ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/2485/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/431/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2, 3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 12 травня 2021 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 0.11.1999 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.118, ч.3 ст.117, ст.208 КК України на 7 роки позбавлення волі;
-22.06.2009 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.263, ч.2 ст.15, ч.2 ст.263 КК України на 2 роки 6 місяці обмеження волі;
-08.04.2013 року Ленінським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309, ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст.70, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;
-04.04.2017 року Сихівським районним судом м.Львова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі;
-25.09.2017 року Ленінським районним судом м.Харкова за ст.395, ч.4 ст.70 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі;
-11.12.2019 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-01.02.2021 року Харківським апеляційним судом за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

засуджено:
-за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 01.02.2021 року та ОСОБА_8 призначено остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 18 лютого 2018 року близько 20 год., дізнавшись від ОСОБА_9 , що в квартирі АДРЕСА_2 , відчинені вхідні двері, у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_8 попрохав раніше знайомого йому ОСОБА_10 , допомогти перенести його речі, для чого прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_10 залишився чекати у дворі.
У цей час ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник у приміщення квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_11 , двері якої не були замкнені, де в кімнаті спав ОСОБА_12 .. Не маючи права перебувати у даній квартирі, ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав з приміщення квартири АДРЕСА_3 майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , вартість якого визначена згідно висновку судово-товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса № 5815/6224-6233 від 23.03.2018 р., а саме: куртку зимову зеленого кольору з елементами чорного кольору «Kobrall» на змійці і на кнопках вартістю 1785 грн., в кишені якої знаходився мобільний телефон «Micromax Q 383» в корпусі чорного кольору - 700 грн.; спортивну сумку зі вставками синього кольору «DINGDA»- 211 грн. 20 коп., в якій знаходились щітка для одягу зеленого кольорувартістю 20 грн., чоловіча туалетна вода «Bies BROSSI», об`ємом 200 мл. 195 грн.; після чого з шафи викрав пару джинс марки «P & S» розмір w 33 l 34 синього кольору вартістю 544 грн., чайник «Maestro» срібного кольору на підставці модель MR 029 - 360 грн. та мастерку чорно-синього кольору, вартість якої визначити неможливо; також з полички ванної кімнати викрав піну (гель) для гоління «GilletteFusionHydraGel», об`ємом 200 мл., вартістю 85 грн., гель для душу «Palmolive твое очарование», об`ємом 250 мл. - 38 грн. та шампунь «GlissKur зимовий захист», об`ємом 250 мл. - 57 грн. Після чого, ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим потерпілому ОСОБА_12 завдав матеріальної шкоди на суму 3995 грн. 20 коп.
Крім того, 12 квітня 2018 в ранковий час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на 5-й платформі вокзалу Харків-Пасажирський за адресою: м.Харків м-н Привокзальний, 1, маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, та скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, підійшов до двох сміттєвих урн і почергово таємно заволодів металевими відрами в кількості 2 штук сміттєвої урни, розташованої на платформі вокзалу, які перебувають на балансі Виробничого підрозділу «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця». Згідно висновку експерта ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса від 07.05.2018 № 10667/10892/-10897 вартість одного металевого відра для урни складає 209 грн. Після цього ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, реалізувавши за гроші раніше невідомому чоловіку за адресою: м. Харків пров.Верхівський, 2-а (гараж №46), чим спричинив ВП «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця» матеріальну шкоду на загальну суму 418 грн.
Крім того, 13 квітня 2018 в ранковий час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи біля виходу з Північного терміналу (терміналу Б) вокзалу Харків-Пасажирський за адресою: м.Харків м-н Привокзальний, 1, маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, почергово таємно заволодів металевими відрами в кількості 2-х штук сміттєвої урни, які перебувають на балансі Виробничого підрозділу «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця». Згідно висновку експерта ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 07.05.2018 № 10667/10892/-10897 вартість одного металевого відра для урни складає 209 грн.
Після цього ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, реалізувавши за гроші невідомому чоловіку за адресою: м.Харків пров.Верхівський, 2-а (гараж №46), чим спричинив ВП «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця» матеріальнушкоду на загальну суму 418 грн.
Крім того, 14 квітня 2018 в ранковий час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи біля входу в павільйони північних та південних приміських кас вокзалу Харків-Пасажирський за адресою: м.Харків м-н Привокзальний, 1, маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, почергово таємно заволодів металевими відрами в кількості 2-х штук сміттєвої урни, розташованої на платформі вокзалу Харків-Пасажирський, які перебувають на балансі Виробничого підрозділу «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця». Згідно висновку експерта ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса від 07.05.2018 № 10667/10892/-10897 вартість одного металевого відра для урни складає 209 грн. Після цього ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, реалізувавши за гроші невідомому чоловіку за адресою: м.Харків пров.Верхівський, 2-а (гараж № 46), чим спричинив ВП «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця» матеріальну шкоду на загальну суму 418 грн.
Крім того, 16 квітня 2018 в ранковий час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на 2-й платформі вокзалу Харків-Пасажирський за адресою: м.Харків м-н Привокзальний, 1, маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, таємно заволодів металевим відром сміттєвої урни, після чого перейшов на 4-у платформу вокзалу, де таємно викрав металеве відро сміттєвої урни, які перебувають на балансі Виробничого підрозділу «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця». Згідно висновку експерта ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса від 07.05.2018 № 10667/10892/-10897 вартість одного металевого відра для урни складає 209 грн. Після цього ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, реалізувавши за гроші невідомому чоловіку за адресою: м.Харків пров.Верхівський, 2-а (гараж №46), чим спричинив ВП «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця» матеріальнушкоду на загальну суму 418 грн.
Крім того, 17 квітня 2018 в ранковий час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на 6-й платформі вокзалу Харків-Пасажирський за адресою: м.Харків м-н Привокзальний, 1, маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, почергово таємно заволодів металевими відрами в кількості 2-х штук сміттєвої урни, які перебувають на балансі Виробничого підрозділу «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця». Згідно висновку експерта ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса від 07.05.2018 № 10667/10892/-10897 вартість одного металевого відра для урни складає 209 грн. Після цього ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, реалізувавши за гроші невідомому чоловіку за адресою: м. Харків, пров.Верхівський, 2-а (гараж №46), чим спричинив ВП «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця» матеріальнушкоду на загальну суму 418 грн.
Крім того, 20 квітня 2018 в ранковий час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на 5-й платформі вокзалу Харків-Пасажирський за адресою: м.Харків м-н Привокзальний, 1, маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, почергово таємно заволодів металевими відрами в кількості 4-х штук із сміттєвих урн, які перебувають на балансі Виробничого підрозділу «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця». Згідно висновку експерта ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса від 07.05.2018 № 10667/10892/-10897 вартість металевого відра для урни складає 209 грн. Після цього ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, реалізувавши за гроші невідомому чоловіку за адресою: м.Харків пров.Верхівський, 2-а (гараж № 46), чим спричинив ВП «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця» матеріальну шкоду на загальну суму 836 грн.
Крім того, 26 квітня 2018 в денний час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на 6-й платформі вокзалу Харків-Пасажирський за адресою: м.Харків м-н Привокзальний, 1, маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, почергово таємно заволодів металевими відрами в кількості 3-х штук зі сміттєвих урн, які перебувають на балансі Виробничого підрозділу «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця». Згідно висновку експерта ХНДІСЕ ім. М.С. Бокаріуса від 07.05.2018 № 10667/10892/-10897 вартість одного металевого відра для урни складає 209 грн. Після цього ОСОБА_8 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, реалізувавши за гроші невідомому чоловіку за адресою: м. Харків, пров.Верхівський, 2-а (гараж №46), чим спричинив ВП «Вокзал станції Харків-Пасажирський» філії Пасажирська компанія ПАТ «Укрзалізниця» матеріальнушкоду на загальну суму 836 грн..

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ч.4 ст.70 КК України. Указав, що суд при призначення ОСОБА_8 покарання, не врахував вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 11.12.2019 року, згідно з яким останній перебуває під вартою з 17.09.2019 року. Просить вирок змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань з урахуванням попередніх вироків Жовтневого районного суду м.Харкова від 11.12.2019 року та вироку Харківського апеляційного суду від 01.02.2021 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі. У строк покарання зарахувати відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 11.12.2019 року починаючи з 17.09.2019 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, посилається на суворість призначеного йому покарання. Зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував ряд пом`якшуючих покарання обставин. Крім того зазначив, що при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення, суд першої інстанції не врахував його фактичне перебування у місцях позбавлення волі з 17.09.2019 року, де після постановлення вироку Жовтневого районного суду м.Харкова від 11.12.2019 року він був залишений на підставі ухвали Ленінського районного суду м.Харкова від 23.12.2019 року. Просить вирок скасувати, призначити більш м`яке покарання та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.09.2019 року.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінальних правопорушень і кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком:
-Жовтневого районного суду м.Харкова від 11.12.2019 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-Харківським апеляційним судом від 01.02.2021 року за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 12.05.2021 року він вчинив починаючи з 18.02.2018 року, тобто до його засудження Жовтневим районним судом м.Харкова від 11.12.2019 року та Харківським апеляційним судом від 01.02.2021 року.

Разом з тим, при постановленні вироку 12.05.2021 року Ленінським районним судом м.Харкова, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, не був врахований вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 11.12.2019 року.

Враховуючи викладене, при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України як до вироку Харківського апеляційного суду від 01.02.2021 року, так і до вироку Жовтневого районного суду м.Харкова від 11.12.2019 року.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України відносяться до тяжких та нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, у зв`язку із чим призначив обвинуваченому покарання у межах санкції ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, а потім за сукупністю злочинів у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Яких-небудь даних про особу ОСОБА_8 чи про наявність обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, в апеляційній скарзі не наведено, а тому посилання останнього в цій частині є безпідставними.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене покарання, за своїм видом і розміром, у тому числі за сукупністю злочинів, є справедливим і підстав для його пом`якшення не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 12 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного за правилами ч.4 ст.70 КК України покарання, скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, та відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироками Харківського апеляційного суду від 01.02.2021 року, Жовтневого районного суду м.Харкова від 11.12.2019 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 17 вересня 2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: