Категорія:ч. 4 ст. 368-3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

виправданої- ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м.Дубровиця Рівненської області, проживає в АДРЕСА_1 , громадянка України, заміжня, з вищою освітою, не працює, раніше несудима, яка

виправдана у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, у зв`язку із недоведенням того, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Вироком вирішено питання про речові докази, судові витрати та арешт майна.

В С Т А Н О В И В

Обвинувачена ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачується у в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно правової форми, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, що поєднані з вимаганням неправомірної вигоди чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368-3 КК України за таких обставин.
Відповідно до ст. 1.5 Положення про Луцький кооперативний коледж Львівської комерційної академії (змінено на Львівський торговельно-економічний університет) коледж є відокремленим структурним підрозділом Львівського торговельно-економічного університету з окремими правами юридичної особи, визначеними даним положенням. Відповідно до ст.5 Статуту Львівського торговельно-економічного університету, затвердженого постановою правління Укоопспілки від 24 грудня 2015 року № 95, Університет підпорядкований Центральній спілці споживчих товариств України (Укоопспілці), яка є його засновником і власником всього майна Університету та відповідно до єдиного реєстру юридичних осіб являється особою приватного права.
ОСОБА_8 , відповідно до Наказу Укоопспілки Львівської комерційної академії (юридичної особи приватного права) № 321/02 від 24 листопада 2014 року призначена на посаду директора Луцького кооперативного коледжу Львівської комерційної академії, яка, також, згідно положення про відбіркову комісію Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету, являється головою відбіркової комісії.
Відповідно до контракту, укладеного з директором Луцького кооперативного коледжу Львівської комерційної академії від 24 листопада 2014 року на ОСОБА_8 покладалися наступні права та обов`язки: - діяти від імені академії за дорученням, представляти її в усіх органах, установах, організаціях, підприємствах держави і за її межами; - видавати накази, розпорядження та давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників коледжу; - розпоряджатися коштами коледжу у межах отриманих ним асигнувань та коштів; - організація навчально-виховного процесу на рівні державних стандартів якості освіти, підготовка спеціалістів відповідного рівня кваліфікації; - виконання Державних освітянських програм; - виконання замовлень підприємств і організацій системи споживчої кооперації на підготовку спеціалістів, а також підготовка спеціалістів на комерційних засадах за договором з організаціями, в межах допустимих ліцензованих обсягів.
Відповідно до Положення про відбіркову комісію Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету на ОСОБА_8 , як голову відбіркової комісії, та інших членів вказаної комісії, покладалися наступні права та обов`язки: - забезпечення інформування вступників, їх батьків та громадськості з усіх питань вступу до коледжу; - організація прийому заяв та документів, прийняття рішення про допуск вступників до участі у конкурсі; - організація та контроль діяльності технічних, інформаційних і побутових служб щодо створення умов для проведення вступної компанії; - прийняття рішення про зарахування вступників за формами навчання і джерелами фінансування.
Відповідно до Правил прийому на навчання до Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету в 2016 році від 22 квітня 2016 року організацію прийому вступників до Коледжу здійснює відбіркова комісія, склад якої затверджується директором коледжу, який є її головою. Відбіркова комісія діє згідно з положенням про відбіркову комісію Коледжу, затвердженим наказом директора.
Тобто, у зв`язку із виконанням своїх функціональних обов`язків ОСОБА_8 наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому являється службовою особою юридичної особи приватного права.
20 липня 2016 року ОСОБА_9 , бажаючи навчатися та отримати освітньо-кваліфікаційний рівень молодшого спеціаліста за спеціальністю «облік і оподаткування», прибув до Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету (Львівської комерційної академії) для ознайомлення з процедурою участі в конкурсному відборі на денну форму навчання, за адресою м. Луцьк вулиця 8-го Березня, 8, де, у службовому кабінеті директора, особисто заповнив заяву відповідного зразка форми №Н-1.01.2, анкету студента Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ та надав наступні документи: свідоцтво про базову загальну середню освіту на прізвище ОСОБА_9 , додаток до свідоцтва, їх копії, копію паспорта громадянина України на прізвище ОСОБА_9 , копію ідентифікаційного номеру та чотири фотокартки.
Після чого ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті, що на другому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , запитала ОСОБА_9 чи впевнений він у своїх розумових здібностях та його можливості успішної здачі вступних іспитів з української мови та математики. Отримавши невпевнену відповідь останнього, ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, висунула вимогу, щодо позитивного вирішення питання здачі екзаменів ОСОБА_9 та подальшого зарахування його до даного навчального закладу у разі надання їй в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 500 доларів США.
Таким чином ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, що проявилося у використанні своїх повноважень, вимагала та створила умови, за яких ОСОБА_9 , будучи переконаним в наявності реальної небезпеки своїм правам та законним інтересам, змушений був погодитися з її вимогою про надання їй грошових коштів в сумі 500 доларів США в якості неправомірної вигоди, з метою запобігання шкідливим наслідкам, щодо своїх законних інтересів, оскільки зловживаючи своїми службовими повноваженнями, ОСОБА_8 могла перешкодити йому в успішній здачі екзаменів та зарахуванні до даного навчального закладу.
25 липня 2016 року близько 9.30 год. ОСОБА_9 прибув у Луцький кооперативний коледж ЛТЕУ для складання вступного екзамену з української мови, а саме: написання диктанту. Перед іспитом, при зустрічі у даному навчальному закладі з ОСОБА_8 , остання надала йому вказівку уважно писати слова, а розділових знаків не ставити, оскільки вони будуть розставлятися за нього потім, для зменшення кількості помилок, які він може допустити.
27 липня 2016 року близько 9.30 год. ОСОБА_9 прибув у Луцький кооперативний коледж ЛТЕУ для складання наступного вступного екзамену з математики. Перед іспитом до нього підійшла невідома жінка з листком паперу, на якому було зазначено, щоб він писав будь-які відповіді і після екзамену до директора не заходив.
У подальшому, 3 серпня 2016 року ОСОБА_9 прибув у Луцький кооперативний коледж ЛТЕУ для з`ясування результатів здачі вступних іспитів та подальшого зарахування у даний навчальний заклад. У кабінеті директора від ОСОБА_8 дізнався, що екзамени він склав успішно, а наказ про його зарахування буде виданий Луцьким кооперативним коледжем ЛТЕУ 11 серпня 2016 року. Крім того, остання висунула вимогу, що за успішну здачу екзаменів та зарахування у коледж ОСОБА_9 повинен надати їй неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США, а у випадку відмови - він не буде зарахований.
12 серпня 2016 року близько 11.30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті на другому поверсі Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ, за адресою м. Луцьк, вул.8-го Березня, 8, умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного особистого збагачення, отримала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, зменшену від заявленої у вимозі в зв`язку з його матеріальним становищем, у вигляді грошових коштів в сумі 300 доларів США, що згідно курсу НБУ на день вчинення кримінального правопорушення становило 7455 гривень, за сприяння в успішній здачі вступних екзаменів та зарахуванні до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
На думку суду, обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено її винуватості поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, вважає вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що у вироку не вказані підстави для виправдування, судом не надано правову оцінку усім доказам у їх сукупності, вирок суду невмотивований, а докази обвинувачення належним чином не перевірені та відхилені без належного спростування. Вважає, що органами досудового розслідування здобуто достатньо доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, у вчиненні якого їй повідомлено про підозру. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки та з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, захисника та виправданої, які заперечили скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із змісту вказаної статті убачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Ухвалюючи виправдувальний вирок у даній справі, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, з чим погоджується і апеляційний суд щодо того, що пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_8 «поза розумним сумнівом», а можливість здобуття інших доказів вичерпана та не пропонується стороною обвинувачення. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом доказах.

