ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/230/22 Справа № 210/2881/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000208, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у крадіжці, вчиненій повторно, за наступних обставин.
02 травня 2021 року приблизно о 17.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи разом з ОСОБА_8 поблизу під`їзду 1 буд. АДРЕСА_2 , зустріла раніше їй невідомого ОСОБА_9 , де останні познайомились та стали розпивати спиртні напої.
Того ж дня приблизно о 17.30 год. ОСОБА_8 пішла у власних справах, а ОСОБА_7 залишилась разом з ОСОБА_9 за вищевказаною адресою, де в цей час у останньої виник умисел на таємне викрадення майна належного потерпілому ОСОБА_9 , а саме куртки з речами, що знаходилась на лавці поруч з потерпілим.
Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи повторно, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, впевнившись, що її дії носять таємний характер, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_9 , який відійшов у бік, а також відсутністю інших свідків та очевидців, таємно, шляхом вільного доступу викрала з лавочки майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: куртку чорного з синім кольору, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить; мобільний телефон марки «Nokia 3.1 PLUS» чорного з темно-сірим кольору, об`ємом пам`яті 3/32 ГБ, вартість якого становить 2 200 грн., який перебував у внутрішній кишені куртки разом з службовим посвідченням КП «Швидкісний трамвай», карткою криворіжця та заробітною банківською карткою банку AT «ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_9 , які для потерпілого матеріальної цінності не становлять.
Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зникла, обернувши його на свою користь, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2 200 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна, визнати ОСОБА_7 винуватою за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді громадських робіт на строк 80 год, в іншій частині залишити без зміни.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судима, а тому відсутні підстави для кваліфікації її дій за ознакою повторно.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати.

Обвинувачена ОСОБА_7 в судовому засідання, не з`явилась, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення розгляду провадження не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Із закону України про кримінальну відповідальність слідує, що законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою повторно наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості).

Разом з тим суд апеляційної інстанції враховує принцип презумпції невинуватості, закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема, у ч.1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип закріплено у ч. 2 ст. 2 КК України, а також у ст. 7, ч. 1 ст. 17 КПК України. Тобто, згідно з чинним законом винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

З урахуванням зазначеного, а також з системного тлумачення положень ч. 1 ст. 32 КК України слідує, що факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового розслідування чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність винуватості у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

Тобто, лише за таких обставин така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України.

Крім того, системне тлумачення зазначених вище норм свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.

Тобто у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

За вироком суду дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Разом з тим, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку слідує, що ОСОБА_7 раніше в силу ст. 89 КК України не судима.

Проте суд першої інстанції при викладенні кваліфікуючих ознак злочинних дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, встановивши анкетні дані обвинуваченої та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, у мотивувальній частині вироку припустив застосування кваліфікуючої ознаки, а саме «вчинене повторно», яка не знайшла свого підтвердження як матеріалами кримінального провадження, так і в ході судового розгляду, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене та виходячи із встановлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретних обставин провадження, даних про особу обвинуваченої, а також вимог апеляційної скарги прокурора та змін до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, внесених Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 у межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК України, у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню обвинуваченою нових кримінальних правопорушень.
При цьому суд апеляційної інстанції враховує правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові суду від 07 грудня 2021 року у справі №617/775/20 (провадження №13-110кс21), відповідно до якого зміна за результатами розгляду апеляційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин відповідно до ст. 413 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченої ОСОБА_7 таким, що підлягає зміні.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4