Номер провадження: 11-кп/813/1069/21
Номер справи місцевого суду: 947/323/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 січня 2021 року по кримінальному провадженню № 0000768 від 14.12.2020 стосовно:
ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, заміжньої, офіційно не працевлаштованої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
- обвинуваченої у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнана винуватою у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та їй призначено покарання у виді одного року обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання, призначеного вироком від 11.01.2021 з випробувальним терміном на один рік, якщо вона на протязі цього часу не скоїть нового кримінального правопорушення.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, місця роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченої не обирався.
Цивільний позов не заявлено.
Вирішено долю речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що 13.12.2020 об 11 год. 00 хв. знаходячись у торговельній залі магазину «Фокстрот Техніка для дому», що розташований в ТЦ «Сіті центр» на пр-ті Небесної Сотні, 2 в м. Одесі, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належало на праві власності ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН».
Реалізуючи свій умисел з корисливих мотивів, ОСОБА_7 взяла з стелажу магазину робота-пилососа «Самсунг», чорного кольору модель VR 10ш7030 WG/EV, серійний номер 08DN8NEN600046 та поклала його до дитячої коляски накривши білою ковдрою. В цей час її чоловік ОСОБА_10 , який стояв позаду ОСОБА_7 не бачив як остання кладе робот - пилосос до коляски. Після чого скориставшись тим, що ніхто не помітив її дій, ОСОБА_7 залишивши чоловіка з донькою, які не помітили її відсутність в магазині, через те що ОСОБА_7 не повідомивши їм про свої наміри, таємно провезла повз касову зону коляску з роботом - пилососом.
Таким чином ОСОБА_7 таємно викравши з магазину «Фокстрот. Техніка для дому» робота пилососа «Самсунг», чорного кольору, модель VR 10ш7030 WG/EV, серійний номер 08DN8NEN600046, вартістю 11999 гривень, тим самим спричинила ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН» матеріальний збиток на загальну суму 11999 гривень.
Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, проте 16.12.2020 з`явилась до Київского ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області та заявила про вчинене кримінальне правопорушення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України по кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції до ОСОБА_7 застосовано покарання у виді одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням, строком на один рік. Проте відповідно до матеріалів провадження наявна копія свідоцтва про народження дитини серії НОМЕР_1 , виданого 05.10.2018, у ОСОБА_7 на утримані перебуває малолітня дитина ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , а згідно до положень ч. 3 ст. 61 КПК України обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.01.2021 в частині призначення покарання, у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню та просить ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у вигляді громадський робіт строком 80 годин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 ; обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального проступку та правильність кваліфікації її дій судом першої інстанції за ч. 1 ст. 185 КК України ніким із учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Суд 1-ої інстанції, керуючись вимогами ст.ст. 381, 382 КПК України, дійшов висновку про наявність підстав для ухвалення вироку у спрощеному провадженні (без проведення судового розгляду за відсутності учасників судового провадження), у зв`язку із чим, дослідивши обвинувальний акт, та додані до нього матеріали, в якій обвинувачена погодилась із встановленими досудовим розслідуванням обставинами та надала згоду на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні, а також надавши відповідно до ст. 94 КПК України оцінку доданим до обвинувального акту доказам, суд погодився із кваліфікацією дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України та призначив їй покарання у виді одного року обмеження волі із застосування положень ст. 75 КК України.
Водночас, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини провадження та при значив обвинуваченій покарання, яке не може бути до неї застосоване, та постановив вирок, який підлягає скасуванню в цій частині з огляду на наступне.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 суд першої інстанції виходив з того, що враховує характер та ступінь вчинених нею дій, тяжкість скоєного, позитивну характеристику, її щире каяття, з`явлення із зізнанням, добровільне відшкодування завданого збитку, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих обставин.

Посилаючись на зазначені доводи суд першої інстанції дійшов переконання про можливість призначення обвинуваченій покарання не пов`язаного з позбавленням волі та застосування до неї покарання у виді обмеження волі. При цьому, суд визнав недоцільним відбування такого покарання реально, та вважав, що до неї можна застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Проте, зазначені висновки суду не ґрунтуються на матеріалах провадження, оскільки відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.
Окрім того, відповідно до ч. 3 зазначеної статті обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Як вбачається із матеріалів провадження, разом із обвинувальним актом, заявами представника потерпілого та обвинуваченої про розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні, долучено копію свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , виданого 05.10.2018, у ОСОБА_7 на утримані перебуває малолітня дитина ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Однак, зазначені обставини судом першої інстанції враховані не були та апеляційний суд погоджується із доводами прокурора про те, що відносно ОСОБА_7 судом застосоване покарання, яке в силу ст. 61 КК України не може бути застосоване.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
При призначенні ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі, до останньої застосовані положення ст. 75 КК України, згідно з якими вона звільнялась від відбування покарання реально.
Натомість, при призначенні покарання судом апеляційної інстанції у виді громадських робіт, апеляційний суд погіршує становище обвинуваченої, оскільки таке покарання їй слід відбувати реально, хоча й воно є більш м`яким ніж обмеження волі.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на факт того, що згідно із ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням вирішується судом виключно при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Водночас, застосування положень ст. 75 КК України до обвинуваченої ОСОБА_7 у разі призначення останній за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді громадських робіт не передбачено законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки в ній ще й ставиться питання про визнання ОСОБА_7 винної у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, проте, судом першої інстанції вона вже визнана винуватою, а прокурором вирок в частині кваліфікації дій останньої не оскаржується.
З огляду на що, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Київського районного суду м. Одеси, від 11.01.2021 скасуванню в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 370-372, 376, 404, 407-409, 413, 418, 419, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 , засуджено за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0000768, внесеному до ЄРДР 14.12.2020 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді громадських робіт на строк вісімдесят годин.
В іншій частині вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4