ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2088/22 Справа № 183/2255/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року у кримінальному провадженні за № 0000216 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одружений, не працює, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06.01.2022 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 190 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 26 червня 2021 року приблизно о 09.00 годині ОСОБА_7 проходив біля будинку раніше знайомої йому ОСОБА_9 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де у приміщенні комори, яка розташована на території даного домоволодіння, побачив косарку бензинову марки «ТЕМП БК 1500». В цей час та місці у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, а саме зазначеною косаркою, під приводом її позики на деякий час для користування за призначенням.

Реалізуючи свій прямий умисел, ОСОБА_7 перебуваючи у вказаний час та місці, діючи умисно, із корисливих мотивів, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, шляхом зловживання довірою, попросив ОСОБА_9 передати йому у тимчасове користування косарку бензинову марки «ТЕМП БК 1500», яка належить останній, однак ОСОБА_7 заздалегідь розумів, що повертати вищевказану косарку не буде, тим самим ввів в оману ОСОБА_9 , яка не здогадуючись про його протиправний намір, передала ОСОБА_7 зазначену косарку.

Після чого ОСОБА_7 , взявши дану косарку, доводячи свій прямий умисел до кінця, покинув місце вчинення кримінального проступку та розпорядився майном ОСОБА_9 на власний розсуд, спричинивши останній матеріальну шкоду на суму 1 830 гривень.

Зазначені дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК України, які поклав суд першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилається на положення ч. 4 ст. 70 КК України та зазначає, що суд під час призначення обвинуваченому покарання не взяв до уваги наявність вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.01.2022 року стосовно ОСОБА_10 та ту обставину, що кримінальне правопорушення за цим вироком він вчинив до постановлення попереднього вироку і безпідставно не призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Також, суд першої інстанції під час постановлення вироку, в порушення вимог ст. ст. 100, 368 КПК України не вирішив долю речових доказів.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Враховуючи вище викладені положення кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не переглядає фактичні обставини, встановлені досудовим розслідуванням, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку та кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 190 КК України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню .
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України).
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України).

Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

За правилами, визначеними в ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне юкарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Вищезазначені положення закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції не виконав належним чином.

Як слідує з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.01.2022, за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим оскарженим вироком, він вчинив 26 червня 2021 року, тобто, до ухвалення попереднього вироку.

Вищезазначені обставини не отримали належної правової оцінки судом першої інстанції, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині обраного виду покарання, тому вирок суду у цій частині підлягає скасуванню з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі та з застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, судом першої інстанції при постановленні оскарженого вироку не враховано вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.01.2022 року, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню та ухвалення нового вироку.

При призначенні покарання суд першої інстанції, у відповідності до положень ст.ст. 65-67 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, зокрема, що ОСОБА_7 раніше судимий, обвинувачується у вчиненні діяння, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії кримінальних проступків, беззаперечно визнав вину, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, негативно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, до обставин, яка пом`якшує покарання, визначеною ст. 66 КК України, суд правильно відніс щире каяття ОСОБА_7 і дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому покарання у виді обмеження волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_7 слід призначити покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.01.2022 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд..., при призначенні покарання у виді... обмеження волі... на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням обставин скоєння ОСОБА_7 кримінального проступку, його наслідків, а також обраної учасниками судового провадження позиції, викладеної у їх заявах, а також позиції сторони обвинувачення та вимог апеляційної скарги, у зв`язку з чим апеляційний суд не може призначити більш суворе покарання або не застосувати ст. 75 КК України (ч. 1 ст. 421 КПК України), апеляційний суд доходить висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, із застосуванням положень ст. ст. 70, 75 КК України.

Відповідно до висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17) якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Слушними також є й доводи прокурора щодо невиконання вимог ст.100 КПК України судом першої інстанції, а тому ухвалюючи новий вирок, колегія суддів вважає за необхідне долю речових доказів вирішити в порядку ч.ч. 2, 3 ст. 100 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання скасування з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 421 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.01.2022 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`явитися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Речові докази у виді товарного чеку від 15 квітня 2020 року, визнаного постановою слідчого від 08 жовтня 2021 року (т. 1 а.к.п. 22-23) та договору DNZ-96/83719/0 від 05 липня 2021 року, визнаного постановою слідчого від 08 вересня 2021 року (т. 1 а.к.п. 39-40), зберігати в матеріалах кримінального провадження.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4