Справа №577/5131/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/953/22 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" червня 2022 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15.03.2022 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, розлученого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу:

- 18.03.2021 року вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області за ч.2 ст. 289, ст. 69, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, який 15.09.2021 року ухвалою Сумського апеляційного суду змінений та ОСОБА_8 визначено вважати засудженим до покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна, та покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21.10.2020 року, визначено виконувати самостійно

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , в яких:

- прокурор просила вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15.03.2022 року, скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і через невідповідність призначного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і просила ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання, а саме 1 рік позбавлення волі без конфіскації майна, за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.03.2021 року (зміненого ухвалою Сумського апеляційного суду від 15.09.2021 року в частині призначення покарання), і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- захисник просив вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15.03.2022 року, скасувати та ухвалити новий вирок, яким дії його підзахисного ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України тим самим пом`якшити обвинуваченому міру покарання.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання, частково приєднано 1 рік 6 місяців позбавлення волі невідбутої частини покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.03.2021 року (зміненого за ухвалою Сумського апеляційного суду від 15.09.2021 року в частині призначення покарання) і ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 6 років і 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21.10.2020 року, за яким ОСОБА_8 засуджений до 3 років позбавлення волі та від відбування якого звільнений з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком із покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України, суд визначив виконувати самостійно.

Задоволено позовні вимоги та стягнуто з ОСОБА_8 на користь Фінансового управління Конотопської міської ради витрати понесені за лікування потерпілого в сумі 12 825,84 грн.

Провадження у справі за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_8 , про стягнення збитків завданих злочином в розмірі 5664,10 грн, закрито внаслідок добровільної сплати і відмови позивача від позову.

Долю речового доказу вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор стверджувала про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі, яке є мінімальним за санкцією вказаної частини статті.

Звертала увагу на тяжкість вчиненого злочину, характер його вчинення, а також на дані що характеризують особу обвинуваченого, який вчинив тяжкий, умисний, насильницький злочин будучи судимим. Крім цього, обвинувачений не працює, зловживає спиртним.

Також вказувала, що 18.03.2021 року вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст. 289, ст. 69, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна. 15.09.2021 року ухвалою Сумського апеляційного суду вказаний вирок суду, в частині призначення покарання, змінено та визначено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна та покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21.10.2020 року, визначено виконувати самостійно. Як встановив суд першої інстанції, 02.06.2021 року, тобто після зазначеного вироку, в період іспитового строку, ОСОБА_8 вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин у період іспитового строку, що фактично є підставою для визнання призначеного за вироком від 18.03.2021 року покарання у виді позбавлення волі таким, що належить відбувати реально, місцевий суд при застосуванні ч. 1 ст. 71 КК України постановив рішення про самостійне виконання вироку, що є неправильним та суперечить правовій позиції, викладеній у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25.06.2018 року у справі № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18.

З огляду на викладене, прокур вважала, що існують пістави для скасування вироку суду та ухалення нового вироку.

Захисник стверджував, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України кваліфіковані не правильно та їх потрібно кваліфікувати за ст. 124 КК України як умисні тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони.

Так, сторона захисту зазначала, що не дивлячись на переконливі покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в суді про нанесення ОСОБА_9 ударів цеглою по голові ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , прокурор не вніс відповідні зміни в обвинувальний акт, а також в клопотання про продовження ОСОБА_8 міри запобіжного заходу.

Також, захисник звертав увагу на те, що суд визнав встановленим факт нанесення ударів цеглою ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , однак суд не надав об`єктивної оцінки доказам по даному факту, і помилково вказав, що ОСОБА_8 у відповідь на удари ОСОБА_9 цеглою наніс один удар по обличчю кулаком, а потім плигнув на нього.

Захисник вважав, що фактичні обставини по даному епізоду суперечать висновкам суду.

Крім цього, захисник звертав увагу і на те, що під час судового засідання було встановлено, що ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_8 не було відомо хто саме викрав у ОСОБА_9 2000 грн. ОСОБА_9 був у підвищеному емоційному стані у зв`язку з тим, що у нього була скоєна крадіжка його знайомим, яких він за свої кошти пригощав спиртними напоями. ОСОБА_9 спочатку вимагав повернути йому гроші та казав, що з даного приводу буде звертатись до поліції. Однак, ОСОБА_13 , яка як стало відомо пізніше викрала вказані кошти, не повертала йому їх і навіть не повідомила, що вона їх викрала. Потім ОСОБА_9 з метою повернення його грошей, вийшов з будинку і повернувся з цеглою в руках. Водночас, ОСОБА_8 боячись подальших насильницьких дій зі сторони ОСОБА_9 і захищаючи свою співмешканку ОСОБА_11 та інших осіб, ОСОБА_8 наніс один удар в обличчя ОСОБА_9 , а коли той впав то плигнув на нього обома ногами, тим самим перевищивши межі необхідної оборони.

Захисник стверджував, що в момент, коли ОСОБА_8 наносив удар кулаком, а потім наплигнув на нього ногами, йому не було відомо хто викрав вказані гроші у ОСОБА_9 , він в цьому участі не приймав і він наносив удари ОСОБА_9 з метою захисту свого життя та здоров`я.

Вказані обставини в суді першої інстанції підтверджені, однак безпідставно ним не враховані, що і стало підставою для неправильної кваліфікації дій обвинуваченого.

Інші учасники кримінального провадження, зокрема обвинувачений і потерпілий вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Як встановлено судом першої інстанції 02.06.2021 року приблизно о 18:00 год. ОСОБА_8 спільно з потерпілим ОСОБА_9 , співмешканкою ОСОБА_11 , а також ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_2 , розпивали спиртні напої.

Близько 19-ї год. ОСОБА_9 виявив зникнення власних грошових коштів в сумі 2000 грн, які перебували у кишені куртки, та, запідозривши присутніх у крадіжці, висунув вимогу про повернення. Після цього вийшов з будинку і повернувся вже з цеглинами у руках, якими вдарив по голові спочатку ОСОБА_13 , а потім ОСОБА_8 . У відповідь обвинувачений наніс потерпілому один удар рукою в обличчя спричинивши скалковий перелом кісток носу, який відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я від чого останній впав на підлогу, а потім стрибнув вже на лежачого двома ногами в область живота (на праву частину тулубу) завдавши ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді закритої травми грудної клітини, травматичного пневмотораксу.

За висновком судово-медичного експерта №359 від 07.10.2021 року у ОСОБА_9 на час проведення судово-медичної експертизи, 10.09.2021 року, зокрема мали місце: закрита травма грудної клітки, травматичний пневмоторакс по небезпечності для життя в момент заподіяння відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Закрита травма грудної клітини, травматичний пневмоторакс міг виникнути від дії предмету з обмеженою травмуючою поверхнею, не виключено під час стрибка на праву частину тулубу.

Отже, умисно наносячи удари в ділянку грудної клітини справа, тобто в ділянку розташування життєво важливих органів людини, ОСОБА_8 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 та бажав їх настання.

Таким чином ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала, просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, та не вбачала підстав для задоволення вимог скарги захисника, думки обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , та потерпілого ОСОБА_9 які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким дії обвинуваченого перекваліфікувати з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та які заперечили проти задоволення вимог скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг прокурора і захисника, колегія суддів дійшла такого висновку.

Як вбачається з матеріалів справи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку оскаржений двома учасниками - прокурором, в частині призначеного обвинуваченому покарання, та захисником, в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Переглянувши вирок суду першої інстанції в межах заявлених апелянтами вимог, що узгоджується зі ст. 404 КПК України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15.03.2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні інкримінованого злочину та його дії кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України, як заподіяння потерпілому ОСОБА_9 умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент його заподіяння.

Як встановив суд першої інстанції під час судового слідства ОСОБА_8 , неодноразово змінюючи покази і фактично не заперечуючи спричинення ним потерпілому тілесних ушкоджень в суді першої інстанції пояснював, що протягом дня 02.06.2021 року спільно зі співмешканкою ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_9 в різних місцях вживали спиртні напої. Близько 18:00 год разом прийшли у гості до ОСОБА_12 , який проживає із ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 , де продовжили розпивання спиртного. Через деякий час ОСОБА_9 виявив зникнення грошових коштів, та, запідозривши присутніх у крадіжці, почав вимагати повернення. Після цього потерпілий вийшов на подвір`я і повернувся вже з цеглинами в руках, якими спочатку наніс удар йому по голові, а потім ОСОБА_13 . Захищаючись від нападу, з метою необхідної оборони, він вдарив ОСОБА_9 рукою в обличчя від чого той опинився на підлозі вдарившись головою об поріг, а потім зачепившись за ноги впав колінами на груди лежачого потерпілого. Піднявшись вийшов з будинку змити кров, яка текла з голови, а повернувшись побачив, як ОСОБА_12 сидячи на колінах лежачого потерпілого наносив тому удари руками по тулубу і обличчю. Оскільки потерпілий був у крові, то вилив на нього води, після чого останній піднявся, одягнув куртку і покинув житло. Коли ОСОБА_9 пішов, то ОСОБА_14 зізналася у крадіжці грошей. Наступного дня повідомили, що потерпілого відвезли до лікарні. Стверджує, що окрім необхідної оборони також перебував у стані сильного психічного хвилювання, яке було викликане безпідставним звинуваченням потерпілого у крадіжці грошей та нанесенням цеглиною удару по голові. У вчиненому кається і просить суворо не карати.

