ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/6190/19

Провадження № 11-кп/4820/147/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження №0000293, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 січня 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.369 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 08 вересня 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмельницького, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.369 КК України, та призначено покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

- за ч.1 ст.369 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень.

В силу ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_7 скасовано.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України належні ОСОБА_7 кошти в сумі 3000 гривень, з яких чотири купюри номіналом по 500 гривень серії: СГ 92031521, СБ 8966158, СД 4795844, ВВ 4251122, три купюри номіналом по 200 гривень серії: СЛ 3629876, КЙ 7486981, ЕВ 0771090, чотири купюри номіналом по 100 гривень серії: МР 5651983, ЗГ 0462996, КТ 3140863, МБ 2142816, які визнані речовими доказами та були предметом кримінального правопорушення, конфісковано в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1595 гривень 86 копійок документально підтверджених витрат на залучення експертів.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

За вироком суду, 18.01.2019 року о 17:00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у торговому залі в приміщенні магазину «Продукти-1128», що належить ТОВ «АТБ Маркет», який знаходиться по вул. Подільській, 25 в м. Хмельницькому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, із прилавку продажу товару намагався викрасти одну банку кисломолочного продукту ємкістю 100 мл марки «Лактонія Імун+чорниця 1,5%» закупівельною вартістю 10,00 гривень, цукерку марки «Nestle Nuts» вагою 42 г закупівельною вартістю 13,10 гривень, упаковку смаженого, солоного арахісу зі смаком сиру марки «Своя Лінія» масою 80 г закупівельною вартістю 11,00 гривень, плитку молочного шоколаду «Milennium Gold» з цільним лісовим горіхом масою 100 г закупівельною вартістю 26,50 гривень, кишеньковий LED ліхтарик закупівельною вартістю 33,30 гривень, елемент живлення лужний 2 шт. марки «Durasel AA LR6» закупівельною вартістю 28,50 гривень, два упакування з кільцями копченими кальмару масою 36 г кожна, закупівельною вартістю 18,10 гривень за одну одиницю товару, загальною вартістю 36,20 гривень, молочний шоколад з начинкою зі смаком імбиру марки «Roshen «Tidbit» масою 38 г закупівельною вартістю 11,20 гривень, кабель USB-Micro USB для заряду та обміну даних мобільних пристроїв закупівельною вартістю 19,00 гривень, два шоколадні батончики марки «Vobro Fruttidi Mare» масою 38 г кожен, закупівельною вартістю 9,50 гривень за штуку, загальною вартістю 19,00 гривень, та батончик марки «Nestle Lion White Rock» масою 42 г закупівельною вартістю 7,00 гривень, які сховав до зовнішньої верхньої правої та зовнішньої верхньої лівої кишені своєї куртки, в яку був одягнений, попрямував до розрахункових кас магазину та не розрахувавшись за товар, вийшов з вказаним викраденим товаром за межі розрахункових кас, де був зупинений працівниками охорони.

Таким чином ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, розпорядитися товаром не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони за межами розрахункових кас на виході з магазину. Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 міг завдати ТОВ «АТБ Маркет» майнової шкоди на загальну суму 214,80 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 25.01.2019 року близько 10:00 години, з метою встановлення обставин вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, був запрошений для дачі пояснень до слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області та діючи умисно, з метою уникнення кримінальної відповідальності, знаходячись поруч з адміністративною будівлею Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, що по вул. Пушкіна, 15 у м. Хмельницькому, разом із ОСОБА_9 в ході розмови, запропонував надати йому неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за його сприяння, в межах наданих йому повноважень, у вирішенні питання щодо закриття кримінального провадження №0000293 та уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності.
В свою чергу, заступник начальника слідчого відділу ХВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 , того ж дня 25.01.2019 року, діючи відповідно до вимог ст.24 ЗУ «Про запобігання корупції», після відмови від отримання неправомірної вигоди про вказаний факт письмово повідомив керівника правоохоронного органу, а саме начальника слідчого відділу ХВП ГУНП в Хмельницькій області.
В подальшому, 26.01.2019 року близько 17 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, у власних інтересах, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення ним дій в інтересах ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті №406 заступника начальника слідчого відділу ХВП ГУНП в Хмельницькій області, розташованого по вул. Пушкіна, 15 у м. Хмельницькому, в ході розмови із ОСОБА_9 , попросив його за винагороду посприяти, в межах наданих йому повноважень, у вирішенні питання щодо уникнення кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення шляхом його закриття, після чого дістав із лівої кишені своєї куртки кошти в сумі 3000 гривень та поклав їх на робочий стіл ОСОБА_9 , таким чином надав йому неправомірну вигоду.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити.

Свої вимоги аргументує тим, що при розгляді кримінального провадження судом допущена невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також неправильно застосовано кримінальний закон, що призвело до ухвалення обвинувального вироку.

На думку апелянта, суд мав всі підстави звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за крадіжку у зв`язку із зміною обстановки, оскільки на час прийняття рішення, його діяння втратило суспільну небезпечність. Зокрема, сума викраденого товару в січні 2019 року становила 214,8 грн., тобто на 22,0 грн. більше за поріг для притягнення його до адміністративної відповідальності за дрібну крадіжку, розмір якого станом на 01.01.2019 року становив 192,00 грн.

Звертає увагу захисник і на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.369 КК України, судом першої інстанції перекваліфіковано на ч.1 ст.369 КК України, але не взято до уваги доводи і аргументи сторони захисту щодо відсутності такого складу злочину у діях ОСОБА_7 , так як мала місце провокація хабара.

Крім того, апелянт зазначає, що відносно його підзахисного розпочалося досудове розслідування до внесення відомостей до ЄРДР, що є недопустимим і свідчить про істотні порушення закону.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення з коротким викладом доводів апеляційної скарги сторони захисту, пояснення захисника на підтримку доводів, наведених у поданій апеляційній скарзі з мотивів викладених у ній, міркування прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення та безпідставність доводів захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши учасникам кримінального провадження право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст.94 КПК України, в ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вище викладені вимоги кримінального процесуального законодавства, спрямовані на встановлення в справі об`єктивної істини, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.369 КК України, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та детально викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

У поданій апеляційній скарзі сторона захисту не оспорює факт викрадення 18.01.2019 року обвинуваченим майна з приміщення магазину «Продукти-1128», що належить ТОВ «АТБ Маркет».
Не заперечує і розмір викраденого майна, однак зазначає, що на момент розгляду кримінального провадження та ухвалення місцевим судом вироку у зв`язку зі збільшенням розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, розмір заподіяної обвинуваченим шкоди є меншим, ніж передбачено положеннями КК України для кримінальної відповідальності, а тому підлягають застосуванню вимоги ст.5 КК України про зворотну дію закону в часі, оскільки становище ОСОБА_7 покращується, що є підставою для закриття кримінального провадження за вказаним епізодом.

З такими доводами колегія суддів погодитись не може в силу наступних підстав.

Так, у рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп 2000 про зворотну дію кримінального закону у часі (справа 1-3/2000) Конституційний Суд України дійшов висновку, що зміна розміру соціальних величин (мінімальної заробітної плати, неоподатковуваного мінімуму доходів громадян), які використовуються у КК України, не є зміною у кримінальному праві, а тому не має зворотної дії у часі та не є підставою для зміни кваліфікуючих ознак злочину.

Отже, кримінальний закон, який визначає діяння як злочин, може містити посилання на положення інших нормативно-правових актів, при цьому, якщо ці положення в подальшому змінюються, загальний зміст кримінального закону, в даному випадку диспозиція його норм, змін не зазнає.

Також колегія суддів не може погодитися із доводами сторони захисту про наявність в діях обвинуваченого закінченого складу злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а не замаху, як було кваліфіковано місцевим судом. Адже такі доводи захисту погіршують становище обвинуваченого і не можуть бути предметом розгляду апеляційного суду в даному кримінальному провадженні.

Крім того, крадіжка визнається закінченою з моменту коли винна особа отримала реальну можливість розпоряджатися цим майном. Затримання обвинуваченого працівниками охорони на виході з магазину, очевидно, такої можливості розпоряджатися викраденим майном останньому не давало.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо недопустимості витягу з ЄРДР за ч.3 ст.369 КК України, як доказу у кримінальному провадженні, через відсутність інформації про заявника, а також даних про особу, яка вчинила злочин.

По перше, витяг з ЄРДР не являється доказом у кримінальному провадженні, а тому й не може бути визнаний недопустимим, як про це клопоче захисник. Такий реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру.

По друге, у будь-якому разі неналежне ведення ЄРДР не визначає належність і допустимість доказів у провадженні, зібраних органом досудового розслідування, за наявності у провадженні процесуальних документів, які підтверджують законність вчинення процесуальних дій.

По третє, кримінальне процесуальне законодавство України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань не встановлюють безумовного обов`язку слідчого або прокурора вносити до Реєстру відомості про особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, саме в день надходження заяви чи повідомлення про вчинення такого правопорушення, а пов`язує такий обов`язок безпосередньо з моментом набуття особою статусу підозрюваного та обвинуваченого.
По четверте, підставою внесення відомостей про злочин до ЄРДР, відповідно до його змісту, стали матеріали правоохоронних органів, тобто доводи сторони захисту про відсутність інформація щодо заявника не відповідають дійсності.

Та обставина, що розслідування проводилось виключно відносно обвинуваченого ОСОБА_7 та в межах обставин, викладених у рапорті заступника начальника СВ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 від 25.01.2019 року, не викликає у колегії суддів жодного сумніву.

Зокрема, відповідно до матеріалів провадження, саме на підставі рапорта заступника начальника СВ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_7 під час спілкування запропонував йому надати неправомірну вигоду за не притягнення до кримінальної відповідальності у іншому кримінальному провадженні, були внесені відомості до ЄРДР за фактом обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

В подальшому, наведені обставини стали підставою для проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 .

Доводи сторони захисту про те, що станом на 25.01.2019 року, тобто до вчинення обвинуваченим злочину, були внесені відомості до ЄРДР за правовою кваліфікацію ч.3 ст.369 КК України, що вказує про упередженість органів досудового розслідування, не заслуговують на увагу.

Так, пунктом 4 ч.5 ст.214 КПК визначено, що до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

Однією зі складових відомостей, які слідчий (прокурор) вносить до ЄРДР, є попередня кваліфікація.

Тобто, зважаючи на той факт, що відомості (короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, та його попередня кваліфікація) вносять до здійснення досудового розслідування, лише згодом стане зрозуміло, чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР, відповідною вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію.

При цьому зміст внесених фактичних обставин свідчить саме про пропозицію надання неправомірної вигоди, а не факт надання такої вигоди.

Щодо доводів захисту з приводу провокації, а саме про те, що всі зустрічі відбувались за ініціативою правоохоронних органів, в тому числі численних дзвінків слідчого до обвинуваченого, то колегія суддів враховує відмінність ініціативи щодо зустрічей та ініціативи щодо надання (одержання) неправомірної вигоди, адже ініціатива щодо зустрічі безумовно не обумовлює ініціативу (підбурення) до вчинення злочину.

При цьому, ініціативність зустрічей обвинуваченого зі слідчим у даній справі обумовлювалась об`єктивними обставинами, адже саме у провадженні слідчого ОСОБА_10 перебували матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України, який неодноразово слідчим викликався для дачі пояснень.

Цим пояснюються і численні телефонні дзвінки слідчого до обвинуваченого.

Крім того, слід врахувати і те, що жодної ініціативи зустрічі з заступником начальника СВ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 , тобто особою, якій пропонувалась обвинуваченим ОСОБА_7 і в подальшому надавалась неправомірна вигода, не виходило.
Із зафіксованої за результатами проведення НСРД зустрічі вбачається, що ОСОБА_9 не вчинив жодних активних дій щодо створення обставин та умов вчинення ОСОБА_7 злочину. Більше того, в силу своїх службових обов`язків він і не міг цього зробити, так як у його провадженні справи відносно обвинуваченого не перебувало.

Колегія суддів наголошує, що провокація на вчинення злочину це дії суб`єктів (правоохоронних органів та інших осіб), спрямовані саме на умисне спонукання (стимулювання) особи, яка не має злочинного наміру, на вчинення протиправних дій.

Як вбачається з протоколу проведення НСРД у виді аудіо-, відео контролю особи (т.1 а.с.62-64), під час зустрічі 26.01.2019 року ОСОБА_9 займав пасивну роль у діалозі з ОСОБА_7 .
Саме останній зазначив, що прийшов домовитись про те, щоб закрити справу і у нього не було жодних проблем із законом. При цьому він же назвав і суму винагороди яку приніс, і яку вирішив надати у якості «допомоги».
Будь-яких ознак того, що при цій зустрічі ОСОБА_9 будь-яким чином провокував, підбурював ОСОБА_7 до висловлення пропозиції про надання неправомірної вигоди, не вбачається.
Навпаки, на неодноразові натяки ОСОБА_7 на неправомірну вигоду, ОСОБА_9 попереджав його про протиправність таких дій, вказуючи, «що це фактично дача хабара» і чи розуміє він, що робить.
Однак жодні застереження обвинуваченого не стримували, він відігравав активну роль у діалозі зі слідчим, що в подальшому перейшло у передачу слідчому грошових купюр, які обвинувачений дістав із зовнішньої кишені куртки з лівого боку та положив їх на стіл слідчого.
Таким чином, доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що дії ОСОБА_7 були викликані провокацією, підбурюванням з боку працівників поліції, колегія суддів не вважає слушними, оскільки вони об`єктивно не підтверджені даними матеріалів кримінального провадженні, а навпаки, спростовуються зібраними та дослідженими доказами.

Отже, аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що засудження ОСОБА_7 є правильним.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила матеріальних чи процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій. Відповідно і підстав для скасування вироку суду щодо останнього не вбачається.

Разом з цим, в ході апеляційного розгляду встановлено, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, санкція якого визначає найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років, мало місце 18.01.2019 року.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Фактів ухилення обвинуваченим від досудового розслідування та суду, а відповідно і зупинення чи переривання строків давності, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Таким чином, на момент апеляційного розгляду сплинув трирічний строк, відповідно закінчились і визначені ст.49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України.

Однак, з огляду на те, що обвинувачений не визнав свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та не заявляв клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, апеляційний суд, відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України, звільняє обвинуваченого від призначеного місцевим судом покарання.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норми права викладеного у постанові Верховного суду від 11 липня 2019 року у справі за № 263/206/14-к, якщо за одним злочином закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, а за іншим ні, то суд за першим злочином закриває кримінальне провадження, а за іншим призначає покарання, без застосовування положення ст.70 КК України, які визначають правила призначення покарання за сукупністю злочинів.

Отже, оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_7 підлягає зміні.

У зв`язку із наведеним, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на положення ч.1 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3