Постанова

Іменем України

06 жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 761/17641/13-к
провадження № 51-3018км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданої ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 08 квітня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000103, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Житомира, мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Шевченківський районний суд міста Києва вироком від 20 травня 2016 року визнав невинуватою ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдав у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Київський апеляційний суд ухвалою від 08 квітня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20 травня 2016 року без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що, будучи службовою особою, одержала хабар у великому розмірі за виконання дій в інтересах того, хто дає хабар, з використанням свого службового становища, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011).
Зокрема 15 липня 2010 року ОСОБА_7 було призначено на посаду комерційного директора Національної радіокомпанії України (надалі НРКУ), і за своїми повноваженнями вона була службовою особою.
У грудні 2012 року директор ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп» ОСОБА_8 звернувся до НРКУ з пропозицією щодо розміщення на радіоканалі УР-1 реклами продукту свого підприємства.
З метою обговорення умов укладання договору між НРКУ та ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп» ОСОБА_7 у телефонній розмові запропонувала ОСОБА_8 зустрітися.
В подальшому під час зустрічі 18 січня 2013 року у приміщені кафе «Prego», що по бульвару Т. Шевченка, 4, у м. Києві, ОСОБА_7 після погодження умов укладання договору в усному порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення, за сприяння в укладенні договору на вигідних умовах запропонувала ОСОБА_8 передати частину коштів від оплати послуг за рекламу особисто їй, а іншу частину сплатити офіційно по договору на рахунок НРКУ.
ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що для укладання договору на вигідних умовах необхідно неофіційно передати частину грошових коштів ОСОБА_7 , погодився на її пропозицію. При цьому остання повідомила, що розрахунок вартості послуг буде відправлений ОСОБА_8 на електронну скриньку, адресу якої він записав у щоденнику ОСОБА_7
23 січня 2013 року у службовому кабінеті ОСОБА_7 у приміщенні НРКУ остання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення висунула ОСОБА_8 вимогу про передачу їй особисто 60% від визначеної нею суми у додатку до договору №15/2013-Д від 22.01.2013 року, яка становить 214 424,00 грн., тобто 142 179,52 грн., а також повідомила, що грошові кошти у сумі 103 403, 52 грн. ОСОБА_8 повинен сплатити офіційно на рахунок НРКУ.
У подальшому 24 січня 2013 року, приблизно о 15.00 год., ОСОБА_7 зустрілася із ОСОБА_8 у кафе «Prego», що по бульвару Т. Шевченка, 4, у м. Києві, та передала останньому підписані нею від імені НРКУ два екземпляри договору №15/2013-Д від 22 січня 2013 року в інтересах ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп» про надання послуг по виробництву і трансляції реклами.
Після ознайомлення з наданими документами та підписання їх від імені ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп» ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні згаданого кафе, передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 142 180,00 грн. При цьому для отримання грошей ОСОБА_7 передала ОСОБА_8 через стіл, за яким вони сиділи, свою сумку, куди останній поклав пакет із грошовими коштами, після чого ОСОБА_7 була затримана працівниками правоохоронного органу.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції, визнаючи окремі докази недопустимими, не вказав, які саме фундаментальні права і свободи особи було порушено при отриманні цих доказів, що залишилось поза увагою апеляційного суду.
Крім цього, прокурор не погоджується з висновками судів про визнання недопустимими доказами протоколу про виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 січня 2013 року та протоколу огляду місця події з додатком від 24 січня 2013 року, оскільки і постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, і постанова про проведення огляду місця події за участю ОСОБА_7 містять посилання на номер кримінального провадження у ЄРДР, який формується автоматично після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тому висновки судів про проведення досудового розслідування до внесення відомостей у ЄРДР прокурор вважає необґрунтованими.
При цьому прокурор зазначає про можливу помилку у зазначенні годин/хвилин у протоколі огляду та вручення грошових коштів, що потребує уточнення і не свідчить про незаконність проведення слідчих дій.
Крім цього, прокурор вважає безпідставними висновки судів про те, що доручення про проведення негласних слідчих дій надано оперативному підрозділу без визначення певних осіб, а також те, що воно надано не слідчим, а прокурором, оскільки, як вказує прокурор, конкретні виконавці проведення НСРД визначаються керівником органу, якому доручено проведення НСРД, і прокурор уповноважений доручати проведення НСРД одразу оперативному підрозділу, а не слідчому.
Враховуючи викладене, прокурор вважає, що всі докази у кримінальному провадженні отримані у передбаченому КПК України порядку, тому підстави для визнання їх недопустимими відсутні, що залишилось поза увагою апеляційного суду. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Також прокурор вбачає, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки всій сукупності доказів у їх взаємозв`язку, які, на переконання сторони обвинувачення, підтверджують наявність у діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011).
Виправдана ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_6 подали заперечення на касаційну скаргу прокурора, у яких просили відмовити у її задоволенні.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Захисник та виправдана заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За частиною 1 цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи не підлягають перевірці в касаційному порядку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, мають бути зазначені узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, наводяться докази, що спростовують її доводи. У цьому кримінальному провадженні зазначені вимоги закону апеляційним судом виконано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 , виходив з того, що не було доведено, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011).

