Справа № 686/6639/22
Провадження № 1-кс/686/6238/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2022 року м.Хмельницький
Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання заступника начальника відділу слідчого управління ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні №0000052,

встановив:
Заступник начальника відділу СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим з прокурором відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей та документів, які перебувають у володінні хостинг провайдера « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (поштова адреса - АДРЕСА_1 ; адреса дата АДРЕСА_2 ).
В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що «СУ ГУНП в Хмельницькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000052 від 04.02.2022, за ч.3 ст.176 КК України, відомості про яке внесено до ЄРДР на підставі заяв ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та компанії ІНФОРМАЦІЯ_3 (« ІНФОРМАЦІЯ_3 ») про незаконне відтворення та розповсюдження аудіовізуальних творів, відеограм і програм мовлення, що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, на загальну суму 7 646 605 грн.

Про підозру у кримінальному провадженні №0000052 не повідомлялось.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та іншими особами створено та адмініструється ряд піратських ресурсів (онлайн кінотеатрів), зокрема, ІНФОРМАЦІЯ_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ін., а також відеохостинг, відеобалансер - «cdnmovies» - ІНФОРМАЦІЯ_7 , з використанням яких надається можливість доступу (перегляду та/або скачування) аудіовізуальних творів з веб сайтів (он-лайн кінотеатрів), що використовують CDN-плеєр «cdnmovies» з порушенням майнових авторських прав. Також зазначений плеєр адаптований в додаток « ІНФОРМАЦІЯ_8 » - ІНФОРМАЦІЯ_8 .

На вищевказаних веб-сайтах та відеохостингу (відеобалансері) - « ІНФОРМАЦІЯ_7 » незаконно відтворюється та розповсюджуються аудіовізуальні твори, права на які належать ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », компанії NETFLIX STUDIOS, ІНФОРМАЦІЯ_3 (« ІНФОРМАЦІЯ_3 ») та іншим.

Встановлено, що до веб ресурсу - ІНФОРМАЦІЯ_7 , на якому функціонує адміністративна панель CDN-плеєру «cdnmovies», підключено послуги компанії « ІНФОРМАЦІЯ_9 » (анонімізація, захист від DDoS-атак, безпечний доступ до ресурсів).

Ресурс ІНФОРМАЦІЯ_7 знаходиться за ІР адресою НОМЕР_1 , яка належить до діапазону ІР адрес компанії (хостинг провайдера) «Worldstream» (поштова адреса - АДРЕСА_1 ; адреса дата центру - Industriestraat 24, 2671 CT, Naaldwijk, ІНФОРМАЦІЯ_10 ).

На вказаній ІР адресі функціонує веб ресурс - ІНФОРМАЦІЯ_7 , на якому в свою чергу ведеться облік та обслуговування клієнтів, які користуються послугами CDN-плеєру « ІНФОРМАЦІЯ_7 » й отримують послуги по наданню кінцевим споживачам протиправного контенту, здійснюється облік отриманих від реклами грошових коштів, яка відображається клієнтам при перегляді аудовізуальних творів, ведеться загальний перелік онлайн кінотеатрів, які користуються послугами CDN-плеєру «cdnmovies», тощо.

У зв`язку з цим, виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до відомостей щодо замовника послуг хостингу серверного обладнання, яке знаходиться за ІР адресою НОМЕР_1 , та на якому функціонує веб ресурс - ІНФОРМАЦІЯ_7 , зокрема: імені (логіну) користувача, електронної скриньки, контактного телефону, ІР адреси реєстрації, платіжних реквізитів, з яких здійснюється оплата послуг, ІР адрес, з яких виконувалась авторизація клієнта в панелі керування послугами, інша інформація зазначена користувачем послуг. Також необхідно здійснити побітове копіювання серверного обладнання, яке знаходиться за ІР адресою НОМЕР_1 , з подальшим завантаженням його на магнітний носій інформації чи віртуальне сховище.

Отримані в ході тимчасового доступу документи та наявна у них інформація, в сукупності з іншими, зібраними у справі доказами, мають суттєве значення для встановлення істини та важливих обставин у кримінальному провадженні, особи (осіб), які вчинили вказане кримінальне правопорушення, будуть використані як доказ під час досудового розслідування та подальшого судового розгляду.

З цією метою, відповідно до ч.4 ст.93, ст.551 КПК України, підготовлено запит про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні №0000052 від 04.02.2022 за ч.3 ст.176 КК України щодо виконання компетентним органом Королівства Нідерланди вказаних процесуальних дій з метою отримання доказів вчинення цього кримінального правопорушення.

В інший спосіб, який передбачений ч.4 ст.93 КПК України (докази можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження), отримати вказані документи та запитувану інформацію на території Королівства Нідерланди, неможливо.

Слідчий у поданому клопотанні з метою отримання міжнародно-правової допомоги в рамках міжнародного співробітництва з компетентним органом Королівства Нідерланди, просить надати доступ до вказаних речей та документів, які мають значення для встановлення обставин у зазначеному кримінальному провадженні і можуть бути використанні як докази.»

Слідчий в судове засідання не з`явився, однак, клопотав про розгляд справи у його відсутність з підтриманням викладених у клопотанні вимог та у відсутності володільця документів, тимчасовий доступ до яких планує отримати слідчий, з причин реальної загрози зміни або знищення вказаних документів.

Вивчивши надані матеріали, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Так, відповідно до ст.131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно зі ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням (ч.3). Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч.4). Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч.5).

Відповідно ст.159 КПК України Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення. Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Приписами частин 5 та 6 ст.163 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Отже, надання тимчасового доступу до речей і документів здійснюється виключно у випадку доведення стороною кримінального провадження у своєму клопотанні обставин, передбачених ч.ч.5, 6 ст.163 КПК України.

Статтею 160 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

У клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

При цьому, обов`язок доведення обґрунтованості клопотання КПК покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням.

Статтею 542 КПК України визначено, що міжнародне співробітництво під час кримінального провадження полягає у вжитті необхідних заходів з метою надання міжнародної правової допомоги шляхом вручення документів, виконання окремих процесуальних дій, видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, тимчасової передачі осіб, перейняття кримінального переслідування, передачі засуджених осіб та виконання вироків. Міжнародним договором України можуть бути передбачені інші, ніж у цьому Кодексі, форми співробітництва під час кримінального провадження.

Відповідно до ст.543 КПК України порядок направлення запиту до іншої держави, порядок розгляду уповноваженим (центральним) органом України запиту іншої держави або міжнародної судової установи про таку допомогу і порядок виконання такого запиту визначаються цим Кодексом і чинними міжнародними договорами України.

Згідно з ч.4 ст.552 КПК України, до запиту про міжнародну правову допомогу, щодо проведення процесуальних дій, дозвіл на проведення яких надається судом згідно з цим Кодексом, додається інформація про докази, які обґрунтовують потребу у відповідних заходах.

Відповідно до ст.562 КПК України, якщо для виконання запиту компетентного органу іноземної держави необхідно провести процесуальну дію, виконання якої в Україні можливе лише з дозволу прокурора або суду, така дія здійснюється лише за умови отримання відповідного дозволу в порядку, передбаченому цим Кодексом, навіть якщо законодавство запитуючої сторони цього не передбачає. Підставою для вирішення питання щодо надання такого дозволу є матеріали звернення компетентного органу іноземної держави. У разі якщо при зверненні за допомогою в іноземній державі необхідно виконати процесуальну дію, для проведення якої в Україні потрібен дозвіл прокурора або суду, така процесуальна дія потребує надання відповідного дозволу прокурором або судом у порядку, встановленому цим Кодексом, лише у разі, якщо це передбачено міжнародним договором або є обов`язковою умовою надання такого виду допомоги за законодавством запитуваної сторони. При цьому строк дії такого дозволу не обмежується, а належно засвідчена копія дозволу долучається до матеріалів запиту.

Разом із тим, цих вимог закону слідчим в повній мірі дотримано не було.

Так, у клопотанні слідчий, в рамках міжнародного співробітництва під час кримінального провадження №0000052, всупереч ч.1 ст.159 КПК України, просить надати дозвіл компетентним органам Королівства Нідерланди, які не є стороною кримінального провадження, на проведення тимчасового доступу до речей та документів, володільцем яких є хостинг провайдер « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (поштова адреса - АДРЕСА_1 ; адреса дата АДРЕСА_2 ), а саме до відомостей з отриманням копій інформації щодо замовника послуг хостингу серверного обладнання, яке знаходиться за ІР-адресою НОМЕР_1 , та на якому функціонує веб ресурс - ІНФОРМАЦІЯ_7 (хостинг провайдера «Worldstream»), зокрема: імені (логіну) користувача, електронної скриньки, контактного телефону, ІР-адреси реєстрації, платіжних реквізитів, з яких здійснюється оплата послуг, ІР-адрес, з яких виконувалась авторизація клієнта в панелі керування послугами, іншої інформації, зазначеної користувачем послуг, з можливістю здійснити побітове копіювання серверного обладнання, яке знаходиться за ІР-адресою НОМЕР_1 , з подальшим завантаженням його на магнітний носій інформації чи віртуальне сховище.

Із поданого слідчим клопотання та доданих до нього документів (витяг з ЄРДР, копії двох заяв про вчинене кримінальне правопорушення від 22.12.2021 р. та 26.01.2022 р., а також рапорт оперативного працівника від 09.06.2022 р.), не вбачається та обставина, що компетентний орган іноземної держави звертався із запитом про необхідність проведення процесуальної дії, що потребувало б відповідного дозволу суду на території України. Поза увагою слідчого та прокурора, який погоджував відповідне клопотання, залишилась й та обставина, що при зверненні за міжнародною правовою допомогою в іноземній державі, до запиту про таку правову допомогу не потрібно додавати рішення суду, ухвалене на території України, лише потрібно долучити інформацію про докази, які обґрунтовують потребу у проведенні відповідних процесуальних дій на території іноземної країни. Крім того, дозвіл на здійснення на території іноземної держави тимчасового доступу до документів, які містять охоронювану законом таємницю, в порядку виконання запиту про міжнародну правову допомогу, має надаватись судом відповідної іноземної держави, у випадку, якщо це передбачено міжнародним договором або є обов`язковою умовою надання такого виду допомоги за законодавством запитуваної сторони.

Також, слідчим у клопотанні не доведена й та обставина, що у органу досудового розслідування відсутня можливість отримати документи, дозвіл на доступ до яких просить надати слідчий, без застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки орган досудового розслідування наділений можливістю отримати вказані документи шляхом ініціювання проведення відповідних процесуальних дій в порядку отримання міжнародної правової допомоги. Крім того, долучені до клопотання докази не свідчать про ту обставину, що документи, які планує отримати слідчий, перебувають у володінні відповідної юридичної особи, оскільки рапорт оперативного працівника, який належить до внутрішніх документів працівника правоохоронного органу, не може вважатися належним та допустимим доказом та, за відсутності інших доказів, слугувати підставою для надання дозволу на тимчасовий доступ до документів.

Враховуючи вищевикладені обставини, подане слідчим клопотання, яке не є обґрунтованим, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.131, 132, 159, 163, 164, 166 КПК України, слідчий суддя
постановив:
У задоволенні клопотання заступника начальника відділу слідчого управління ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні №0000052,- відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя