Дата документу 26.07.2022 Справа № 937/7165/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №937/7165/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/853/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мелітополь Запорізької області, громадянина України, який неодружений, не працевлаштований, має середню спеціальну освіту, зареєстрований та до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04 жовтня 2005 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 10 квітня 2006 року на підставі ухвали апеляційного суду Запорізької області строк покарання у виді позбавлення знижений до 4 років;
- 29 січня 2007 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.186, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 06 жовтня 2008 року звільнений за відбуттям строку покарання;
- 21 вересня 2012 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. 06 червня 2014 року на підставі постанови Мелітопольського міськрайонного суду від 08 квітня 2014 року знятий з обліку у зв`язку із закінченням іспитового строку;
- 17 вересня 2018 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. Вироком Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року вищевказаний вирок місцевого суду скасований в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції EAZYCON,
обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України приєднано покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання і покарання за вироком Запорізького апеляційного суду №335/736/18 (11-кп/807/452/19) від 11 вересня 2019 року, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Термін відбування покарання постановлено відраховувати з моменту фактичного затримання, а саме з 27 серпня 2019 року 14 години 13 хвилин, та згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 27 серпня 2019 року 14 години 13 хвилин до 22 березня 2020 року (включно), із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили постановлено не обирати, оскільки він відбуває покарання, пов`язане з позбавленням волі.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що зауважень з приводу судового розгляду справи, допиту свідків та потерпілих він не має, у скоєнні злочину розкаюється.
Разом з цим, вважає, що судом не було враховано, що його батько тяжко хворий, переніс операцію у зв`язку з переломом шейки стегна, крім того він хворіє сахарним діабетом та є особою з інвалідністю, що підтверджується довідками, які долучені до матеріалів провадження. Обвинувачений також зазначає, що його батько без сторонньої допомоги не може самостійно пересуватися, потребує догляду, та окрім обвинуваченого, цим займатись більше нікому.
Крім того, обвинувачений вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги тієї обставини, що вироком Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року було скасовано вирок Мелітопольського міськрайонного суду від 30 березня 2018 року, за яким йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з іспитовим строком та зазначеним вироком апеляційного суду було призначено позбавлення волі з реальним відбуттям покарання. Також апеляційним судом було застосовано щодо нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, враховуючи вищезазначене, обвинувачений просить застосувати щодо нього положення ч.5 ст.72 КК України, та зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 27 серпня 2019 року по 09 грудня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, 05 серпня 2019 року, приблизно о 14-00 годині, ОСОБА_6 , знаходячись біля станції технічного обслуговування вантажних автомобілів ФОП ОСОБА_9 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з робочого майданчику станції технічного обслуговування таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме, гідравлічний домкрат марки «Matrix», вантажопідйомністю 20 тон, вартістю 900,00 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 27 серпня 2019 року приблизно о 13-30 годині, ОСОБА_6 , знаходячись біля магазину «Харчі», який розташований за адресою: Запорізька область, м.Мелітополь, бул.30 років Перемоги, №42, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме велосипед марки «Winora» в корпусі синього кольору, вартістю 7000,00 гривень, який знаходився біля сходин магазину «Харчі», чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаних кримінальних правопорушеннях при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, тому, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині колегією суддів не переглядається.

Переглядаючи вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має постійне місце мешкання. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд врахував повне визнання обвинуваченим своєї вини і щире каяття, сприяння розкриттю злочину та встановленню істини в справі, відшкодування шкоди потерпілим. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи всі обставини у сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

Також суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції невірно визначено невідбуту обвинуваченим ОСОБА_6 частину покарання за попереднім вироком, та як наслідок і строк остаточного покарання.

Згідно з вимогами ч.ч.1,2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, оскаржуваним вироком суд призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ч.1 ст.71 КК України до вказаного покарання приєднав покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового (як зазначено у вироку) складання призначеного покарання за оскаржуваним вироком та покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року, та остаточно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 , а саме з 27 серпня 2019 року.

Так, згідно з матеріалами провадження, попереднім вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 вересня 2018 року обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Вироком Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року вищезазначений вирок суду скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2017 року по 30 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.

Згідно з протоколом затримання, ОСОБА_6 затримано 27 серпня 2019 року після вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в порядку ст.208 КПК України.
Отже, виходячи з вищевказаного вироку апеляційного суду, строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_11 розпочався 27 серпня 2022 року.

Таким чином, на момент ухвалення оскаржуваного вироку, а саме 09 грудня 2021 року, невідбута обвинуваченим частина покарання за вказаним вироком (з урахуванням зарахованого строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) складала 1 рік 2 місяці 2 дні позбавлення волі.
Проте, суд приєднав до призначеного за ч.2 ст.185 КК України покарання фактично 2 роки 3 місяці позбавлення волі, що перевищує невідбуту обвинуваченим частину покарання за попереднім вироком, що в свою чергу суперечить вимогам ч.1 ст.71 КК України.
За вказаних обставин, а також враховуючи, що таким чином не погіршиться становище обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе вийти за межі апеляційних вимог обвинуваченого та змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання на підставі положень ст.ст.407-409 КПК України.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне окрім іншого пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, зазначених судом в оскаржуваному вироку, та вказаних обвинуваченим в апеляційній скарзі.

Застосовуючи положення ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, колегія суддів враховує висновок, зазначений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі за №766/39/17 провадженні №51-8867кмо18, згідно з яким, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК (за сукупністю злочинів); якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст.71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Приймаючи до уваги наведене, а також враховуючи те, що кримінальні правопорушення за ч.2 ст.185 КК України вчинені обвинуваченим 05 серпня 2019 року та 27 серпня 2019 року, тобто після постановлення попереднього вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 вересня 2018 року, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, слід застосувати саме положення ст.71 КК України, а не положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки вищевказаним вироком Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року зазначений вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасовано лише в частині призначеного покарання у зв`язку з необхідністю реального відбування обвинуваченим призначеного покарання.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування йому у строк покарання періоду з 27 серпня 2019 року по 09 грудня 2021 року з розрахунку день за два на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, колегія суддів доходить таких висновків.

Як зазначено вище, ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення 05 серпня 2019 року та 27 серпня 2019 року, тобто після того як Закон 838-VIII від 26 листопада 2015 року вже втратив свою чинність.

Отже, у цьому провадженні мають бути застосовані положення ст.72 КК України в чинній редакції, а думка обвинуваченого про протилежне є помилковою, оскільки не ґрунтується на законі.

В свою чергу, колегія суддів враховувала період з 22 грудня 2017 року по 30 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі при призначенні остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст.71 КК України, зокрема при встановленні невідбутої обвинуваченим частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 09 грудня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 вересня 2018 року (з урахуванням вироку Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2019 року) та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 11 місяців.

Строк відбування покарання обчислювати з 09 грудня 2021 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4