Номер провадження: 11-кп/813/1558/22
Справа № 947/8574/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 23.05.2022 у кримінальному провадженні № 0000592 від 23.04.2022 відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Тирасполь респ. Молдова, громадянина респ. Молдови, з середньою освітою, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.12.2020 Приморським райсудом м. Одеси за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Приморського райсуду м. Одеси від 23.12.2020 у виді 1 місяця позбавлення волі, визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Залишено без змін обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання обраховано з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 27.04.2022.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 23.04.2022 о 14:22 год. перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, біля будинку № 3, діючи повторно, умисно та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «MERIDA CROSSWAY 20-D SILK ORANGE», помаранчевого кольору, вартістю 17 650 грн., що належить потерпілому ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 , вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання з огляду на те, що під час ухвалення судового рішення судом 1-ої інстанції допущена необґрунтована правова оцінка дій ОСОБА_9 за кваліфікуючою ознакою ч. 4 ст. 185 КК України «в умовах воєнного стану», оскільки у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, обставини вчинення злочину, які би давали підстави для такої кваліфікації не зазначено, тобто суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосував закон, який не підлягає застосування та усупереч положень ст. 374 КПК України, за наявності до того підстав, не змінив обвинувачення ОСОБА_9 на ч. 2 ст. 185 КК України та не навів мотиви свого рішення у вироку.
Посилаючись на викладені обставини прокурор ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 та кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Визнати ОСОБА_9 винним та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського райсудом м. Одеси від 23.12.2020 та за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В судове засідання апеляційного суду потерпілий ОСОБА_10 не з`явився, про дату час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, водночас надав до суду клопотання про розгляд справи без його участі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , думку захисника ОСОБА_7 , який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 51-52) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с.54-55), обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому правопорушенні при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників кримінального провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись допитом обвинуваченого, відносно фактичних обставин справи, оскільки вони ніким не оспорюються, а також доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.
При цьому, суд встановивши, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавленні права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану.
Водночас, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора ОСОБА_8 щодо існування підстав для зміни вироку, в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через неправильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Так, відповідно до формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що 23.04.2022 о 14:22 год. перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, біля будинку № 3, діючи повторно, умисно та з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «MERIDA CROSSWAY 20-D SILK ORANGE», помаранчевого кольору, вартістю 17 650 грн., що належить потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Разом із тим, диспозицією ч. 4 ст. 185 КК України передбачена відповідальність за крадіжку, вчинену у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Водночас, органом досудового розслідування в формулюванні обвинувачення не зазначено обставин вчинення злочину, які б давали підставу для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції при постановленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану».

Відповідно до прим. 1 до ст.185 КК України у ст.ст. 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або ст.ст. 187, 262 цього Кодексу.

Вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів враховує той факт, що останній є раніше судимим, зокрема, 23.12.2020 Приморським райсудом м. Одеси за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
За таких обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають перекваліфікації з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, яке належить призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, із урахуванням доводів прокурора, апеляційний суд приходить до такого.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначені покарання ОСОБА_9 , апеляційний суд враховує суспільну небезпеку та характер вчиненого ним злочину, тяжкість вчиненого, визнання ним своєї вини, посередню характеристику, а також той факт, що ОСОБА_9 раніше судимий за умисні корисливі злочини проти власності, однак на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знов вчинив умисний корисливий злочин.

З урахуванням викладеного, виправлення та запобігання вчинення ОСОБА_9 нових злочинів можливо лише в умовах його ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів, вважає, що призначене покарання буде відповідати положенням ст.ст. 50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом із тим, відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського райсуду м. Одеси від 23.12.2020.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 та призначення йому покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 23.05.2022 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити

Викласти абзац 8 мотивувальної частини вироку в такій редакції:

«Дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно».

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 на ч. 2 ст. 185 КК України.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 23.12.2020 та за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ним копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4