Справа № 464/2034/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/653/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2022 рокуу м. Львові
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) адвоката ОСОБА_8 із змінами і доповненнями та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) адвоката ОСОБА_11 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання на території України, та щодо ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 , без постійного місця проживання на території України обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сихівського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) у вигляді тримання під вартою залишено без зміни.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, а саме з 03 квітня 2019р.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) в строк відбування покарання, його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 03 квітня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) у вигляді тримання під вартою залишено без зміни.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, а саме з 03 квітня 2019 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) в строк відбування покарання, його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 03 квітня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) на користь держави процесуальні витрати у сумі 4 082 грн. 20 коп.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова від 09.04.2019 року.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) за попередньою змовою із ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) 03 квітня 2019 року близько 22 год. 50 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом віджиму вікна, проникли у приміщення квартири АДРЕСА_3 , яка належить потерпілій ОСОБА_13 , звідки таємно викрали майно потерпілої, а саме: золотий ланцюжок вагою 1,5 грам, вартістю 1500 грн., із золотим кулоном у формі абстракції вагою 1,5 грам, вартістю 1500 грн., після чого покинули місце вчинення злочину з викраденим майном. Однак, в подальшому були виявлені працівниками поліції та не могли реально розпорядитись викраденим, а також довести злочин до кінця, з незалежних від їх волі причин, так як були затримані з викраденим майном, хоча вчинили всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця.
Не погоджуючись із вказаним вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) адвокат ОСОБА_8 та захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) адвокат ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 ) адвокат ОСОБА_8 просить скасувати даний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 ) виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у зв`язку із недоведеністю останнього у вчиненні кримінального правопорушення або закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 ) на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
У поданих 29.07.2020р. змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить, змінити вирок Сихівського районного суду м.Львова від 21.01.2020р. та пом`якшити призначене покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 ) Просить призначити ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 ) покарання нижче від найнижчої межі обмежившись відбутим покаранням на дату ухвалення судового рішення.
Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 ) зізнається у вчиненні ним даного кримінального правопорушення та щиро кається. На думку захисника, щире каяття та визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненому злочині, свідчить про те, що ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 ) , перебуваючи тривалий час під вартою, став на шлях виправлення і в подальшому не має наміру вчиняти нові злочини. Враховуючи, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 ) кримінального правопорушення, яке хоча і віднесене до тяжких злочинів, проте за своїми наслідками не становить суспільної небезпеки і не заподіяв істотної шкоди потерпілій, особу ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 ), зокрема те, що він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, є громадянином іншої держави і на момент вчинення злочину фактично не володів українською мовою, перебував в Україні з туристичною метою, а також факт визнання ним вини у вчиненому та щире каяття, захисник вважає, що наявні всі підстави для призначення ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 ) більш м`якого покарання ніж передбаченого законом.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) адвокат ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить змінити вирок, яким ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 )визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначити покарання застосувавши до останнього положення ст. 69 КК України та визначити остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Не погоджуючись із вказаним вироком суду, захисник вважає, що такий повинен бути змінений. Погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням в приміщення, коли особа виконала усі дії, які вважала необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, а тому такий вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України. При цьому, наводить обставини про те, що досліджений у судовому засіданні як речовий доказ ланцюжка жовтого кольору із кулоном, потерпілій не пред`являвся,а пред`являвся невідомий предмет з невідомими характеристиками, що слідує зі змісту протоколу пред`явлення речей для впізнання. Також вказує, що довідка №2 від 15.04.2019р. ювелірного магазину «Адамас», де зазначено вартість виробу є неналежним доказом та суд не може такий доказ взяти до уваги, так як така видана на запит слідчого. Апелянт вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), окрім врахованих судом першої інстанції обставин, слід визнати обставинами, які пом`якшують покарання, а саме - усунення заподіяної шкоди та активне сприяння розкриттю злочину.
За вироком суду, ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) за попередньою змовою із ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) 03 квітня 2019 року близько 22 год. 50 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом віджиму вікна, проникли у приміщення квартири АДРЕСА_3 , яка належить потерпілій ОСОБА_13 , звідки таємно викрали майно потерпілої, а саме: золотий ланцюжок вагою 1,5 грам, вартістю 1500 грн., із золотим кулоном у формі абстракції вагою 1,5 грам, вартістю 1500 грн., після чого покинули місце вчинення злочину з викраденим майном.
Однак, в подальшому були виявлені працівниками поліції та не могли реально розпорядитись викраденим, а також довести злочин до кінця, з незалежних від їх волі причин, так як були затримані з викраденим майном, хоча вчинили всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця.
В судове засідання суду апеляційної інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) адвокат ОСОБА_8 , захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) адвокат ОСОБА_11 , потерпілий ОСОБА_13 не з`явилися, хоча були належним чином повідомленими про час та місце судового засідання, про причини свого неприбуття до суду не повідомили, що відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду справи у їхній відсутності.
У відповідь на запит апеляційного суду, в.о. начальника Головного Центру обробки спеціальної інформації державної прикордонної служби України ОСОБА_15 надано витяг з бази даних інформації щодо перетинання обвинуваченими державного кордону України, лінії розмежування в межах з Донецькою та Луганською областями та тимчасово окупованою територією АР Крим, з якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснив в`їзд у напрямі Тбілісі-Київ, обвинувачений ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) 17.04.2021 здійснив виїзд у напрямі Львів-Стамбул.
Крім цього, апеляційним судом було розміщено у розділі «Прес-центр» на сторінці Львівського апеляційного суду (веб-портал «Судова влада України») повідомлення про виклик до суду обвинувачених ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), для їх участі у розгляді справи № 464/2034/19 (апеляційне провадження № 11-кп/811/653/21) за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у судові засідання, які призначалися на 25.10.2021, 18.11.2021, 18.04.2022, поряд із цим обвинувачені в суд апеляційної інстанції не прибули.
З врахуванням зазначеного, а також з огляду на те, що в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, апеляційний суд вважає за можливе проводити розгляд апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у відсутності обвинувачених ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), враховуючи, що такі належним чином повідомлялися про час та місце судового засідання, про причини свого неприбуття до суду не повідомили, що відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив апеляційні вимоги сторони захисту, з огляду на безпідставність таких, та просив залишити подані апеляційні скарги без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація їх дій в апеляційних скаргах, відповідно із змінами та доповненнями, не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Щодо апеляційних доводів сторони захисту про призначення обвинуваченим ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) покарання, колегія суддів враховує наступне.
В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
На переконання колегії суддів, при призначенні ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) покарання, суд першої інстанції у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який на території України раніше не судимий, перебував на території України без відповідного дозволу, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Також суд першої інстанції вірно врахував дані досудової доповіді заступника начальника Сихівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації», згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 ( ОСОБА_16 ) є високий, ризик небезпеки для суспільства середній, і на думку органу пробації, виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (т.1 а.с. 115-117).
Апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 про те, що обвинувачений ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) вину визнав і щиро розкаявся, що є обставинами, які пом`якшують покарання, і дають підстави для призначення ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) покарання із застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів не приймає до уваги.
Так, ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) під час досудового розслідування та розгляду справи судом першої інстанції вини не визнавав, відмовлявся від дачі показань.
Відтак, апеляційний суд вважає, що визнання обвинуваченим ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) вини у вчиненому та його щире каяття вже під час апеляційного провадження, є формальним, спрямовано лише на пом`якшення обраного йому покарання, та не свідчить про наявність у обвинуваченого щирого жалю за скоєне та осуд своєї протиправної поведінки.
Ураховуючи наведене, а також те, що інкримінований ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) тяжкий злочин, не був доведений обвинуваченими до кінця і вони не змогли реально розпорядитись викраденим майном, з незалежних від їх волі причин, колегія суддів переконана, що відсутні підстав вважати, що вчинені ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) протиправні дії, за обставин встановлених судом першої інстанції, не становлять суспільної небезпеки.
Отже, за відсутності обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) злочину, з урахуванням особи обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
При призначенні покарання ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який на території України раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності, однак після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про небажання ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) ставати на шлях виправлення,перебував на території України без відповідного дозволу, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Також, суд першої інстанції врахував дані досудової доповіді заступника начальника Сихівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) є високий, ризик небезпеки для суспільства високий, і на думку органу пробації, виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (т.1 а.с. 111-113).
Апеляційні доводи захисника про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) покарання слід визнати та врахувати такі обставини, що пом`якшують покарання, як усунення заподіяної шкоди та активне сприяння розкриттю злочину, є необґрунтовані.
Так, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), який свою вину у вчиненому визнав частково, вчиняв дії, спрямовані на активне сприяв розкриттю злочину.
Також, колегія суддів враховує, що усунення заподіяної шкоди, не пов`язано з активними діями, зокрема, ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), спрямованими на усунення негативних наслідків його злочинних дій чи з наміром відшкодувати шкоду потерпілій. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, фактичне усунення заподіяної шкоди відбулось завдяки діям працівників поліції, які затримали обвинувачених після вчинення злочину разом із викраденим майном.
Отже, за відсутності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) злочину, з урахуванням особи обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 роки позбавлення волі, у повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і таке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відтак, апеляційний суд не знаходить підстав для пом`якшення обраного ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) покарання та визнає подані захисниками апеляційні скарги необґрунтованими, оскільки такі не містять правових підстав для зміни чи скасування оскаржуваного вироку у частині призначеного обвинуваченим покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів,

постановила:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) адвоката ОСОБА_8 із змінами і доповненнями та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: