Номер провадження: 11-кп/813/872/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.12.2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, Грузія, грузина, громадянина Грузії, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 15.03.2021 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16.12.2021року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:
-ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
-ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців;
-ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням обвинуваченому ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Також даним вироком вирішено питання речових доказів.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 будучи раніше судимим за корисливий злочин проти власності, на шлях виправлення не став, та знову вчинив новий злочин проти власності за наступних обставин. 06.03.2021 року приблизно о 03 год. 50 хв. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебував за адресою: м. Одеса, вул. Катериненська, 18 біля входу до розважального закладу «Laila», де він побачив незнайому йому раніше жінку, якою виявилась ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка поклала свій мобільний телефон до лівої зовнішньої кишені свого пальто та прямувала в бік входу до розважального закладу «Laila». Побачивши вказані обставини та визначивши мобільний телефон предметом свого злочинного посягання у ОСОБА_8 з`явився злочинний умисел заволодіти майном потерпілої, а саме ОСОБА_9 . Таким чином ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, переконавшись що його дії залишаються непомітними для інших осіб, шляхом вільного доступу, з лівої зовнішньої кишені пальто ОСОБА_9 витягнув мобільний телефон марки «Iphone 12 mini» вартістю 25041,00 грн., таким чином заволодівши майном потерпілої.
Виконавши всі дії, які ОСОБА_8 вважав за необхідне, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, маючи реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 25041,00 грн.
Також, 29.08.2020 року ОСОБА_8 , перебуваючи в ранковий час на вулиці Олександра Кутазакія кут вулиці Скісна в місті Одесі, побачив жінку з візком, на якому знаходилась жіноча сумка. В цей час, у ОСОБА_8 з корисливих мотивів виник злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме жіночої сумки.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 29.08.2020 року приблизно о 10 год. 25 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 , яка знаходилась на вулиці Олександра Кутазакія кут вулиці Скісна в місті Одесі.
Далі, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, 29.08.2021 року приблизно о 10 год. 26 хв., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними для потерпілої та перехожих громадян, умисно, повторно та з корисливих мотивів, викрав з візка належну ОСОБА_10 жіночу сумку чорного кольору вартістю 350 грн., в якій знаходилось належне останній майно, а саме: грошові кошти в розмірі 1 500 грн., пенсійне посвідчення, всього майна на суму 1850 грн.
Таємно викравши майно ОСОБА_10 , ОСОБА_8 покинув місце вчинення ним кримінального правопорушення та розпорядився майном потерпілої на власний розсуд, тим самим спричинив останній матеріальний збиток в розмірі 1 850 грн.
26.02.2021 року ОСОБА_8 перебуваючи в денний час на території ринку «Новий ринок» за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 26, побачив жінку в кишені куртки якої знаходився мобільний телефон. У ОСОБА_8 з корисливих мотивів виник злочинний намір, спрямований на повторне таємне викрадання чужого майна, а саме мобільного телефону.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна 26.02.2021 року приблизно о 11 год. 45 хв. ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_11 , яка знаходилась біля торгового прилавку на території ринку «Новий ринок», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Торгова, 26.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, 26.02.2021 року приблизно о 11 год. 46 хв. ОСОБА_8 , впевнившись що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії залишаться непомітними для потерпілої та перехожих громадян, умисно, повторно та з корисливих мотивів, викрав з кишені належної ОСОБА_11 куртки належний останній мобільний телефон торгової марки «XIAOMI», моделі «REDMI NOTE 8T», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, вартістю 4 500 грн., який знаходився в чохлі червоного кольору, вартістю 300 грн., та в якому знаходилась сім-картка оператору мобільного зв`язку «Vodafone» за абонентським номером: НОМЕР_3 , вартістю 50 гривень, та сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» за абонентським номером: НОМЕР_4 , вартістю 50 грн., а всього майна, яке належить ОСОБА_11 , на загальну суму 4 900 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 :
-судом першої інстанції, всупереч вимогам ст..32 та 33 КК України призначив обвинуваченому покарання як за три окремих злочини, а не за ч.2 ст.185 КК України з ознакою «повторність», що на думку адвоката є підставою для зміни вироку;
-вважає призначене покарання занадто суворим, оскільки судом не в повній мірі враховано повне визнання обвинуваченим своєї провини, щире каяття, активного сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На підставі викладеного, захисник обвинуваченого просить вирок відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання. призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді арешту, строком 5 (п`ять) місяців та зарахувати йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги
Обвинувачений ОСОБА_8 повідомлявся про дату і час судового засідання апеляційного суду належним чином, водночас не порушував питання про розгляд апеляційної скарги захисника за його участю, з огляду на те, що в апеляційній сказі не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого.
Захисник ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду частково підтримав апеляційну скаргу в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, в частині призначеного покарання вирок просив залишити без змін.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви апеляційного суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить висновку що вони є слушними.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 призначене покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі.
Частиною 1 ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
У п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 звернута увага судів на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.
Аналогічні висновки викладені у постанові Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду від 22.05.2018 року (справа №187/1354/15), згідно з якими кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.
З огляду на викладені обставини, апеляційний суд погоджується з доводами захисника в цій частині та вважає, що оскаржений вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності призначення йому більш м`якого покарання, апеляційний суд визнає необґрунтованими, виходячи з наступного.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Апеляційний суд враховує конкретні обставини вчиненого, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий за аналогічний корисливий злочини, проте, знову вчинив аналогічний злочин, на обліку у психіатра та нарколога не значиться, та враховуючи обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: визнання вини, щире каяття у скоєному та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Також, на думку апеляційного суду, заслуговує на увагу той факт, що навіть попереднє призначене судом покарання не попередило вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень, не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого злочину.
Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, яке згідно статті 12 КК України є нетяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше судимий, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи вищезазначені обставини, а також ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, та реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає можливим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
На думку апеляційного суду, за встановлених обставин таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень та спростовує доводи захисника про призначення покарання у виді арешту.
За таких обставин, з огляду на те, що судом першої інстанції було помилково призначено покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, оскаржений вирок змінити та викласти абзац перший резолютивної частини вироку в новій редакції, без визнання його винним та призначення покарання за окремими епізодами, передбаченими ч.2 ст.185 КК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.12.2021 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного покарання змінити, та призначити йому покарання за вчинення злочину, відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же час, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4