З метою повного і всебічного вирішення справи суд першої інстанції також допитав потерпілого ОСОБА_9 і ряд свідків, які також були на місці пригоди та їм могли бути відомі обставини вчинення злочину.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснював, що на протязі того дня спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вживав спиртні напої, де мешкають ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Під час боротьби з ОСОБА_8 на руках зняв куртку, а коли одягнув, то побачив, що з гаманця, який знаходився у кишені, зникли гроші в сумі 2000 грн., у зв`язку з чим попередив присутніх про можливе звернення до поліції у випадку не повернення, але ті відповіли, що грошей не брали. Тоді він вийшов на подвір`я і знайшовши кусок цеглини повернувся до хати, де хтось його вдарив, хто саме не пам`ятає, внаслідок чого відбувся провал у пам`яті. Прийшов до тями від штовхання якогось хлопця котрий допоміг зателефонувати доньці та викликав швидку допомогу. Завдану йому шкоду повністю відшкодували, а тому відмовився від поданого позову. ОСОБА_8 пробачив і просив суворо не наказувати.

Інший свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанці пояснював, що у вказані день та час до них додому прийшли ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які вже перебували у стані сп`яніння. Після чергового розпивання спиртного, ОСОБА_15 з Хрокалом почали боротися на руках, а потім останній одягнувшись пішов додому. Хвилин через 15 ОСОБА_9 повернувся з цеглинами у кожній руці, якими спочатку вдарив по голові співмешканку ОСОБА_13 , а далі - ОСОБА_8 . У відповідь обвинувачений наніс один удар рукою в обличчя потерпілого від чого той впав на підлогу. Тоді ОСОБА_8 нахилився і продовжив наносити удари руками по тулубу, а також один раз - ногою. У цей час він також підліз до лежачого ОСОБА_9 і завдав тому декілька (3-4) ударів рукою по тулубу. Припинивши побиття ОСОБА_8 допоміг ОСОБА_9 піднятися і вийти з хати. Наступного дня повідомили, що потерпілий попав до лікарні.

Свідок ОСОБА_13 , яку також допитав суд першої інстанції, зазначала, що проживає спільно із ОСОБА_12 у АДРЕСА_2 . 02.06.2021 року у вечірній час до них прийшли ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . Разом вони розпивали спиртні напої, а потім Коблик з Хрокалом почали боротися на руках, у зв`язку з чим останній зняв куртку. Скориставшись цим вона таємно викрала з кишені куртки гроші в сумі 2000 грн. Закінчивши боротьбу ОСОБА_9 одягнув куртку і вийшов з хати, але через деякий час повернувся тримаючи у руках по цеглині, якими вдарив спочатку її по голові, а потім ОСОБА_8 сказавши, що пропали гроші. Оскільки від удару пішла кров, то вона вийшла з будинку умитися. Повернувшись побачила, як ОСОБА_8 завдав один удар ногою по ногам лежачого потерпілого, а потім навмисно пригнув тому на живіт двома ногами. У цей час ОСОБА_12 , який погано ходить, підліз до ОСОБА_9 і вдарив 2-3 рази кулаком, куди саме не помітила.

Інший свідок ОСОБА_11 , яка є співмешканкою ОСОБА_8 , в суді першої інстанції пояснювала, що протягом того дня разом з останнім та ОСОБА_9 вживали спиртні напої. Десь під вечір прийшли у гості до ОСОБА_12 , який проживає спільно із ОСОБА_13 , де продовжили розпивати спиртне. Потім ОСОБА_8 з потерпілим боролися на руках по закінченню чого ОСОБА_9 несподівано заявив, що у нього вкрали гроші і попередив про намір звернутися до поліції, якщо кошти не будуть повернуті. Після цього ОСОБА_9 вийшов на подвір`я і повернувшись з цеглинами в руках вдарив по голові спочатку Коблика, який впав на підлогу, а потім ОСОБА_16 . У обох пішла кров. Піднявшись обвинувачений наніс потерпілому один удар в обличчя від чого вже останній впав на підлогу. Продовжуючи побиття ОСОБА_8 вдарив лежачого ОСОБА_9 ногою по тулубу, а далі навмисно стрибнув двома ногами на його груди. До ОСОБА_9 підліз ОСОБА_12 , який внаслідок хвороби погано ходить, і також завдав рукою декілька ударів в обличчя. На цьому все завершилось, потерпілому допомогли піднятися і покинути будинок.

Також, як встановлено судом першої інстанції, приводом для внесення відомостей до ЄРДР стало повідомлення доньки потерпілого про побиття її батька ОСОБА_9 , а також заява останнього до поліції. В ході досудового слідства дії ОСОБА_8 перекваліфіковані з ч.1 ст.125 на ч.1 ст.121 КК України (а.с.76-84).

Із досліджених судом першої інстанції протоколів огляду місця подій від 08.06.2021 року та 03.06.2021 року встановлено, що даний злочин вчинений у кімнаті будинку АДРЕСА_2 (а.с.91-94), а непритомний потерпілий був виявлений на лавці біля домогосподарства №61 по тій же вулиці (а.с.83-88).

Також, з матеріалів справи вбачається, що під час проведення слідчого експерименту на досудовому слідстві обвинувачений ОСОБА_8 фактично надав аналогічні пояснення, що і в судовому засіданні суду першої інстанції, наполягаючи на нанесенні потерпілому лише одного удару рукою в обличчя з метою захисту, оскільки останній розбив йому цеглиною голову (а.с.74-75).

За наслідками цієї процесуальної дії була проведена судово-медична експертиза відповідно до висновку якої механізм спричинення тілесних ушкоджень показаний ОСОБА_8 співпадає не в повному обсязі з тілесними ушкодженнями, які малися у ОСОБА_9 . Не співпадає в кількості, оскільки була вказана менша кількість нанесених ударів порівняно з виявленими тілесними пошкодженнями. Від ударів продемонстрованих ОСОБА_8 могли утворитися тілесні пошкодження у вигляді перелому кісток носа, ЗЧМТ струс головного мозку, рана потилочної ділянки зліва (а.с.120-123).

Аналізуючи пояснення обвинуваченого, потерпілого і свідків суд першої інстанції звернув увагу на те, що під час судового слідства, вже після допиту очевидців події, які стверджували про умисний стрибок підсудного на груди лежачого потерпілого внаслідок чого були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, ОСОБА_8 став запевняти, що зачепився за ноги ОСОБА_9 і випадково впав колінами тому на живіт.

Водночас судом було встановлено, що на досудовому слідстві були проведені слідчі експерименти зі свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які розповіли та продемонстрували обставини і механізм спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , зокрема, як і під час судового засідання, наполягали, що ОСОБА_8 навмисно плигнув ногами вже на лежачого потерпілого (а.с.106-107, 113-114).

Також, судом встановлено і те, що вказані пояснення свідків узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз згідно яких механізм спричинення тілесних ушкоджень продемонстрований ОСОБА_11 та ОСОБА_13 під час проведення слідчих експериментів міг призвести до утворення тілесних пошкоджень в ділянці голови та тяжких тілесних пошкоджень (а.с.108-111,115-118).

З метою перевірки правової позиції обвинуваченого щодо можливого перебування ним під час злочину у стані фізіологічного афекту, як психологічної підстави сильного душевного хвилювання, судом першої інстанції була призначена амбулаторна комплексна психолого-психіатрична експертиза відповідно до висновку якої під час вчинення злочину ОСОБА_8 будь-яким психічним захворюванням не страждав, не виявляв ознак якого-небудь тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, перебував у стані простого алкогольного сп`яніння, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На даний час ОСОБА_8 будь-яким психічним захворюванням також не страждає, застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує. На момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 не перебував в стані вираженого емоційного збудження або емоційного напруження, що може розглядатися як психологічна підстава стану сильного душевного хвилювання, відчував негативно забарвлене емоційне переживання обурення поєднане з острахом за власне здоров`я, яке не досягло ефектної глибини та суттєво не вплинуло на його свідомість та поведінку, отже не перебував у стані фізіологічного афекту (а.с.143-149).

