ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/6921/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/162/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 203-2 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 травня 2022 року, -

Встановила:

Цією ухвалою обвинувальні акти з додатками у кримінальному провадженні, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003479 від 1 грудня 2015 року, - повернуто прокурору Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вказану ухвалу суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд 1-ї інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказані вимоги мотивує тим, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України, а суд дійшов безпідставного висновку про порушення принципу презумпції невинуватості, оскільки зазначені в обвинуваченні особи ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є свідками, а не обвинуваченими.

Вважає, що суд першої інстанції, повертаючи обвинувальний акт, з підстав втрати чинності ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» не врахував, що ст.203-2 КК України не була декриміналізована, а лише викладена в іншій редакції, що не виключає суспільну небезпечність діяння, що нею передбачено.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та захисників, які просять залишити ухвалу суду без змін, прокурора, що просить задовольнити його апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

30 червня 2016 року на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області надійшов обвинувальні акт у кримінальному провадженні за №0003479 від 01 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, тобто зайняття гральним бізнесом ( в редакції Закону від 18.02.2016 року за №1019-VІІІ).

За наслідками проведеного підготовчого судового засідання, вказаний обвинувальний акт 16 листопада 2016 року був призначений до судового розгляду.

Також, 19 червня 2017 року на розгляд до Тернопільського міськрайонного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001795 від 23 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, тобто зайняття гральним бізнесом ( в редакції Закону від 18.02.2016 року за №1019-VІІІ).

За наслідками проведеного підготовчого судового засідання, даний обвинувальний акт 22 серпня 2017 року був призначений до судового розгляду.

Далі, ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 09 жовтня 2017 року зазначені вище обвинувальні акти були об`єднані в одне провадження, якому присвоєно єдиний номер 0003479 від 01 грудня 2015 року.

За наслідками судового розгляду, об`єднане кримінальне провадження № 0003479 від 01.12.2015 року про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, тобто зайняття гральним бізнесом ( в редакції Закону від 18.02.2016 року за №1019-VІІІ) ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 07 травня 2021 року було закрито з мотивів набрання чинності закону, яким скасовано кримінальну відповідальність за діяння, вчинене особою.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 30 червня 2021 року зазначена ухвала Тернопільського міськрайонного суду від 07 травня 2021 року була скасована та призначено новий розгляд цього провадження у суді першої інстанції.

Після цього, 13 травня 2022 року ухвалою Тернопільського міськрайонного суду обвинувальні акти з додатками у кримінальному провадженні, яке внесено до ЄРДР за № 0003479 від 01.12.2015 року повернуто прокурору Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_11 ..

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваної ухвали зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повній мірі.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, місцевий суд своє рішення мотивував тим, що у ньому формулювання обвинувачення є некоректним, суперечить завданням та засадам кримінального процесуального закону, що порушує право обвинувачених на захист, оскільки диспозиція ст.203-2 КК України є бланкетною, однак в обвинувальних актах формулювання обвинувачення не містить посилання на конкретні положення нормативно-правових актів які останні порушили, та не зазначено у чому саме вказані порушення полягали, що в свою чергу суперечить вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, тобто не викладено фактичні обставини, кримінального правопорушення та кваліфікацію кримінального правопорушення. Крім того, мотивом повернення обвинувальних актів прокурору суд вказав наявність у обвинувальному акті посилання на причетність у скоєнні обвинуваченим ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , що суперечить засадам презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, принципів верховенства права й законності, а також входить у колізію з нормами КПК України, щодо вільної оцінки доказів, оскільки обвинувачення щодо вказаних осіб не є предметом судового розгляду в межах даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і факти їх можливої злочинної діяльності не встановлено обвинувальним вироком суду, який набрав законної сили.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується, оскільки виходячи із завдань підготовчого судового засідання, на даній стадії встановлюється лише відповідність форми та змісту обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, а оцінка викладених в обвинувальному акті обставин відноситься до стадії судового розгляду кримінального провадження по суті.
Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Згідно із п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Статтею 291 КПК України, передбачені вимоги яким повинен відповідати обвинувальний акт та можливість повернення його прокурору у разі його невідповідності вимогам передбачених цією статтею.

Згідно з положеннями ч. 2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження.

Отже, відповідно до ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, крім інших, передбачених цією нормою процесуального права відомостей, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації; 3) формулювання обвинувачення. При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченим.

Із наведених положень кримінального процесуального закону слідує, що на стадії підготовчого провадження в суді першої інстанції повернення обвинувального акту прокурору допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим вимог ст.291 КПК України.

Отже, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим при складанні, а прокурором при перевірці та затвердженні обвинувальних актів були дотримані вищевказані вимоги кримінального процесуального закону, а самі обвинувальні акти цілком відповідають вимогам, встановленим ст. 291 КПК України.

Так, обвинувальні акти, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписані слідчим та прокурором, які їх затверджував (т.1 а.п.2-8; 90-95).

Окрім того, до обвинувальних актів, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, додані реєстри матеріалів досудового розслідування (т.1 а.п.9-13; 96-100) та розписки обвинувачених про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 а.п.14; 101).

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора відносно того, що формулювання обвинувачення, яке викладене у обвинувальних актах є конкретним та зрозумілим. Водночас, колегія суддів зауважує, що відповідно до п.5 ч.1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Посилання суду першої інстанції на те, що в обвинувальному акті відсутнє посилання на конкретні положення нормативно-правових актів, а також зазначення у обвинувальному акті інших осіб, на переконання колегії суддів не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору в розумінні вимог ст.291 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст. 314 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає наявність в ньому таких недоліків, які не можуть бути усунуті та перешкоджають призначити судовий розгляд.

Окрім того, в силу ст. 36 КПК України прокурор є самостійним у своїй діяльності, в тому числі і в частині викладу в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та його правової кваліфікації. До того ж, положення ст. 338 КПК України дають право прокурору змінити обвинувачення під час судового розгляду з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення.

У постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 03.07.2019 року (справа № 273/1053/17) зроблено висновок, за яким кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, в тому числі, й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого, тощо, оскільки визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора.

На переконання апеляційного суду, наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Посилання місцевого суду на постанову Верховного Суду у справі № 461/3797/17 від 10 травня 2018 року колегія суддів вважає невірним, оскільки викладені у ній обставини стосуються права особи, інтересів яких стосується судове рішення на його оскарження та не стосується вимог до обвинувального акта.

В даному випадку, суд першої інстанції під час підготовчого засідання фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, що на даній стадії кримінального процесу є неприпустимим.

При цьому, лише за результатами судового розгляду кримінального провадження по суті, суд, згідно з п.2) ч.3 ст.374 КПК України, дає оцінку висунутому прокурором обвинуваченню і у разі визнання особи винуватою, повинен у мотивувальній частині вироку викласти, формулювання обвинувачення, яке було визнано судом доведеним на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження доказів зібраних під час здійснення досудового розслідування.

Вказані в ухвалі недоліки обвинувальних актів не можуть слугувати підставами для їх повернення прокурору, оскільки не є перешкодою для призначення судового розгляду, а можуть вплинути на вирішення питання про доведеність чи недоведеність висунутого обвинувачення, що визначається за результатами судового розгляду.

Окрім того, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За приписами ч. 1 ст.28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Частиною 5 ст.28 КПК України передбачено, що кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.
Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Аналізуючи вищевикладені обставини, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд обвинувальних актів у тому ж суді зі стадії підготовчого засідання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури - задовольнити.
Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 травня 2022 року про повернення прокурору обвинувальних актів з додатками у кримінальному провадженні, яке внесено до ЄРДР за №0003479 від 01 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених за ч.1 ст.203-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд даного провадження у тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді