Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

04 жовтня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора Рівненської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2022 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0001275 від 09.05.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, громадянина України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки на період іспитового строку:

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду, ОСОБА_7 08 травня 2021 року, приблизно о 04 год. 30 хв., перебуваючи в таксі, а саме в автомобілі марки «Dacia» д.н.з. НОМЕР_1 , маючи умисел на викрадення офіційних документів, з метою власного збагачення та в особистих інтересах, діючи з корисливих мотивів, таємно викрав, належну ОСОБА_8 банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , яка відповідно до ст.1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність, є офіційним документом.

Продовжуючи свої злочинні дії, 08 травня 2021 року в період часу з 04:55 год. по 04:59 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на АЗС «БРСМ», що за адресою: м. Рівне, вул. Костромська, 42, використовуючи викрадену ним, належну ОСОБА_8 , банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, переконавшись, що на раніше викраденій ним карті АТ КБ «Приват Банк», яка відкрита на ім`я потерпілої ОСОБА_8 , наявна система з безконтактною технологією оплати, що забезпечує швидкі розрахунки без вводу PIN-коду, здійснив оплату товару з використанням цієї банківської картки шляхом проведення чотирьох транзакцій на суму 1 737,8 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду у вищевказаному розмірі.

Продовжуючи свої злочинні дії, 08 травня 2021 року в період часу з 5:22 год. до 5:23 год., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу автостанції «Рівне», що по вул. Київська, 40 у місті Рівне, використовуючи викрадену ним належну ОСОБА_8 банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, здійснив переказ грошових коштів у сумі 1168,75 гривень, розрахувавшись в он-лайн казино, чим завдав потерпілій майнової шкоди у вказаному розмірі.

Крім того, 08 травня 2021 року о 05:46 год., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу автостанції «Рівне», що по вул. Київська, 40 у місті Рівне, використовуючи викрадену ним належну ОСОБА_8 банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, здійснив переказ грошових коштів у сумі 531,25 гривень, розрахувавшись в он-лайн казино, чим завдав потерпілій майнової шкоди у вказаному розмірі.

Також, 08 травня 2021 року в період часу з 06:10 год. до 06:11 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Продукти», що по вул. Київська, 40 у місті Рівне, використовуючи викрадену ним належну ОСОБА_8 банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, переконавшись, що на раніше викраденій ним карті АТ КБ «Приват Банк», яка відкрита на ім`я потерпілої ОСОБА_8 , наявна система з безконтактною технологією оплати, що забезпечує швидкі розрахунки без вводу PIN-коду, здійснив оплату товару з використанням цієї банківської картки шляхом проведення двох транзакцій на суму 1 360 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду у вищевказаному розмірі.

Крім цього, 08 травня 2021 року о 06:32 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на АЗС «45», що по вул. Відінська, 9А, у місті Рівне, використовуючи викрадену ним належну ОСОБА_8 банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, переконавшись, що на раніше викраденій ним карті АТ КБ «Приват Банк», яка відкрита на ім`я потерпілої ОСОБА_8 , наявна система з безконтактною технологією оплати, що забезпечує швидкі розрахунки без вводу PIN-коду, здійснив оплату товару з використанням цієї банківської картки шляхом проведення транзакції на суму 242 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду у вищевказаному розмірі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08 травня 2021 року в період часу з 06:45 год. по 06:47 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на АЗС «45», що по вул. Відінська, 9А, у місті Рівне, використовуючи викрадену ним належну ОСОБА_8 банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, переконавшись, що на раніше викраденій ним карті АТ КБ «Приват Банк», яка відкрита на ім`я потерпілої ОСОБА_8 , наявна система з безконтактною технологією оплати, що забезпечує швидкі розрахунки без вводу PIN-коду, здійснив оплату товару з використанням цієї банківської картки шляхом проведення чотирьох транзакцій на суму 1 964,1 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду у вищевказаному розмірі.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, покликається на незаконність вироку суду у зв`яку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за ч.1 ст. 185 КК України, а саме, на думку прокурора, застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Вказує, що судом не вірно призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, оскільки санкцією зазначеної частини статті не передбачено даного покарання в редакції закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року.

Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27.06.2022 року відносно ОСОБА_7 змінити у частині призначеного покарання за ч.1 ст. 185 КК України.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання:

-за ч.1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

-за ч.1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 К України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції судом, з урахуванням думки учасників судового провадження, у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювались. При цьому суд з`ясував, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст фактичних обставин справи і не мають сумнівів у добровільності позиції, усвідомлюючи особливості порядку апеляційного оскарження в такому випадку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційних документів, за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України. Колегія суддів звертає увагу і на не заперечення стороною обвинувачення застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання у відповідності до вимог ч.1 ст. 70 КК України та застосування відносно останнього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно зміни вироку в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 185 КК України, апеляційний суд вважає слушними з огляду на наступне.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, оскільки при призначенні покарання, суд першої інстанції не дотримався приписів ст. 65 КК України, та призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, що не передбачено санкцією ч. 1 ст. 185 КК України на час вчинення кримінального правопорушення.

Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України.

Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, в редакції цього Закону, передбачене покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, в редакції Закону України № 2617-VIII (з наступними змінами), кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, віднесено Законом України № 2617-VIII до кримінальних проступків і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті у новій редакції не передбачено.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обгрунтованими, оскільки судом першої інстанції, зокрема, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за інкриміноване кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, в порушення вимог діючого кримінального законодавства, застосовано закон, який не підлягає застосуванню, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.

В силу п. 2 ч. 1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 185 КК України.

Беручи до уваги встановлені та враховані судом першої інстанції обставини даного кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, що не заперечуються прокурором і, зокрема, обвинуваченим (кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, за результатами розгляду якого обвинувальний вирок обвинуваченим не оскаржувався в апеляційному порядку), на переконання колегії суддів, обвинуваченому ОСОБА_7 буде справедливим, необхідним і достатнім призначення покарання за ч.1 ст. 185 КК України в межах санкції частини статті в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року у виді обмеження волі на відповідний строк.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 27 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.357, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки.

На підставі п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3