Номер провадження: 11-кп/813/1729/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ковильне Новотроїцького району Херсонської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно непрацевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лимановка Голопристанського району Херсонської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно непрацевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Також вироком вирішено питання цивільного позову, судових витрат та речових доказів,
установив

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року:
ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням на 2 (два) роки.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_10 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_10 термін його попереднього ув`язнення у період з 07.11.2020 року включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням на 2 (два) роки.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вигляді тримання під вартою скасувано, звільнивши обвинуваченого в залі суду.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, 03 листопада 2020 року приблизно о 02 години 00 хвилин, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 , перебуваючи в провулку Санаторному в м. Одесі між будинками №1 та №6, маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись що їх дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу металевої кришки проникли до колодязю кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком», та використовуючи заздалегідь заготовлений ніж, як знаряддя вчинення злочину, демонтували фрагменти мідного кабелю зв`язку ТЗГ 12х4х1,2, що перебувають на балансі Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області, в кількості 35 метрів, вартістю 236 гривень 60 копійок за один метр, на загальну суму 8281 гривня 00 копійок.
Надалі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скрутили вказані фрагменти мідного кабелю всередині колодязю кабельної каналізації електрозв`язку, після чого вилізли нагору та залишили місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши Управлінню державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області матеріальний збиток на загальну суму 8281 гривня 00 копійок.
Крім того, 05 листопада 2020 року в період часу з 02 години 00 хвилини до 06 години 25 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 , перебуваючи в провулку Санаторному в м.Одесі між будинками №1 та № 6, маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що їх дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою, з непомітними для оточуючих, діючи умисно, повторно, за попереднього змовою, з корисливих мотивів, шляхом демонтажу металевої кришки проникли до колодязю кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком», та, використовуючи заздалегідь заготовлений ніж, як знаряддя вчинення злочину, демонтували фрагменти мідного кабелю зв`язку ТЗГ І2х4х1,2, що перебувають на балансі Управління державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області, в кількості 265 метрів, вартістю 236 гривень 60 копійок за один метр, на загальну суму 62699 гривень 00 копійок.
Надалі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скрутили вказані фрагменти мідного кабелю всередині колодязю кабельної каналізації електрозв`язку, після чого вилізли нагору та залишили місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши Управлінню державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Одеській області матеріальний збиток на загальну суму 62699 гривень 00 копійок.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, вважає вирок місцевого суду відносно обвинувачених таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:
- суд першої інстанції необґрунтовано під час кваліфікації дій обвинувачених за першим епізодом (від 03.11.2020 року) кваліфікував дії обвинувачених, які раніше не судимі, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в сховище;
- під час вирішення ОСОБА_10 питання про зарахування йому на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк покарання терміну його попереднього ув`язнення судом допущено суперечність в резолютивній частині вироку.
На підставі цього, прокурор просить вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року змінити. Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за першим епізодом крадіжки, вчиненої 03.11.2020 року кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України, як «таємне викрадення чого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в сховище». В мотивувальній частині вироку зазначити про зарахування в строк покарання ОСОБА_10 терміну його попереднього ув`язнення у період з 07.11.2020 року по 03.06.2021 року.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Потерпіла, будучи належним чином повідомленою, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, причин своєї неявки не повідомила.
Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до апеляційного суду не з`явились. Однак, враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора питання щодо погіршення їх становища не ставиться, а з урахуванням того факту, що в судовому засіданні присутній захисник обвинувачених, апеляційний суд за згодою учасників судового провадження розглядає апеляційну скаргу без участі обвинувачених.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 та захисник обвинувачених просили апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Частина 1 ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В апеляційній скарзі прокурора доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність призначеного покарання не порушується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, тощо.

Кваліфікація злочину, це кримінально-правова оцінка суспільно небезпечного діяння, встановлення точної відповідності між фактичними обставинами й зафіксованими в кримінальному законі ознаками складу злочину. Кваліфікація злочину є результатом діяльності органу дізнання, органу досудового слідства й суду, на основі якого приймається ряд найважливіших кримінально-процесуальних рішень. Кваліфікація злочину виражається в точному посиланні на норму кримінального закону із зазначенням частини, статті і в необхідному разі редакції.

Відповідно до примітки до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України, повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Як вбачається з обвинувального акту, обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 інкримінувалось скоєння злочинів, які ними були вчинені 03.11.2020 рокута 05.11.2020 року.

При цьому, за цими двома епізодами судом першої інстанції дії обвинувачених було кваліфіковано, як: «таємне викрадення чого майна (крадіжка), вчинене повторно, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в сховище».
З характеризуючих особи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 даних видно, що обвинувачені є особами, які раніше до кримінальної відповідальності не притягувались (а.п.165, 172).

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення із обвинувачення відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за епізодом від 03.11.2020 року такої кваліфікуючої ознаки, як «повторність», оскільки на момент скоєння 03.11.2020 року злочину, обвинувачені були особами, які до кримінальної відповідальності не притягувались.

Також апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності суперечностей, викладених в резолютивній частині оскаржуваного вироку, а саме в частині зарахування ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст.72 КК України.
Як вбачається з восьмого абзацу резолютивної частини оскаржуваного вироку, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_10 зараховано термін його попереднього ув`язнення у період з 07.11.2020 року включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
В цей же час, в тринадцятому абзаці резолютивної частини вироку зазначено, що запобіжний захід ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнивши обвинуваченого в залі суду.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне виправити вищезазначені суперечності, зазначавши у 8 (восьмому) абзаці резолютивної частини термін попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_10 у період з 07.11.2020 року по 03.06.2021 року.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі , якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Пунктами 3 та 4 ч.1 ст. 409 КПК України регламентовано, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни оскаржуваного судового рішення.

Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 03.06.2021 року, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з абзаців 3 та 4 мотивувальної частини вироку за епізодом таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в сховище від 03.11.2020 року, посилання на таку кваліфікуючу ознаку, як «повторність».
Восьмий абзац резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
«На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_10 термін його попереднього ув`язнення у період з 07.11.2020 року включно по 03.06.2021 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.»
В інший частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суд0ді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4