Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/248/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 185 КК України Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.04.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0002860 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 лютого 2022 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Приют Новоукраїнського району Кіровоградської області, українка, громадянки України, з повною вищою освітою, заміжня, має на утриманні неповнолітніх дітей - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуває у декретній відпустці, зареєстрованої та проживаа за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
засуджена за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень та за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, поклавши на неї обов`язки відповідно до ст. 76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Контроль за поведінкою засудженої ОСОБА_8 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем її проживання.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду обвинувачена ОСОБА_8 визнано винно та засуджено за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) та таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно. Вказані злочини ОСОБА_8 вчинив за таких обставин:
12.11.2021 близько 12 год. 25 хв., більш точного часу під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на дитячому майданчику, біля будинку, який розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Джерельна, 77, к.2, знайшла банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та була останньою втрачена з власної необережності.
В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на незаконне збагачення за рахунок чужих коштів, що наявні на картковому рахунку АТ КБ «ПриватБанк», до якого прив`язана банківська картка № НОМЕР_1 , видана на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
У подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи виниклий злочинний умисел, направлений на викрадення грошових коштів з карткового рахунку ОСОБА_12 , не вживаючи будь-яких заходів для повернення знайденого нею майна, таємно, з корисливих мотивів та з метою власної наживи, достовірно не знаючи, який баланс коштів на картковому рахунку, усвідомлюючи, що за допомогою вказаної картки можливе здійснення торгівельних операцій без підтвердження PIN-коду, таємно викрала з карткового рахунку потерпілої кошти в загальній сумі 2 874 грн. 05 коп., здійснивши розрахунок за товари придбані:
12.11.2021 о 12:44 год. у магазині «Файно-маркет» по вул. Волкова, 6-В у м. Кропивницькому в сумі 205 грн. 90 коп.;
12.11.2021 о 12:49 год. у магазині «Файно-маркет» по вул. Волкова, 6-В у м. Кропивницькому в сумі 323 грн. 20 коп.;
12.11.2021 о 13:06 год. у магазині «Файно-маркет» по вул. Біляєва, 9 у м. Кропивницькому в сумі 65 грн. 40 коп.
12.11.2021 о 13:16 год. у магазині «Файно-маркет» по вул. Біляєва, 9 у м. Кропивницькому в сумі 473 грн. 70 коп.
12.11.2021 о 13:18 год. у магазині «Файно-маркет» по вул. Біляєва, 9 у м. Кропивницькому в сумі 245 грн. 90 коп.;
12.11.2021 о 17:22 год. у відділенні «Нова Пошта» №4 по вул. Волкова, 9 у м. Кропивницькому в сумі 251 грн. 00 коп.;
12.11.2021 о 17:32 год. у магазині «ІГРОСКЛАД-2» по вул. Волкова, 116 у м. Кропивницькому в сумі 314 грн. 50 коп.;
12.11.2021 о 17:44 год. у магазині «ІГРОСКЛАД-2» по вул. Волкова, 116 у м. Кропивницькому в сумі 350 грн. 30 коп.;
12.11.2021 о 17:45 год. у магазині «ІГРОСКЛАД-2» по вул. Волкова, 116 у м. Кропивницькому в сумі 222 грн. 00 коп.;
12.11.2021 о 17:55 год. у магазині «ДУДЛЯР» по вул. Волкова, 11г у м. Кропивницькому в сумі 139 грн. 15 коп.;
12.11.2021 о 18:00 год. у магазині «ОКЕАНІЯ» по вул. Волкова, 11/1 у м. Кропивницькому в сумі 283 грн. 00 коп.

Крім того, 13.11.2021 у ОСОБА_8 , виник умисел на повторне незаконне збагачення за рахунок чужих коштів, що були наявні на картковому рахунку АТ КБ «ПриватБанк», до якого прив`язана банківська картка № НОМЕР_1 , видана на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Реалізовуючи виниклий прямий злочинний умисел на незаконне збагачення за рахунок чужих коштів зі знайденої та привласненої банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , виданої на ім`я ОСОБА_12 , діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів та з метою власної наживи, достовірно не знаючи, який баланс коштів на картковому рахунку, усвідомлюючи, що за допомогою вказаної картки можливе здійснення торгівельних операцій без підтвердження PIN-коду, таємно викрала з карткового рахунку потерпілої кошти в загальній сумі 2 076 грн. 27 коп., здійснивши розрахунок за товари придбані:
13.11.2021 о 10:02 год. у магазині «Єва», що по вул. Пашутінська, 69 у м. Кропивницькому у сумі 346 грн. 27 коп.;
13.11.2021 о 10:09 год. у магазині «Детская одежда» по вул. Пашутінська 54/55 у м. Кропивницькому в сумі 500 грн. 00 коп.;
13.11.2021 о 10:15 год. у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_5 » по вул. В. Перспективна, 53 у м. Кропивницькому в сумі 730 грн. 00 коп.;
13.11.2021 о 16:09 год. у магазині «ВИВАМОД» по вул. В. Перспективна, 53 у м. Кропивницькому в сумі 500 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй наступне покарання: за ч.1 ст. 185 КК України - у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що на день винесення вироку складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень; за ч.2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі.

За правилами передбаченими ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік та покласти ряд обов`язків, визначених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробацїї; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Свої вимоги мотивує тим, що згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Разом із тим, ч. 3 ст. 61 КК України встановлено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Процесуальним прокурором у кримінальному провадженні, під час дослідження письмових матеріалів кримінального провадження, серед інших документів, також долучені належним чином завірені копії свідоцтва про народження ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 (аркуші справи №98 та №99).

Вважає, що судом, при встановленні міри покарання відносно ОСОБА_8 , не надано оцінку наведеним матеріалам щодо наявності у обвинуваченої двох малолітніх дітей.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинувачену ОСОБА_8 винною у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 185 КК України,оскільки вона в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, при обставинах, викладених у вироку суду, визнала у повному обсязі, щиро розкаялась.
Дослідження доказів по даній справі в суді першої інстанції відбувалось на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому обвинувачена та інші учасники судового розгляду справи позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Дії обвинуваченої ОСОБА_8 правильно кваліфіковані районним за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право частково скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції, вірно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, з яких кримінальне правопорушення від 12.11.2021 відповідно до ст. 12 КК відноситься до кримінальних проступків, а кримінальне правопорушення по епізодам від 13.11.2021 є нетяжким злочином, особу обвинуваченої, яка не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра, заміжня, має на утриманні двох малолітніх дітей 2011 та 2019 року народження, перебуває у декретній відпустці, за місцем проживання характеризується виключно позитивно.
Обставиною, що пом`якшує покарання правильно визнано щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Однак призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не врахував те, що остання має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 (аркуші справи №98 та №99).

Зазначене підтверджується наявними в матеріалах справи свідоцтвами про народження (а.с. 98,99).

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України визначено, що обмеження волі не може бути застосовано, зокрема, до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Отже, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки обвинуваченій ОСОБА_8 призначено покарання, яке не передбачено Законом.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 лютого 2022 рокустосовно ОСОБА_8 скасуванню в частині призначеного покарання.

При призначенні нового покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, її особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так,обвинувачена ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, з яких кримінальне правопорушення від 12.11.2021 відповідно до ст. 12 КК відноситься до кримінальних проступків, а кримінальне правопорушення по епізодам від 13.11.2021 є нетяжким злочином.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченої, врахувавши обставини справи, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої, наявність пом`якшуючих обставин, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, кількість епізодів вчинених кримінальних правопорушень, а також те що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності та відношення обвинуваченої до вчиненого, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України доцільно призначити покарання у позбавлення волі, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до ст.. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Сукупність всіх вищезазначених обставин щодо особи ОСОБА_8 , яка вину визнала повністю, щиро розкаялася, добровільно відшкодувала заподіяну шкоду, має двох малолітніх дітей, перебуває у декретній відпустці, заміжня, не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість її виправлення та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах встановлених санкцією ч.1 та ч. 2 ст. 185 КК України та з застосуванням статей 75,76 КК України, що, як вважає колегія суддів, буде відповідати засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

За таких підстав, ОСОБА_8 за ч.1,ч.2 ст.185 КК Українислід, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до ст.. 75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченої, та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_8 скасувати, оскільки доводи прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413,418-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 -задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винною та призначити покарання:
- за з ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень;
- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, поклавши на неї обов`язки відповідно до ст. 76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_8 -залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4