Зокрема, судом першої інстанції було визнано недопустимими доказами постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 січня 2013 року, протокол огляду та вручення грошових коштів від 24 січня 2013 року з додатком, протокол за результатами виконання постанови від 24 січня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину від 25 січня 2013 року та висновок експерта № 40/5 від 25 лютого 2013 року щодо дослідження вилучених в ході огляду місця події у ОСОБА_7 грошових коштів та змивів. Також судом було визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 24 січня 2013 року в частині фіксації відомостей щодо вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів.
Обґрунтовуючи такі висновки суд першої інстанції вказав наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
На запит суду прокуратурою міста Києва було повідомлено, що досудове розслідування кримінального провадження №0000103 розпочато 24 січня 2013 року о 13.38 год. (т. 3 а. с. 39).
При цьому в матеріалах провадження наявна постанова прокурора від 24 січня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину, якою прокурор доручає ГВ БКОЗ УСБУ у м. Києві провести контроль за вчиненням злочину у виді імітування обстановки злочину щодо ОСОБА_7 , та протокол огляду і вручення грошових коштів від 24 січня 2013 року. У цьому протоколі вказано час проведення цієї дії, а саме з 12.00 год. до 12. 30 год. (т. 1 а. с. 160-161, 163-166).
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що зазначені дії відбувались до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування.
З цих підстав суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 січня 2013 року та протокол огляду та вручення грошових коштів від 24 січня 2013 року з додатком, а також похідні від них протокол за результатами виконання постанови від 24 січня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину від 25 січня 2013 року, висновок експерта № 40/5 від 25 лютого 2013 року щодо дослідження вилучених в ході огляду місця події у ОСОБА_7 грошових коштів та змивів й протокол огляду місця події від 24 січня 2013 року в частині фіксації відомостей щодо вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів.
Оцінивши іншу сукупність наданих доказів, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність наявності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011), з чим правильно погодилася й колегія суддів апеляційного суду. Вказаний висновок вбачає обґрунтованим й колегія суддів касаційного суду.
Стосовно доводів касаційної скарги прокурора щодо можливої помилки у зазначенні часу в протоколі огляду та вручення грошових коштів від 24 січня 2013 року, оскільки в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 січня 2013 року міститься посилання на номер кримінального провадження у ЄРДР, який можливо отримати тільки після внесення даних до ЄРДР, то колегія суддів не може з ними погодитись.
Як убачається з матеріалів провадження, у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 січня 2013 року дійсно є посилання на номер кримінального провадження у ЄРДР (№ 000103), однак ця постанова не містить даних про точний час її складання. При цьому у протоколі огляду і вручення грошових коштів вказано конкретний час з 12.00 до 12.30 год. 24 січня 2013 року, однак натомість дані про номер кримінального провадження в цьому протоколі відсутні.
Навіть якщо припустити, що вказана постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину була ухвалена після внесення відомостей до ЄРДР, тобто після 13 год. 38 хв. 24 січня 2013 року, в будь-якому разі виходить, що зазначений вище протокол огляду і вручення грошових коштів передував за часом як моменту внесення відомостей до ЄРДР, так і ухваленню прокурором вказаної постанови, що вказує на його недопустимість як доказу, а також й на недопустимість зазначених у ньому коштів як речового доказу.
Також Верховний Суд вважає необґрунтованими доводи прокурора у касаційній скарзі стосовно безпідставного визнання доказів недопустимими, оскільки судами не вказано, які конкретно фундаментальні права і свободи особи було порушено при отриманні цих доказів.
Критерії допустимості доказу визначені статтею 86 КПК України, відповідно до якої, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Встановивши, що доказ отриманий з порушенням визначеного КПК України порядку, суд може визнати його недопустимим, що в цьому випадку було правильно зроблено судом першої інстанції, з чим обґрунтовано погодився й апеляційний суд.
Стосовно доводів прокурора про можливість прокурора безпосередньо доручати проведення НСРД оперативному підрозділу без визначення конкретної особи та без доручення слідчому, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Ці положення кореспондують із положеннями ч. 1 ст. 251 КПК України.
Пунктом 3.3 Розділу ІІІ (Організація проведення негласних слідчих (розшукових) дій) Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), визначено, що слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходиться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Таким чином, колегія суддів Верховного Суду вважає, що доручення прокурора безпосередньо уповноваженому органу, у складі якого заходиться відповідний оперативний підрозділ, на проведення НСРД без визначення конкретних осіб, які будуть проводити ці слідчі дії, узгоджується з положеннями закону і не є порушенням вимог КПК України.
Також суд погоджується з прокурором, що відсутність підпису ОСОБА_8 у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 24 січня 2013 року не є істотним порушенням вимог КПК України, якщо в судовому засіданні свідки підтвердили факт огляду, помітки та передачі грошових коштів, а сам ОСОБА_8 підтвердив факт одержання ним саме цих коштів.
Проте колегія суддів Верховного Суду вбачає, що зазначені обставини у цьому конкретному провадженні не мають істотного впливу на правильність ухваленого рішення щодо визнання зазначених вище доказів недопустимими, оскільки підставою їх недопустимості було визнано насамперед здійснення окремих слідчих дій до внесення відомостей в ЄРДР з подальшим застосуванням, як зазначив суд апеляційної інстанції, доктрини «плодів отруєного дерева».
Тому висновок місцевого суду про не доведення стороною обвинувачення, що в діянні ОСОБА_7 є склад інкримінованого їй кримінального правопорушення, з яким погодився й апеляційний суд, колегією суддів касаційного суду також вбачається обґрунтованим.
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, які здебільшого є аналогічними доводам його касаційної скарги, та, зазначивши підстави ухваленого рішення, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 08 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3