Аналізуючи наведені обставини суд першої інстанці дійшов висновку, з яким за встановленого погоджується і колегія суддів апеляційного суду, що покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які були очевидцями злочину ,і які з певністю весь час стверджували про навмисний стрибок ОСОБА_8 ногами на живіт лежачого на підлозі потерпілого внаслідок чого останній зазнав тяжких тілесних ушкоджень, є послідовними, об`єктивно узгоджуються з дослідженими доказами, а тому правдиві та такі, що в повній мірі викривають обвинуваченого у вчиненому злочині. Деякі розбіжності у показах обумовлена станом їх сп`яніння під час події, що відбувалася та суб`єктивним сприйняттям.

Разом з тим інкриміноване органом досудового розслідування ОСОБА_8 нанесення лежачому ОСОБА_9 ще не менше 4-х ударів носаками взутих ніг в область голови, що спричинило легкі тілесні ушкодження у вигляді синців повік обох очей, обличчя, чола, волосистої частини голови, про що вказано в обвинувальному акті, не знайшло підтвердження під час судового засідання, оскільки жоден із очевидців розглядуваної події цього не підтвердив і відповідних доказів такої обставини не представлено.

Як вбачається з вимог апеляційної скарги захисника, дії обвинуваченого він просив перекваліфікувати з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, стверджуючи, що тяжкі тілесні ушкодження були спричинені потерпілому обвинуваченим лише при перевищенні меж необхідної оборони та перебування останнього у стані фізіологічного афекту.

У відповідь на такі вимоги апелянта колегія суддів звертає увагу, що вказане вже виступало предметом дослідження суду першої інстанці, у зв`язку з чим суд в деталях надав обґрунтовану і вичерпну оцінку, з якою апеляційний суд погоджується.

Так, як правильно наголосив суд, умисне тяжке тілесне ушкодження, передбачене ч.1 ст.121 КК, з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у виді посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у виді спричинення тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти особі тяжкі тілесні ушкодження, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

На відміну від умисного тяжкого тілесного ушкодження, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 124 КК України, є мотив діяння, який обумовлений захистом винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Частина 1 статті 36 КК необхідною обороною визнає дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина 3 статті 36 КК).

Отже, вирішуючи питання про відсутність чи наявність в діях особи стану необхідної оборони у разі вчинення злочину, пов`язаного з умисним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, у кожному випадку з урахуванням конкретних обставин справи слід оцінювати акт суспільно-небезпечного посягання й акт захисту, встановлювати їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Як правильно вказав суд першої інстанції, після того, як потерпілий завдав ОСОБА_8 удар цеглиною по голові, останній у відповідь вдарив ОСОБА_9 в обличчя від чого той впав на підлогу і жодної спроби піднятися, тим паче продовжити побиття обвинуваченого, не здійснював, що фактично підтвердили і очевидці. Відтак між спричиненням легких тілесних ушкоджень у вигляді перелому кісток носу, ЗЧМТ, струсу головного мозку заподіяних внаслідок удару підсудного в обличчя потерпілого і падінням останнього на підлогу та стрибком ногами на живіт лежачого ОСОБА_9 , який спричинив тяжкі тілесні ушкодження, минув певний проміжок часу і ці дії не були одномоментними, що виключає їх направленість на захист обвинуваченого від посягання потерпілого та наявність у цей час стану фізіологічного афекту.

За таких обставин стрибок ногами на живіт лежачого потерпілого, який вже не здійснював активних дій, не може свідчити про перевищення меж необхідної оборони, а вказує на направленість умислу обвинуваченого саме на спричинення тяжких тілесних ушкоджень з мотивів помсти.

В апеляційній скарзі правильність таких висновків суду захисником не спростована, а лише повторно викладена позиція про те, що дії обвинуваченого були спрямовані виключно на свій захист та захист оточуючих від неправомірних посягань на життя і здоров`я інших.

Як і суд першої інстанції так і колегія суддів звертає увагу на той факт, що як потерпілий так і обвинувачений були в стані алкогольного сп`яніння, потерпілий вдарив обвинуваченого цеглиною, потім обвинувачений потерпілого вдарив рукою в обличчя, той похитнувся, упав. Не зважаючи на те, що саме з цього моменту в обвинуваченого та інших, життю і здоров`ю яких ніби то була загроза зі сторони потерпілого, з`явилася можливість покинути місце події, обвинуваченй продовжив побиття вже лежачого потерпілого завдавши йому умисного, цілеспрямованого удару в область грудної клітини, який потерпілому і спричинив тяжкого тілесного ушкодження.

Відтак колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що посилання обвинуваченого та його захисника на перевищення меж необхідної оборони, а також можливого перебування у стані фізіологічного афекту слід розцінювати лише, як спробу уникнути відповідальності за більш тяжкий злочин.

З урахуванням викладеного, оцінивши вищенаведені докази та встановлені на їх підставі фактичні обставини в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення в межах обвинувачення, яке було підтримане прокурором, і його дії підпадають під правову кваліфікацію саме за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог скарги захисника та перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, а тому у її задоволенні відмовляє.

Щодо апеляційної скарги прокурора, яка була не згодна з мірою призначеного обвинуваченому покарання, вважаючи його м`яким, та яка вважала, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.50 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані сп`яніння та рецидив злочинів, обставини які пом`якшують покарання - неправомірна поведінка потерпілого, ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, який має неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем відбування покарання, добровільно відшкодував завдані потерпілому збитки, а також думку потерпілого, який просив не карати обвинуваченого суворо.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, однак у мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України 5 років позбавлення волі.

Так, санкція ч. 1 ст. 121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується не вперше, до цього часу він вже притягувався до відповідальності за вчинення умисних злочинів, йому призначалось реальне покарання, у виді позбавлення волі від відбування якого він звільнявся з випробуванням, тобто ОСОБА_8 надавалась можливість припинити протиправну поведінку і стати на шлях виправлення. Натомість, ОСОБА_8 не працює, зловживає спиртним, злочин в даному кримінальному провадженні теж вчиняє в стані алкогольного сп`яніння. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував наявність в ОСОБА_8 неповнолітньої дитини, однак матеріали справи не містять відомостей про те, яким чином обвинувачений бере участь у вихованні чи забезпеченні фінансово цієї дитини. Продовжуючи вести антисоціальний спосіб життя обвинувачений ОСОБА_8 фактично демонструє не своє каяття і засудження дій, а навпаки, легковажне ставлення до протиправної діяльності і розрахунок на чергове уникнення від відповідальності.

З огляду на викладне, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі, через його м`якість.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції може бути зокрема невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст..414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені відповідною статтею КК, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до обвинуваченого, більш суворого покарання, то у цьому разі, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

При ухваленні нового вироку колегія суддів , на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує встановлені вище обставин вчинення злочину, їх наслідки, характер, осіб потерпілого, особу обвинуваченого, а також пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, і вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України слід призначити більш суворе покарання , ніж визначив суд першої інстанції, а саме у виді 6 років позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також запобіганню вчиненню ним нових злочинів .

Крім того, як слушно зауважила прокурор, колегія суддів враховує і те, що 18.03.2021 року вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст. 289, ст. 69, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

15.09.2021 року ухвалою Сумського апеляційного суду вказаний вирок суду, в частині призначення покарання, змінено та визначено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 289, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна та покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 21.10.2020 року у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки, визначено виконувати самостійно.

З матеріалів справи вбачається, що злочин за ч. 1 ст. 121 КК України в даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив 02.06.2021 року, тобто після зазначеного вироку, в період іспитового строку.

Тому, згідно ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, слід частково приєднати невідбуту частину покарання, а саме 1 рік позбавлення волі без конфіскації майна, за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.03.2021 року (зміненого ухвалою Сумського апеляційного суду від 15.09.2021 року в частині призначення покарання), і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, як того обгрунтовано просив прокурор.

Разом з тим, колегія суддів, при ухваленні нового вироку, не вбачає підстав визнавати ОСОБА_8 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, як про це просить прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки, як зазначалося вище фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого прокурором в апеляційній скарзі не оспорювалась, за таких обставин апеляційна скарзі прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15.03.2022 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання, а саме 1 рік позбавлення волі без конфіскації майна, за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18.03.2021 року (зміненого ухвалою Сумського апеляційного суду від 15.09.2021 року в частині призначення покарання), і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4