Номер провадження: 11-кп/813/1133/21
Номер справи місцевого суду: 495/633/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10 лютого 2020 року у кримінальному провадженні №00003191, внесеному до ЄРДР 26.10.2016 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка, Донецької області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, інваліда 3 групи, працюючого підсобником ТОВ «Ванеса», не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 16.10.2016 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 (кримінальне провадження у відношенні останнього закрито у зв`язку зі смертю), знаходячись у м. Білгород-Дністровський Одеської області, розпивали алкогольні напої. Під час розпивання алкогольних напоїв у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник намір на таємне викрадення чужого майна.

Далі, 16 жовтня 2016 року, близько 13.00 годин, обвинувачений ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 (кримінальне провадження у відношенні останнього закрито у зв`язку зі смертю), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та з корисливих мотивів, направилися до підсобного приміщення кінотеатру « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по вул. Олімпійська, 31б у м. Білгород-Дністровський Одеської області, де через незачинені вхідні двері проникли до підсобного приміщення, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та з корисливих мотивів, викрали перфоратор «Макіта», який належить потерпілому ОСОБА_10 , таким чином спричинивши останньому збиток на суму 1277,15грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що:

- не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд в мотивувальній частині вироку не зазначив обвинувачення, визнане судом доведеним, крім того в мотивувальній частині вироку відсутня правова кваліфікація злочину. Також судом не встановлено кваліфікуючи ознаки злочину такі, як: вчинення злочину за попередньої змовою групою осіб, оскільки відсутні докази, що між обвинуваченим та ОСОБА_9 взагалі існувала будь-яка домовленість; проникнення у інше приміщення, оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зайшли до приміщення кінотеатру «Жовтень» з метою пошуку роботи, а не з метою заволодіти чужим майном;

- суд першої інстанції не встановив особу потерпілого, оскільки фактично потерпілим у кримінальному провадженні є « ОСОБА_10 », а прокурором в обвинувальному акті та судом у вироку заначено прізвище « ОСОБА_10 », що свідчить про формальний розгляд справи;

- суд першої інстанції обґрунтовує свій висновок про винуватість ОСОБА_7 на показах потерпілого, які вважає частково недостовірними;

- в оскаржуваному вироку суд посилається на відсутню в матеріалах кримінального провадження заяву потерпілого ОСОБА_10 , про вчинення злочину.

Також захисник зауважує, що письмові докази, які були здобуті органами досудового слідства під час досудового слідства, та які були досліджені в судовому засіданні, є недопустимими, зокрема:

- витяг з ЄРДР №00003191 від 26.10.2016 року, оскільки у ньому міститься допис, що суперечить Положенню про ЄРДР;

- в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який долучений до обвинувального акту, не вбачається, що в ході досудового розслідування прокурором приймалося процесуальне рішення у формі постанови про зміну групи прокурорів, постанови про залучення експерта та призначення експертизи;

- протокол огляд місця події від 25.10.2016 року, оскільки відсутня ухвала слідчого судді з дозволом на проникнення до приміщення кінотеатру «Жовтень» розташованого по вул. Олімпійська, 31-б у м. Білгород-Дністровський Одеської області, та проведення в ньому огляду, а заява адміністратора кінотеатру про надання добровільної згоди на проведення огляду приміщення кінотеатру «Жовтень», не може вважатися законною підставою. Натомість, згідно протоколу огляду місця події об`єктом огляду було приміщення залу №2 кінотеатру «Жовтень», тоді як судом ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні крадіжки перфоратору з підсобного приміщення вказаного кінотеатру. Також були відсутні підстави, передбачені законом для здійснення слідчим огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР, натомість слідчим внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР з пропуском процесуального строку, передбаченого ч. 3 ст. 214 КПК України;

- відеозапис з камери зовнішнього спостереження кінотеатру «Жовтень», оскільки отримання вказаного відеозапису від потерпілого не було належним чином зафіксовано та процесуально закріплено. Натомість з вказаного відеозапису, який був досліджений судом першої інстанції вбачається, двоє чоловіків, які підходять до місця злочину, однак їх обличчя не видно, та зникають на декілька хвилин з фокусу відеокамери, а потім з`являються через декілька хвилин;

- звіт про оцінку обладнення, оскільки відповідно до положень КПК України слідчий або прокурор зобов`язанні звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяної кримінальним правопорушенням, однак під час досудового розслідування таких постанов не виносилось.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий виправдовуваний вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з недоведеністю того, що зазначене кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Крім того, просить повторно дослідити письмові докази по справі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_11 вказує, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав:

- судом першої інстанції під час винесення вироку дотримано вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України;

- доводи сторони захисту про відсутність в мотивувальній частині вироку правової кваліфікації злочину спростовуються, оскільки судом у мотивувальній частині вироку зазначено, у чому полягають суспільно-небезпечні діяння, спрямовані на таємне викрадення чужого майна;

- перед допитом потерпілого ОСОБА_12 , судом дотримано вимоги ст. 353 КПК України та головуючий встановив відомості про особу, що підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксоване судове засідання;

- наявність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки «з проникненням у інше приміщення» підтверджується доказами, дослідженими в суді;

- судом першої інстанції правильно визнано належним та допустимим доказом витяг з ЄРДР;

- огляд місця події проведено в межах ч. 3 ст. 214 КПК України до внесення відомостей до ЄРДР, що свідчить про правильну оцінку судом вказаного доказу;

Вважає, що суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Позиції учасників судового розгляду.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі просив проводити апеляційний розгляд за його відсутності.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті, судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, підтверджені доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону, та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення та узгоджені між собою та не містять протиріч.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні письмові докази, допитав обвинуваченого, потерпілого, свідків, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Судом був наданий ретельний аналіз показанням обвинуваченого, які були надані ним в судовому засіданні у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, апеляційний суд вважає необґрунтованими з таких підстав.

Закон визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Від усіх інших форм викрадення крадіжку відрізняє спосіб вилучення такого майна - таємність.

Таємним визнається таке викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілих чи інших осіб. Як правило крадіжка вчинюється за відсутності будь-яких осіб (власників, володільців майна, осіб, під охороною яких воно перебуває, очевидців тощо).

Крадіжка визнається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Визначення того, чи мала особа можливість розпорядитися чи користуватися викраденим майном, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру майна (зокрема його властивостей, розміру, ваги). місця, з якого воно було вилучено (територія заводу, сільськогосподарські угіддя, сейф, магазин тощо) та інших обставин, які дають змогу констатувати факт розпорядження, користування майном на власний розсуд (спосіб охорони майна, механізм вилучення майна, момент затримання винної особи тощо).

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого злочину, не визнав та пояснив, що 16 жовтня 2016 року, він, вранці зустрівся з ОСОБА_9 біля ринку, що розташований по вул. Перемоги у м. Білгород-Дністровський Одеської області. Далі вони пішли у бік центрального ринку м. Білгород-Дністровський та, проходячи повз кінотеатру «Жовтень», який розташований по вул. Олімпійська, 31 Б, зайшли до приміщення кінотеатру з метою влаштуватися на роботу, оскільки у кінотеатрі робився ремонт. Після того, як вони вийшли з кінотеатру та йшли додому ОСОБА_9 з під своєї куртки дістав перфоратор та запропонував його продати. Він погодився та зателефонував своєму куму ОСОБА_13 , якому запропонував купити перфоратор, на, що ОСОБА_13 погодився та вони продали останньому перфоратор за 500 грн. В цей день він з ОСОБА_9 вживали спиртні напої. Про те, що перфоратор був крадений він дізнався від працівників поліції, після чого відразу зателефонував ОСОБА_13 з вимогою повернути перфоратор. Крадіжку перфоратора він не скоював.

Тобто ОСОБА_7 визнав факт перебування 16 жовтня 2016 року в приміщенні кінотеатру «Жовтень», факт з`явлення можливість розпорядитися перфоратором, саме після виходу з кінотеатр «Жовтень», а також факт організації його збуту свідку Височан.

Суд першої інстанції оцінив критично показання обвинуваченого ОСОБА_7 в частині того, що він не скоював крадіжку перфоратора з кінотеатру «Жовтень» та те, що перфоратор був крадений він не знав, навів відповідні докази та висновки щодо їх спростування. Такі висновки суду знайшли своє підтвердження і при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, оскільки вказані показання обвинуваченого в цій частині є неспроможними та суперечать фактичним обставинам, встановленим в ході судового розгляду, в зв`язку з чим, ці показання не можуть бути прийняті до уваги судом.

Зокрема, відеозаписом подій 16.10.2016 року з камери зовнішнього відеоспостереження кінотеатру «Жовтень», який було досліджено у судовому засіданні суду першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_9 проходять мимо центрального входу до кінотеатру, при цьому ОСОБА_9 держить ліву руку у кишені куртки, але при вході до приміщення, звідки була скоєна крадіжка, ОСОБА_9 витягує ліву руку з карману куртки і його дві руки знаходяться вільно, тобто він фізично не міг тримати під курткою, яка також на ньому вільно сиділа та не була знизу затягнута, досить не малий предмет, який має певну вагу, а саме перфоратор. При цьому ОСОБА_7 йде позаду ОСОБА_9 і чітко це бачить, тобто до заходу у приміщення кінотеатру у ОСОБА_9 перфоратор під курткою був відсутній і це було достеменно відомо ОСОБА_7 . В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 входять до приміщення кінотеатру через службовий вхід та через кілька хвилин швидко виходять з приміщення (т. 1 а.п. 223).

Крім того, після перегляду вказаного відеозапису в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що на переглянутому відеозаписі зафіксовано саме його та ОСОБА_9 та зазначив, що після виходу з приміщення кінотеатру, по дорозі, ОСОБА_9 показав йому перфоратор, який запропонував продати, а він погодився на пропозицію останнього. Вказане підтверджується технічним записом судового засідання та журналом судового засідання(47-49 т. 2 ).

З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не міг не усвідомлювати звідки у ОСОБА_9 взявся перфоратор, однак погодився на пропозицію останнього продати цю річ та організував її збут свідку ОСОБА_13 та зробив вказаний злочин закінченим.

Зазначені обставини також свідчать про спільність та узгодженість дій обвинуваченого та ОСОБА_9 при вчиненні крадіжки.

За встановлених вище обставин справи, на думку апеляційного суду, доводи сторони захисту про відсутність попередньої змови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є неспроможними.

В свою чергу, слід звернути увагу не те, що мета перебування обвинуваченого та ОСОБА_9 у приміщенні кінотеатру «Жовтень» 16.10.2016 року, на яку він посилається, а саме працевлаштування, під час судового та апеляційного розгляду не знайшла свого підтвердження. Апеляційний суд, розцінює це, як намагання уникнути передбаченої законом кримінальної відповідальності, з урахуванням того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 перебували у приміщенні, де проводяться будівельні роботи під час робочого часу, але до будь-яких осіб з питань працевлаштування не зверталися.

При цьому, доводи сторони захисту про те, відеозапис з камери зовнішнього відеоспостереження кінотеатру «Жовтень», який міститься СD-R диска «VIDEX MAMBA», є недопустимим доказом, оскільки отримання вказаного відеозапису від потерпілого не було належним чином зафіксовано та процесуально закріплено відповідно до вимог КПК України.

Суд першої інстанції дійшов до вмотивованого висновку, що відповідно до абзацу 2- го мотивувальної частини постанови слідчого від 26.10.2016 року про долучення доказу до матеріалів кримінального провадження, зазначено про те, що вказаний диск з відеозаписом надає потерпілий, а в даті події міститься очевидна описка, замість 16.10.2016 року, зазначено 26.10.2016 року.

В свою чергу, судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 359 КПК України у судовому засіданні був продемонстрований даний відеозапис, на якому відображено обставини щодо події, які мали місце 16.10.2016 року та клопотань про призначення експертного дослідження щодо достовірності даного відео запису, стороною захисту заявлено не було. Такого клопотання сторона захисту не заявляла і під час апеляційного розгляду.

Однак, апеляційний суд погоджується з доводами захисника про те, що даний відеозапис повинен оцінюватися у сукупності з іншими доказами, оскільки на вину обвинуваченого ОСОБА_7 вказує опосередковано (тобто є непрямим доказом), а вина особи повинна встановлюватись з урахуванням критерію «поза розумним сумнівом».

В свою чергу, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , наданими під час судового розгляду в суді першої інстанції, з яких вбачається, що 16 жовтня 2016 року, близько 13:00 год., з підсобного приміщення кінотеатру «Жовтень», де потерпілий по найму здійснював ремонтні роботи, було викрадено належний йому перфоратор марки «Макіта», який він придбав в м. Одеса. Під час допиту потерпілий підтвердив, що приміщення кінотеатру «Жовтень», з якого було викрадено належний йому перфоратор, має обмежений доступ, є приміщенням для службового користування, закривається на ключ, проте в момент крадіжки двері в підсобне приміщення були відчинені, так як робітники вийшли на обід пообідати. Крім того, потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що в день крадіжки ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_9 не звертались до нього з приводу працевлаштування.

- показаннями свідка ОСОБА_13 , наданими під час судового розгляду в суді першої інстанції, з яких вбачається, що він дійсно купив перфоратор «Макіта», який йому запропонував обвинувачений ОСОБА_7 . Про те, що перфоратор крадений він не знав. ОСОБА_7 сказав йому що взяв перфоратор з роботи. Коли обвинувачений ОСОБА_7 приніс йому перфоратор, він за нього останньому передав 500 грн. Далі, через деякий час йому зателефонував обвинувачений ОСОБА_7 , який повідомив, що перфоратор треба повернути, також останній передав трубку працівникам поліції, які йому повідомили, що перфоратор треба повернути, так як він крадений. Далі, наступного дня десь о 18.00 год. він повернув перфоратор працівникам поліції, які його допитали.

Суд першої інстанції взяв до уваги показання потерпілого та свідка, як логічні, чіткі, послідовні та такі, що узгоджуються з іншими матеріалами справи. Суд вважав показання вказаних осіб достовірними і підстав ставити під сумнів їх об`єктивність не було встановлено, з чим погоджується і апеляційна інстанція.

Водночас, колегія суддів вважає, що у вироку місцевого суду вірно надано критичну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_10 в частині того, що його перфоратор вкрав ОСОБА_9 , а не обвинувачений ОСОБА_7 , оскільки під час судового розгляду було встановлено, що потерпілий не був особисто присутній під час здійснення крадіжки, а відеозапис не дає можливості визначити хто саме взяв його перфоратор.

При цьому апеляційний суд зауважує, що стороною захисту не оспорюється факт того, що саме перфоратор марки «Макіта», який придбав потерпілий ОСОБА_10 в м. Одеса та належить останньому, був проданий обвинуваченим свідку ОСОБА_13 за 500 грн.

Заслуговує на увагу зауваження захисника про те, що у вироку суду першої інстанції зазначено анкетні дані потерпілого, як « ОСОБА_10 », тоді як згідно з паспортом громадянина України він є « ОСОБА_14 », однак зазначене є нічим іншим як опискою, яка не впливає на винуватість обвинуваченого та не є підставою для зміни чи скасування вироку в розумінні ст. 409 КПК України.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що перед допитом потерпілого суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст. 353 КПК України встановив відомості про його особу, що підтверджується і технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове засідання, а в матеріалах судової справи наявна копія паспорта громадянина України потерпілого ОСОБА_10 (а.с. 42-43;47-49 т.2).

Також, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується зібраними по кримінальному провадженню рядом письмових доказів, про недопустимість, яких сторона захисту стверджувала в суді першої інстанції, а також наполягала в своїй апеляційній скарзі, з підстав отримання їх з порушенням встановленого КПК України порядку проведення процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Саме виходячи з наведеного, суд першої інстанції перевіряв доводи захисту щодо недопустимості письмових доказів, які були здобуті органами досудового розслідування під час досудового розслідування.

Місцевий суд, проаналізувавши всі досліджені у справі докази та надавши оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме:

- витягом з кримінального провадження № 00003191, внесеного до ЄРДР 26.10.2016 року (а.с. 217 т. 1), згідно фабули якого 16.10.2016 року невстановлені особи проникли до приміщення кінотеатру « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_10 на суму 5700 грн.

Доводи апеляційної скарги про те, що вказаний витяг з ЄРДР є неналежним та недопустимим доказом, оскільки у ньому міститься допис, що суперечить Положенню про ЄРДР, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Відповідно до п. 2 розділу 4 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом ГПУ від 06.04.2016 №139, витяг з Реєстру - згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування.

Відповідно до п. 3 розділу 4 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, до витягу з реєстру, зокрема, включається наступна інформація: дата надходження заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Реєстру, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, даним доказом підтверджується подія вчинення злочину, час, спосіб вчинення злочину.

Також, не заслуговують на увагу зауваження захисника стосовно наявних у витязі з Реєстру матеріалів досудового розслідування, вписаних від руки в графі «Прокурор» прізвища та ініціалів « ОСОБА_15 ».

Так, Верховний Суд у постанові від 11.05.2019 у справі № 642/5974/13-к висловив з цього приводу наступну правову позицію: «колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо неналежного суб`єкта, який вправі був проводити досудове розслідування, лише на підставі того, що в електронній системі ЄРДР не відображено групу прокурорів та/або слідчих, яка повинна здійснювати досудове розслідування. А разом з цим безпідставно було визнано недопустимими всі докази кримінальному провадженні. Суд першої інстанції керувався Положенням, яке регулює порядок ведення ЄРДР. Однак неналежне ведення €РДР не може спростовувати або підтверджувати належність та допустимість всього об`єму доказів у кримінальному провадженні та з вірогідністю спростовувати суб`єктів, які вправі проводити досудове розслідування».

Крім того, повноваження прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_15 у вказаному кримінальному провадженні підтверджуються також і постановою про зміну та призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні ( а.с. 72 т. 2).

Отже, суд першої інстанції правильно визнав витяг з ЄРДР належним та допустимим доказом.

- випискою з журналу єдиного обліку (ЖЄО) №13586 Білгород-Дністровського відділу поліції, згідно з якою встановлено, що 25.10.2016 року о 16:25 год. надійшло телефонне повідомлення ОСОБА_10 за фактом крадіжки 16.10.2016 року перфоратора «МАКІТО» з приміщення кінотеатру «Жовтень» (а.с. 218 т. 1);

- протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від потерпілого ОСОБА_10 , що в свою чергу свідчить про безпідставність доводів захисника про те, що матеріали кримінального провадження не містять такої заяви.

Апеляційний суд вважає, що даним доказом підтверджується також подія вчинення злочину, а саме, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

- протоколом огляду місця події від 25.10.2016 року та фото-таблицею до нього, в ході якого оглянуто приміщення залу №2 кінотеатру «Жовтень» та підсобне приміщення, в якому зафіксовано, що вхід в приміщення здійснюється через одностулкові двері, які оснащені навісним замком, а також наявність у приміщення кінотеатру «Жовтень» коробки від перфоратора «Макіта» HR 2470 (а.с. 225-229 т. 1).

З вказаного протоколу слідують висновки, що приміщення перебуває в режимі обмеженого доступу та не відкрите для відвідувачів. Враховуючи вищевикладене, підсобне приміщення кінотеатру «Жовтень», з якого викрадено перфоратор «Макіта», належний ОСОБА_10 , має всі ознаки іншого приміщення, що встановлено вироком суду першої інстанції.

Даним доказом підтверджується наявність кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, проникненням у інше приміщення.

Доводи апеляційної скарги, щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події є необґрунтованими, на думку апеляційного суду, з таких підстав.

Положеннями частини 3 статті 214 КПК України визначено, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зазначена норма насамперед направлені на максимально оперативну фіксацію вчиненого кримінального правопорушення, винайдення тих чи інших слідів його вчинення, їх фіксування, тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Зазначений огляд місця події 25.10.2016 року відбувався на підставі письмової згоди адміністратора кінотеатру «Жовтень» ОСОБА_16 , яка є в матеріалах судової справи, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 233 КПК України, про що зазначив суд першої інстанції у вироку, з чим погоджується і апеляційний суд (а.с. 224 т. 2).

При цьому, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за даним фактом було здійснено негайно після завершення огляду. Як вбачається з протоколу огляду місця події від 25.10.2016 року, огляд місця події закінчено о 20:00 год. 25.10.2016 року. Відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості про вчинення кримінального правопорушення внесено до ЄРДР 26.10.2016 о 01:04 год.. З врахуванням того, що на огляд місця події виїжджає черговий слідчий, у якого за період чергування може бути декілька виїздів поспіль на місце події, враховуючи час, необхідний на повернення до службового кабінету та отримання доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань, період часу 5 год. 4 хв. після проведення огляду місця події не порушує критерію негайного внесення відомостей про кримінальне правопорушення.

Доводи апеляційної скарги про те, що об`єктом огляду було приміщення залу №2 кінотеатру «Жовтень», тоді як судом ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні крадіжки перфоратору з підсобного приміщення вказаного кінотеатру є необґрунтованими і спростовується матеріалами кримінального провадження.

З описової частини протоколу вбачається, що об`єктом огляду було приміщення залу №2 кінотеатру «Жовтень» та підсобне приміщення, розміром 12 х 8, в якому проводяться ремонті роботи (абзац 2 описової частини протоколу а.с. 226 т. 1).

- протоколом огляду речових доказів від 26.12.2016 року та фото таблицею до нього, вході якого було оглянуто перфоратор «МАКІТО» HR 2470, серійний номер 2147184, 2013 року випуску, який був виданий працівникам поліції свідком ОСОБА_13 , який він придбав у свого кума ОСОБА_17 за суму 500 грн., на момент огляду був покритий будівельним пилом та з подряпаним корпусом (а.с. 230-231 т.1).

Даним доказом підтверджується предмет злочину ч. 3 ст. 185 КК України.

- звітом про оцінку обладнання, згідно якого ринкова вартість перфоратора «Макіта», становить 1277 гривень 15 копійок.

Не заслуговують на увагу зауваження захисника про те, що для визначення розміру матеріальних збитків, орган досудового розслідування повинен був звернутися до експерта для проведення експертизи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розмір матеріальної шкоди можливо достовірно встановити звітом про оцінку обладнання, без спеціальних знань, якими володіє експерт, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, якими володіє суб`єкт оціночної діяльності.

Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №420/1667/18, імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Звіт про оцінку майна, складений суб`єктом оціночної діяльності (№17330/14 від 22.12.2014) ТОВ «Феміда та Немезіда» на замовлення Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області та на підставі постанови слідчого ОСОБА_18 від 22 грудня 2016 року (а.с. 243-244 т. 1), містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення відомості, які використано як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а зокрема вартості викраденого перфоратора «Макіта», - тобто містить всі ознаки документу як процесуального джерела доказів ( а.с 245-262 т. 1).

Даним доказом підтверджується вартість предмету злочину.

Таким чином, є неспроможними твердження сторони захисту про те, що всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд першої інстанції не зазначив обвинувачення, визнане судом доведеним, та спосіб вчинення кримінального правопорушення, оскільки в мотивувальній частині оскаржуваного вироку після вступної частини сформульовано обвинувачення відносно ОСОБА_7 , яке визнане судом доведеним. Окрім того, в мотивувальній частині вироку зазначено спосіб вчинення кримінального правопорушення.

Також, необґрунтованими є доводи захисника про те, що саме прокурор ОСОБА_15 як старший групи прокурорів, а не прокурор ОСОБА_19 повинен був затвердити та підписати обвинувальний акт, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 37 КПК України, у разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Зі змісту вищевказаної статті вбачається, що всі призначені в складі групи прокурори здійснюють повноваження прокурора у кримінальному провадженні, а, отже, вправі та уповноважені затверджувати обвинувальний акт.

Крім того, ч. 1 ст. 291 КПК України не встановлює вимоги, що обвинувальний акт повинен бути затверджений виключно старшим прокурором групи прокурорів.

Не заслуговують на увагу і зауваження захисника про те, що з реєстру матеріалів досудового розслідування не вбачається, що в ході досудового розслідування прокурором приймалось процесуальне рішення у формі постанови про зміну складу групи прокурорів, а, отже, захисником поставлено під сумнів достовірність такої постанови та наявність у прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_19 повноважень затверджувати обвинувальний акт.

Так, в ході судового розгляду стороною обвинувачення долучено до матеріалів судової справи постанову виконувача обов`язків першого заступника керівника Білгород- Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_20 про заміну складу групи прокурорів у кримінальному провадженні від 28.12.2016 року, якою визначено групу прокурорів у складі прокурорів Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_15 та ОСОБА_19 , при цьому старшим групи призначено прокурора ОСОБА_15 (а.с. 73 т.2).

Разом з тим, Верховний Суд у постанові від 11.05.2019 у справі № 642/5974/13-к висловив наступну правову позицію: «Той факт, що прокурор надав постанови на підтвердження суб`єктності працівників правоохоронного органу для ведення досудового розслідування лише під час судового провадження, також не має впливу на допустимість доказів».

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для скасування або зміни оскарженого вироку, та про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду чи вплинули на законність постановленого рішення суду, захисник в апеляційній скарзі не навів, а апеляційний суд під час апеляційного перегляду не встановив.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,-залишити без задоволення.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10.02.2020 року в кримінальному провадженні №00003191, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.10.2016 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засуджений в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4