Справа № 297/572/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

14.07.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/304/20, за апеляційною скаргою, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИВ :
Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 05 квітня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, не працюючий, одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винним і йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю, на строк 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю, на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю, на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового кримінального правопорушення, а також на нього покладено передбачені п. 2 ч. 3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 матеріальну шкоду, завдану кримінальним правопорушення, в розмірі 51877 (п`ятдесят одна тисяча вісімсот сімдесят сім) гривень 41 копійка.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 7000 (сім тисяч) гривень у вигляді одноразової виплати.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Берегівського районного суду Закарпатської області від 31.01.2018 на тимчасово вилучене майно, а саме, системний блок комп`ютера з позначенням «HP Compag dc7800 Small Factor dc 7800/E 2160/hn/1QR/8k hp S/n HV 874015y4 p/n: CW224ES#ACB».

Речові докази: доручення «Ін-тайм», акт інвентаризації, декларацію на ім`я ОСОБА_9 , копію розписки ОСОБА_7 , копію трудового договору ОСОБА_7 , що зберігається при матеріалах кримінального провадження, після набрання вироком законної сили ухвалено повернути ФОП ОСОБА_8 наявні оригінали документів, а копії таких зберігати при матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання; диск, робочий зошит на 60 аркушів з малюнком мотоциклу, в якому містяться рукописні записи, видаткові касові ордера на 3 аркушах, декларації прийняття вантажу на 13 аркушах, претензію на ім`я ОСОБА_10 , роздруківки з програми «1-С» на 11 аркушах, які зберігаються при матеріалах кримінального провадження, після набрання вироком законної сили ухвалено повернути ФОП ОСОБА_8 .

Ухвалою Берегівського районного суду від 08.05.2019 виправлено описку в абзацах 6 та 7 резолютивної частини вироку від 05.04.2019, а саме, ухвалено вважати правильним реєстраційний номер облікової картки платника податків ОСОБА_7 « НОМЕР_1 », замість невірно зазначеного «».

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_7 , відповідно до укладеного трудового договору від 14.11.2017 між працівником та фізичною особою підприємцем ОСОБА_8 , який будучи субліцензіатом надає послуги на території м. Берегово та використовує торгівельну марку ТзОВ «ІнТайм», перебуваючи на посаді оператора служби перевезень відділення «ІнТайм», що знаходиться за адресою м. Берегово, вул. Мужайська, 54 «а», будучи матеріально-відповідальною особою, у період з 27 по 30 грудня 2017 року, умисно, з корисливих спонукань, вдався до привласнення коштів за таких обставин.

15 грудня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді оператора служби перевезень відділення «ІнТайм» м. Берегово, в обов`язки якого входило видача та прийом готівкових грошових коштів по платіжним відправленням, знаходячись у приміщенні відділення за вище вказаною адресою, отримавши попередньо дозвіл від директора відділення «ІнТайм» в м. Берегово ОСОБА_8 на вилучення із каси грошових коштів у сумі 2000 гривень з метою закупівлі для відділення дерев`яних дощок, однак у подальшому їх не придбав, а привласнив грошові кошти у вказаному розмірі, чим спричинив ФОП ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2000 гривень та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 статті 191 КК України привласнення чужого майна, яке перебувало у віданні особи.

27 грудня 2017 року, в невстановлений слідством час, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді оператора служби перевезень відділення «ІнТайм» м. Берегово, знаходячись у приміщенні відділення, за вище вказаною адресою, отримавши від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 8208,41 грн за отриманий ним вантаж по декларації про прийняття вантажу № , по касі товариства їх не провів, а діючи умисно, повторно, з метою незаконного збагачення, привласнив зазначені грошові кошти та використав їх на власні потреби, чим спричинив ФОП ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 8208,41 грн.

28 грудня 2017 року в першій половині дня, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 17719,21 грн за отриманий ним вантаж по декларації про прийняття вантажу № , по касі товариства їх не провів, а повторно привласнив зазначені грошові кошти та використав на власні потреби, чим спричинив ФОП ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 17719,21 грн.

29 грудня 2017 року приблизно о 10-й годині 05 хвилин, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 10354,63 грн за отриманий ним вантаж по декларації про прийняття вантажу № , по касі товариства їх не провів, а діючи повторно, привласнив зазначені грошові кошти та використав на власні потреби, чим спричинив ФОП ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 10354,63 грн.

30 грудня 2017 року в невстановлений слідством час, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_13 грошові кошти в розмірі 362,88 грн за отриманий ним вантаж по декларації про прийняття вантажу № , по касі товариства їх не провів, а діючи повторно, привласнив зазначені грошові кошти та використав на власні потреби, чим спричинив ФОП ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 362,88 грн.

У подальшому, 30 грудня 2017 року в першій половині дня, ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_14 грошові кошти в розмірі 1550 гривень за отриманий нею вантаж по декларації про прийняття вантажу № , від ОСОБА_15 грошові кошти в розмірі 3414,32 грн за отриманий ним вантаж по декларації про прийняття вантажу № , від ОСОБА_16 грошові кошти в розмірі 7467,96 грн за отриманий ним вантаж по декларації про прийняття вантажу № , по касі товариства їх не провів, а діючи повторно, привласнив зазначені грошові кошти та використав на власні потреби, чим спричинив ФОП ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 12432,28 грн.

Крім того, в період з 15 по 30 грудня 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді оператора служби перевезень відділення «ІнТайм» м. Берегово, отримавши попередньо дозвіл від директора ТОВ «ІнТайм» ОСОБА_8 на вилучення із каси грошових коштів у сумі 800 гривень на закупівлю для відділення європіддонів, привласнив зазначені грошові кошти та використав на власні потреби, а європіддони не придбав, чим спричинив ФОП ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 800 гривень.

Своїми діями ОСОБА_7 завдав ФОП ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 51877,41 грн. та вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 191 КК України привласнення чужого майна, яке перебувало у віданні особи, та ч. 3 ст. 191 КК України привласнення чужого майна, яке перебувало у віданні особи, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. ч. 1, 3 ст. 191 КК України ОСОБА_7 , заступник прокурора Закарпатської області вказує на те, що вирок у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Посилається на те, що, дійшовши висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався лише на пом`якшуючі покарання обставини, які були ним враховані при призначенні основного покарання, наближеного до мінімального за санкцією ч. 3 ст. 191 КК України і, при цьому, хоча формально й навів, однак по суті не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, ухилявся від суду та перебував у розшуку, а також не відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоду. Стверджує, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки в даному випадку відсутні будь-які дані, які б підтверджували таку обставину, а визнання обвинуваченим своєї вини свідчить про те, що він під тиском беззаперечних доказів його винуватості намагається уникнути справедливого покарання за вчинені злочини. Вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, при цьому, занадто високо оцінивши його особисті та моральні якості, що в свою чергу свідчить про те, що рішення про застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України є явно несправедливим та недостатнім для досягнення мети покарання. Крім того, посилається на те, що, дійшовши висновку про можливість застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не вказав від відбування якого саме покарання основного чи додаткового ОСОБА_7 необхідно звільнити, чим порушив приписи ст. 77 КК України. Просить вирок у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю, на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю, на строк 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансовою діяльністю, на строк 3 роки, а в решті вирок залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_17 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим. Тому апеляційна скарга у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає задоволенню з таких підстав.
Так, із мотивувальної частини вироку, зокрема встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення (епізоди від 15.12.2017 та з 15 по 30 грудня 2017 року) не убачається, що ОСОБА_17 отримував чи вилучав кошти із каси відділення «ІнТайм» на закупівлю для відділення дерев`яних дощок та європіддонів відповідно.
Не встановлено таких обставин і стороною обвинувачення, що підтверджується змістом обвинувального акту, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження убачається, що реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей про те, що органом досудового розслідування допитувалися як свідки громадяни ОСОБА_9 (епізод від 28.12.2017), ОСОБА_15 (епізод від 30.12.2017), ОСОБА_16 (епізод від 30.12.2017).
Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, залишивши поза увагою вищенаведені обставини, допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.
З огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_17 покарання, апеляційний суд визнає такими, що підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування під час нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції,а у випадку їх доведеності звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання може бути розцінено як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу, яку подав заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 05 квітня 2019 року щодо обвинуваченого за ч. ч. 1, 3 ст. 191 КК України ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала оскарженню касаційному порядку не підлягає.

Судді: