КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/824/2041/2022 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ЄУН: 367/144/22 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002167, внесеного до ЄРДР 29 жовтня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 13 січня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Яготин, Київської області, громадянин України, не працюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт строком 100 годин,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 28 жовтня 2021 року близько 21-00 год., знаходячись по вул. Антонова, позаду будівлі № 2, де розташований магазин «Червоний маркет», в м. Ірпінь, Бучанського району, Київської області, виявив на землі поліетиленовий пакетик з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1- іл-пентан-1-он) та у нього виник прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, шляхом привласнення знайденогота зберігання особливо небезпечної психотропної речовини для власного вживання без мети збуту.

Одразу після цього ОСОБА_6 , перебуваючи в тому ж місці в той же час, реалізуючи свій протиправний умисел, помістив PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл- пентан-1-он) до власної наплічної сумки, що була при ньому, для власного вживання без мети збуту та розпочав її незаконне зберігання.
У подальшому, 28 жовтня 2021 року близько 21.37 год, проходячи по вул. Северинівська в м. Ірпінь, Бучанського району, Київської області, поблизу домоволодіння № 1, ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечну психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), був зупинений працівниками поліції, у зв`язку з підозрілою поведінкою. На запитання поліцейських, чи наявні у ОСОБА_6 при собі заборонені обігом предмети чи речовини, останній повідомив, що у нього знаходиться особливо небезпечна психотропна речовина - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Після цього на місце події викликано слідчо-оперативну групу відділу поліції № 2 Бучанського РУП ГУ НП в Київській області і в ході огляду місця події 28 жовтня 2021 року в період часу з 22.12 год. по 22.17 год. ОСОБА_6 самостійно добровільно видав слідчому вищевказану особливо небезпечну психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он).

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат, речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Проте, як вказав у апеляційній скарзі прокурор, місцевий суд, визнавши винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, призначив покарання, яке не передбачене санкцією вищевказаної ч. 1 ст. 309 КК України, а саме призначив покарання у виді громадських робіт строком 100 годин, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не призначив покарання, передбачене санкцією зазначеної статті, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а тому, на переконання прокурора, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений, належним чином повідомлений про день та час апеляційного розгляду, до суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.
З огляду на те, що учасники апеляційного розгляду вважали можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказавши, що така позиція узгоджена із обвинуваченим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт про вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням та судом фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, є вірною.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання, яке не передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає їх слушними.

Зі змісту оскаржуваного вироку встановлено, що, вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке слід призначити обвинуваченому, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений скоїв кримінальний проступок, дані про його особу, а саме те, що обвинувачений характеризується посередньо, не перебуває на обліку лікарів нарколога та психіатра, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, та призначив йому покарання у виді громадських робіт в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України. При цьому суд дійшов висновку, що таке покарання є справедливим і достатнім для його виправлення і попередження скоєння обвинуваченим нових правопорушень. Одночасно суд дійшов висновку про непризначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, оскільки обвинувачений ніде не працює, а тому не зможе сплатити штраф.

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції.

Так, санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Проте, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не передбачено санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, при цьому не застосовував положення ст. 69 КК України, якою передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Вказані обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до положень ст. 409, ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На переконання колегії суддів, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не застосував закон, який підлягає застосуванню, а відтак вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 , що з урахуванням обставин справи, даних про особу обвинуваченого, встановлених судом першої інстанції, необхідно призначити покарання, яке передбачено санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України, - однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., оскільки таке покарання відповідатиме характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального проступку, і є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідно до положень ст. 65 КК України.

За встановлених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання, визначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді:

______________________ _______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4