права, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК України, чим порушено її права на захист.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що обшук за місцем мешкання ОСОБА_6 був проведений 07 березня 2018 року без ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук.
За вимогами ч. 1 ст. 233 КПК України, можливість проведення обшуку виключно за добровільною згодою особи або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
ЄСПЛ у рішенні від 07 листопада 2013 року у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
Як було встановлено раніше, ОСОБА_6 фактично була затримана співробітниками поліції та весь час знаходилася разом із працівниками поліції, що ставить під сумнів добровільність згоди на надання дозволу на проведення обшуку, як на це посилається прокурор в своїх доводах, оскільки були обмежені її процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_6 висловлювати свою справжню думку.
Таким чином, згода на проведення обшуку за підписом ОСОБА_6 , в даному випадку, не може слугувати належною підставою для проведення обшуку за місцем її проживання, оскільки за встановлених обставин були відсутні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди, наявність яких є обов`язковою підставою добровільної згоди особи.
Частиною 3 ст. 233 КПК України також визначено, що у разі виникнення обставин, викладених в цій частині, прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.
Однак, як слідує з матеріалів справи, т.в.о. заступника начальника СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області за погодженням із прокурором звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку за місцем фактичного мешкання ОСОБА_6 лише 12 березня 2018 року, тобто через п`ять днів після фактичного проведення обшуку, що не є і не можна вважати невідкладним зверненням.
Посилання прокурора на те, що звернення мало місце зразу після святкових та вихідних днів, є хибними, оскільки відповідно до ч. 7 ст. 115 КПК України, при обчисленні процесуального строку в нього включаються вихідні і святкові дні, однак при обчисленні строку годинами - і неробочий час.
Отже, за наведеного встановлення законодавцем процесуального строку у виді - негайного звернення , як і в годинах не передбачає виключення святкових і вихідних днів.
У даному випадку, слід також зважати на наявність в судах чергових слідчих суддів, які залучаються до чергування у вихідні дні, з метою врахування норми КПК щодо прийому і розгляду клопотань органів досудового розслідування і інших учасників кримінального провадження в розумні строки. Клопотання слідчих органів приймаються впродовж робочого часу, а також у встановлений зборами суддів неробочий і наднормовий час. Те ж стосується і розгляду клопотань слідчим суддею. В якості виключення судовий розгляд можна продовжити після завершення робочого часу з метою дотримання принципів безперервності і розумних строків судового розгляду.
За таких обставин, проведення обшуку з наведеними вище порушеннями закону, не може бути визнано законним з огляду на положення як ст. 214, та ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, а такі підстави для проникнення до місця проживання ОСОБА_6 не може відноситися до випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей або майна, чи з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.
Враховуючи наведе, з огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, яка передбачає, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, є законним і обґрунтованим висновок суду першої інстанції про визнання протоколу обшуку від 07 березня 2018 року недопустимим доказом.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, мотивуючи недоведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованих злочинів, при оцінці доказів з точки зору їх допустимості, застосував концепцію «плоди отруйного дерева».
Така концепція міститься у рішеннях ЄСПЛ по справах «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, зміст якої зводиться до того що, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж.
Враховуючи викладене, суд вважав недопустимими всі докази, які були отримані на підставі неналежного джерела доказів, а саме: висновок експерта від 16 квітня 2018 року № 1/8.6/1244, оскільки предметами їх дослідження були предмети вилучені під час обшуку 07 березня 2018 року за адресою місця проживання ОСОБА_6 , а також постанову від 24 квітня 2018 року про визнання речовими доказами.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дослідив всебічно, повно та неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку та дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_6 не доведено її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України є підставою для її виправдування.
Посилання прокурора в апеляції щодо виправдання ОСОБА_6 з підстав, не передбачених кримінальним процесуальним законом, є неприйнятними, оскільки суд першої інстанції встановивши, що не доведено вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України у межах висунутого їй обвинувачення, обґрунтовано виправдав її на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Колегія суддів, зважає на те, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також слід наголосити, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.
Підсумовуючи проведений аналіз доводів апеляції прокурора, колегія судів вважає, що висновки суду та оцінка доказів по справі, викладенні в оскаржуваному вироку з достатньою повнотою, не містять протиріч та не викликають у апеляційного суду сумнівів щодо правильності таких висновків, в тому числі і з огляду на те, що протилежне не було доведено прокурором на стадії апеляційного розгляду.
При цьому, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».
З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів вважає, що доводи прокурора, які викладені в його апеляційній скарзі, під час апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли, виправдувальний вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні, тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської області ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровськ від 18 лютого 2022 року у кримінальному провадженні № 0000274 щодо ОСОБА_6 , виправданої за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4