Номер провадження: 11-кп/813/1625/22
Справа № 493/318/19
Головуючий у першій інстанції Мясківська І. М.
Доповідач Толкаченко О. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Копіци О.В., Котелевського Р.І,

за участю: секретарів с/з Тьосової Я.В.,

прокурора Лояніча Д.В.,

захисника Бузовського О.І.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Балтським районним судом Одеської області апеляційну скаргу захисника Бузовського О.І. на вирок Балтського районного суду Одеської області від 07 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000059 від 06 лютого 2019 року відносно

ОСОБА_1 , що народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мала Слобідка Кодимського району Одеської області, громадянка України, має середню спеціальну освіту не працює, заміжня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Балтського районного суду Одеської області від 07 червня 2022 року ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 (один) рік з покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1), 2) ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти повноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання стосовно речових доказів та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 05 лютого 2019 року біля 10:00 години знаходячись біля торговельного лотка на території Балтського міського рику, розташованого по вул.Любомирській, 183-а в м.Балта Одеської області, біля якого здійснює продаж біжутерії ОСОБА_2 , під час сварки та на ґрунті виниклих неприязних відносин з останньою, ОСОБА_1 діючи умисно з корисливих мотивів, відкрито викрала з вищевказаного лотка біжутерію браслет жіночий жовтого кольору, довжиною 20 см., вартістю 245,00 грн., та біжутерію браслет жіночий жовтого кольору, довжиною 24 см., вартістю 294,00 грн.

Після цього заволодівши вищевказаним майном ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдала потерпілій ОСОБА_2 матеріальну шкоду на загальну суду 539,00 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник Бузовський О.І. подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю, що діянні ОСОБА_1 наявний склад злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки не встановив кому саме було спричинено матеріальну шкоду внаслідок неправомірних дій обвинуваченої ОСОБА_1 .

Крім того, суд не встановив достовірну вартість майна, яке на думку сторони обвинувачення, є предметом злочину у даному кримінальному провадженні.

Захисник зазначив і про те, що вважає висновок товарознавчого дослідження №1200/17/1.7-12022019-6 недопустимим доказом по справі.

Також, на думку захисника, суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та необґрунтовано погодився з доводами сторони обвинувачення про те, що в діях ОСОБА_1 наявна така ознака суб`єктивної сторони злочину як корисливий мотив.

Під час розгляду справи ОСОБА_1 надавала пояснення про те, що не мала наміру незаконно збагатитись за рахунок потерпілої, її дії були спрямовані виключно на те, щоб змусити ОСОБА_2 повернути борг, проте вказані пояснення обвинуваченої були залишені судом без уваги.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_1 та її захисник Бузовський О.І. підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити..

Прокурор Лояніч Д.В. заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник Бузовський О.І. в своїй апеляційній скарзі вказував про те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, внаслідок чого його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та відсутні достатні докази для доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник Бузовський О.І. та обвинувачена ОСОБА_1 не звертались до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень статей 2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_1 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.

Незважаючи на позицію сторони захисту про те, що під час розгляду справи в місцевому суді не була доведена винуватість ОСОБА_1 , апеляційний суд дійшов до висновку про те, що її вина в повній мірі підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема:

-показаннями потерпілої ОСОБА_3 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що вона та ОСОБА_1 товаришували декілька років. ОСОБА_3 реалізовувала жіночі прикраси, допомагаючи здійснювати підприємницьку діяльність своїй сестрі ОСОБА_4 , а також реалізовувала прикраси які належали їй особисто. ОСОБА_1 займалася швейним ділом. В жовтні чи листопаді 2018 року ОСОБА_1 прийшла до неї на міський ринок, де вона реалізовувала прикраси і за попередньою домовленість між ними забрала її хутрову шубу на ремонт. При передачі шуби вони домовилися про ціну роботи в 200,00 грн., але через дві неділі до неї на міський ринок знову прийшла ОСОБА_1 і виказала незадоволення тією сумою про яку вони домовилися, ідучи їй на поступки пообіцяла ОСОБА_1 доплатити ще 200,00 грн. поверх тих що домовилися. Після цього 05 лютого 2019 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_1 прийшла на міський ринок та принесла з собою відремонтовану хутрову шубу, за що ОСОБА_3 заплатила їй 400 гривень, але сума ОСОБА_1 знову не влаштувала і вона стала вимагати більше коштів не пояснюючи за що, а потім ухопила з прилавка два браслети з медичного металу жовтого кольору і з ними покинула міський ринок. Після цього ОСОБА_3 стала кричати та вимагати ОСОБА_1 повернутися, але остання на її вимоги не реагувала та покинула територію міського ринку. В квітні 2019 року браслети були повернуті їй працівниками поліції;

-показаннями свідка ОСОБА_5 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала, що в першій половині дня 05 лютого 2019 року вона разом з ОСОБА_6 перебували на міському ринку в м.Балта Одеської області біля магазину «Холодок», де пили каву. Раптом вони почули жіночі крики на відстані близько 10 метрів від них. Оглянувшись вони побачили, що сварка виникла між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 біля прилавка останньої. В ході сварки ОСОБА_1 вхопила золоті прикраси, що лежали на прилавку, і тримаючи їх в руках, стала виходити з міського ринку. ОСОБА_2 почала кричати їй у слід, щоб та повернулася та віддала вкрадене, але ОСОБА_1 не реагувала на її вимоги;

-показаннями свідка ОСОБА_6 , яка будучи допитаною в суді першої інстанції показала, що біля 2 років тому, в холодну пору року, точної дати не пам`ятає, вона разом з ОСОБА_5 пили каву біля магазину «Холодок», що на міському ринку в м. Балта Одеської області. Їх увагу привернув жіночий крик і вони побачили, що на відстані 10-15 метрів від них сваряться ОСОБА_1 та ОСОБА_2 біля прилавка останньої. В ході сварки ОСОБА_1 вхопила золоті ланцюжки, що лежали на прилавку та покинула територію міського ринку. ОСОБА_2 стала кричати ОСОБА_1 у слід, щоб та повернулася та віддала вкрадене, але ОСОБА_1 не реагувала на її вимоги;

-показаннями свідка ОСОБА_7 , яка під час допиту в суді першої інстанції пояснила, що працювала старшим слідчим Балтського ВП ГУНП в Одеській області. 06 лютого 2019 року вона складала протокол огляду місця події, в якому було зафіксовано добровільна видача ОСОБА_1 двох ланцюжків металу жовтого кольору;

-показаннями свідка ОСОБА_8 , під час допиту в суді першої інстанції показала, що була запрошена працівниками поліції при проведені слідчої дії, в результаті якої жінка, яка їй незнайома, в кабінеті відділу поліції видала сережки, каблучки та браслети, пояснивши при цьому, що прикраси вона забрала в рахунок боргу в 100,00 грн.

Апеляційний суд вважає, що показання вищезазначених свідків повністю узгоджуються між собою, в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного, є допустимими та належними і прямо підтверджують обставини, що підлягають встановленню під час кримінального провадження.

Крім того, винуватість ОСОБА_1 підтверджується і іншими письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, а саме: заявою ОСОБА_2 від 05 лютого 2019 року, в якій зазначається, що 05.02.2019 року знайома їй жінка на ім`я ОСОБА_9 , яка мешкає в АДРЕСА_1 , знаходячись на міському ринку м.Балта відкрито заволоділа з прилавку її прикрасами, а саме браслетами в кількості 5 штук, чим заподіяла матеріального збитку на суму 670,00 грн. (т. 1 а.с.131); протоколом огляду місця події від 05.02.2019 року. (т. 1 а.с.132-134); заявою ОСОБА_1 від 06 лютого 2019 року, в якій вона просить прийняти у неї два жіночих браслети з жовтого кольору та передати їх ОСОБА_2 (т. 1 а.с.138); протоколом огляду місця події від 06 лютого 2019 року, відповідно до якого в Балтському ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 добровільно видала два жіночих браслети з металу жовтого кольору. (т.1 а.с.139); висновком товарознавчого дослідження з визначенням ринкової вартості рухомого майна яке є речовим доказом № 1200/17/1.7-12022019-6 від 12.02.2019 року, відповідно до якого ринкова вартість двох жіночих браслетів з металу жовтого кольору становить 539,00 грн. (т. 1 а.с.145-153).

Апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.

В апеляційній скарзі захисник Бузовський О.І. просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю, що діянні ОСОБА_1 наявний склад злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.

Вказані вимоги захисника є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки КПК України не передбачено винесення нового виправдувального вироку на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Крім того апеляційний суд вважає голослівними доводи захисника про те, що в діях його підзахисної ОСОБА_1 відсутній такий складовий елемент суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, як корисливий мотив, а отже в її діях відсутній склад вказаного злочину.

Відповідно до ч.1 ст.186 КК грабіж з об`єктивної сторони є відкритим викраденням чужого майна, тобто вилученням майна в присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Одночасно і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадення. Але вона ігнорує це.

Доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_11 , які безпосереднього були очевидцями того, як ОСОБА_1 вихопила прикраси з прилавку без дозволу потерпілої ОСОБА_2 і на її вимоги повернути прикраси не реагувала.

Показання вказаних свідків узгоджуються з показаннями самої потерпілої ОСОБА_2 про те, що вона не надавала згоди ОСОБА_1 вибирати прикраси в рахунок погашення боргу за виконану роботу по ремонту шуби, однак не зважаючи на це ОСОБА_1 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи їх настання, вихопила прикраси з прилавка та продовжила заволодіння майном, маючи реальну можливість розпоряджатися ним, не реагуючи на вимоги потерпілої негайно повернути майно.

Під час апеляційного розгляду не встановлені обставин, які можуть свідчити про існування привидів у потерпілої та свідків обмовляти обвинувачену ОСОБА_1 .

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_1 .

При цьому невизнання обвинуваченою ОСОБА_1 своєї провини апеляційний суд розцінює виключно як обрану позицію захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.).

Пункт 1) ст.6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень («Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції»), (dec.); «Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2») [ВП], § 41).

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_1 покарання суд врахував пом`якшуючі покарання обставини, такі як відшкодування завданого збитку, те, що обвинувачена вперше притягається до кримінальної відповідальності та має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_1 судами першої та апеляційної інстанції не встановлені.

Апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст.75 КК України є справедливим, необхідним та достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника Бузовського О.І., у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника Бузовського О.І. залишити без задоволення.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 07 червня 2022 року, яким ОСОБА_1 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

О.О. Толкаченко О.В. Копіца Р.І. Котелевський