Справа № 450/1054/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/960/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 22 липня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Щирець Пустомитівського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :
вищезазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Згідно з положеннями ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від обраного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 28 лютого 2020 року близько 15:40 год., перебуваючи біля перукарні, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого манна (крадіжку), повторно, з корисливих мотивів, діючи протиправно, умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить ОСОБА_10 а саме: взяв велосипед марки «MCKENZIE» моделі «Hill 400» вартістю 3996,33 грн., який був розміщений біля перукарні, з метою подальшого продажу.

Не погоджуючись з вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 22 липня 2020 року, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та за ч. 2 ст. 185 КК України до призначити покарання у виді арешту строком на три місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 18 травня 2018 року, остаточно визначивши покарання у виді арешту строком на чотири місяці. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Зокрема, вказує на те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому останнє покарання, призначене вироком Пустомитівського районного суду від 18 травня 2018 року у виді арешту строком 1 місяць 10 днів не відбув. Суд першої інстанції безпідставно вказав на попередню судимість за вироком Пустомитівського районного суду від 22 січня 2019 року у виді штрафу та незаконно не застосував правила призначення покарання за сукупністю вироків у відповідності до ст.71 КК України.

Покликається на те, що суд дійшов неправильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у вигляді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_7 неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, натомість при наявності невідбутого покарання за попереднім вироком продовжив вчиняти злочини та адміністративні правопорушення, не працює, характеризується негативно, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, а тому, на думку апелянта, висновок про те, що встановлені у справі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, є необґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника на заперечення доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; ставлення обвинуваченого до скоєного злочину та визнання ним вини; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину; обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані сп`яніння; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, не працює, за місцем проживання характеризується негативно.

Разом з тим, суд, покликався на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Зазначення у вироку суду наявних обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад, що беруться до уваги при призначенні покарання.

Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема, 20 грудня 2017 року Пустомитівським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт, яке фактично не відбув; 18 травня 2018 року Пустомитівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 389, ст. 71 КК України до покарання у виді 1 місяця 10 днів арешту (з врахуванням невідбутого покарання за попереднім вироком від 20 грудня 2017 року). Окрім того, як стверджується довідкою вимоги УІАЗ ГУ НП у Львівській області, ОСОБА_7 не відбув покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 18 грудня 2018 року (а.с. 93).

При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, що свідчить про відсутність у нього постійного законного джерела доходу, та є причиною вчинення ним злочинів проти власності; за місцем проживання характеризується негативно; інкримінований йому злочин обвинуваченим вчинено у стані алкогольного сп`яніння.

На переконання колегії суддів, наведене свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став, висновків про свою поведінку не зробив, наслідків своїх злочинних дій не усвідомив, а тому відсутні підстави для звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вироку разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину; обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані сп`яніння, та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме: покарання у виді арешту строком на три місяці.

Окрім того, слушними є доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 71 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 даної статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, окрім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як убачається з роз`яснень п.п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Так, з вироку Пустомитівського районного суду Львівської області від 18 травня 2018 року вбачається, що таким затверджено угоду про визнання винуватості від 27 березня 2018 року між обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 . Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді 1 місяця арешту та, відповідно до вимог ст. 71 КК України, частково приєднано до визначеного покарання за цим вироком 10 днів невідбутої частини покарання за попереднім вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 грудня 2017 року, та обрано остаточне покарання ОСОБА_7 , із застосуванням ст. 72 КК України, згідно з якою одному дню арешту відповідають вісім годин громадських робіт - 1 місяць 10 днів арешту (а.с. 31-33).

З огляду на те, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком йому слід частково приєднати невідбуте покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 18 травня 2018 року у виді 1 місяця арешту.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 18 травня 2018 року у виді 1 місяця 10 днів арешту, а саме 1 місяць арешту, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох місяців арешту.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3