Справа № 753/3447/20 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3120/2022 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 червня 2022 року, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Згідно п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 09 листопада 2019 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т. Григоренка, 40, а саме у приміщенні магазину «Метро», знаходячись неофіційно на стажуванні в торгівельному кіоску з мобільними аксесуарами, визначивши таємне заволодіння чужого майна, як джерело для здобуття коштів та матеріальних благ, вирішив заволодіти чужим майном, для чого об`єктом вчинення злочину обрав майно, яке належить ОСОБА_9 , який займається підприємницькою діяльністю у вищевказаному магазині, а саме: ноутбук марки «Lenovo В 50-30», вартістю 3200 грн., грошові кошти в сумі 1500 грн., а також товару на загальну суму 7,318 грн.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення чужого майна на свою користь та особистого збагачення, діючи умисно, керуючись раптово виниклим умислом, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні магазину «Метро», знаходячись неофіційно на стажуванні в торгівельному кіоску з мобільними аксесуарами, який належить ОСОБА_9 , користуючись моментом, що має у своєму підпорядкуванні грошові кошти, які належать ФОП «Возіяну», ноутбук марки «Lenovo», а також інші аксесуари до мобільного телефону, вирішив викрасти вищевказане майно.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , взяв ноутбук марки «Lenovo», вартістю 3,200 грн., грошові кошти в сумі 1500 грн. та мобільні аксесуари на загальну суму 7,318 грн., які належать ФОП «Возіян» та направився на вихід з приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріального збитку на загальну суму 12,018 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій він просить змінити вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 червня 2022 року. Перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції прийнятий з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Захисник вказує, що ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 31 жовтня 2019 року було пред`явлено підозру у кримінальному провадженні №0000273 за ч.1 ст.185 КК України, а отже на думку органу досудового розслідування та суду дії останнього необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України як повторне вчинення злочину.

14 вересня 2020 року Об`єднана палата ККС ВС у справі №591/4366/18 дійшла висновку, що єдиною підставою для здійснення кримінально -правової кваліфікації дії особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого та наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Верховний Суд вказав, що враховуючи формулювання ст.32 КК України, законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявність чи відсутності судимості).

Ураховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень ч.ч.1 та 3 ст.32 КК України, сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновано обвинуваченому.

Таким чином, в ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізодів вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин і в іншому кримінальному провадженні.

З врахуванням вищевикладеного, захисник зазначає, що очевидним є той факт, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України.

Крім того, зважаючи на обставини вчинення кримінального правопорушення та дані щодо особи обвинуваченого, на думку сторони захисту, ОСОБА_7 може бути призначено покарання у вигляді штрафу, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення, оскільки він цілком усвідомлює суспільну небезпечність вчиненого ним діяння та став на шлях виправлення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав доводи апеляційної скарги необґрунтованими, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково із наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст.32 КК визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч.1 ст. 32 КК). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до висновку зробленого Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа №591/4366/18), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

При цьому, відповідно до ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно ч.3 ст.88 КК України особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, кримінальна протиправність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто у вчиненні крадіжки з інкримінуванням кваліфікуючої ознаки «повторність».

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення у межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні крадіжки. Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України за ознакою «повторно».

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні №0000273, ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.1 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту. Цим же вироком звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.

Системне тлумачення кримінально-правових норм, передбачених ч. 2 ст. 86, ч. 3 ст. 88, статтями 89, 90 КК дають підстави для висновку про те, що такими, які не мають судимості, є особи, яких засуджено за вироком суду та повністю звільнено від відбування покарання на підставі акта амністії.

Отже, у даному випадку, ОСОБА_7 є особою, у якої відсутня судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Крім того, як вбачається з обвинувального акту, 31 жовтня 2019 року до Дарницького районного суду м. Києва було направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0005217 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Проте, на час ухвалення оскаржуваного вироку, у кримінальному провадженні за №0005217 був відсутній обвинувальний вирок суду, яким ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Отже, кваліфікуюча ознака «вчинення повторно» не була підтверджена ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду провадження, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України є безпідставним.

Таким чином, за результатами перевірки матеріалів провадження колегія суддів дійшла висновку, що доводи захисника про відсутність у діях ОСОБА_7 ознаки повторності при вчиненні крадіжки заслуговують на увагу, а тому твердження захисника стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого, є слушними.

З урахуванням вищевикладеного, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Змінюючи кваліфікацію дій засудженого та призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК, колегія суддів відповідно до вимог статей 50, 65 КК з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, ступеня його тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, визнання ним вини, щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 185 КК, та звільнити його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, оскільки на думку колегії суддів його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та реального відбування покарання.

Призначення покарання ОСОБА_7 у вигляді штрафу, колегія суддів вважає недоцільним, зважаючи на те, що він не має постійного місця роботи, а також на відсутність інформації про наявність у нього будь-яких законних джерел доходу у нього.

За таких обставин, апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Згідно п.1 та п.2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок залишити без змін.

Головуючий:

Судді: