Справа № 344/8353/16-к
Провадження № 11-кп/4808/20/22
Категорія ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглядаючи у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0001356 за апеляційною скаргою представника потерпілого директора ПП «СІОШ» ОСОБА_6 на ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 16 грудня 2021 року, якою закрито кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тисмениця Івано-Франківської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, раніше несудимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Цивільний позов потерпілого залишено без розгляду, стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати, вирішено питання щодо речових доказів,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Представник потерпілого директор ПП «СІОШ» ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає оскаржену ухвалу незаконною та необґрунтованою. Посилається на зміст ч. 2 ст. 49 КК України та правовий висновок Верховного Суду в постанові від 05 квітня 2021 року у справі № 328/11009/19. Пояснює, що 31 березня 2016 року ОСОБА_7 разом з іншою особою вчинив кримінальне правопорушення. 10 липня 2016 року останній умисно ухилився від суду, втік за межі України, вилетівши з аеропорту « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». 14 липня 2016 року він на засіданні суду був відсутній, 02 листопада 2016 року до нього застосовано привід, 22 березня 2017 року його оголошено в розшук. 12 вересня 2017 року ОСОБА_7 затриманий, відновлено провадження у справі. Вказує, що ці обставини свідчать про умисне вчинення ОСОБА_7 дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду. Зазначає, що зареєстровано відомості про інше кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_7 . Зауважує, що останній умисно назвав не своє прізвище в протоколі допиту від 26 травня 2016 року, що теж є підтвердженням вчинення дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду. Вважає, що суд неправильно застосував норми матеріального права.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) за попередньою змовою групою осіб.
Так, 31 березня 2016 року близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 спільно з особою матеріали щодо якої виділено в інше кримінальне провадження поїхали на річку Бистриця-Надвірнянська, що в м. Івано-Франківську, де по вул. Левинського, ЗА, побачили металеві двері в одному із ангарів неподалік. У цей час в особи матеріали щодо якої виділено в інше кримінальне провадження виник злочинний умисел на незаконне заволодіння чужим майном, про що він повідомив ОСОБА_7 та на що останній погодився.
Реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме металевими ангарними дверима, діючи умисно, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з особою матеріали щодо якої виділено в інше кримінальне провадження, з метою викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, почали вчиняти активні дії, спрямовані на викрадення чужого майна, а саме за допомогою дерев`яної балки та набору інструментів, що був при них, зняли дані металеві ангарні двері, вартість яких згідно з висновком експерта № 142 від 22 червня 2016 року становить 522,5 грн, із дверних завіс та почали розбирати їх на частини, з метою подальшого поміщення в автомобіль, яким останні приїхали на місце скоєння злочину. При цьому ОСОБА_7 та особа матеріали щодо якої виділено в інше кримінальне провадження не вжили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочинних намірів до кінця та злочин не закінчили з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були виявлені на місці події та затримані потерпілим ОСОБА_6 та працівниками поліції.

Представник потерпілого директор ПП «СІОШ» ОСОБА_6 не з`явився в судове засідання суду апеляційної інстанції, повідомлений належним чином про час та місце апеляційного розгляду. Подав заяву 07 лютого 2022 року про розгляд апеляційної скарги без його участі, апеляційну скаргу та пояснення підтримує, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає за можливе проводити апеляційний розгляд без участі представника потерпілого.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно задовольнити, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, вважаю, що суд першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення не дотримався вказаних вимог закону.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

За приписами ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, 31 березня 2016 року.
Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Згідно з ч. 3 ст. 12 КК України, в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення (в редакції Закону № 4025-VI від 15 листопада 2011 року), злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

За змістом ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

За приписами ч. ч. 1, 2 ст. 49 КК України в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення (у редакції Закону № 1183-VII від 08 квітня 2014 року), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості. Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

На час прийняття оскарженого рішення судом першої інстанції 16 грудня 2021 року ці положення ст. ст. 12, 49 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

Суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з нормами ч. 4 ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини. Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

В досліджуваному випадку після внесення змін до вказаних статей поліпшення чи погіршення становища ОСОБА_7 не відбулося.

Верховний Суд в постанові від 05 квітня 2021 року у справі № 328/11009/19 зробив такий правовий висновок щодо застосування положень ст. 49 КК України:

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років - з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Крім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили.

Суд першої інстанції, виходячи з даних, які є в матеріалах кримінального провадження, встановив наявність всіх передбачених ст. 49 КК України підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.

При цьому, суд першої інстанції брав до уваги те, що ОСОБА_7 був оголошений в розшук.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до усталеної судової практики під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України необхідно розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, що змушує правоохоронні органи вживати заходи, спрямовані на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо).
Разом з тим, суд першої інстанції не дав належної оцінки ухиленню ОСОБА_7 від суду, що є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК України, не врахував те, що загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду - п`ятнадцять років з часу вчинення злочину.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції передчасно звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України та закрив кримінальне провадження № 0001356.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції вважає, що через порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотними (п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України), та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України), у сукупності, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілого директора ПП «СІОШ» ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 16 грудня 2021 року про закриття кримінального провадження № 0001356 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4