ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2022 року
м. Київ

справа № 718/3154/21
провадження № 51-1911км22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасник судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 01 квітня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000210, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі Суд) про зміну вироку Чернівецького апеляційного суду від 01 квітня 2022 року та призначення засудженому покарання із застосуванням ст.69 КК України.
Свої доводи захисник мотивує тим, щосуд апеляційної інстанції не надав належної оцінки встановленим пом`якшуючим покарання обставинам, не врахував у повній мірі обставини, які характеризують особу засудженого, а саме його молодий вік, участь в захисті країни в зоні Операції об`єднаних сил ( далі ООС) та позитивну поведінку під час досудового розслідування.
Зазначає, суд апеляційної інстанції, виключивши з встановлених судом пом`якшуючих обставин щире каяття обвинуваченого, незаконно прийняв до уваги мотиви апеляційної скарги прокурора, які виходили за межі обвинувального акту та обставин, встановлених в суді першої інстанції, чим порушив вимоги ч.2 ст. 394 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України).
Вважає необґрунтованим та необ`єктивним й таким, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК України, факт врахування судом апеляційної інстанції думки потерпілих щодо необхідності призначення ОСОБА_7 суворого покарання.
На вказану касаційну скаргу надійшло заперечення заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, у якому останній просив залишити вирок без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 20 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, у виді 1 (одного) року 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно засудженого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишено раніше обраний тримання під вартою в ДУ Чернівецькому слідчому ізоляторі. Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 19 листопада 2021 року о 14 год.35 хв. Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
За вироком Чернівецького апеляційного суду від 01 квітня 2022 рокуапеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону задоволено, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 20 січня 2022 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч.3 ст. 185 КК України скасовано.

Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженому постановлено обраховувати з 19 листопада 2021 року 14 год 35 хв. В іншій частині вирок залишено без змін.
Як установлено судами,15 вересня 2021 року ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 у військовому звані солдат близько 13:00, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю родичів, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , де переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, підійшов до житлового будинку за вказаною адресою, в якому проживає ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, шляхом застосування ключа від замка вхідних дверей вказаної будівлі, місце знаходження якого йому було відоме, проник до будинку, де із під антресолі, що знаходиться в кімнаті біля вікна, таємно викрав гроші у розмірі 800 доларів США, які належали ОСОБА_8 . Після чого, вийшовши з житлового будинку та зачинивши за собою двері, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 800 доларів США, що еквівалентно 21 308 грн. 96 коп. відповідно до курсу НБУ станом на 15 вересня 2021 року. Тобто обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло.
Окрім цього, 29 вересня 2021 року близько 14:00 ОСОБА_7 , повторно переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю родичів, перебуваючи за тою самою адресою, де переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, підійшов до житлового будинку, в якому проживає ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, шляхом застосування ключа від замка вхідних дверей вказаної будівлі, проник до будинку, де із під антресолі, що знаходиться в кімнаті біля вікна, таємно викрав гроші у розмірі 3000 доларів США, які належали ОСОБА_8 . Після чого, вийшовши з житлового будинку та зачинивши за собою двері, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 3000 доларів США, що еквівалентно 79 709 грн. 40 коп. відповідно до курсу НБУ станом на 29 вересня 2021 року.
Також, 06 жовтня 2021 року близько 15:00 ОСОБА_7 , повторно переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю родичів, перебуваючи за тою самою адресою, де переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, підійшов до житлового будинку, в якому проживає ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, шляхом застосування ключа від замка вхідних дверей вказаної будівлі, місце знаходження якого йому було відоме, проник до будинку, де із під антресолі, що знаходиться в кімнаті біля вікна, таємно викрав гроші у розмірі 4000 доларів США, які належали ОСОБА_8 . Після чого, вийшовши з житлового будинку та зачинивши за собою двері, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 4000 доларів США, що еквівалентно 105 697 грн. 60 коп. відповідно до курсу НБУ станом на 06 жовтня 2021 року.
Окрім цього, 12 жовтня 2021 року близько 14:00 ОСОБА_7 , повторно переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю родичів, перебуваючи за тою самою адресою, де переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, підійшов до житлового будинку, в якому проживає ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, шляхом застосування ключа від замка вхідних дверей вказаної будівлі, місце знаходження якого йому було відоме, проник до будинку, де із під антресолі, що знаходиться в кімнаті біля вікна, таємно викрав гроші у розмірі 4200 доларів США, які належали ОСОБА_8 . Після чого, вийшовши з житлового будинку та зачинивши за собою двері, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 4200 доларів США, що еквівалентно 110 712 грн. 00 коп. відповідно до курсу НБУ станом на 12 жовтня 2021 року.
Також, 19 жовтня 2021 року близько 14:00 ОСОБА_7 , повторно переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю родичів, перебуваючи за тою самою адресою, де переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, підійшов до житлового будинку, в якому проживає ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, шляхом застосування ключа від замка вхідних дверей вказаної будівлі, місце знаходження якого йому було відоме, проник до будинку, де із під антресолі, що знаходиться в кімнаті біля вікна, таємно викрав гроші у розмірі 4000 Євро, які належали ОСОБА_8 . Після чого, вийшовши з житлового будинку та зачинивши за собою двері, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 4000 Євро, що еквівалентно 122 244 грн. 40 коп. відповідно до курсу НБУ станом на 19 жовтня 2021 року.
Окрім цього, 24 жовтня 2021 року близько 15:00 ОСОБА_7 , повторно, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю родичів, перебуваючи за тою самою адресою, де переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, підійшов до житлового будинку, в якому проживає ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, шляхом застосування ключа від замка вхідних дверей вказаної будівлі, місце знаходження якого йому було відоме, проник до будинку, де із під антресолі, що знаходиться в кімнаті біля вікна, таємно викрав гроші у розмірі 5000 доларів США, які належали ОСОБА_8 . Після чого, вийшовши з житлового будинку та зачинивши за собою двері, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 5000 доларів США, що еквівалентно 131 459 грн. 00 коп. відповідно до курсу НБУ станом на 24 жовтня 2021 року.
Також, 30 жовтня 2021 року близько 14:00 ОСОБА_7 , повторно, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю родичів, перебуваючи за тою самою адресою, де переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, підійшов до житлового будинку, в якому проживає ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, шляхом застосування ключа від замка вхідних дверей вказаної будівлі, місце знаходження якого йому було відоме, проник до будинку, де із під антресолі, що знаходиться в кімнаті біля вікна, таємно викрав гроші у розмірі 4000 доларів США та 800 Євро, які належали ОСОБА_8 . Після чого, вийшовши з житлового будинку та зачинивши за собою двері, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 4000 доларів США, що еквівалентно 105 306 грн. 00 коп. відповідно до курсу НБУ станом на 30 жовтня 2021 року, та 800 Євро, що еквівалентно 24 402 грн. 56 коп. відповідно до курсу НБУ станом на 30 жовтня 2021 року.
Окрім цього, 03 листопада 2021 року близько 15:00 ОСОБА_7 , повторно, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю родичів, перебуваючи за тою самою адресою, де переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, підійшов до житлового будинку, в якому проживає ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, шляхом застосування ключа від замка вхідних дверей вказаної будівлі, місце знаходження якого йому було відоме, проник до будинку, де із під антресолі, що знаходиться в кімнаті біля вікна, таємно викрав гроші у розмірі 4000 Євро, які належали ОСОБА_8 . Після чого, вийшовши з житлового будинку та зачинивши за собою двері, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 4000 Євро, що еквівалентно 121 961 грн. 20 коп. відповідно до курсу НБУ станом на 03 листопада 2021 року.
Також, 07 листопада 2021 року близько 14:00 ОСОБА_7 , повторно, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, направлену на таємне викрадення чужого майна, користуючись відсутністю родичів, перебуваючи за тою самою адресою, де переконавшись в тому, що його ніхто не бачить, підійшов до житлового будинку, в якому проживає ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, шляхом застосування ключа від замка вхідних дверей вказаної будівлі, місце знаходження якого йому було відоме, проник до будинку, де із під антресолі, що знаходиться в кімнаті біля вікна, таємно викрав гроші у розмірі 2000 доларів США та 1200 Євро, які належали ОСОБА_8 . Після чого, вийшовши з житлового будинку та зачинивши за собою двері, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2000 доларів США, що еквівалентно 52 380 грн. 00 коп. відповідно до курсу НБУ станом на 07 листопада 2021 року, та 1200 Євро, що еквівалентно 36 341 грн. 76 коп. відповідно до курсу НБУ станом на 07 листопада 2021 року.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив залишити вирок без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

За матеріалами провадження, суд першої інстанції в ході призначення покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, фактичні обставини та характер вчиненого злочинного діяння та відношення обвинуваченого до скоєного та призначив засудженому покарання , із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 1 (одного) року 6 (шість) місяців позбавлення волі

Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційними скаргами захисника та прокурора, визнав необґрунтованим рішення суду першої інстанції про застосування ст. 69 КК України та дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не відповідає вимогам закону.

На думку колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив яким чином визнані судом у вироку обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст. 185 КК України, з достатньою повнотою не врахував особу обвинуваченого, який хоч і є військовим контрактником та перебував в зоні ООС, проте, своїми діями підірвав авторитет захисників Вітчизни, будучи військовослужбовцем, він у відповідності до Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» зобов`язаний не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, з чим погоджується суд касаційної інстанції.
Так, апеляційний суд в оскаржуваному рішенні правильно зазначив, що призначене судом першої інстанції покарання за своїм розміром не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_7 , дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Під час призначення покарання суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини та характер вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 , зокрема, що він вчинив 9 (девять) епізодів крадіжки в межах двох місяців, сума викраденого склала 23000 доларів США та 10000 Євро, що за курсом НБУ еквівалентно понад 911 000 грн, а також особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, його молодий вік і за місцем проживання характеризується позитивно.
Як обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України колегія суддів врахувала визнання вини ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції та активне сприяння розкриттю злочину під час досудового розслідування. До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно із ст. 67 КК України, суд взяв до уваги вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наведене вище виключає можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень закону, що покращують становище обвинувачених, як то ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України, про що просив захисник у своїй апеляційній скарзі.
При цьому суд апеляційної інстанції, зваживши на зазначені обставини в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та вказав, що останньому слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі ближче до мінімальних меж, передбачених ч.3 ст. 185 КК України. Саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується суд касаційної інстанції.
Таке покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених законом України про кримінальну відповідальність, і відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. Тому Суд не вбачає правових підстав вважати це покарання явно несправедливим через суворість.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про порушення судом апеляційної інстанції вимоги ч.2 ст. 394 КПК України через незаконне прийняття до уваги мотивів апеляційної скарги прокурора, які виходили за межі обвинувального акту та обставин, встановлених в суді першої інстанції, слід зазначити таке.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що вимоги апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість не стосуються правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , доведеності його вини, повноти зібраних та досліджених доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Тому такі доводи касаційної скарги захисника є необґрунтованими.
Що стосується доводів захисника про те, що суд апеляційної інстанції виключив з встановлених судом пом`якшуючих обставин, щире каяття обвинуваченого, не надав належної оцінки встановленим пом`якшуючим обставинам, не врахував у повній мірі обставини, які характеризують особу засудженого, то вони є безпідставними.
Той факт, що засуджений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Так, згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 30 жовтня 2018 року у справі № 559/1037/16к (провадження № 51-3612км18), щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Тож колегія суддів погоджується з тим, що судом апеляційної інстанції не було встановлено цієї обставини, що пом`якшує покарання.

Під час призначення покарання засудженому апеляційним судом були враховані обставини, що пом`якшують покарання визнання вини ОСОБА_7 та активне сприяння розкриттю злочину під час досудового розслідування. Крім того суд врахував особу винного, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, його молодий вік і позитивну характеристику за місцем проживання.
У доводах касаційної скарги захисник вказував на необґрунтоване та необ`єктивне врахування судом апеляційної інстанції думки потерпілих щодо необхідності призначення ОСОБА_7 суворого покарання. Такі доводи є неспроможними, оскільки позиція потерпілих щодо визначення винному виду та розміру покарання є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

За таких обставин доводи касаційної скарги захисника стосовно невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість не ґрунтуються на вимогах закону.
Судове рішення належним чином мотивоване та відповідає положенням статей 370, 374 і 420 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку, колегією суддів не встановлено, призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого,

Отже, підстави для зміни судового рішення та задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 01 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3