Провадження №11-кп/801/206/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 квітня 2022 рокум. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0000075, внесеного до ЄРДР 16.01.2019, за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.01.2021, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого слюсарем АВР 3 розряду з експлуатації водопровідних мереж комунального підприємства «Вінницяоблводоканал», із вищою освітою, неодруженого, українця, громадянина України, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 (три) роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_7 , переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, обрав предметом своєї протиправної діяльності торгівлю наркотичними засобами та психотропними речовинами.
Так, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, в тому числі особливо небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільний небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставинах, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, та психотропну речовину, обіг якої обмежено МДМА (3,4 метилендіоксиматамфетамін), які надалі зберігав при собі у розфасованому вигляді з метою подальшого збуту.
Так, в період часу з 12.01.2019 та до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося 16.01.2019 о 18:50 год, ОСОБА_7 реалізовуючи план своєї злочинної діяльності щодо незаконного збуту психотропних речовин, в тому числі особливо небезпечних, попередньо придбавши заздалегідь розфасовані психотропні речовини, які знаходились у згортку з полімерної липкої стрічки червоно-жовтого кольору та згортку з полімерної липкої стрічки зеленого кольору, перебуваючи на території мікрорайону «Замостя» у м. Вінниці, розмістив вищевказані згортки з психотропними речовинами у вигляді прихованих «закладок», які знаходились в нижній частині металевої ринви, яка кріпиться до дальнього правого кута житлового будинку АДРЕСА_2 .
Після цього, в період часу з 03:23 год по 03:34 год 17.01.2019 працівниками поліції, в присутності ОСОБА_7 в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки території, яка знаходиться біля дальнього правого кута житлового будинку АДРЕСА_2 , до якого кріпиться металева ринва, всередині її нижньої частини, було виявлено та в подальшому вилучено один згорток, який обмотаний полімерною липкою стрічкою червоно-жовтого кольору, всередині якого знаходилася психотропна речовина у вигляді таблетки, та один згорток, який обмотаний полімерною липкою стрічкою зеленого кольору, всередині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, які були заздалегідь підготовлені на вищевказаному місці ОСОБА_7 для подальшого отримання майбутнім покупцем.
Згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів № 356 від 29.03.2019 порошкоподібна речовина містить психотропну речовину амфітамін. Амфітамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині, масою 0,2612 г, маса амфетаміну становить 0,0682 г.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 720 від 09.07.2019 таблетка містить психотропну речовину МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін). МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. В таблетці, масою 0,4519 г, маса МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) становить 0,1965 г.
Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), та в подальшому впродовж дня 12.01.2019, до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 18:50 год. 16.01.2019, збув психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0682 г, та особливо небезпечну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), масою 0,1965 г.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставинах, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який надалі зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Так, в період часу з 15.01.2019 по 16.01.2019 до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 18:50 год 16.01.2019, ОСОБА_7 реалізовуючи план своєї злочинної діяльності щодо незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, попередньо придбавши наркотичний засіб, заздалегідь поміщений до фольгового згортка, вкладеного у згорток з полімерної липкої стрічки синього кольору, перебуваючи на території мікрорайону «Замостя» у м. Вінниці, розмістив вищевказаний згорток з наркотичним засобом у вигляді прихованої «закладки» під металевим балконом, який розташований біля входу до під`їзду № 3 житлового будинку АДРЕСА_3 .
Після цього, в період часу з 02:52 год по 03:02 год 17.01.2019 працівниками поліції, в присутності ОСОБА_7 , в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки території, яка знаходиться біля входу до під`їзду № 3 житлового будинку АДРЕСА_3 , під нижньою частиною металевого балкону вищевказаного будинку виявлено та в подальшому вилучено звідти один згорток, який обмотаний полімерною липкою стрічкою синього кольору, всередині якого знаходився фольговий згорток, всередині якого знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, який заздалегідь підготовлений та розміщений на вищевказаному місці ОСОБА_7 для подальшого отримання майбутнім покупцем.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 720 від 09.07.2019 речовина рослинного походження є наркотичним засобом канабісом. Канабіс відносить до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу становить 0,87 г (у перерахунку на висушену речовину).
Таким чином, ОСОБА_7 , незаконного придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, та в подальшому в період часу з 15.01.2019 по 16.01.2019 до моменту зупинення працівниками поліції, яке відбулося о 18:50 год 16.01.2019, збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 0,87 г.
Крім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, в тому числі і особливо небезпечних та у великих розмірах, усвідомлюючи небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 25І-NBOMe, які ОСОБА_7 , діючи повторно, зберігав при собі у розфасованому вигляді з метою збуту.
В подальшому, 16.01.2019 близько 18:50 год ОСОБА_7 , перебуваючи на відкритій місцевості неподалік входу до «Спорт пабу», що розташований по вулиці Київській, буд. 112 у м. Вінниці, був зупинений працівниками поліції, на запитання яких про наявність заборонених речовин, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його незаконні дії будуть викриті, повідомив, що у нього в лівій кишені штанів, в які він одягнений та в сумці, яка знаходиться при ньому, наявні засоби та психотропні речовини.
Цього ж дня, в ході проведення огляду місця події, 16.01.2019 ОСОБА_7 з добровільної письмової згоди видав з лівої кишені штанів, в які він був одягнений, чохол від навушників, всередині якого виявлено 19 згортків різних кольорів: 6 згортків синього кольору (з речовиною рослинного походження в подрібненому стані), 3 згортки червоно-жовтого кольору (з таблетками) та 10 згортків червоного та зеленого кольорів (з порошкоподібною речовиною). Після чого ОСОБА_7 із належної йому сумки дістав трапчасту рукавицю чорного кольору, всередині якої виявлено 9 згортків червоного та зеленого кольорів та паперова серветка, які в подальшому було вилучено співробітниками поліції. Під час вказаного огляду вилученого загалом 28 згортків.
Згідно висновку експерта № 76 від 05.02.2019 надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 5,11 г, який знаходився у розфасованому вигляді всередині 6 згортків синього кольору.
Згідно висновку експерта № 103 від 12.02.2019 в наданих на експертизу 3 (трьох) таблетках міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетаміном). В таблетці, масою 0,4394 г. маса МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетаміном) становить 0,1933 г. В таблетці, масою 0,4541 г. маса МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетаміном) становить 0,2014 г. В таблетці, масою 0,4419 г. маса МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетаміном) становить 0,1972 г. Вказані речовини знаходились у розфасованому вигляді всередині 3 згортків червоно-жовтого кольору. Загальна маса МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетаміном) становить 0,5919 г.
Згідно висновку експерта № 104 від 18.03.2019 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині, міститься психотропна речовина амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині, масою 0,2493 г маса амфетаміну становить 0,0931 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,2980 г, маса амфетаміну становить 0,0731 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,7387 г, маса амфетаміну становить 0,1345 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,3148 г, маса амфетаміну становить 0,0921 г. В порошкоподібній речовині масою 0,3160 г. маса амфетаміну становить 0,1024 г. В порошкоподібній речовині масою 0,3901 г маса амфетаміну становить 0,1089 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,3297 г, маса амфетаміну становить 0,0734 г. На фрагменті паперу міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено 25І-NBOMe. На фрагменті паперу масою 0,0577 г, маса NBOMe становить 0,0010 г. Вказані речовини знаходились у розфасованому вигляді всередині 9 згортків та червоного кольору. Загальна маса амфетаміну становить 0,7578 г загальна маса 25І- NBOMe 0,0010 г.
Згідно висновку експерта № 363 від 17.05.2019 в наданій на експертизу порошкоподібній речовині, масою 0,6284 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,1639 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,7512 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін. масою 0,2713 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,3913 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0959 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,7536 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,1526 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,3828 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0719 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,3828 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0719 г. В порошкоподібній речовині масою 0,8012 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,2010 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,6159 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,2123 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,3986 г, міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,1120 г. В наданій на експертизу речовині, що знаходиться на фрагменті перфорованого паперу, масою 0,0555 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено 25І-NBOMe, масою 0,0016 г. В речовині, що знаходиться на фрагменті перфорованого паперу масою 0,0568 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - 25І-NBOMe, масою 0,0014 г. Вищевказані речовини знаходились у розфасованому вигляді всередині 10 згортків зелено-червоного кольору. Загальна маса амфетаміну становить 1,2809 г, загальна маса 25І-NBOMe 0,003г.
При цьому загальна маса психотропної речовини амфетамін, яку загалом вилучено у ОСОБА_7 , становить 2,0387 г, що згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 280 від 15.05.2015 «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу. затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634)» - становить великі розміри (понад 1,5 г).

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання безпідставно застосував вимоги ст. 69 КК України, визнавши обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, хоча фактично такі обставини відсутні. Крім того, ОСОБА_7 скоїв декілька епізодів злочину.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи учасників провадження, колегія апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України сторонами не оскаржується.
Щодо доводів прокурора про м`якість призначеного засудженому покарання у зв`язку застосуванням до ОСОБА_7 вимог ч. 1 ст. 69 КК України, то вони є обґрунтованими.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Крім того, відповідно до ч.2 цієї ж статті, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Судом першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання визнано: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та молодий вік.
Однак як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 ні під час досудового розслідування, ні судового розгляду не повідомляв, де саме, та у кого він придбав для збуту особливо небезпечні психотропні речовини та наркотичні засоби, не надавав будь-якої допомоги в установленні невідомих обставин провадження працівникам поліції, тому суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину.

Також суд першої інстанції жодним чином не мотивував чому вік обвинуваченого 24 роки, згідно ч.2 ст.66 КК України, є іншою обставиною, як пом`якшує його покарання. На переконання Суду лише вік обвинуваченого, за виключенням неповнолітнього, не може визнаватись судом обставиною, як пом`якшує його покарання без наведення цьому мотивів. За таких обставин суд першої інстанції невірно визнав обставиною, як пом`якшує покарання обвинуваченого його вік.

Отже є лише одна обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , це щире каяття.

Відповідно до ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

За таких обставин відсутні підстави для застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З врахуванням викладеного, Суд вважає за необхідне скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.01.2021 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та постановити новий вирок.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65-67 Кримінального кодексу України щодо загальних засад призначення покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст. 12 Кримінального кодексуУкраїни, є тяжким злочином, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, зокрема те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання.
Обставиною, яка, згідно ст. 66 Кримінального кодексу України, пом`якшує покарання є щире каяття.
Обставин, які, згідно ст. 67 Кримінального кодексу України, обтяжують покарання не встановлено.
Враховуючи викладене, Суд дійшов висновку, що покаранням справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, Суд

п о с т а н о в и в:
апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.01.2021 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок.
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання на виконання вироку.
Врешті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_10