Провадження №11-кп/801/741/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.03.2021 за №0000213,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 червня 2022 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,
-визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , раніше засудженого:
24.12.2020 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком два роки,
- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02 червня 2022 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_11 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.12.2020 року та призначено остаточне покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.
Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_11 та ОСОБА_7 процесуальні витрати по проведенню експертизи в сумі шістсот вісімдесят шість гривень 44 копійки на користь держави.
Речові докази у кримінальному проваджені, а саме: диск з відеозаписами з камер відео спостереження магазину «Грош Експрес 4», який зберігається при матеріалах кримінального провадження залишено там же.

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 09.12.2020 року близько 21:23 год. ОСОБА_11 разом з ОСОБА_7 перебували в приміщенні магазину «Грош - Експерес - 4» ТОВ НВП «Аргон», що знаходиться за адресою м. Вінниця, вул. Максима Шимка, 24. На полицях магазину ОСОБА_11 та ОСОБА_7 помітили товар. В цей час у них виник спільний злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.
ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, діючи умисно, таємно, за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_12 і повторно, взяли з полиць: упаковку презервативів торгової марки «Contex» Особливі тонкі (3 шт.), упаковку презервативів торгової марки «Contex» Classic класичні (3 шт.), упаковку презервативів торгової марки «Dolphi» 3 в 1 особливо тонкі (3 шт.), одну плитку молочного шоколаду торгової марки «Milka» Монделіз з соленим мигдалем, вагою 90 г, дві плитки молочного шоколаду торгової марки «Корона» серії «MaxFun» з начинкою мармелад - печиво карамель та один саб з шинкою торгової марки «Грош». Сховавши вищевказану продукцію під одяг, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пройшли повз касу магазину, не розрахувавшись, з місця злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 1935-1937/21-21 від 02.04.2021 року, загальна вартість вищевказаного викраденого майна становить 286,42 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завдали ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 286,42 грн.
01.03.2021 року близько 17:45 год. ОСОБА_11 та ОСОБА_7 перебували в приміщенні магазину «Грош - Експрес - 4» ТОВ НВП «Аргон», що знаходиться за адресою м. Вінниця, вул. Максима Шимка, 24. На полицях магазину ОСОБА_11 та ОСОБА_7 помітили товар. В цей час у них виник спільний злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.
ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, за попередньою змовою між собою, взяли з полиць: дві пляшки вермуту б`янко торгової марки «Marengo» біле десертне, об`ємом по 1 л. кожна, та одну пляшку лікеру торгової марки «Canari» Salted Caramel, об`ємом 0,35 л. Після чого, ОСОБА_12 сховавши вищевказану пляшку лікеру торгової марки «Canari» Salted Caramel, об`ємом 0,35 л у внутрішню кишеню куртки, а ОСОБА_11 сховавши дві пляшки вермуту б`янко торгової марки «Marengo» біле десертне, об`ємом по 1 л. кожна у внутрішні кишені куртки, пройшли повз касу магазину, не розрахувавшись, з місця злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 1935-1937/21-21 від 02.04.2021 року, загальна вартість вищевказаного викраденого майна становить 295,09 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завдали ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 295,09 гр.
Судом кваліфіковані такі дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Судом кваліфіковані такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжки, вчинені повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок Вінницького міського суду від 02.06.2022 щодо ОСОБА_7 змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 30 діб арешту та на підставі т. 71 КК України визначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у вигляді 5 років та 10 днів позбавлення волі.
В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те, що судом не обґрунтовано чому до обвинуваченого ОСОБА_7 неможливо було призначити мінімальне покарання за санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки судом невірно враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є нетяжким злочином невеликої тяжкості, а також особу засудженого, який є неповнолітнім, не взято до уваги його щире каяття та відшкодування завданого збитку, а також не враховано позицію потерпілого, який вказав про те, що немає матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого, оскільки шкода повністю відшкодована., а також судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та його законний представник ОСОБА_8 підтримали подану захисником апеляційну скаргу, підтверджуючи викладені у ній доводи.

Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника просила залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін.

Захисник ОСОБА_10 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_11 повідомлявся апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не повідомив суд про поважні причини свого неприбуття.

Представник потерпілої особи ТОВ НВП «Аргон» також повідомлявся апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не повідомив суд про поважні причини свого неприбуття.

У зв`язку з цим за відсутності заперечень інших учасників кримінального провадження, а також у зв`язку з тим, що вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_11 ніким не оскаржується, в поданій апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у відсутність обвинуваченого та представника потерпілого.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано повністю.

Зокрема, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинувачених і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність їх вини у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Даний висновок суду першої інстанції в апеляційній скарзі захисником не заперечується, а тому згідно вимог 404 КПК України перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника про наявність на його думку невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості та характер вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом правильно враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого ОСОБА_7 та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Зокрема судом враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання компрометуючих даних не надходило.
Встановлено обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а саме вчинення злочину неповнолітнім. Також судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 .
За таких обставин, а також враховуючи те, що ОСОБА_7 уже не вперше притягається до кримінальної відповідальності, один з епізодів злочинної діяльності скоїв в період іспитового строку, а також враховуючи висновки досудової доповіді складеної органом з питань пробації, на переконання колегії суддів апеляційного суду суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк. Також враховуючи правову позицію Верховного Суду щодо призначення покарання за тотожні злочини, вчинені до і після ухвалення попереднього вироку, тому місцевий суд також дійшов правильного висновку про необхідність застосування при призначенні остаточного покарання лише ст. 71 КК України.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції з урахуванням обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого мав всі необхідні законні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 30 діб арешту та на підставі т. 71 КК України за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у вигляді 5 років та 10 днів позбавлення волі, оскільки з урахуванням наявних у матеріалах кримінального провадження відомостей про особу обвинуваченого та вчинення ним нового злочину під час звільнення від попереднього призначеного судом покарання з випробовуванням з встановленням іспитового строку, він на шлях виправлення не став та скоїв новий корисливий злочин, а тому призначення йому такого покарання як вказує захисник було б помилковим.
Окрім того, апеляційний суд при розгляді даного кримінального провадження враховує позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду переконана, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції вірно керувався вимогами ст.ст.50, 65, 71 КК України, та дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку про визначення йому за ч. 2 ст. 185, 71 КК України саме такого покарання як позбавлення волі, що у даному випадку є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3