ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/822/22 Справа № 202/1430/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001530 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Дніпрі, громадянина України, маючого вищу освіту, розлученого, працюючого помічником керуючого СТОВ «Універсал-Агро», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
15 серпня 2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст.125 КК України до позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, у відповідності до ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 (три) роки;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в місті Дніпрі, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, офіційно не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст .70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2021 року, більш суворим, призначеним вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Позовні вимоги ОСОБА_10 до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , майнову шкоду у розмірі 2 574 (дві тисячі п`ятсот сімдесят чотири ) гривні 85 копійок.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , моральну шкоду у розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень. 00 копійок.
Вирішено долю речових доказів у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
За обставин встановлених судом першої інстанції, 09 липня 2017 року, приблизно об 11 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового розгляду встановити не надалося можливим, у ОСОБА_7 , який перебуваючи в кухонній кімнаті будинку АДРЕСА_1 , під час родинної сварки, на ґрунті попередньо сформованих особистих неприязних відносин, раптово виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_10 умисного тілесного ушкодження середньої тяжкості. Знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження, передбачаючи настання можливих суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , стоячи позаду останнього, ОСОБА_7 умисно завдав не менше як три удари лівою рукою стиснутою у кулак, в потиличну область голови з лівої сторони потерпілому, таким чином, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, трьох забійних ран в проекції лівої брови, в тім`яній області ліворуч, в проекції ніжки завитка лівої вушної раковини, підшкірної гематоми повік лівого ока, птоз (опущення) верхньої повіки лівого ока, з розвитком у посттравматичному періоді часткової атрофії зорового нерву лівого ока та зниження зору до 0,4 діоптрій, які за своїм характером відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більше, як 21 день).
В цей же час, 09 липня 2017 року, приблизно об 11 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового розгляду встановити не надалося можливим, у ОСОБА_8 , який знаходився в кухонній кімнаті будинку АДРЕСА_1 , під час родинної сварки, на ґрунті попередньо сформованих особистих неприязних відносин, раптово виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_10 умисного тілесного ушкодження середньої тяжкості. Знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_8 побачив як ОСОБА_7 , під час родинної сварки, на ґрунті попередньо сформованих особистих неприязних відносин наніс не менше трьох ударів лівою рукою стиснутою в кулак, в потиличну область голови з лівої сторони потерпілому ОСОБА_10 , від чого останній впав на підлогу.
В цей час, ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження, передбачаючи настання можливих суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення тілесного ушкодження ОСОБА_10 , нахилився над останнім, який продовжував лежати на підлозі, та наніс не менше трьох ударів чавунною сковорідкою, яку тримав в правій руці, в область голови з лівої сторони, таким чином, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, трьох забійних ран в проекції лівої брови, в тім`яній області ліворуч, в проекції ніжки завитка лівої вушної раковини, підшкірної гематоми повік лівого ока, птоз (опущення) верхньої повіки лівого ока, з розвитком у посттравматичному періоді часткової атрофії зорового нерву лівого ока та зниження зору до 0,4 діоптрій, які за своїм характером відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більше, як 21 день).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при винесенні вироку були допущені неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що у сторони захисту є всі підстави вважати, що у ОСОБА_10 зір відповідає нормі. В ході судового розгляду стороною захисту надавалось клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи для встановлення гостроти зору потерпілого, так як сама травма ока за своїм характером відноситься до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовило тривалий розлад здоровя, однак судом було відмовлено в даному клопотанні. Стороною захисту вказувалось суду, що в ході досудового слідства захисник підозрюваного ОСОБА_14 - адвоката ОСОБА_15 , подавалось слідчому клопотання про призначення комплексної судово-медичної експертизи, однак, в судовому засіданні прокурор не відповіла суду чи справді ОСОБА_15 подавала слідчому зазначене клопотання.
Також зазначає, що було подано повторне клопотання про призначення експертизи, однак слідчим було відмовлено. Слідчим не взято до уваги, що всі експертизи були проведені одним і тим самим експертом, яка проводила експертизи на підставі медичних документів за час лікування ОСОБА_10 , а також висновки лікаря офтальмолога, якого останній міг ввести в обман, як і лікарів під час проходження ним щорічної лікарської комісії на роботі.
