ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/121/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 серпня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0001614 від 02 липня 2020 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , преставника потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14 грудня 2021 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петриків, Тернопільського району Тернопільської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утримані двоє неповнолітніх дітей, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10 січня 2007 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.І ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строк 5 років, на підставі ст.104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 22 травня 2007 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.З ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 25 березня 2010 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. На підставі ст.71 КК України частково приєднано 10 місяців, згідно вироку від 22 травня 2007 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі;

- 06 вересня 2019 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 30 листопада 2020 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком приєднано частину не відбутого покарання, призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 листопада 2020 року у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , слід рахувати з моменту звернення вироку до виконання, зарахувавши у строк призначеного покарання термін, відбутий ОСОБА_7 , за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 листопада 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_10 1070 (одну тисячу сімдесят) гривень завданої майнової шкоди та 2000 (дві тисячі) гривень завданої моральної шкоди.
Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду, в обвинуваченого ОСОБА_7 17 червня 2020 року близько 11 год. 00 хв., який перебував у дворі будинку АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято і не погашено у встановленому законом порядку, 17 червня 2020 року близько 11 год. 00 хв., перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , під час розпивання алкогольних напоїв із потерпілим ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий та протиправний характер, стягнув із правої руки ОСОБА_10 золоте кільце 585 проби золота вартістю 1070 грн., після чого одразу покинув місце вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1070 грн.

У подальшому ОСОБА_7 , отримавши реальну можливість розпоряджатись майном, що належить потерпілому ОСОБА_10 , та не маючи наміру повертати золоте кільце 585 проби реалізував його.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить вказаний вирок суду скасувати та направити справу в суд першої інстанції на новий розгляд або закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу злочину.
Мотивує тим, що він не має відношення до вказаного правопорушення, адже потерпілий добровільно надав обручку обвинуваченому, а потім плутався у своїх показаннях.
Крім того вказана обручка була реалізована в ломбард іншою особою, а не обвинуваченим, тому в його діях відсутній склад злочину.
Вважає, що більшість доказів є недопустимими, оскільки здобуті до внесення відомостей у ЄРДР. Також протоколи слідчих експериментів не можуть бути визнані доказами у вказаному провадженні так, як здійснені без участі обвинуваченого.
Стверджує, що надання дружиною потерпілого своєї обручки для здійснення експертизи є протиправним та не має відношення до вказаної справи.
Зазначає, що при призначенні покарання не враховано стан його здоров`я, наявність тяжкої хвороби, а також перебування у нього на утриманні двох дітей та дружини.
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, оскільки воно є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.
Свої доводи мотивує тим, що обвинувачений частково визнав свою вину, сприяв слідству, пожалів про скоєне, є особою молодого віку із міцними соціальними звязками, одружений та має на утриманні двох дітей.
- представник потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині вирішення цивільного позову та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого моральну шкоду у сумі 20 000 гривень.
Вказані вимоги мотивує тим, що при вирішенні цивільного позову судом в повній мірі не враховано глибину душевних страждань потерпілого, який внаслідок злочину декілька тижнів перебував у депресивному стані, оскільки втрата обручки призвела до відчуття провини та незручностей перед рідними, тому визначена сума відшкодування моральної шкоди є недостатньою.
Також у запереченні на апеляційну скаргу захисника представник потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 просить відмовити у її задоволенні, оскільки вважає, що судом вірно призначено вид та розмір покарання із врахуванням характеру вчиненого правопорушення та особи обвинуваченого, що неодноразово судимий.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які просять задовольнити апеляцію обвинуваченого, з мотивів викладених у ній, а у задоволенні апеляції представника потерпілого відмовити; прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були повністю дотримані.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку та які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим, дії обвинуваченого за вказаною статтею кваліфіковані вірно, а доводи апелянта, викладені ним у скарзі, є безпідставними з таких міркувань.
Визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, судом в основу обвинувального вироку було покладено покази потерпілого, допитаних в судовому засіданні свідків, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімком, протокол огляду, протоколи слідчих експериментів, а також покази обвинуваченого.
Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 в суді ствердив, що в 2020 році, точної дати не пригадує, в період часу з 10 год. до 11 год. в центрі м. Тернополя, біля магазину «Продукти» по вул. Чорновола, він зустрів обвинуваченого ОСОБА_7 , на той момент він знав, що його звати ОСОБА_12 , оскільки бачив його раніше на вокзалі. ОСОБА_7 запропонував йому випити разом алкогольні напої, на що він погодився, після чого вони разом пішли на вул.Качали в двір його будинку, сіли на саморобні дитячі тринажери «колеса» та почали розпивати спиртне. Коли він тримав в руках стаканчик, в цей момент до нього підійшов ОСОБА_7 , щоб налити спиртне і зняв з пальця обручку та почав відходити назад, він просив обвинуваченого повернути обручку, проте останній не повернув, не зупинився, а пішов з двору. Він не зміг наздогнати ОСОБА_7 , після чого пішов у поліцію.
Такі покази потерпілого повністю узгоджуються з даними відображеними у протоколі проведеного слідчого експерименту за його участі від 29 липня 2020 року та доданим до нього відеозаписом( а.с.80-87), в ході якого він детально відтворив події на які вказує, а також з усіма іншими наявними у матеріалах провадження доказами, дослідженими судом та вірно оціненими.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 28 липня 2020 року, вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу на фотознімку №1 - ОСОБА_7 , з яким 7 червня 2020 року зустрівся близько 10 год. 30 хв., після чого пішов у двір будинку АДРЕСА_2 , де в ході розпивання спиртного, останній зняв з його правої руки золоту обручку 585 проби, вагою 1,3 грам.
Також допитаний в судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що він одягнув обручку потерпілого і побіг з місця події, а ОСОБА_10 намагався його зупинити. Отже ОСОБА_7 не заперечував фактичні обставини кримінального правопорушення, а був незгідний лише з кваліфікацією дій, вважаючи, що його дії слід кваліфікувати як шахрайство.
Крім того, твердження потерпілого з приводу вчиненого щодо нього злочину саме обвинуваченим ОСОБА_7 та за обставин і у спосіб, на які він вказує, підтвердили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ..
Зокрема свідок ОСОБА_13 суду показала, що в 2020 році, перед Зеленими святами, у вечірній час додому прийшов її чоловік - ОСОБА_10 і повідомив, що в нього під під`їздом на лавці зняли золоту обручку, яку вони купили в 1988 році. Чоловік повідомив, що обручку в нього зняв ОСОБА_12 , як виявилося в подальшому обвинувачений ОСОБА_7 . Обручку ОСОБА_10 носив на правій руці, документи на обручку не збереглися, однак вона така ж як і її обручальне кільце, яке вона надавала для проведення необхідних експертиз.
Свідок ОСОБА_14 суду показав, що в 2020 році, близько 10 год. він зустрів ОСОБА_7 , у дочки якого було день народження, проте він не мав коштів щоб його відсвяткувати. Тому він, ОСОБА_7 , попросив його здати в ломбард обручку, оскільки не мав власних документів. Сумнівів, що це обручка обвинуваченого у свідка не було. В подальшому він, ОСОБА_14 , здав зазначену обручку в ломбард «Партнер» за яку отримав 1000 грн.
Такі покази свідка ОСОБА_14 . Узгоджуються з даними, відображеним у протоколі проведеного слідчого експерименті за його участю від 30 липня 2020 року та доданим до нього відеозаписом, де він детально відтворив вказані події, зокрема як ОСОБА_14 на прохання обвинуваченого пішов у ломбард «Партнер», що по вул. Шептицького, 14А у м. Тернополі, де обручку оцінили, як золото 585 проби, вагою 1,3 грама, за яку дали йому, ОСОБА_14 , кошти 1070 грн., після чого він передав кошти ОСОБА_7 , а сама пішов додому. ( а.с.89-91).
Інформацією, наданою представником ПТ «Ломбард Партнер» Мокієнко і компанція ОСОБА_15 за № 1460/20ю від 16 липня 2020 року, встановлено, що 17 червня 2020 року у відділення ломбарду, розташованого по вул. Митрополита Андрея Шептицького, буд.14/А у м. Тернопіль, звернувся ОСОБА_14 та отримав кредит під заставу обручки із золота 585 проби, загальною вагою 1,3 грама.

Довідкою №1330 від 20 липня 2020 року, виданою Національним банком України, згідно якої закупівельна ціна на дорогоцінний метал у брухті станом на 17 червня 2020 року за проб) металу (золото) 585 проби становить 851,10 грн.
Отже, викладені вище докази в їх сукупності, які узгоджуються між собою та доповнюють одні одних, у повній мірі доводять вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
При цьому твердження обвинуваченого, що дані проведених слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_10 . Та свідка ОСОБА_14 не можуть бути визнані допустимими доказами у вказаному провадженні так, як здійснений без його участі є неспроможними, оскільки відповідно до ч.3 ст.240 КПК України присутність підозрюваного при проведенні вказаної процесуальної дії за участю потерпілого чи свідка, не є обов`язковою.
Крім того, відповідно до протоколу огляду від 06 серпня 2020 року з додатком до нього -фотознімками, який проводився за участю спеціаліста ОСОБА_16 та свідка ОСОБА_13 , спеціаліст провів огляд об`єкту - золотої обручки, яку добровільно надала ОСОБА_13 та встановив, що даний предмета виготовлений із золота, 583 проби, вагою 1,09 грама.

Відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
При цьому, надання свідком ОСОБА_13 органу досудового розслідування своєї золотої обручки, яка є ідентичною тій, яку у потерпілого викрав ОСОБА_7 та яка постановою слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 04.08.2020 року була визнана непрямим речовим доказом у справі, не суперечить вимогам ст.ст. 93, 98, 100 КПК України, а отже доводи обвинуваченого про недопустимість такої дії є необґрунтованими.
Колегія суддів дійшла висновку, що оцінка даних, викладених у вказаному вище протоколі не впливає на оцінку решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Крім того, виходячи зі змісту вироку місцевого суду, інформація, що міститься у протоколі огляду від 06 серпня 2020 року з додатком до нього -фотознімками, не може вплинути на їх законність, обґрунтованість та вмотивованість в цілому.
Також не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого, про те що більшість доказів є недопустимими з причин здобуття їх до внесення відомостей у ЄРДР, оскільки аналізом матеріалів кримінального провадження встановлено, що відомості про вчинене кримінальне правопорушення зареєстроване у ЄРДР за №0001614 від 02 липня 2020 року і всі процесуальні дії проводились виключно в рамках вказаного провадження.
Таким чином, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Відтак, позицію обвинуваченого про його непричетність до інкримінованого йому злочину, колегія суддів вважає способам захисту, з метою уникнення останнім відповідальності за тяжкий злочин, так як вона повністю спростовується вищенаведеним, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 вищезазначеного Кодексу є тяжким злочином, дані про особу винного, який будучи раніше судимий на шлях виправлення та перевиховання не став та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі у розмірі, наближеному до мінімального, що передбачений санкцією ч.2 ст.186 КК України, правильно застосовано ч.4 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.
При цьому, визначаючи покарання за вчинений ОСОБА_7 злочин у розмірі, наближеному до мінімального, місцевим судом було також враховано наявність у останнього двох малолітніх дітей, а також відсутність як обтяжуючих покарання обставин, так і обставин, що пом`якшують покарання.
Доводи сторони захисту про те, що з часу постановлення вироку у ОСОБА_7 народилася третя дитина і ця обставина є додатковою підставою для пом`якшення міри покарання останньому, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки сам по собі факт народження у обвинуваченого дитини не впливає на правильність призначеного йому покарання.
Також, що стосується визначеного судом розміру відшкодування з обвинуваченого ОСОБА_7 моральної шкоди в користь ОСОБА_10 на суму 2 000 грн., то в цій частині вирішення цивільного позову суд також дійшов вірного висновку виходячи з наступного.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до ч. 3 зазначеної статті розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

Згідно ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Цих вимог закону в ході розгляду зазначеного провадження місцевий суд дотримався.

Так, відповідно до роз`яснень, даних у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкодиN 4 від 31.03.95 з наступними змінами і доповненнями, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

В даному випадку, приймаючи до уваги ступінь душевних та психічних страждань, яких потерпілий зазнав внаслідок вчинення щодо нього злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, беручи до уваги зусилля до відновлення попереднього стану, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відшкодування спричиненої моральної шкоди потерпілому, та у відповідності до вимог ст.ст.23, 1167 ЦК України, з урахуванням вимог розумності та справедливості, а також інших обставин справи, вірно визначив її у розмірі 2000 грн. на користь потерпілого.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав до збільшення розміру відшкодування моральної шкоди, як про це ставиться питання в апеляції представника потерпілого.
Будь-яких порушень вимог КПК України, які б стали безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції в цілому, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 без задоволення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді