Категорія: ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України; ст. 70 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

30 червня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 та першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 6 жовтня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_9 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0008047, внесеному до ЄРДР 16.11.2019 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився у м. Києві, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.10.2019 року Святошинським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

який визнаний винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, на користь держави;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (пятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот пятдесят) гривень, на користь держави.

На підставі ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, на користь держави.

Також вирішено питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у підробленні посвідчення, яке видається чи посвідчується установою і яке надає права або звільняє від обов`язків, з метою його використання, а також у використанні завідомо підробленого документа.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні проступки вчинені за таких обставин.

У червні 2018 року, більш точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму будинку у АДРЕСА_2 , маючи умисел, спрямований на підробку офіційного документу пенсійного посвідчення, з метою його подальшого використання, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, отримав доступ до пенсійного посвідчення № НОМЕР_1 , виданого 04.12.2007 року, на бланку серії НОМЕР_2 на ім`я свого покійного батька ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що зберігалось у цьому ж помешканні. У цей же період, перебуваючи за вищезазначеною адресою свого проживання, ОСОБА_8 продовжуючи реалізувати свій умисел, спрямований на підробку пенсійного посвідчення, вилучив з лицьової сторони вказаного пенсійного посвідчення фотографію ОСОБА_10 , після чого вклеїв на її місце власну фотографію.

Надалі, продовжуючи свою злочинну діяльність, 15.11.2019 року приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні ВП №2 Святошинського УП ГУНП у м. Києві за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 22А, маючи умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документу, з метою підтвердження особи, пред`явив завідомо підроблене пенсійне посвідчення серії НОМЕР_2 з анкетними даними ОСОБА_10 оперуповноваженому СКП Святошинського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_11 на його законну вимогу, в якого вищевказане посвідчення викликало сумнів, у зв`язку з невідповідністю віку особи, на ім`я якої видане пенсійне посвідчення, фактичному віку ОСОБА_8 , після чого посвідчення було вилучено працівниками поліції.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, прокурор Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 та перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

У поданій апеляційній скарзі прокурор Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінальних проступків і доведеність його вини, просить: вирок Святошинського районного суду міста Києва від 06.10.2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного за даним вироком ОСОБА_8 покарання частково приєднати невідбуте ним покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 10.10.2019 року у виді громадських робіт (50 годин) та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки та 6 (шість) днів. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та відповідно до ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апелянт вказує на те, що місцевий суд залишив поза увагою дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_8 раніше судимий за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу, у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, який останній не сплатив і зазначений вид покарання йому було замінено на 50 годин громадських робіт, які він також не відбув.

Вважає, що така поведінка обвинуваченого свідчить про те, що він належних висновків не зробив й вчинив нове кримінальне правопорушення, а тому з огляду на ці обставини ОСОБА_8 має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить: дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, вирок Святошинського районного суду міста Києва від 10.10.2019 року стосовно ОСОБА_8 та ухвалу про заміну призначеного покарання. Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 06.10.2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 10.10.2019 року, з урахуванням ухвали про заміну призначеного покарання, остаточно визначивши до відбуття покарання у виді 2 років 6 днів обмеження волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги стверджує, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого обвинуваченому призначено несправедливе та невиправдано м`яке покарання. Так, інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні проступки вчинені до відбуття покарання, призначеного за попереднім вироком Святошинського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2019 року, а тому, на думку прокурора, згідно з приписами ст. 71 КК України суд першої інстанції повинен був визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.

Позиції учасників судового провадження

В судове засідання не з`явились обвинувачений та захисник, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання. Оскільки прокурор частково підтримав апеляційну скаргу та не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого та відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченого та захисника.

Як зазначено у п. 66 справи Європейського суду з прав людини "Смірнова проти України" розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору (Frydlender v. France, N 30979/96, параграф 43, ECHR 2000-VII). Крім того, відповідно до п. 69 даної справи обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні органи (Mitchell and Holloway v. the United Kingdom, no. 44808/98, параграф 56, рішення від 17 грудня 2002 року).

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора ОСОБА_9 , який підтримав частково апеляційні скарги прокурорів та просив скасувати вирок суду і направити кримінальне провадження на новий розгляд в суд першої інстанції; вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до наступного висновку.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних проступків за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, прокурорами у поданих апеляційних скаргах не оскаржується та відповідно до ч. 1 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини. У зв`язку із цим вирок у наведеній вище частині колегією суддів не перевірявся.

Згідно правил ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Святошинського районного суду міста Києва від 10.10.2019 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень. В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 зазначає вказаний штраф ОСОБА_8 не сплатив та згідно ухвали Святошинського районного суду міста Києва від 21.01.2020 р. покарання у виді штрафу засудженому ОСОБА_8 замінено на 50 годин громадських робіт, які він не відбув, що підтверджується інформацією Святошинського РВ філії ДУ "Центр пробації" у м. Києві та Київській області від 30.09.2021 за №32/28/10599/21.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала Святошинського районного суду міста Києва від 21.01.2020 р., якою обвинуваченому замінено покарання у виді штрафу на покарання у виді 50 годин громадських робіт, отже суд першої інстанції не взяв до уваги зазначену ухвалу.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, на порушення зазначених вимог кримінального закону, суд першої інстанції не врахував ухвалу Святошинського районного суду міста Києва від 21.01.2020 р., чим неправильно застосував кримінальний закон України, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню.

Отже, наведене призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_8 надто м`якого остаточного покарання.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення, як це передбачено ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є, зокрема і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість.

Стосовно інших доводів апеляційних скарг, апеляційний суд позбавлений права надати їм оцінку, оскільки, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на наведене, апеляційні скарги прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 , першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково в частині скасування вироку суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 , першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 6 жовтня 2021 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0008047, внесеному 16.11.2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, ст. 70 КК України, скасувати і призначити новий розгляд судом першої інстанції у кримінальному провадженні під №0008047, внесеному до ЄРДР 16.11.2019 року, щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, ст. 70 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_13 з ю б і ОСОБА_14 . М и к о л ю ОСОБА_15 р о л ь