Справа № 946/1181/21
Провадження № 1-кп/946/489/22
ІЗМАЇЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
____________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

про повернення обвинувального акта прокурору

24 серпня 2022 року м. Ізмаїл

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області
у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

провів у місті Ізмаїл Одеської області відкрите підготовче судове засідання у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001019, за обвинуваченням

ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Алма-Ати Республіки Казахстан, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 153, ч. 2 ст. 156 Кримінального кодексу України (далі КК),

сторона обвинувачення: прокурор ОСОБА_5 ,

сторона захисту: обвинувачений ОСОБА_4 , захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

інші учасники судового провадження: вказані в обвинувальному акті як малолітні потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , представниця малолітньої ОСОБА_11 ОСОБА_12 .

Вказані в обвинувальному акті як малолітні потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у судове засідання не з`явилися, про час та місце проведення судового засідання не були повідомлені належним чином, у зв`язку з невідомим місцем їх знаходження, що вбачається з матеріалів кримінального провадження. Крім того, з підстав, що будуть наведені нижче, у мотивувальній частині ухвали, відомості про них в обвинувальному акті зазначені невірно. У судове засідання також викликалась ОСОБА_13 для вирішення питання про залучення її як законної представниці малолітньої ОСОБА_11 , про час та місце проведення судового засідання ОСОБА_13 була повідомлена належним чином, що підтверджується розпискою, але до суду вона не з`явилася, про причину неявки суд не повідомила, у зв`язку з чим клопотання прокурора та представниці малолітньої ОСОБА_11 . ОСОБА_12 про залучення її до участі у провадженні в якості законної представниці ОСОБА_11 були залишені без розгляду.

Судом не була допущена до участі у підготовчому судовому засіданні вказана в обвинувальному акті як законна представниця малолітніх потерпілих ОСОБА_14 , у зв`язку з ненаданням документів відповідно до ст.ст. 44, 59 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у взаємозв`язку з ч.ч. 2, 3 ст. 58 КПК на підтвердження її повноважень приймати участь у судовому провадженні як законна представниця. Також у зв`язку з ненаданням документів відповідно до ст. 50, ч. 3 ст. 58 КПК на підтвердження повноважень на стадії судового провадження до участі у судовому провадженні не були допущені адвокати ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

У судове засідання не з`явились захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , про дату час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином, заявою захисник ОСОБА_6 повідомив суд про неможливість з`явитися до суду за сімейними обставинами та про погодження ним з обвинуваченим проведення судового засідання без його участі. 17.08.2022 за клопотанням захисниці ОСОБА_8 була постановлена ухвала про здійснення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення, розташованого у Голосіївському районному суді м. Києва, однак встановити зв`язок з вказаним судом з технічних причин виявилося неможливим. Крім того, обвинувачений ОСОБА_4 не заперечував проти проведення підготовчого судового засідання за відсутності захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , у зв`язку з чим та з урахуванням того, що у відповідності до ст. 52 КПК участь захисника у цьому провадженні не є обов`язковою та того, що обвинувачений представлений в судовому засіданні іншим захисником, суд в силу ч. 2 ст. 46, ст. 324 КПК вважає можливим провести підготовче судове засідання за відсутності зазначених захисників.

Суть питання, що вирішується
1.Вперше обвинувальний акт з додатками у цьому кримінальному провадженні надійшов до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 17.02.2021. 20.05.2021 була постановлена ухвала про повернення обвинувального акту з додатками прокурору для усунення протягом розумного строку виявлених недоліків, яка ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.06.2021 була скасована та був призначений новий розгляд обвинувального акта в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду. Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.07.2021 кримінальне провадження було передане для розгляду до Ренійського районного суду Одеської області, яким 11.10.2021 знов була постановлена ухвала про повернення обвинувального акту з додатками прокурору. Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.01.2022 зазначена ухвала Ренійського районного суду Одеської області від 11.10.2021 також була скасована та знов призначений новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду, а ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.05.2022 кримінальне провадження передане для розгляду до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області. Після цього, ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.07.2022 було відмовлено у задоволенні подання голови Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області про направлення обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні до іншого суду, та кримінальне провадження знов надійшло до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 19.07.2022. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2022, незважаючи на те, що кримінальне провадження надійшло до суду 19.07.2022, лише 08.08.2022 був визначений головуючий суддя, та того ж дня, 08.08.2022, кримінальне провадження було йому передане.
2.Ухвалою від 09.08.2022 було призначено підготовче судове засідання, в якому підлягають вирішенню ряд питань відповідно до вимог ст. ст. 314 315 КПК.
3.Крім того, від прокурора ОСОБА_5 надійшли клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме до матеріалів судових справ Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області №495/102/21 та Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області №946/6400/20 з можливістю ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). При цьому клопотання обґрунтовані тим, що неповнолітні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вибули з КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради», були всиновлені, а без відомостей про усиновителів малолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 неможливо забезпечити їх участь та їх усиновителів у судовому провадженні. У клопотаннях також зазначено, що дана інформація може бути використана як доказ і має істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, однак отримати її можливо не інакше, як за ухвалою суду.

4.Від захисниці ОСОБА_8 надійшло клопотання про повернення обвинувального акту як такого, що не відповідає вимогам КПК, зокрема, на думку захисниці, у прокурора ОСОБА_5 відсутні повноваження на затвердження, підписання та передання обвинувального акту до суду в цьому кримінальному провадженні, оскільки в резолютивній частині постанови заступника керівника Ізмаїльської окружної прокуратури від 20.01.2021 про призначення групи прокурорів вказане інший номер кримінального провадження та інша дата його початку, ніж ті, що є у цьому кримінальному провадженні, а також фактично відбулось зміна прокурорів, а не їх призначення, без відповідних правових підстав, встановлених ч.ч. 2, 3 ст. 37 КПК. Захисниця також зазначає, що потерпілі діти вибули з-під опіки дитячого будинку, в обвинувальному акті не зазначені адреси проживання потерпілих дітей та не встановлено їх законних представників, що є порушенням п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК, а зазначена в обвинувальному акті ОСОБА_14 не могла бути та не є законним представником дітей. Крім того, захисниця також посилається на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, у зв`язку з неправильною кваліфікацією та невідповідності обвинувального акту вимогам кримінального закону, оскільки сторона обвинувачення кваліфікувала одне і те саме діяння за множинністю (сукупністю) злочинів за ч. 4 ст. 153, ч. 2 ст. 156 КК, а також не було встановлено загальні елементи об`єктивної сторони злочинів, зокрема час, який має правове значення з огляду на те, що до ст.ст. 153, 156 КК були внесені зміни, діяння, місця, конкретна кількість епізодів, що інкримінуються ОСОБА_4 , в обвинувальному акті не зазначений кримінальний закон, що діяв у часті на момент скоєння злочину суб`єктом, що робить обвинувачення для них незрозумілим. Захисницею у клопотанні також заначено, що слідча не виконала ухвалу суду про проведення експертизи, а також про те, що реєстр матеріалів досудового розслідування містить неповну інформацію.

Встановлені судом обставини
5.У підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 висловив думку про можливість призначення судового розгляду, при цьому зазначив, що відомості про потерпілих були вказані в обвинувальному акті, у зв`язку з тим, що їм була заподіяна шкода кримінальними правопорушеннями, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_4 , але заяв про вчинення кримінальних правопорушень, про залучення до провадження як потерпілих, письмових згод про визнання потерпілими ані самими потерпілими, ані їх законними представниками, ані представниками не подавалися, в матеріалах кримінального провадження такі відсутні. Відомості про законну представницю ОСОБА_14 було вказано в обвинувальному акті, у зв`язку з тим, що вона на час проведення досудового розслідування працювала в КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради», під опікою якого перебували неповнолітні. Але при цьому довіреностей від вказаної установи на ім`я ОСОБА_14 бути її представником чи бути законним представником неповнолітніх ОСОБА_14 не надавала, і такі в матеріалах кримінального провадження відсутні. Подані клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, підтримав, при цьому зазначив, що відомості судових справ про усиновлення дітей неможливо використати як докази, вони тільки дадуть можливість встановити законних представників.

6.Представниця неповнолітньої ОСОБА_11 ОСОБА_12 у судовому засіданні зазначила, що призначення судового розгляду на даний час є передчасним, оскільки є необхідність встановити всіх учасників кримінального провадження, а вже після цього можна вирішити питання про призначення судового розгляду. Представниця ОСОБА_12 також зазначила, що на час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_4 , як головний лікар установи, в якій перебували діти, був єдиною особою, що могла бути законним представником, у зв`язку з чим слідчий замінив його та залучив ОСОБА_14 законною представницею. Клопотання прокурора про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, підтримала з метою встановлення місця перебування потерпілих, відносно яких було вчинене кримінальне правопорушення, оскільки було посягання на їх недоторканність та їх права мають бути захищені.

7.Обвинувачений ОСОБА_4 та його захисниця ОСОБА_7 висловили думки про неможливість призначення судового розгляду та просили повернути обвинувальний акт прокурору, у зв`язку з тим, що він не відповідає вимогам КПК. При цьому обвинувачений ОСОБА_4 зазначив, що, згідно статуту підприємства, законними представниками неповнолітніх, що знаходяться під опікою підприємства, може бути його керівник або за довіреністю юрисконсульт чи інший працівник. Що стосується його як керівника, то за його заявою його було відсторонено від посади, призначено іншого керівника підприємства ОСОБА_17 , яка і була вправі доручати представництво дітей. Захисниця ОСОБА_7 підтримали доводи, що викладені в клопотанні захисниці ОСОБА_8 та також навела аналогічні обґрунтування для повернення обвинувального акту. Окрім цього, захисницею ОСОБА_7 додатково зазначено, що всупереч ст. 293 КПК захисникам ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не були вручені обвинувальні акти. Обвинувачений ОСОБА_4 та захисниця ОСОБА_7 заперечили проти клопотань прокурора про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, пославшись на те, що відомості, до яких прокурор просить надати доступ мали би бути встановлені під час досудового розслідування, і сторона обвинувачення мала таку можливість.

