Номер провадження: 11-кп/813/299/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001048 від 03.05.2019 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2020 року, стосовно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м. Горлівка Донецької області, громадянки України, не одруженої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей 2012 та 2020 року народження, не маючої освіти, не працюючої, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилась в м. Горлівка Донецької області, громадянки України, не одруженої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей 2017 та 2020 року народження, не маючої освіти, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вироком суду залишено без змін.
Вироком суду першої інстанції вирішено долю речових доказів.
Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 визнана винною у тому, що 03.05.2019 року, приблизно о 14 год.35 хв., перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Старопортофранківська, 97, в приміщенні магазину «Обжора» біля пункту обміну валют, діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, таємно, із лівої кишені кофти потерпілої ОСОБА_12 викрала мобільний телефон марки "Iphone 7 Red" в корпусі червоного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 12 000 гривень.

ОСОБА_10 , 02.06.2019 року, о 17 год. 57 хв., знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 7, в приміщенні магазину «Ігіnа Tydnyk», діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, таємно, із рюкзака потерпілої ОСОБА_13 , викрала мобільний телефон «Іphone 8» в корпусі сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 19 000 гривень.

Далі, 02.06.2019 року, приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Рішельєвська, 16, в приміщенні магазину «Смік», діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, таємно із сумки потерпілої ОСОБА_14 викрала телефон марки "Iphone XS" в корпусі золотистого кольору IMRI НОМЕР_3 , вартістю 37 400 гривень.

05.06.2019 року, близько 18:40 години, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 27, в приміщенні магазину «Мадеса», діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, таємно із сумки потерпілої ОСОБА_15 , викрали мобільний телефон марки «Samsung Galaxy S8+» в корпусі золотистого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_4 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 , вартістю 23 000 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор звернулась з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на його незаконність та необґрунтованість в частині призначеного покарання, просить вирок суду скасувати та ухвалити цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі, строком на 2 роки. Також прокурор просить визнати винуватою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч.1 ст.185 КК України та злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі, строком на 1 рік; за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 роки. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції не дотримався вимог закону про кримінальну відповідальність, не врахував особи обвинувачених, які раніше судимі за аналогічні корисливі злочини та призначив покарання, яке є занадто м`яким та не відповідає особам обвинувачених.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , просив змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_9 .
Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК), проведено за відсутності потерпілих та обвинувачених, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, клопотань про відкладення апеляційного розгляду справи не подавали.
Колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілих та обвинувачених, а також на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
При цьому, апеляційний суд, враховує, що кримінальне провадження відносно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розглянуто відповідно до положень ст.349 КПК, оскільки обвинувачені в повному обсязі визнали свою вину у вчиненому, апеляційну скаргу на вирок суду не подавали.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що у зв`язку з воєнним станом не має нагальної потреби очікувати на волевиявлення осіб з`являтись до суду апеляційної інстанції та задля не порушення строків розгляду кримінального провадження, передбачених ст.28 КПК, колегія суддів оцінює позицію, в тому числі ОСОБА_9 щодо звільнення останньої на підставі ст.ст.49, 74 КК України від покарання за ч.1 ст.185 КК України, а також в частині невірного формулювання обвинувачення, а також виключення повторної кваліфікації дій обвинувачених за тотожними статтями, про що просить прокурор, як таку, що не може негативно вплинути на розгляд справи та рішення суду апеляційної інстанції стосовно прав обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки в даному випадку прокурором в суді апеляційної інстанції не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених.
Більш того, з огляду на розгляд кримінального провадження судом першої відповідно до положень ст.349 КПК, обвинувачені позбавлені можливості оскаржити вирок в частині встановлення фактичних обставин справи, тобто апеляційний суд, у разі наявності підстав для звільнення від покарання ОСОБА_9 , у зв`язку із закінченням строку давності, а також зміни вироку в частині усуненням описки у викладені формулювання обвинувачення та правильності кваліфікації дій обвинувачених за тотожними статтями, може вирішити питання щодо зміни вироку без участі обвинувачених, що фактично є покращенням їх становища.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну скаргу частково, а вирок суду першої інстанції змінити; думку захисника ОСОБА_16 , який не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК Українита ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду.
Разом з цим, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою зміну вироку.

Так, положеннями п.2 ч.3 ст.374 КПК регламентовано, що зміст вироку суду першої інстанції, у разі визнання особи винуватою, має містити, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. При цьому, при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, воно має містити прізвище та ініціали особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Однак, всупереч вказаної норми кримінального процесуального закону, суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, у другому абзаці мотивувальної частини вироку не зазначив прізвище та ініціали обвинуваченої ОСОБА_10 , якою і було скоєно злочин за епізодом таємного викрадення чужого майна за адресою: АДРЕСА_4 , в приміщенні магазину «Ігіnа Tydnyk», а після абзацу першого мотивувальної частини, в якому викладено доведене обвинувачення ОСОБА_9 , зазначив, що цей злочин вчинено «останньою», що може дати підстави вважати про вчинення злочину не ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 , що свідчить про неконкретність формулювання обвинувачення. За таких підстав вирок суду підлягає зміні в цій частині, зокрема в частині зазначення особи, яка вчинила злочин за даним епізодом.

Крім того, п.2 ч.3 ст.374 КПК встановлює, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, викладаючи висновки щодо кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 двічі зазначив, що кваліфікує дії останніх за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, що визнається апеляційним судом зайвим та помилковим, а тому пункт 2 абзацу 10 та пункт 1 абзацу 16 мотивувальної частини вироку підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку районного суду.

Також, апеляційним судом встановлено невірне застосування районним судом закону про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.
Водночас частина третя статті 61 КК України містить пряму заборону застосування покарання у виді обмеження волі до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_9 є матір`ю ОСОБА_17 , 2017 року народження та ОСОБА_18 , 2020 року народження (а.с. 121, 131), які є малолітніми і не досягли чотирнадцятирічного віку.
Таким чином, наявність в обвинуваченої ОСОБА_9 двох малолітніх дітей, які не досягли чотирнадцятирічного віку, виключає призначення останній покарання у виді обмеження волі, чого не було враховано судом першої інстанції та покарання обвинуваченій призначено, всупереч положень ст.61 КК України.

За встановлених обставин вирок суд першої інстанції підлягає зміні, в частині призначеного покарання ОСОБА_9 , у виді обмеження волі на покарання у виді штрафу.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно положень п1 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Водночас, на день вчинення ОСОБА_9 інкримінованого їй кримінального правопорушення, положення ст. 12 та ст.49 КК України діяли в редакції Законів №4025-VI від 15.11.2011 року та №1183-VII від 08.04.2014 року відповідно.

На час розгляду кримінального провадження апеляційним судом, тобто станом на 15.07.2022 року, положення вказаних статей зазнали змін відповідно до редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018 року.

Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що у даному випадку кваліфікація дій ОСОБА_9 підлягає в редакції Закону на момент розгляду апеляційної скарги, як такої, що покращує становище обвинуваченої.

Таким чином, оскільки кримінальне правопорушення, яке вчинила ОСОБА_9 мало місце 03.05.2019 року та, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії кримінальних проступків, на момент апеляційного розгляду закінчилися строки притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності, передбачені ст.49 КК України, закінчились, що слугує в даному конкретному випадку підставою для застосування апеляційним судом положень ч.5 ст.74 КК України, шляхом звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2020 року в кримінальному провадженні № 0001048 від 03.05.2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 змінити.

Викласти абзац 2 мотивувальної частини вироку в такій редакції: «Крім того, 02.06.2019 року, о 17 год. 57 хв., ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , в приміщенні магазину «Ігіnа Tydnyk», діючи з корисливих мотивів, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, таємно, із рюкзака потерпілої ОСОБА_13 , викрала мобільний телефон «Іphone 8» в корпусі сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 19000 гривень.»

Виключити з мотивувальної частини вироку пункт другий абзацу 10 щодо кваліфікації дії обвинуваченої ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку пункт перший абзацу 16 щодо кваліфікації дії обвинуваченої ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України.

Викласти абзац 1 резолютивної частини вироку в такій редакції:
«ОСОБА_9 визнати винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити їй покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки».
На підставі ст.ст. 49, 74 КК України, звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку абзац другий.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4