У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасника судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004186 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокатеринівка Веселинівського району Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалено стягнути із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у розмірі 628 грн 04 коп.

Вирішено питання щодо речового доказу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України в редакції, відповідно до змін, внесених Законом України від 22.11.2018 № 2617-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», тобто у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, визначені ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого та призначеного обвинуваченому покарання, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та не застосував закон, який підлягав застосуванню - ч. 2 ст. 309 КК України в редакції, відповідно до змін, внесених Законом України від 22.11.2018 № 2617-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Встановлені судом першої інстанції обставини.

04.10.2019 о 16:45 год. на автовокзалі за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 21, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП був затриманий ОСОБА_7 , в ході проведення особистого огляду якого виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження в подрібненому стані схожою на канабіс - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг який заборонено, масою у перерахунку на висушену речовину 9,721 г. Вказану речовину ОСОБА_7 , будучи судимим 02.07.2019 Заводським районним судом м.Миколаєва за ч.1 ст.309 КК України, у невстановлений слідством період часу та при невстановлених обставинах, незаконно придбав та зберігав для власних потреб, без мети збуту, такими своїми діями вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у незаконному придбанні, виготовлені та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно. Його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

Позиція учасників судового провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_7 належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, до апеляційного суду не з`явився, про причину неявки не повідомив. Його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. В цій частині вирок суду не оскаржується.

Що стосується кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України, то вирок суду в цій частині кваліфікації дій ОСОБА_7 підлягає зміні, з наступних підстав.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні 04.10.2019 незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, повторно.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив зазначений злочин, будучи раніше засудженим за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 02.07.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Отже, злочин за оскаржуваним вироком вчинено 04.10.2019, тобто протягом року після його засудження за цією статтею.

Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючі ознаки: «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу».

З набранням чинності зазначеним Законом кваліфікуючими ознаками, передбаченими ч. 2 ст. 309 КК України, є вчинення кримінального правопорушення, визначеного в ч. 1 цієї статті, за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Відповідно до ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.

Закон № 2617-VIII відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Повторність, пов`язана з попереднім засудженням особи за ч. 1 ст. 309 КК України, як кваліфікуюча ознака ч. 2 цієї статті в редакції Кодексу, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, та вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею як спеціальний рецидив кримінальних правопорушень, передбачений кваліфікуючою ознакою ч. 2 зазначеної статті в редакції, чинній на момент судового розгляду, мають спільні ознаки.

Проте, до вступу в законну силу вище зазначеного закону, санкція ч. 2 ст. 309 КК України передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років.

Натомість санкція ч. 2 ст. 309 КК України на час проголошення оскаржуваного вироку, передбачає штраф від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк до 3 років, тобто граничний строк покарання більше у попередній редакції кримінального закону.

Таким чином, у даному випадку кваліфікуюча ознака - вчинення злочину протягом року після засудження за цією статтею як спеціальний рецидив кримінального правопорушення, пом`якшує становище засудженого у порівнянні з попереднім обвинуваченням.

Проте, суд першої інстанції ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , при кваліфікації дій обвинуваченого як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, та не застосував закон, який підлягав застосуванню - ч. 2 ст. 309 КК України в редакції, відповідно до змін, внесених Законом України від 22.11.2018 № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Тому, вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, тобто неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З наведених підстав, вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 413, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації його дій.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України в редакції, відповідно до змін, внесених Законом України від 22.11.2018 № 2617-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», тобто у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8