Також вказує, що покази свідка ОСОБА_16 , суд повинен оцінювати критично, оскільки вони надані членом сімї обвинуваченого. Покази свідка ОСОБА_17 суд не може прийняти до уваги, так як про обставини конфлікту йому були відомі зі слів зацікавлених потерпілого ОСОБА_18 та його дружини ОСОБА_19 .
Будучи допитаний обвинувачений ОСОБА_8 пояснив суду, що під час конфлікту він не наносив удари ОСОБА_20 , але ОСОБА_21 та ОСОБА_16 його обговорюють, так як між ними під час конфлікту давно склалися неприязні стосунки, оскільки він підтримував свою сестру ОСОБА_22 і племінників ОСОБА_23 і
ОСОБА_24 апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі, а вирок від 15 серпня 2019 року Індустріального районного суду м. Дніпропетровська виконувати окремо. Також просить, вирішити долю речового доказу в порядку ст. 100 КПК України, а саме: речовий доказ сковорідку з ручкою знищити.
Обґрунтовує свою апеляційну скаргу тим, що із урахуванням обставин кримінального правопорушення, встановлених на стадії слідства та перевірених у суді, показів свідків, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, характеристик осіб обвинувачених, позиції обвинувачених щодо фактичного невизнання вини протягом усього судового розгляду кримінального провадження та зміни своєї позиції одним із обвинувачених щодо визнання своєї провини після дослідження судом усіх доказів по справі, що в свою чергу не може свідчити про щире каяття, так як цивільний позов ними не визнано та не відшкодовано збитків, вказаних потерпілим у ньому, неусвідомленням обвинуваченими підвищеної небезпеки їх діянь, а як наслідок, неможливості виправлення без тимчасової ізоляції від суспільства, думки потерпілого щодо реальної міри покарання, судом, всупереч даним обставинам, було призначено обвинуваченим покарання із випробуванням, що у даному випадку вважає безпідставним та таким, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через свою м`якість.
Зазначає, що суд першої інстанції вирішуючи долю речового доказу у вироку, а саме: сковорідки з ручкою, вказав про обов`язок повернути її власнику, за належністю, при цьому не встановивши особу самого власника.
Також вказує на те, що не встановлено власників сковорідки з ручкою, вона не має жодної цінності та була знаряддям вчинення злочину, долю вказаного речового доказу необхідно вирішити шляхом її знищення.
В апеляційній скарзі потерпілий просить суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, застосувати більш суворе покарання, та стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на його користь матеріальну шкоду у розмірі 7 966 (сім тисяч дев`ятсот шістдесят шість) гривень 72 (сімдесят дві) копійки, з яких, 2 574 (дві тисячі п`ятсот сімдесят чотири) гривні 85 (вісімдесят п`ять) копійок (витрати на ліки та медикаменти); 391 (триста дев`яносто одна) гривня 81 (вісімдесят одна) копійка витрати на послуги Висновка СМЕ; та 5000 (п`ять тисяч) гривень, неотримана заробітна плата за місяць лікування, а також моральну шкоду у розмірі 100 000 (ста тисяч) гривень.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні обвинувачений ОСОБА_8 , не мають щирого каяття, не жалкують про свій вчинок, добровільно не відшкодували завданого збитку, а також те, що судом не встановлено жодної обставини, яка б могла пом`якшити покарання обвинувачених, тому вважає, що занадто м`яке покарання може посприяти новим злочинам.
Звертає увагу на те, що покази свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_22 не узгоджуються з матеріалами справи і протирічать зібраним доказам.
Зазначає, що на теперішній час, позбавлений можливості вести нормальний спосіб життя, обмежений в фізичних навантаженнях, як результат даної травми постійні головні болі, втрата зору, також те, що потребує додаткового обстеження та лікування, а тому , беручи до уваги глибину емоційних переживань, які отримав, психологічну травму, тяжкість та глибину нанесених душевних страждань, отриманий фізичний біль, приниження людської честі та гідності, вважає співмірною моральну шкоду у розмірі 100 000 (ста тисяч) гривень.
В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого просить відхилити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а апеляційну скаргу прокурора задовольнити та змінити вирок суду першої інстанції.
Підтримує апеляційну скаргу прокурора тому, що вирок суду І інстанції у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, хоча висновки суду про винуватість засуджених відповідає об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено належними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду й оцінені у відповідності до ст. 94 КПК України.
Вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню через те, що засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не мають щирого каяття, не жалкують про свій вчинок, добровільно не відшкодували завданого збитку, а протягом усього судового розгляду ОСОБА_7 частково визнавав свою вину, а ОСОБА_8 взагалі обрав позицію ст. 63 Конституції України, і лише на останньому судовому засіданні, забажав надавати пояснення.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні обвинувачені та захисник підтримали свою апеляційну скаргу, на її задоволенні наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого - заперечували.

Прокурор, представник потерпілого та потерпілий заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинувачених, кожен окремо підтримали свою апеляційну скаргу.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника щодо незаконності та необґрунтованості рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених доказів, що узгоджуються між собою.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вказані докази, суд першої інстанції дав їм належну оцінку не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу інкримінованого їм злочину та доведеність вини останніх у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Так, у межах судового розгляду в суді першої інстанції було досліджено зокрема показання обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , експерта ОСОБА_28 .
Крім показань обвинувачених, потерпілого, свідків та та експерта вина обвинувачених підтверджується й письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.
Щодо доводів захисника про те, що виникають сумніви щодо наявності погіршення зору потерпілого ОСОБА_10 та подання стороною захисту клопотань про призначення комісійної судово-медичної експертизи для встановлення гостроти зору потерпілого, апеляційний суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження (том письмові докази а.с. 86), захисником ОСОБА_15 , яка діяла в інтересах ОСОБА_8 , під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, зазначалось про підтримку свого клопотання про призначення саме комісійної експертизи, оскільки ставилось під сумнів висновки експерта ОСОБА_29 .
Як зазначив захисник ОСОБА_9 в доповненнях до апеляційної скарги, слідчим було відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи.
В свою чергу, дії слідчого стороною захисту не оскаржувались.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що 07 червня 2021 року захисником ОСОБА_9 було подано клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи для встановлення гостроти зору потерпілого ОСОБА_10 , в задоволенні якого, ухвалою суду від 15 червня 2021 року, було відмовлено.
Відповідно до ч. 2 ст. 242 КПК України передбачено перелік випадків, коли слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень.
Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України; по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.
Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах провадження маються висновки експерта щодо визначення виду та тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого, які були проведені на стадії досудового розслідування.
Відповідно до додаткового судово-медичного висновку експерта № 3828е від 07 листопада 2017 року у ОСОБА_10 , з урахуванням додатково наданої медичної документації, виявлені тілесні ушкодження у вигляді :закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, трьох забійних ран в проекції лівої брови, в тім`яній області ліворуч, в проекції ніжки завитка лівої вушної раковини, підшкірної гематоми повік лівого ока, птоз (опущення) верхньої повіки лівого ока, з розвитком у посттравматичному періоді часткової атрофії зорового нерву лівого ока та зниження зору до 0.4 діоптрій. Враховуючи характер, та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, дані медичної документації, можливо вказати, що ушкодження утворилися не задовго до надходження на стаціонарне лікування у МКЛ №6, тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові. З урахуванням додатково наданої медичної документації, за своїм характером, виявлені тілесні ушкодження, відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні (більш, як 21день), п. 2.2.2 та п. 2.2.3.«Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995р. № 6. Виявлені тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травмуючого предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можливо вказати, що положення потерпілого в момент отримання тілесних ушкоджень могло бути різноманітними та змінюватись. У вищезазначеному висновку також було зазначено, що підсумки, щодо ступеню тяжкості, встановлені у висновку експерта № 3182е від 21 вересня 2017 року, вважати такими, які втратили силу.
Додатковими висновками судово-медичних експертизи № 3819е від 19 грудня 2019 та 586е від 11 лютого 2020 року надані відповіді на питання, аналогічні наданим у додатковому висновку судово-медичної експертизи № 3828е від 07 листопада 2017 року щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_10 та ступеню їх тяжкості.
В судовому засіданні було допитано експерта ОСОБА_28 , яка підтвердила обставини викладені у вищезазначених судово-медичних висновках, які вона проводила, в даних судово-медичних висновках зазначено матеріали, які використовувались при проведенні експертизи, а також зазначено коли, де, ким та на якій підставі проведені експертизи, місце і час проведення експертизи. Експерт була попереджена про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків у суді, невиконання інших обов`язків. У ході дослідження було надано відповіді на всі поставлені на вирішення експертизи питання, а тому об`єктивних підстав не довіряти результатам експертизи та вважати її висновки недостовірними, колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, а також те, що на стадії судового розгляду судом було відмовлено в проведенні комплексної судово-медичної експертизи, необхідності у проведенні комісійної судово-медичної експертизи для встановлення гостроти зору потерпілого ОСОБА_10 не має.
Не заслуговують на увагу й доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки свідок ОСОБА_26 та потерпілий ОСОБА_10 , суду пояснили, що ОСОБА_8 наносив удари потерпілому чавунною сковорідкою.
Відповідно до протоколів проведення слідчих експериментів від 07 жовтня 2017 року, проведених за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_26 , свідок ОСОБА_26 зазначила, що ОСОБА_8 тримаючи в руках чавунну сковорідку наніс нею 1 удар в області голови лівої сторони ОСОБА_10 , а потерпілий ОСОБА_10 показав, що лежачи на підлозі відчув удар в області голови.
Крім того, згідно додаткового висновку судово-медичної експертизи № 3845е від 16 листопада 2017 року локалізація та характер тілесних ушкоджень в області голови та обличчя, виявлених у ОСОБА_10 , не суперечать механізму їх утворення, на який вказують ОСОБА_10 та ОСОБА_26 в ході слідчих експериментів, проведених за їх участі.
Також, згідно додаткового висновку судово-медичної експертизи № 3896е від 30 жовтня 2018 року, виявлені тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травмуючого предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могла бути і чавунна сковорідка, або інший з аналогічними властивостями.
Додатковим висновком судово-медичної експертизи № 3819е від 19 грудня 2019 року встановлено, що враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, можливо вказати, що йому спричинено не менш як трьох механічних дій тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею.
Таким чином, покази свідка ОСОБА_26 та потерпілого ОСОБА_10 є послідовними, доповнюють одне одного та узгоджуються з наявними в матеріалах справи висновками судово-медичної експертизи, протоколами слідчих експериментів, та сумніві щодо встановлених обставин справи у апеляційного суду не викликають.
В свою чергу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_25 , спростовуються висновками судово-медичних експертиз № 3819е від 19 грудня 2019 року та № 3896е від 30 жовтня 2018 року, 9845е від 16 листопада 2017 року, протоколами слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_26 та потерпілого ОСОБА_10 від 07 жовтня 2017 року, які спростовують їх версію щодо нанесення потерпілому ОСОБА_10 лише одного удару обвинуваченим ОСОБА_7 та не нанесення ударів обвинуваченим ОСОБА_8 .
Покази свідка ОСОБА_27 , надані в судовому засіданні, як не підтверджують так і не спростовують встановлені обставини справи, а тому апеляційним судом до уваги не приймаються.
Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинувачених, та доведеність їх вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора та потерпілої щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів, вважає такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в повному обсязі дотримано не було.
Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 апеляційний суд зазначає наступне.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченій ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є не тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, під наглядом у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
Тож, в даному випадку колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 можливо призначити покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 122 КК України, а саме у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням на 1 (один) рік, з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 апеляційний суд зазначає наступне.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є не тяжким злочином, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, офіційно працевлаштований, маючого міцні соціальні зв`язки, під наглядом у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо.
З урахуванням вищевикладеного, конкретних обставин скоєння злочину, особи обвинуваченого, суд вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі у межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки саме таке покарання, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того, враховано, що вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 125 КК України і призначено йому остаточне покарання згідно ч. 1ст. 70КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком три роки.,
Враховуючи, що кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 122 КК України ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року, суд першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вважав необхідним остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити остаточне покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України.
Однак, поза увагою суду залишилось ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.
В частині визначення розміру призначеного покарання у виді обмеження волі, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було враховано, тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, який є не тяжким злочином, має підвищену суспільну небезпеку, та особу обвинуваченого ОСОБА_7 .
Однак, судом першої інстанції не взято до уваги те, що ОСОБА_7 визнав вину лише частково, обставин, які помякшують або обтяжують покарання обвинуваченому не встановлено.
Крім того, вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 125 КК України, в яких обставини справи також стосувались нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .
Також обвинувачений ОСОБА_7 не розкаявся у скоєному, не намагався і не відшкодував потерпілому ОСОБА_10 заподіяну шкоду.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а покарання, призначене судом першої інстанції, з застосуванням вимог ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме меті виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України, у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з системного аналізу положень, які містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Апеляційним переглядом встановлено, що вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 125 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання та встановлення іспитового строку в 3 роки згідно ст. ст. 75 КК України. Злочин, за який ОСОБА_7 обвинувачується в даному кримінальному провадженні вчинено до постановления вироку в першій справі.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що за даних обставин вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року має виконуватись самостійно.
Вирішуючи питання обґрунтованості визначеного судом розміру стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого суми в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди, про що йдеться в апеляційній скарзі потерпілого, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
В силу вимог ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 заявив позовні вимоги про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди у розмірі 7 966,72 грн, з яких: 2 574,85 грн витрати на лікип та медикаменти; 391, 87 грн. витрати на послуги Висновка СМЕ; та 5000, 00 грн. не отримана заробітна плата за місяць лікування.
Задовольняючи частково цивільний позов потерпілого, суд першої інстанції не звернув уваги наявність копії квитанції від 07.08.2017 року, долученої до цивільного позову потерпілого. Яка підтверджує оплату послуг СМЕ на суму 391,87 грн., а тому апеляційна скарг потерпілого в цій частині підлягає задоволенню.
В свою чергу, не підлягає задоволенню апеляційна скарга в частині стягнення 5000,00 грн. не отриманої заробітної плати за місяць лікування, оскільки згідно квитка не працездатності від 18 липня 2017 року підтверджується, що потерпілий ОСОБА_10 працює у ТОВ Технополіс водієм, та виплата тимчасової непрацездатності у зв`язку з перебуванням на лікарняному передбачена ЗУ Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
Що стосується заявленої потерпілим моральної шкоди, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 заявив позовні вимоги про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди у розмірі 100 000 гривень.
Разом із цим, суд визнав за доцільне стягнути солідарно з обвинувачених на користь потерпілого в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди лише 10 000 гривень.
Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому, суд першої інстанції недостатньо врахував характер, тривалість та глибину заподіяних їм моральних страждань. Задовольняючи частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 в частині стягнення коштів по відшкодуванню моральної шкоди у розмірі 10 000 гривень, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував, глибину, характер і тяжкість перенесених ним душевних страждань.
Тому, на переконання колегії суддів з урахуванням розумності та достатності, глибини душевних переживань та моральних страждань потерпілого ОСОБА_10 , який внаслідок вчиненого кримінального правопорушення зазнав душевних страждань, перебував у нервовому збудженому стані та негативних емоціях, отримав в результаті кримінального правопорушення часткову втрату зору, що вкрай негативно вплинуло на його життя, оскільки його звичний життєвий устрій зазнав значних змін, колегія суддів вважає за необхідне, змінити на підставі ст. 409 КПК України вирок в частині вирішення цивільного позову та збільшити розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_10 до 20 000 гривень, стягнувши вказану суму солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Також, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що суд першої інстанціх вирішуючи долю речових доказів у вироку, а саме: сковорідки з ручкою, вказав про обовязок повернути її власнику, за належністю, при цьому не встановивши особу самого власника.
Так, відповідно до п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК України майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання.
Судом першої інстанції та при апеляційному перегляді не встановлено власників чавунної сковорідки з ручкою, крім того, вона не має жодної цінності та була знаряддям вчинення злочину, а тому даний речовий доказ необхідно знищити.
Отже, колегія суддів вважає не обґрунтованою апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обґрунтованими доводи апеляційних скарг потерпілого та прокурора в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_10 в частині стягнення матеріальної та моральної шкоди, та приходить до висновку про необхідність їх часткового задоволення і скасування вироку щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ухваленням нового вироку в цих частинах, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України, а також в частині вирішення цивільного позову.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 , прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України скасувати в частині призначеного покарання та в частині вирішення цивільного позову.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 засудженого за ч. 1 ст. 263-1, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 125 КК України виконувати самостійно.
Позовні вимоги ОСОБА_10 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 2 966 (дві тисячі дев`ятсот шістдесят шість) грн. 72 коп.
Стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 20 000 (двадцять тисяч) гривень на рахунок відшкодування моральної шкоди.
Речовий доказ сковорідку з ручкою знищити.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4