Судом першої інстанції дана належна правова оцінка як показанням обвинуваченої, свідків, так і іншим доказам по справі.

Перш за все, факт перебування ОСОБА_8 на посаді директора Луцького кооперативного коледжу Львівської комерційної академії підтверджується матеріалами кримінального провадження та не заперечується учасниками справи, тобто остання у зв`язку із виконанням своїх функціональних обов`язків була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому являється службовою особою юридичної особи приватного права.
Разом з тим, ОСОБА_8 , будучи безпосередньо допитаною в судовому засіданні, категорично заперечила вчинення будь-яких дій, які б були неправомірними. Показання останньої визнані судом першої інстанції послідовними та такими, що підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
На обґрунтування винуватості ОСОБА_8 сторона обвинувачення посилається на наступні докази: протокол прийняття заяви, відібраної у ОСОБА_9 3 серпня 2016 року про вчинення кримінального правопорушення; показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , статутні документи Луцького кооперативного коледжу Львівської комерційної академії; протокол огляду ідентифікації та помічення грошових коштів від 12 серпня 2016 року, протокол освідування особи від 12 серпня 2016 року; протокол огляду місця події від 12 серпня 2016 року; екзаменаційну справу ОСОБА_9 ; висновок судової експертизи №433/433 від 26 серпня 2016 року; висновок судової технічної експертизи документів №2845 від 26 вересня 2016 року; протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 17 серпня 2016 року, 26 вересня 2016 року з стенограмами; ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 05 липня 2016 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії щодо ОСОБА_8 ; постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину, які були предметом ретельного дослідження в ході судового розгляду.
Однак докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винуватості останньої є неналежними, суперечливими та здобуті з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, внаслідок вчинення провокації, у зв`язку із чим частина із них визнані недопустимими.
Так показання допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 містять загальні відомості і не стосуються конкретно події кримінального правопорушення з чим погоджується і апеляційний суд. Показаннями вказаних свідків лише підтверджено факт перебування ОСОБА_8 на посаді директора Луцького кооперативного коледжу, того що даний навчальний заклад є приватним та можливість здійснення оплати за навчання, виключно через банківські установи на відповідні рахунки, що не заперечується і учасниками кримінального провадження.
На думку суду, показання свідка ОСОБА_17 також не підтверджують факту вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , оскільки даний свідок лише підтвердив факт відібрання відповідної заяви від ОСОБА_9 . Що стосується проведених оперативних заходів і викриття особи, то даний свідок, будучи оперуповноваженим УЗЕ у Волинській області, який і відбирав заяву у ОСОБА_9 , є, на думку суду, безумовно зацікавленим у даній справі, а тому його висновок та думка про викриття особи при отриманні неправомірної вигоди, не можуть визнаватися судом доказом у розумінні ст. 95 КПК України.
Таким чином показання свідка ОСОБА_17 судом першої інстанції обґрунтовано не були прийняті, оскільки він на час подій займав посаду в органах поліції, приймав безпосередню участь у даному кримінальному провадженні, а тому є заінтересованою особою у результатах розгляду справи.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 дав показання, що у 2016 подав документи для вступу на навчання до Луцького кооперативного коледжу на факультет «Облік і аудит». Перед їх поданням він підходив особисто до директора та запитував про документи, які потрібно подавати та дату вступних екзаменів. Під час розмови остання повідомила, що йому необхідно лише з`явитися на екзамен, він може зовсім нічого не писати, а вона посприяє успішній його здачі, за що він мав передати їй 500 доларів США. На наступній зустрічі (дати, часу та місця яких він не пам`ятає) ОСОБА_8 пред`явила вимогу про необхідність передачі коштів (ствердив, що всього таких зустрічей було 4-5). Диктант він написав успішно, під час екзамену з математики він підписав чистий аркуш та здав, оскільки особа, яка приймала екзамен, поклала записку (яку він надав працівникам правоохоронних органів), де вказала нічого не писати. В подальшому ним було проведено оплату за навчання (за вказівкою директора - ще до наказу про зарахування). Після цього, у кабінеті ОСОБА_8 , у присутності останньої, ніби-то на стіл (точного місця не пам`ятає) він поклав кошти в сумі 300 доларів, оскільки більшої суми у нього не було, у якості неправомірної вигоди за сприяння в успішній здачі вступних іспитів та його зарахування до вищевказаного навчального закладу. Факт його особистого спілкування виключно з директором ОСОБА_8 пояснив великим бажанням вступити до вузу та отримати освіту саме у даному закладі, оскільки на той час тимчасово проживав у м. Луцьку. Навчатися, не дивлячись на його зарахування та оплату коштів за навчання, не пішов, оскільки поїхав проживати до м. Ужгород. Підтвердив факт вступу у 2015 році до Виноградівського державного коледжу і не проходження там навчання, оскільки спочатку планував там жити, а згодом все змінилось. Грошові кошти ОСОБА_8 заносив після вступних екзаменів (які він здав успішно, про що йому було відомо), оскільки остання сказала, що якщо він їх не дасть, то до коледжу його не зарахують. Про його зарахування вже дізнався після передачі їй коштів.
Судом першої інстанції установлено, що інформація щодо вступної кампанії є відкритою та знаходиться у вільному доступі, а тому необхідності у спілкуванні саме з цього приводу з директором (керівником) навчального закладу немає, тобто посилання свідка на те, що отримати таку інформацію він міг саме від ОСОБА_8 , у зв`язку з чим він до неї і звернувся, не заслуговує на увагу. Окрім того, зважаючи на кількість ліцензованих місць для навчання та, відповідно, незначну кількість поданих заяв ОСОБА_9 не мав би мати сумніву у тому, що коли він не дасть гроші ОСОБА_8 , він не зможе вступити до даного навчального закладу та не реалізує своє довгоочікуване конституційне право на освіту.
Стороною захисту до матеріалів справи долучено вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12 листопада 2015 року, згідно якого у 2015 році ОСОБА_9 вступив до Виноградівського державного коледжу Мукачівського державного університету за фаховою спеціальність «фінанси та кредит». При вступі до вказаногго навчального закладу, директор даного вузу отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в загальній сумі 15 000 гривень за позитивну здачу вступних іспитів.
При цьому установлено, що ОСОБА_9 фактично не навчався ні у Виноградівському державному коледжі, ні у Луцькому кооперативному коледжі, оскільки в обох випадках після зарахування у нього виникали сімейні обставини, які цьому перешкодили, про що він сам твердив у судовому засіданні.
Таким чином показання свідка ОСОБА_9 є нелогічними, непослідовними, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Більше того, свідок не міг пояснити яким чином, за яких обставин, дату, час та місця проведених зустрічей і за яких обставин було висунуто обвинуваченою вимогу про передачу грошових коштів.
Оцінюючи такі, суд першої інстанції не взяв їх до уваги як докази, оскільки в діях останнього вбачаються ознаки провокації до вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
За відсутні будь-яких інших даних щодо здійснення ОСОБА_8 протиправних дій, суд дійшов мотивованого висновку, що у даному випадку мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_9 першої до вчинення злочину, з метою її подальшого викриття, який би вона не вчинила якби органи досудового розслідування не сприяли цьому.
Апеляційний суд не може не погодитися з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на встановлені під час судового розгляду ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в ході досудового розслідування.

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 3 серпня 2016 року не є належним доказом у справі, оскільки ним не підтверджується факт вчинення кримінального правопорушення. Більше того, така заява відбиралася у свідка ОСОБА_9 , а тому, з огляду на вищевказане, такий доказ не є належним.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43кс19) дійшла висновку, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 був складений та затверджений 13 жовтня 2016 року, надання доступу стороні захисту до матеріалів кримінального провадження здійснювалося 12 жовтня 2016 року, і відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування доручення, постанови, ухвали, що стали підставою для проведення НСРД стороні захисту не відкривалися. Лише 3 січня 2018 року стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, було відкрито постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину.
За таких встановлених обставин, суд першої інстанції обгрунтовно визнав недопустимими і неналежними доказами вказану постанову прокурора, оскільки сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно не вжила усіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що протокол огляду місця події від 12 серпня 2016 року є недопустимим доказом з огляду на таке.
Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла, чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Статтями 233, 234 КПК України регламентовано порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи та порядок проведення обшуку, зокрема в ч. 2 ст. 234 КПК України зазначено, що обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Окрім того, ОСОБА_8 , під час проведення огляду місця події, а також освідування, заявляла про необхідність залучення захисника, що було проігноровано працівниками правоохоронних органів. Даний факт підтверджується відеозаписом проведення вказаних слідчих дій.
Проаналізувавши наданий стороною обвинувачення доказ, суд першої інстанції дійшов висновку, що органи досудового розслідування, підозрюючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, та знаючи, що обвинувачена внаслідок злочинних дій отримала грошові кошти (оскільки вони відразу ж після виходу ОСОБА_9 , який, безумовно подав відповідний знак правоохоронцям, зайшли до приміщення її кабінету), мали цілеспрямовану мету у її службовому кабінеті, їх виявити. Вищевказане підтверджується показаннями обвинуваченої, а також оглянутим в судовому засіданні відеозаписом цієї слідчої дії, з якого видно, що слідчим проводився саме обшук, а не огляд.
Відповідно до ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 3) порушення права особи на захист, тощо.
Таким чином суд дійшов правильного висновку, що вказана слідча дія - огляд місця події, проведена без дозволу суду та з порушенням його суттєвих умов, а також з порушенням права особи на захист, оскільки слідчий, фактично провівши обшук за вказаною адресою, здійснив підміну даної процесуальної дії, склавши протокол огляду місця події, не вчинивши при цьому процесуальних дій, які зобов`язаний вчинити при проведенні обшуку іншого володіння особи.
Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Враховуючи істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час огляду місця події, з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (рішення «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України»), суд першої інстанції, беручи до уваги доктрину «плодів отруєного дерева», визнав недопустимими доказами також і постанову про визнання предметів і документів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 17 серпня 2016 року, висновок експерта №433/433 від 26 серпня 2016 року, оскільки останні були отримані як похідні. З таким висновком повністю погоджується і апеляційний суд.
Окрім того встановлено, що негласні слідчі (розшукові) дії у даному провадженні проводились з порушенням порядку, встановленого Главою 21 КПК України, зокрема, ч. 2 ст. 246 КПК України визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260-264, 267, 269-274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальних провадження щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Згідно ухвали Апеляційного суду Волинської області від 5 серпня 2016 року убачається, що надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо -, відеоконтроль особи щодо ОСОБА_8 з 5 серпня 2016 року по 3 вересня 2016 року. Підставою надання дозволу на проведення вказаної слідчої дії слугував факт досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000143 від 3 серпня 2016 року за ч. 3 ст. 368 КК України, по факту вимагання директором Луцького кооперативного коледжу ОСОБА_8 у ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США за сприяння в успішній здачі вступних екзаменів та зарахування у даний навчальний заклад.
Разом з тим, Луцький кооперативний коледж Львівської комерційної академії (змінено на Львівський торговельно-економічний університет) не є державним навчальним закладом, що і не заперечується стороною обвинувачення, тобто директор Луцького кооперативного коледжу ОСОБА_8 не могла бути та не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, про що було достовірно відомо працівникам правоохоронних органів під час звернення до Апеляційного суду Волинської області з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД щодо останньої.
Окрім того, як убачається з обвинувального акту та відповідного судового рішення вже на момент отримання даного дозволу вступні іспити були в минулому, а тому, на думку суду, відомості до ЄРДР були умисно (свідомо) внесені за даною статтею лише з метою отримання такого дозволу, після чого перекваліфіковані, а сам дозвіл отримувався саме з метою фіксації факту передавання коштів.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що орган досудового розслідування, з метою одержання доказів, діяв всупереч Конституції та Законів України, вчиняючи провокацію, а тому здобуті в такий спосіб докази, зокрема, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, матеріальні носії, на який зафіксовані їх результати (флеш-носії, стенограми), у тому числі із цих підстав, у даному провадженні, вважає недопустимими.
Вказане вище, а також свідомі умисні дії органу досудового розслідування щодо внесення відомостей до ЄРДР за вчинення тяжкого злочину суб`єктом якого не була та не могла бути обвинувачена ОСОБА_8 , і, як наслідок, отримання доказів винуватості ОСОБА_8 , дає апеляційному суду обґрунтовані підстави вважати, що такі дії були спрямовані виключно на схиляння обвинуваченої до вчинення нею кримінального правопорушення, тобто є провокацією, з метою притягнення її до кримінальної відповідальності.
Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції.
Відповідно до п. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Детальний аналіз та оцінка доказів у кримінальному провадженні дають суду можливість зробити безумовний та категоричний висновок про те, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація ОСОБА_9 та працівників правоохоронних органів до вчинення ОСОБА_8 відповідного злочину.
Враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, які знайшли своє підтвердження і в апеляційному суді, а саме те, що свідок ОСОБА_9 був сам ініціатором передачі коштів обвинуваченій, був ініціатором телефонних розмов, зустрічей, по його заявах та діях, які аналогічні діям, які були предметом розгляду в даному кримінальному провадженні, порушені інші кримінальні провадження стосовно інших громадян України за ч. 1 ст. 368 КК України, де ОСОБА_9 також є свідком, суд вважає, що в даному випадку в діях свідка ОСОБА_9 мала місце провокація, так як він, за підтримки правоохоронних органів, впливав на ОСОБА_8 постійно шукаючи зустрічей, був ініціатором телефонних розмов, а тому суд вважає, що у разі відсутності такого «зручного» свідка для правоохоронних органів, як ОСОБА_9 даного кримінального провадження би не було.
У даному випадку, жодних беззаперечних, належних та допустимих доказів про те, що ОСОБА_8 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів, стороною обвинувачення не надано.
Звертає апеляційний суд увагу і на те, що письмові докази, які прокурор просив дослідити в суді апеляційної інстанції і які були досліджені, лише підтверджують встановлені органами досудового розслідування обставини, які і не заперечувалися стороною захисту, а не стверджують про наявність складу інкримінованого правопорушення.

Аналізуючи докази, на підставі яких стороною обвинувачення обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_8 з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, суд вважає, що вони є суперечливими, здобутими із порушенням встановленого порядку, з порушенням права на захист та з істотним порушенням права особи на справедливий судовий розгляд, у зв`язку з отриманням їх внаслідок провокації.
Інших належних та допустимих доказів стороною обвинувачення, які б давали суду поза розумним сумнівом дійти висновку про винуватість ОСОБА_8 , суду надано не було.
В ч. 2 ст. 17 КПК України вказано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги, а судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться у відповідності до ч. 1 ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення.

Таким чином, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 , не оцінив усіх доказів по справі у їх сукупності, не заслуговують на увагу.

За таких обставин, апеляційний суд залишає скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: