ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року

м. Київ
справа № 725/5677/21
провадження № 51-1505 ск 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
захисника (відеоконференція) ОСОБА_6
засудженого (відеоконференція) ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 лютого 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002159, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Задубрівці Снятинського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Першотравневого районногосуду м. Чернівці від 23 грудня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці, за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 01 серпня 2021 року за допомогою мережі «Інтернет» на зашифрованому сайті в мережі «Darknet» здійснив замовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, які 13 серпня 2021 року отримав на відділенні № 7 «Нова Пошта» за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, 119, та зберігав у своїй сумці для власного вживання.

У це й же день працівниками поліції у ОСОБА_7 в ході проведення огляду було виявлено та вилучено картонні коробки з вмістом речовини рослинного походження та вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, які згідно з висновками експертів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс вагою 212,192 г та психотропною речовиною, обіг якої обмежено, амфетамін масою 52,4 г, що є особливо великим розміром.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 28 лютого 2022 року вирок місцевого суду змінено. Виключено із резолютивної частини вироку дані щодо засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, дані про призначення покарання за це кримінальне правопорушення й дані про призначення сукупного покарання із застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.
Вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не врахував, що за ч. 1 ст. 309 КК України особі ставилося у вину діяння, яке стосується виключно наркотичних засобів як предмета кримінального правопорушення, а за ч. 3 ст. 309 цього Кодексу лише психотропної речовини, тому, на думку прокурора, апеляційний суд дійшов неправильного висновку про виключення із вироку даних щодо засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України. Вважає, що апеляційний суд недопустимо розширив обсяг обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України.
У доповненні до касаційної скарги прокурор вказує, шо суд апеляційної інстанції також необґрунтовано дійшов висновку про можливість звільнення засудженого від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України, оскільки кримінальні правопорушення були вчиненні у стані наркотичного сп`яніння, й ОСОБА_7 придбав та зберігав психотропну речовину в особливо великому розмірі.

Окрім того вважає, що апеляційним судом було безпідставно враховані такі обставини, що пом`якшують покарання, як щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу частково в частині необґрунтованого, на його думку, застосування до засудженого апеляційним судом положень ст. 75 КК України. В іншій частині не підтримав доводи скарги.
Захисник та засуджений заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доводи прокурора про те, що апеляційний суд дійшов неправильного висновку про виключення із вироку даних щодо засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, є необґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження судами було встановлено, що засуджений ОСОБА_7 одним діянням у відділенні пошти придбав наркотичний засіб та психотропну речовину без мети збуту й зберігав їх при собі до вилучення у нього в той же день працівниками поліції.
Надаючи правову оцінку його діям, суд першої інстанції окремо кваліфікував придбання та зберігання наркотичного засобу й такі ж дії з психотропною речовиною, що, на думку прокурора, відповідає змісту висунутого обвинувачення і є правильною кваліфікацією дій ОСОБА_7 .
Однак, з такою позицією у цьому випадку погодитися не можна з огляду на таке.
Диспозиція статті 309 КК України не передбачає, що у разі, якщо предметом кримінального правопорушення є наркотичні та/або психотропні речовини різного виду, особа несе окрему кримінальну відповідальність за придбання або зберігання кожного виду таких речовин або засобів.
За усталеною судовою практикою, відображенням якої є рекомендації, викладені у пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», при вирішенні питання про кваліфікацію дій винного суд повинен мати на увазі, що в тих випадках, коли вони були пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов до правильного висновку, що діяння засудженого за обставин, встановлених судами, мають бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, й окрема кваліфікація дій засудженого за ч. 1 ст. 309 КК України не може вважатися правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В цьому питанні колегія суддів з метою дотримання єдності судової практики слідує позиції, яка висловлена в постанові Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 23 червня 2020 року у справі № 212/1297/19.
Твердження прокурора про те, що при цьому суд апеляційної інстанції розширив обсяг обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України, також є необґрунтованими.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення щодо незаконно придбання та зберігання як наркотичного засобу, так і психотропної речовини. Це обвинувачення підтримувалося в суді, й обставини, які були викладені в обвинувальному акті, знайшли своє підтвердження.
При цьому неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність полягає лише в аспекті неправильної кваліфікації цього діяння, зокрема зайвої кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 309 КК України, тому вважати, що апеляційний суд в цьому випадку вийшов за межі висунутого обвинувачення немає підстав.
Колегія суддів касаційного суду також погоджується з висновком апеляційного суду про обґрунтованість застосування до засудженого положень ст. ст. 75, 76 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як засудженими, так і іншими особами, й не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України» від 12 січня 2012 року), який у своїх рішеннях зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
При призначені ОСОБА_7 покарання суд апеляційної інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким; врахував відсутність в засудженого мети на збут указаних вище засобів і речовин; врахував дані про особу засудженого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, на обліку у лікаря психіатра не перебував, проходить лікування від наркотичної залежності, є волонтером Чернівецької обласної організації Товариства Червоного Хреста, визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання.

Посилання прокурора на необґрунтованість урахування апеляційним судом обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, є також необґрунтованими, виходячи з наступного.
Щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль щодо вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене, а також ця обставина повинна знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, погодився з кваліфікацією своїх дій, засудив свою поведінку, запевнивши, що став на шлях виправлення.

Також колегія суддів вважає, що апеляційний суд обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскількиОСОБА_7 на досудовому розслідуванні добровільно розказував та показував, яким чином він придбав наркотичний засіб й психотропну речовину, й ця обставина зазначена в обвинувальному акті як така, що пом`якшує покарання.
Тому колегія судів погоджується з висновком апеляційного суду про наявність обставин, які пом`якшують покарання, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України.
Врахувавши зазначені аспекти в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України й перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.
Керуючись статтями 412, 413, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 28 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3