8.Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02.09.2020 був накладений арешт на певне майно, ухвалою від 24.12.2020 був застосований певний запобіжний захід, але який саме, не зазначено на строк до 16.02.2021, та ухвалою від 24.12.2020 ОСОБА_4 був відсторонений від посади на 55 днів.

Мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали
9.Суд, заслухавши думки учасників судового провадження, дослідивши обвинувальний акт з додатками, дійшов висновку, що він на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК підлягає поверненню прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК.

10.При цьому суд враховує положення ч. 3 ст. 415 КПК, згідно якій висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляду, на що також звернув увагу Одеський апеляційний суд в ухвалі від 28.01.2022, але обставини, які є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, раніше іншими судами, у тому числі апеляційним, не розглядались та які, на думку суду, є істотними та такими, що не дозволяють призначити судовий розгляд, і будуть наведені нижче.

11.До того ж, після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про повернення обвинувального судове провадження має бути проведене зі стадії підготовчого судове засідання, за наслідками якого суд відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК уповноважений прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу. Слід також звернути увагу на те, що вказана норма не містить заборон щодо неможливості повторного ухвалення такого рішення, якщо попередні такі рішення суду були скасовані, адже виключно суд першої інстанції уповноважений прийняти рішення про призначення судового розгляду, але тільки в тому разі, якщо не будуть встановлені підстави для прийняття інших рішень, передбачених п.п. 1 4 ч. 3 ст. 314 КПК, що прямо передбачено ч. 1 ст. 315 КПК. А під час проведення нового підготовчого судового засідання можуть бути встановлені інші обставини, які раніше не оцінювалася попередніми судами.

12.Згідно з положеннями ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

13.Концепт належної правової процедури є одним із найзагальніших і водночас фундаментальним явищем будь-якої демократичної правової держави сучасності. В доктрині вітчизняного кримінального процесу під належною правовою процедурою розуміється такий порядок здійснення юридично значущих дій, який втілює на практиці верховенство права шляхом застосування до кожної особи тих норм права, що цілком відповідають усім важливим об`єктивно існуючим обставинам та дозволяють недвозначно та заздалегідь спрогнозувати таке застосування і його результати.
14.Чинний КПК чітко, недвозначно та докладно регламентує діяльність учасників кримінального провадження, а також суду при здійсненні кримінального провадження.

15.Вказане свідчить про те, що весь КПК містить формалізм щодо регламентації процедури кримінального провадження, та дотримання цього формалізму і гарантує належну правову процедуру, яка є складовою засади верховенства права. Тому при оцінки дотримання належної правової процедури не слід виходити з того, чи є та або інша дія, бездіяльність чи рішення надмірно формальними, а слід оцінювати їх з точки зору істотності порушення цієї процедури.
16.Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам КПК, передбаченим, у тому числі, у ст. 291.

17.Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

18.Отже, значення обвинувального акта як процесуального рішення сторони обвинувачення, полягає у тому, що він формалізує правову позицію обвинувачення, ініціює судовий розгляд і тим самим відкриває доступ особи до правосуддя.
19.З наведених положень, в цілому, а також з ч.ч. 1, 3 ст. 291 КПК, зокрема, про те, що обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором, може бути складений також прокурором, підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно, випливає, що обвинувальний акт має бути направлений до суду в оригіналі. Також в оригіналах мають бути складені і додатки до обвинувального акта, зокрема, реєстр матеріалів досудового розслідування, розписки про отримання копії обвинувального акта з додатками. Відповідно до ст. 293 КПК копії обвинувального акта з додатками надаються лише підозрюваному, його захиснику, законному представнику.
20.Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа, яким є сам документ.

21.Але, як вбачається з наявних в матеріалах кримінального провадження обвинувального акту та додатках до нього (т. 1 а.п. 2 35), вони не є оригіналами, а є їх фотокопіями, що є очевидним фактом. Оригінали же вказаних документів в матеріалах кримінального провадження відсутні. Є наявними інші копії обвинувального акту, що долучалася апелянтами до апеляційних скарг (т. 2 а.п. 213 217, 227 231, т. 2 а.п. 200 204). Про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали обвинувального акту з додатками, замість яких в матеріалах кримінального провадження є наявними їх фотокопії у т. 1 на а.п. 2 35 також свідчить і акт, складений працівниками та затверджений керівником апарату Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області 09.08.2022 (т. 3 а.п. 109). До того ж зазначені фотокопії обвинувального акту з додатками не завірені жодним чином. При цьому супровідний лист, разом з яким обвинувальний акт з додатками надійшли до суду є оригіналом (т. 1 а.п. 1).

22.Виходячи з наведених положень КПК, фотокопії обвинувального акту з додатками не можуть бути підставою для судового провадження та відсутність оригіналів вказаних документів унеможливлює призначення судового розгляду. На ці порушення положень КПК судами, у тому числі апеляційним, раніше не була звернута увага. Але ці порушення положень КПК є істотними та такими, що унеможливлюють судове провадження.

23.Крім того, п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК встановлено, що обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

24.Суд звертає увагу на те, що вказана норма є імперативною, отже правильність зазначення відомостей про потерпілого є так само важливо, як і відомостей про обвинуваченого. Отже, будь-які помилки чи неповнота у зазначені відомостей про потерпілого унеможливлює судове провадження. Разом з цим наведена норма КПК не означає, що абсолютно у кожному обвинувальному акті мають бути вказані ці відомості. Очевидним є те, що вона підлягає безумовному виконанню лише тоді, коли у кримінальному провадженні приймає участь потерпілий. Але можливі такі випадки, коли кримінальне провадження здійснюється без такого учасника. Наприклад, коли кримінальним правопорушенням жодній особі не завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, або, коли така особа не надала згоду на визнання її потерпілою у випадку не подання нею заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення чи заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

25.У будь-якому разі, п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК є похідною нормою і підлягає застосуванню тільки лише тоді, коли у кримінальному провадженні приймає участь такий учасник як потерпілий. Правовий статус та порядок залучення до кримінального провадження потерпілого і його представника визначені § 4. «Потерпілий і його представник» глави 3. «Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження» КПК.

26.Так, відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

27.Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого (ч. 2 ст. 55 КПК).

28.Згідно ж ч. 7 ст. 55 КПК, якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

29.При цьому ч. 5 ст. 55 КПК також містить положення, коли особі може бути відмовлено у визнанні потерпілою, а саме за наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті.

30.Таким чином, наведені норми визначають наявність сукупності одразу двох підстав для набуття особою статусу потерпілої: матеріальну (завдання особі моральної, фізичної або майнової шкоди) та процесуальну. Ці підстави також можна визначити як фактична (матеріальна) та вольова (процесуальна). Процесуальна (вольова) підстава же виявляється у трьох альтернативних формах: 1) подання особою заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення; 2) подання особою заяви про залучення її до провадження як потерпілого та 3) письмова згода особи слідчому, прокурору, суду про визнання її потерпілою, якщо нею не подавалась одна з попередніх двох заяв.

31.У будь-якому разі, процесуальна (вольова) підстава для участі особи у кримінальному провадженні як потерпілого визначається її згодою, що виявляється письмово в одній з перелічених форм. Якщо в силу віку чи психічного стану особа не може висловити свою волю на участь у кримінальному провадженні в якості потерпілого, то за неї це має зробити законний представник, яким, відповідно до ст.ст. 44, 59 КПК, може бути одна з таких осіб: батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.

32.Відсутність матеріальної (фактичної) та/або процесуальної (вольової) підстави для участі особи у провадженні як потерпілої виключає її такий процесуальний статус та виключає необхідність зазначення відомостей про неї як про потерпілого в обвинувальному акті.

33.Тобто ст. 55 КПК чітко визначено, що тільки за наявності згоди особи (її законного представника) в одній з трьох письмових форм особу може бути визнано потерпілою, та, крім прав, наділено певними процесуальними обов`язками. Без наявності такої згоди особи (її законного представника) її неможливо примусово наділити статусом потерпілої, нав`язати їй та її законному представнику певні процесуальні права та обов`язки, які є небажаними для них. З огляду на засаду публічності (п. 18 ч. 1 ст. 7, ст. 25 КПК) відсутність потерпілого не означає, що кримінальне провадження (крім кримінального провадження в формі приватного обвинувачення) не може здійснюватися без нього, а лише те, що певна особа (її законний представник), якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, не бажає користуватися спеціальними правами та нести певні обов`язки. Інакше кажучи, законодавець надав особі (її законному представнику) можливість самостійно приймати рішення приймати участь у кримінальному провадженні як потерпілий та користуватися правами потерпілого і нести певні обов`язки у зв`язку з цим чи ні. І таке рішення має бути висловлено письмово у одній з трьох наведених форм виключно особою чи її законним представником, і воно не може бути прийнято стороною обвинувачення замість цієї особи чи її законного представника.

34.У випадку же необхідності, наприклад, коли показання особи мають значення для кримінального провадження, та відсутності процесуальної (вольової) підстави для участі особи у кримінальному провадженні як потерпілого, то ч. 7 ст. 55 КПК законодавчо визначено, що така особа може бути залучена як свідок.

35.Але стороною обвинувачення всупереч положенням ст. 55, п. 2 ч. 3 ст. 291 КПК безпідставно зазначено в обвинувальному акті відомості про потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також всупереч наведених норм та ст.ст. 44, 59 КПК безпідставно зазначено відомості про їх законну представницю ОСОБА_14 .

36.Так, як вбачається з долученого до обвинувального акту витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) у цьому кримінальному провадженні, заява про вчинення кримінальних правопорушень була подана не особами, що вказані в обвинувальному акті як потерпілі та/або як законна представниця, а іншою особою (т. 1 а.п. 37). У судовому засіданні прокурор також зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні заяви вказаних осіб про залучення до провадження як потерпілих та їх письмові згоди на визнання їх потерпілими. Прокурор також зазначив, що відомості про ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були вказані в обвинувальному акті як про потерпілих тільки, у зв`язку з тим, що відносно них були вчиненні кримінальні правопорушення.

37.З копії постанови ст. слідчого СВ Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області від 25.08.2020 вбачається, що ОСОБА_14 була залучена як законна представниця малолітніх потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у зв`язку з тим, що вона є їх вихователем, що начебто підтверджується її паспортом, і то тільки на стадії досудового розслідування, а не в цілому у кримінальному провадженні (т. 1 а.п. 218, т. 2 а.п. 36).

38.Як було вище наведено, зі ст.ст. 44, 59 КПК випливає, що законним представником потерпілого може бути одна з таких осіб: батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.

39.Таким чином, враховуючи, що на час внесення відомостей до ЄРДР малолітні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 перебували під опікою КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради», то саме представник цієї установи мав би право бути законним представником вказаних малолітніх осіб. А враховуючи, що вказана установа є юридичною особою, то, виходячи з положень ч. 2 ст. 58 КПК, її представником міг бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник цієї юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

40.Відповідно ж до листів КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради» від 02.04.2021, ОСОБА_14 вихователь групи №4, згідно Статуту закладу не являється законним представником малолітніх дітей, згідно з наказами закладу супроводжувала для здійснення допиту в умовах зеленої кімнати та їй делегували на цей період повноваження законного представника дітей строками на один день: дитину ОСОБА_9 07, 22, 29 та 30.09.2020; дитину ОСОБА_10 03, 17, 22, 29 та 30.09.2020; дитину ОСОБА_11 07, 17, 22, 29 та 30.09.2020, на підставі відповідних листів Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області (т. 1 а.п. 169 171, т. 2 а.п. 33 35).

41.Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні довіреності на ім`я ОСОБА_14 бути представником КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради» та/або законним представником дітей ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , про що зазначив прокурор у судовому засіданні. Такі документи не надані ОСОБА_14 і у судовому засіданні.

42.Таким чином, з викладеного випливає, що у ОСОБА_14 відсутні повноваження приймати участь у цьому кримінальному провадженні як законна представниця малолітніх дітей ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а вона лише була присутньою при проведенні слідчих дій з ними. Тому у неї також були відсутніми повноваження і надавати згоду на залучення до участі у цьому провадженні як потерпілих вказаних дітей. Але, в будь-якому разі, жодною особою, у тому числі і ОСОБА_14 , така згода не надавалася слідчому чи прокурору.

43.Зміст постанови слідчого від 25.08.2020 про залучення ОСОБА_14 як законної представниці малолітніх ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на стадії досудового розслідування спростовує посилання представниці ОСОБА_12 на те, що відповідно до закону слідчий замінив особу, яка мала би бути законним представником, а саме обвинуваченого ОСОБА_4 , іншою особою, оскільки інтереси обвинуваченого суперечать інтересам дітей, адже, по-перше, у самій постанові слідчого не йдеться про таку заміну чи про таке обґрунтування залучення саме ОСОБА_14 , а, по-друге, відповідно до ч. 4 ст. 44 КПК, у такому випадку законний представник, інтереси якого суперечать інтересам дітей, замінюється іншою не будь-якою особою, а тільки з числа, зазначених у ч. 2 ст. 44 КПК, до яких відносяться батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності опікуни чи піклувальники, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній. А, як було вище зазначено, ОСОБА_14 до жодних з перелічених осіб не відносилась та не відноситься.

44.Крім того, відповідно до повідомлення КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради» від 15.03.2021, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебували у цьому закладі на повному державному забезпеченні, 18.12.2020 на підставі розпорядження Клійської районної державної адміністрації Одеської області від 17.12.2020 №222 ОСОБА_11 вибула до опікунів, 15.12.2020 на підставі рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15.12.2020 у справі №946/6400/20 ОСОБА_10 вибула до усиновителів громадян України, а 20.11.2020 на підставі направлення служби у справах дітей Одеської обласної державної адміністрації №56 від 29.10.2020 ОСОБА_9 вибула до КЗ «Білгород-Дністровський дитячий будинок змішаного типу для дітей дошкільного та шкільного віку» (т. 1 а.п. 129 131). А згідно повідомлення КЗ «Білгород-Дністровський дитячий будинок змішаного типу для дітей дошкільного та шкільного віку», ОСОБА_9 вибула з вказаного закладу 02.03.2021, у зв`язку з усиновленням за кордон на підставі рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 27.01.2021 у справі №495/102/21 (т. 3 а.п. 126).

45.Враховуючи, що обвинувальний акт складений та затверджений 17.02.2021, а також те, що перед цим учасникам кримінального провадження, у тому числі представникам неповнолітніх потерпілих та, як вказано в обвинувальному акті, їх законній представниці ОСОБА_14 16.02.2021 був наданий доступ до матеріалів кримінального провадження, то стороні обвинувачення мали би бути відомі зазначені відомості щодо місцезнаходження дітей, про їх законних представників, а також про їх процесуальний статус, як мінімум, стороні обвинувачення не могли бути не відомі зазначені відомості.

46.Але, у будь-якому разі, у сторони обвинувачення не було законних підстав, що встановлені ст. 55, а також ст.ст. 44, 59 КПК у взаємозв`язку з ч. 2 ст. 58 КПК наділяти неповнолітніх ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 процесуальним статусом потерпілих, а ОСОБА_14 їх законною представницею, а, отже, і в порушення п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК вказувати про них відомості в обвинувальному акті.

47.Попередніми судами не була звернута увага на вказані чітко визначені та імперативні положення КПК, порушення яких допустила сторона обвинувачення під час складання обвинувального акту, які є істотними та такими, що унеможливлюють призначення судового розгляду.

48.Всупереч зазначених норм КПК стороною обвинувачення зазначені в обвинувальному акті відомості як про потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також відомості як про їх законну представницю ОСОБА_14 , чим протиправно наділила їх всупереч встановленому порядку певними процесуальними правами та обов`язками, що потягло за собою певні обов`язки і для суду відповідно ч. 2 ст.318 КПК щодо їх виклику у судове засідання. Невиконання же судом цього обов`язку та здійснення судового провадження за відсутності потерпілих (їх законних представників), належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і є підставою для скасування судового рішення у будь-якому разі.

49.При цьому вказана норма є чітко сформульованою та однозначною, яка не містить жодних підстав для відступу від неї. Підстав для відступу від обов`язку виклику потерпілих до суду не передбачено і іншими нормами КПК.

50.Посилання апеляційного суду на те, що у разі наявності підтвердження про належне сповіщення потерпілого, у тому числі і у разі неотримання потерпілим викликів суду за адресою, яка була встановлена на стадії досудового розслідування, однак він не з`являється в судові засідання, то таку поведінку потерпілого слід сприймати як небажання останнього брати участь в розгляді справи, а тому, за присутності в судовому засіданні представника потерпілого, його неявка не перешкоджає проведенню судового засідання, на думку суду у даному конкретному випадку є незастосовними, з огляду на те, що особи, що вказані в обвинувальному акті як потерпілі є малолітніми, а тому реалізують свої права та обов`язки через своїх законних представників, а також з урахуванням того, що у ОСОБА_14 не було та не має повноважень приймати участь у цьому кримінальному провадженні як законної представниці вказаних малолітніх дітей. До того ж, як було вище наведено, взагалі не було підстав для зазначення в обвинувальному акті відомостей про них як про потерпілих та законної представниці.

51.До того, чинний КПК не зобов`язує та не уповноважує суд здійснювати розшук осіб, відомості про яких вказані в обвинувальному акті як про потерпілих, і то всупереч положень КПК.

52.Таким чином, штучне створення умов для обходу імперативних норм КПК тоді, коли в силу закону передумови для цих умов не повинні були взагалі існувати (тобто в обвинувальному акті взагалі не мали би бути зазначені відомості про потерпілих) істотно суперечить належній правовій процедурі та не відповідає засаді верховенства права. І єдиний можливий шлях виправлення ситуації, що склалася, у законний спосіб, є тільки приведення обвинувального акту у точній відповідності до положень КПК в частині зазначення відомостей про потерпілих, зокрема, до положень ст. 55, а також ст.ст. 44, 59 КПК у взаємозв`язку з ч. 2 ст. 58 КПК, а точніше не зазначення в даному випадку відомостей про них в обвинувальному акті з огляду на те, що вони такого процесуального статусу не набули відповідно до наведених положень КПК. А на стадії підготовчого судового провадження це можливо виправити тільки шляхом повернення обвинувального акту прокурору для усунення виявлених судом недоліків. Тільки в такому випадку можливий подальший рух кримінального провадження у точно визначеній КПК процедурі.

53.Крім того, слід зазначити, що у випадку виявлення власного бажання чи згоди в порядку, чітко встановленому ст. 55 КПК, особи мають право та можливість вступити в це кримінальне провадження на будь-якій його стадії в якості потерпілих та законних представників. Але, це є можливим виключно при висловлені такого бажання чи згоди самими особами та у спосіб, встановлений ст. 55 КПК.

54.Також суд звертає увагу на допущення ще одного істотного порушення вимог КПК при складанні обвинувального акта, що унеможливлює призначення судового розгляду, та на яке раніше попередніми судами не було звернута увага.

55.Так, згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, обвинувальний акт повинен містити: 1) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та 3) формулювання обвинувачення. Вказані положення по суті є консистенцією усього обвинувального акта.
56.При цьому, як зазначив Верховний Суд України у п. 2 постанови від 24.11.2016 у справі №5-328кс16, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

57.Також у п. 7 зазначеної постанови Верховний Суд України звернув увагу на те, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Такого ж підходу дотримується і Верховний Суд, що вбачається, зокрема, з його постанови від 21.04.2021 у справі № 295/12923/19.
58.Тому з урахуванням викладеного, суд звертає увагу на те, що обвинувальний акт не тільки має формально містити вказані положення, передбачені п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, а й вони мають бути взаємопов`язаними між собою для того, щоб мати можливість співставити їх та надати їм належну оцінку під час судового розгляду, а також для реалізації права на захист.

59.Вказане також дає підстави для висновку, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення мають містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України, можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

60.Не вдаючись до вирішення питань, що підлягають вирішенню під час судового розгляду, а лише перевіряючи обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК, суд дійшов висновку, що в обвинувальному акті по другому епізоду обвинувачення не точно зазначені положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

61.Так, за вказаним епізодом обвинувачення зазначено, що обвинувачений ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, що передбачене ч. 4 ст. 153 КК, в період з червня 2018 року по 13.08.2020.

62.Але у вказаний період наведена стаття зазнала суттєвих змін, оскільки з 11.01.2019 була викладена в новій редакції Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» №2227-VIII від 06.12.2017.

63.Відповідно до ч. 2 ст. 3 КК, Закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності.

64.Крім того, відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

65.Таким чином, за другим епізодом обвинувачення за ч. 4 ст. 153 КК в обвинувальному акті не зроблене точне посилання на положення закону і на редакцію статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого.

66.Не зазначення редакції Закону, за яким дії обвинуваченого кваліфіковані, робить обвинувачення неповним та неконкретним, оскільки унеможливлює співставлення обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_4 , з положеннями Закону, не зрозуміло, яке обвинувачення слід розглядати, а також від якого обвинувачення слід захищатися стороні захисту, що відповідно перешкоджає реалізації права на захист та призначенню судового розгляду, на що звернула увагу під час підготовчого судового засідання сторона захисту. Саме ці обставини попередні суди не оцінювали, але суд вважає їх суттєвими.

67.Здійснення судового розгляду за обвинувальним актом без зазначення точного посилання на положення закону і на редакцію статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність суперечить вимогам ст. 2 КПК, яка регламентує обов`язок застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, а також не забезпечує дотримання принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК, та суперечить практиці Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд), яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

68.У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

69.Практика Європейського суду орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

70.Отже, з урахуванням того, що неточне посилання на положення закону і на редакцію статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого, знайшла своє підтвердження під час підготовчого судового засідання, а також з урахуванням норм національного та міжнародного законодавства суд дійшов висновку, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_4 не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст.291 КПК, що порушує гарантоване п/п. «а» п.3 ст. 6 Конвенції право обвинуваченого бути поінформованим про характер і причини обвинувачення у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції. А оскільки за правилами ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд дійшов висновку про наявність обставин, що унеможливлюють здійснення судового розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_4 .

71.Разом з цим, суд не погоджується з посиланнями сторони захисту як на підставу для повернення обвинувального акту неправильну кваліфікацію, не встановлення діяння, місць, конкретної кількості епізодів, оскільки доказування та перевірка зазначених обставин можливе тільки лише під час судового розгляду кримінального провадження по суті під час дослідження доказів, а не під час проведення підготовчого судового засідання.

72.Також не може бути підставою для повернення обвинувального акту і відсутність повноважень прокурора та невиконання слідчим ухвали суду про проведення експертизи, адже ці обставини також можуть бути оцінені тільки під час судового розгляду, оскільки вони впливають на допустимість доказів, а не на відповідність обвинувального акту положенням КПК.

73.Що стосується невручення копії обвинувального акту з додатками захисникам ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , то з урахуванням того, що вони були вручені самому обвинуваченому та захисниці ОСОБА_7 , то суд не вважає їх істотним порушенням положень КПК, які були би підставою для повернення обвинувального акту. До таких суд не може віднести і посилання сторони захисту на невнесення певних відомостей до реєстру матеріалів досудового розслідування.

74.Крім того, наведеним посиланням сторони захисту судами раніше вже була надана оцінка, з якою суд погоджується, та не вбачає підстав для відступлення від неї.

75.Але все ж, вищевказані недоліки обвинувального акту можуть бути усунуті на стадії підготовчого провадження тільки шляхом його повернення відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК, оскільки на стадії підготовчого провадження відповідно до глави 27 КПК суд має виключний перелік повноважень, передбачених цією главою, і виправляти недоліки обвинувального акту на цій стадії шляхом встановлення відповідних відомостей або шляхом зміни обвинувачення в порядку, передбаченому ст. 338 КПК, не передбачено. Крім того, змінювати обвинувачення це право прокурора, а не його обов`язок, та суд не уповноважений на нього впливати.

76.Крім того, слід зазначити про те, якщо в обвинувальному акті вбачаються настільки очевидні неточності та суперечності, які помітні для стороннього спостерігача, та для виявлення яких немає необхідності здійснювати дослідження обставин кримінального правопорушення, що, з рештою, перешкоджають стороні захисту підготуватися до захисту, то вони мають бути виправлені вже на стадії підготовчого судового засідання у спосіб, встановлений КПК, бо у кожного учасника кримінального провадження та у суду є свої виключні повноваження на кожній стадії процесу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість не може підміняти собою сторону кримінального провадження або перебирати на себе функцію обвинувачення, та всупереч твердженням сторони захисту про очевидні неточності та незрозумілості обвинувачення відкидати їх, сподіваючись на подальше усунення цих неточностей прокурором у майбутньому, чим фактично була би порушена засада рівності сторін, або самостійно виправляти ці неточності за наслідками судового розгляду у випадку не зміни обвинувачення прокурором. До речі, судова практика звелась до того, що на даний час прокурор або зовсім не змінює обвинувачення, або ця процесуальна дія вчиняється протягом тривалого часу після багатьох та тривалих погоджень, у тому числі не передбачених чинним КПК. Усе це призводить до невиправданого затягування розумних строків судового провадження, що суперечить завданням кримінального провадження, встановлених ст. 2 КПК. Натомість усунення недоліків обвинувального акту шляхом застосування процедури, передбаченої КПК на стадії підготовчого судового засідання, значно пришвидшує досягненню завдань кримінального провадження.

77.Таким чином, у зв`язку з тим, що обвинувальний акт з додатками не відповідає вимогам КПК, зокрема ст. 55, ст.ст. 44, 59 КПК у взаємозв`язку з ч. 2 ст. 58 КПК, ч. 3 ст. 99, ч. 1, п.п. 3, 5 ч. 2, ч. 3 ст. 291 КПК, суд дійшов висновку, що він в силу п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК підлягає поверненню прокурору.

78.Що стосується клопотань прокурора про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме до матеріалів судових справ Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області №495/102/21 та Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області №946/6400/20 з можливістю ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку), в яких містяться відомості про усиновлених дітей та їх усиновителів, то суд вважає, що в їх задоволені має бути відмовлено з огляду на таке.

79.Відповідно до ч. 3 ст. 315 КПК, під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу, до якого входить глава 15, якою встановлені правила надання тимчасового доступу до речей і документів.

80.Частиною 2 ст. 160 КПК наведений перелік відомостей, що зазначаються у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів, зокрема, відповідно до п. 6 у клопотанні має бути зазначено можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

81.А відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, тільки якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

82.Але всупереч наведених норм, прокурором не тільки не зазначено в клопотанні, а й не доведено під час судового засідання можливість використання як доказів відомостей, що містяться в документах, які містять охоронювану законом таємницю, доступ до яких ставиться питання. Більше того, прокурор під час судового засідання прямо вказав про неможливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих документах, та вони є необхідними тільки для встановлення законних представників. Але, як було вище наведено, чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено таку підставу для надання тимчасового доступу до документів, що містять охоронювану законом таємницю, та чітко і імперативно передбачено, що такий доступ може бути наданий виключно при доведенні можливості використання як доказів відомостей, що містяться в цих документах. До того ж, також прокурором має бути доведено і неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, чого прокурором також не тільки не доведено, а й не зазначено в клопотаннях.

83.Таким чином прокурором не доведено законну мету отримання доступу до документів, що містять охоронювану законом таємницю. Саме тому у клопотаннях прокурора слід відмовити.

84.Крім того, суд також вважає за необхідне звернути увагу і на те, що надання такого доступу, на думку суду, не буде пропорційним, адже незрозуміло яким чином участь малолітніх дітей та/або їх законних представників у кримінальному провадженні узгоджуватиметься з їх інтересами з огляду на високу імовірність виникнення під час нього травмуючих факторів, що, можливо, мали місце в минулому. Прокурором же не доведено, що така участь дітей, з урахуванням чутливості дитячої психіки, не нашкодить їх стану. Крім того, як було вище наведено, з урахуванням принципу публічності неучасть малолітніх потерпілих та/або їх представників жодним чином не вливає та не може вплинути на результат судового провадження, адже публічне обвинувачення підтримується прокурором.

85.Також, як було вище наведено, у випадку виявлення власного бажання чи згоди в порядку, чітко встановленому ст. 55 КПК, особи мають право та можливість вступити в це кримінальне провадження на будь-якій його стадії в якості потерпілих та законних представників.

86.У зв`язку з прийняттям рішення про повернення обвинувального акта з додатками прокурору, його клопотання та клопотання захисниці про виклик певних осіб для допиту під час судового провадження підлягає залишенню без розгляду.

Керуючись ст. ст. 2, 8, 10, 22, 28, 44, 55, 58, 59, 291, 314 316, 370 372, ч. 2 ст. 376 КПК, суд

постановив:
1.Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 156, ч. 4 ст. 153 КК повернути прокурору Ізмаїльської окружної прокуратури для усунення протягом розумного строку вказаних в ухвалі виявлених недоліків.

2.У клопотаннях прокурора про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме до матеріалів судових справ Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області №495/102/21 та Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області №946/6400/20 з можливістю ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку), відмовити.

3.Клопотання прокурора та захисниці ОСОБА_7 про виклик певних осіб для допиту залишити без розгляду.

4.Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області протягом семи днів з дня її оголошення.

5.Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, у разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не буде скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Одеським апеляційним судом.

6.Повний текст ухвали оголошений 26 серпня 2022 року.

СУДДЯ

Ізмаїльського міськрайонного суду ОСОБА_1