Номер провадження: 11-кп/813/502/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000933, внесеному до ЄРДР 02.08.2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Краснолип`є, Реп`євського району, Воронізької області Російської Федерації, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, згідно ст. 89 КК України, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

Покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 02.08.2021 року приблизно о 10:52, ОСОБА_8 знаходився на автопарковці магазину «Сільпо», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 54, де у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та в якості предмета свого посягання визначив майно, що належить ТОВ «Сільпо-фуд», код ЄДРПОУ №40720198.
Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, перебуваючи на парковці магазину «Сільпо», впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу викрав візок закупівельний, вартістю 4153 гривні 52 копійки, який був розташований біля в`їзду на пандус, який веде до входу до магазину.
Виконавши всі дії, які вважав за необхідні, з метою доведення свого протиправного умислу до кінця, ОСОБА_8 залишив місце вчинення ним кримінального проступку, тим самими отримав можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, та спричинивши ТОВ «Сільпо - фуд» матеріальний збиток на суму 4153 гривні 52 копійки.
Вказаними умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 , прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме:
- призначене судом покарання суперечить вимогам ч.3 ст.61 КК України, якою передбачено, що обмеження волі не застосовується до осіб, у тому числі, що досягли пенсійного віку. ОСОБА_8 на час ухвалення вироку, як і на час вчинення правопорушення виповнилось 60 років;
- крім того, суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк.;
- посилання суду на активне сприяння обвинуваченим розкриттю кримінального правопорушення суперечить обставинам провадження, оскільки ОСОБА_8 було виявлено працівниками поліції через незначний час після вчинення кримінального правопорушення.
На підставі вищевикладеного прокурор просить оскаржуваний врок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком на 1 (один) місяць.
Позиції учасників судового розгляду.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 та просила змінити вирок та застосувати до обвинуваченого покарання у вигляді штрафу.
Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції здійснено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судове засідання апеляційного суду не з`явився, причини неявки суду не повідомив.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просила вирок суду змінити, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є слушними з огляду на таке.

Так, вироком суду, ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та звільнено від його відбуття на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

В той же час, покарання у виді обмеження волі може бути призначено не всім суб`єктам кримінальних правопорушень, оскільки вказане положення закону містить виключення.

Так, за змістом п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, не тільки у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 63 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Згідно ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком у чоловіків виникає після досягнення 60 років.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 на час вчинення кримінального проступку так і на час постановлення вироку виповнилось 60 років, що виключає можливість застосування до ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі.

Вказані відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 та положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні останньому покарання залишив без належної правової оцінки, у зв`язку з чим рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання саме у виді обмеження волі є помилковим і суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, слід констатувати, що судом при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.
Разом з тим, вимога апеляційної скарги прокурора про скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку в цій частині, є безпідставною, з огляду на таке.
Так, згідно із ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого.
Наведений у цій нормі процесуального права перелік способів погіршення правового становища обвинуваченого за результатами апеляційного розгляду не є вичерпним. Встановлені ст. 421 КПК межі повноважень апеляційного суду стосуються випадків скасування вироків суду першої інстанції як із прийняттям власного остаточного рішення, так і з призначенням нового судового розгляду якщо за наслідками апеляційної процедури, крім передбачених цією статтею підстав для втручання у вирок, буде виявлено допущені судом першої інстанції процедурні порушення, зазначені в ч. 1 ст. 415 КПК.
Системний аналіз зазначених положень закону дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції; збільшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого; прийняття інших рішень, які передбачають більш обтяжливе для обвинуваченого та/або тривале втручання у його права і свободи чи перспективу настання таких наслідків за результатами нового судового розгляду.
Що стосується погіршення правового становища обвинуваченого, у частині обрання заходу примусу та порядку його відбування, то встановленою ч. 1 ст. 421 КПК забороною охоплюються два способи: застосування суворішого покарання і скасування неправильного звільнення від відбування покарання.
Призначення покарання і звільнення від його відбування, попри нерозривний взаємозв`язок з точки зору правових наслідків для засудженого, мають відмінну юридичну природу і є окремими заходами, які послідовно застосовуються судом у разі прийняття відповідного рішення. При цьому вирішення питання про обрання особі виду покарання передує вирішенню питання про звільнення від його відбування з випробуванням, що прямо випливає зі змісту положення ч. 1 ст. 75 КК.
Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 75 КК неправильне звільнення від відбування покарання на підставі цієї статті має місце у випадках помилкового застосування судом її положень якщо суд прийняв відповідне рішення всупереч прямій законодавчій забороні (в разі засудження особи за корупційний злочин чи обрання їй заходу примусу, вид та/або розмір яких виходить за встановлені цією правовою нормою межі), або ж належним чином не обґрунтував своїх висновків про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
У разі пом`якшення в апеляційному чи касаційному порядку заходу примусу, від відбування якого особу було звільнено на підставі ст. 75 КК, підставою для прийняття такого рішення є надмірна суворість призначеного покарання, а не помилкове звільнення обвинуваченого від його відбування. У такому випадку суд апеляційної, касаційної інстанції не констатує незаконності чи необґрунтованості висновків суду нижчого рівня в частині застосування ст.75 КК. Отже, за результатами перегляду судових рішень положення зазначеної статті не застосовуються виключно у зв`язку з переходом до іншого, більш м`якого за видом покарання, можливості звільнення від відбування якого закон не передбачає.
Однак скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання може розглядатися як «поворот до гіршого» в тому випадку, коли воно стосується покарання, від відбування якого особу було звільнено.
Метою закріпленого в ч. 1 ст. 421 КПК принципу заборони «повороту до гіршого» (reformatio in peius) є забезпечення свободи реалізації права обвинуваченого на оскарження до суду вищого рівня вироку, який він вважає необґрунтованим. Цей принцип покликаний не допустити ситуацій, коли б особа, оспорюючи в апеляційній скарзі висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого їй обвинувачення, порушуючи питання про кваліфікацію своїх дій як менш тяжкого кримінального правопорушення або кримінального проступку, пом`якшення призначеного покарання, звільнення від його відбування або заперечуючи застосовані місцевим судом мотиви та/або підстави виправдання, наражалася на небезпеку прийняття ще більш несприятливого для себе рішення. Адже в такому випадку обвинувачений опинявся б перед вибором: чи звертатися з апеляційною скаргою, за результатами розгляду якої його правове становище, навпаки, може бути погіршено.
Наведений вище принцип реалізується шляхом обмеження процесуальних повноважень суду апеляційної інстанції, який вправі посилити кримінальну відповідальність у будь-який спосіб виключно за наслідками розгляду поданих з відповідних підстав апеляційних скарг прокурора, потерпілого, його представника.
Проте зазначене обмеження не повинне перешкоджати особі ефективно здійснювати своє право на захист, порушуючи перед судом вищого рівня питання про застосування альтернативного заходу примусу, який є м`якшим у силу закону і який сама особа вважає для себе сприятливішим.
Принцип недопустимості «повороту до гіршого» є похідним від закріплених у статтях 20, 24 КПК загальних засад забезпечення прав на захист і на оскарження процесуальних рішень. Здійснення цих прав не може вважатися ефективним без надання обвинуваченому, засудженому можливості порушувати перед апеляційним, касаційним судом питання про зміну вироку, ухвали у спосіб, який він вважає для себе більш сприятливим, з реальною перспективою задоволення відповідних вимог за умови визнання їх судом обґрунтованими по суті.
Свобода сторін у використанні своїх прав у визначених кримінальним процесуальним законом межах становить зміст диспозитивності процесу, що згідно зі ст. 26 КПК належить до загальних засад кримінального провадження.
Наведене не означає, що позиція обвинуваченого, засудженого, його захисника є вирішальною при визначенні меж повноважень суду щодо прийняття рішення, яке має ґрунтуватися насамперед на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права.
Обмеження, встановлені кримінальним процесуальним законом з метою захисту прав обвинуваченого, засудженого, не повинні перешкоджати йому ефективно обстоювати власну правову позицію про призначення м`якшого за видом покарання, порядок виконання якого не зумовлює ризиків застосування більш обтяжливих для особи заходів порівняно з існуючим становищем.
З урахуванням наведеного та враховуючи правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 07.12.2021 року (справа №617/775/20), апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченого не погіршують.

Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України, яке згідно статті 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання та реєстрації, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в межах санкції статті 185 КК України.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, повністю узгоджуватиметься з критерієм «справедливості», правову позицію щодо якого висловив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі N 1-33/2004, зазначивши, що «окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного та особою винного».

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме активна участь у розкритті кримінального правопорушення, є необґрунтованою, оскільки поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 , як під час досудового слідства, так і суду була спрямована виключно на встановлення істини у справі та ефективне завершення кримінального провадження, про що свідчить його повне визнання вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та розгляд кримінального провадження місцевим судом в порядку, спрощеного провадження за відсутності учасників судового провадження.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413,419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000933 від ЄРДР 02.08.2021 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Викласти абзац 1 резолютивної частини вироку в наступній редакції:

« ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.»

Виключити з мотивувальної частини вироку, посилання суду на застосування щодо засудженого ОСОБА_8 при призначенні покарання положень ст. 75 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 2 та 3 резолютивної частини вироку щодо застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України.

В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4