Справа № 359/3301/22 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3005/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференції з ДУ «Київський СІЗО» Міністерства юстиції України кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року, яким

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Проліски Бориспільського району Київської області, громадянку України, офіційно непрацюючу, яка не має на утриманні неповнолітніх дітей, з середньою освітою, зареєстровану в АДРЕСА_1 , та проживаючу в АДРЕСА_2 , вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року засуджену за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , -

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено їй покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном в 2 (два) роки, з покладенням на неї відповідно до ч.1 ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи чи навчання.
Іспитовий строк ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь Держави України 180 (сто вісімдесят) грн. 00 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.
Так, відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан, який продовжено Указом Президента України № 341/2022 від 17 травня 2022 року до 22 травня 2022 року строком на 90 діб.
В той же час, ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчиняла корисливі кримінальні правопорушення, на шлях виправлення не стала, належних висновків для себе не зробила, повторно вчинила нове умисне кримінальне правопорушення проти власності.
17 травня 2022 року близько 13 години 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , побачила біля входу у поштове відділення «Нова пошта» №8 велосипед належний ОСОБА_10 , який не був прикріплений замком-тросом до поручня, після чого вирішила його таємно викрасти.
В цей же час, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрала велосипед марки «Comanche», після чого залишила місце вчинення злочину з викраденим велосипедом та розпорядилася ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 3200 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинила умисні дії, які виразилися у таємному викраденні (крадіжці) чужого майна, вчиненому повторно в умовах воєнного стану, тобто скоїла кримінальне правопорушення (злочин) передбачений ч.4 ст.185 КК України.

Не погоджуючись із вказаним рішенням заступником керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, у якій він просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, враховуючи вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 раніше засуджена вироком Бориспільського міськрайонного суду від 01 червня 2022 року за ч.1 ст.190 КК України до реального покарання у виді 200 годин громадських робіт. У оскаржуваному вироку встановлено, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України 17 травня 2022 року до постановлення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, який не набрав законної сили. За змістом ч.4 ст.70 КК України, моментом у часі, що дає підстави для застосування вказаної норми при призначенні покарання є постановлення вироку, а не набрання законної сили.

Тому, суд при призначенні остаточного покарання мав би застосувати положення ч.4 ст.70 КК України врахувавши попередній вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, однак цього не зробив, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того прокурор вказує, що суд мав би призначити ОСОБА_7 реальний строк позбавлення волі, враховуючи те, що за попереднім вироком її було призначено реальну міру покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив повністю задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

За змістом ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 70 КК України визначено підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку викладеному у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі №511/37/16-к, виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч.4 ст.70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею, за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до абз.2 п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять, і в межах санкції того закону, який передбачає більш суворе покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винною за ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт, тобто покарання, яке підлягає реальному виконанню.

Оскаржуваним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 встановлено, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України 17 травня 2022 року, тобто до постановлення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, який на час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не набрав законної сили.

За змістом ч.4 ст.70 КК України, моментом у часі, що дає підстави для застосування вказаної норми при призначенні покарання є саме постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили. Таку позицію висловила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17).

З огляду на це, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання має бути застосована ч.4 ст.70 КК України та застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, врахувавши вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, чого суд не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, на думку колегія суддів, суд мав би призначити остаточне покарання ОСОБА_7 не тільки із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, а і у виді реального строку позбавлення волі, враховуючи те, що за попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, останню було засуджено до реальної міри покарання у виді громадських робіт, проте цього суд не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, суд необґрунтовано застосував до ОСОБА_7 положення статті 75 КК України та звільнив останню від відбування покарання з іспитовим строком.

Вказана позиція кореспондується з правовим висновком викладеним у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суд від 09 червня 2021 року (справа №185/7034/19).

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що не застосування судом правил призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів та не призначення остаточного покарання у виді реального строку позбавлення волі свідчить про призначення покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення.

Згідно з ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного їй покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, враховуючи вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт, призначити остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення до виконання цього вироку.

У решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченою у той же строк з моменту вручення копії вироку.

Головуючий :

Судді :