Справа № 347/1945/21
Провадження № 11-кп/4808/95/22
Категорія ч.2 ст.389 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000119 за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Космач Косівського району Івано-Франківської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області 27.04.2021 року за ст.126-1 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено йому покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 27.04.2021 року у виді 130 годин громадських робіт, що відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України становить 16 днів обмеження волі, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання один рік 16 днів обмеження волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

В силу ч.1 п.п.1, 2 та ч.3 п.2 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_8 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт за таких обставин: ОСОБА_8 , будучи 27.04.2021 року судимим Косівським районним судом Івано-Франківської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер свої дій, достовірно значи про необхідність відбування покарання у виді громадських робіт та правові наслідки за ухилення від відбування покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, до Комунального підприємства «Карпати-КПБ» для відпрацювання громадських робіт без поважних причин систематично не з`являвся, що підтверджується табелем виходу на роботу засудженого до громадських робіт, тим самим ухилився від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Так, вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 27.04.2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 126-1 Кримінального Кодексу України та йому призначено покарання у вигляді 150 годин громадських робіт, який набрав законної сили 28.05.2021 року.

01.06.2021 року ОСОБА_8 поставлено на облік в Косівському районному секторі філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області на підставі розпорядження про виконання вказаного вироку.

22.06.2021 року працівниками Косівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області з ОСОБА_8 була проведена індивідуально-профілактична бесіда та його письмово було ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, зокрема, про те, що громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від основної роботи чи навчання час безоплатних суспільно корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування та те, що засуджені до покарання у виді громадських робіт зобов`язані додержуватись встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; працювати на визначених об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт.

Також, працівниками Косівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області ОСОБА_8 письмово попереджено про те, що в разі ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України. ОСОБА_8 власноручно надав підписку, згідно якої засуджений зобов`язаний дотримуватись встановлених законом порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтись за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляли уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, без погодження уповноваженого органу з питань пробації не виїжджати за межі України та попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання на підставі ст. 389 КК України, він може бути притягнений до кримінальної відповідальності.

Того ж дня Косівським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області видано направлення до комунального підприємства Космацької сільської ради «Карпати КПБ» для відбування ОСОБА_8 покарання у виді 150 години громадських робіт, згідно якого останній повинен приступити до відбування покарання у виді 150 години громадських робіт з 23.06.2021 року, про що засуджений був письмово ознайомлений.

Згідно графіку виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_8 було визначено період відпрацювання громадських робіт з 23.06.2021 року по 16.08.2021 року. Однак, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи про необхідність відбування покарання у виді громадських робіт та правові наслідки за ухилення від відбування покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, протягом липня-серпня 2021 року, не з`явився до комунального підприємства «Карпати КПБ» для відпрацювання встановлених судом громадських робіт та лише протягом червня 2021 року відпрацював усього 20 годин із призначених 150 годин громадських робіт.

Відповідно до статті 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт є: систематичне невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця.

Ухилення від відбування громадських робіт - це невиконання особою, яка засуджена до цього виду покарання, обов`язку у вільний від роботи чи навчання час безоплатно виконувати суспільно корисні роботи, вид яких визначено органами місцевого самоврядування, протягом строку, вказаного у вироку суду.

Таким чином, засуджений ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи про необхідність відбування покарання у виді громадських робіт та правові наслідки за ухилення від відбування покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, згідно табеля виходу на роботу особи, до якої застосовано стягнення у вигляді громадських робіт, ухилився від покарання не пов`язаного із позбавленням волі, а саме ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт та фактично відпрацював лише 20 годин (5 днів) громадських робіт із 150 годин громадських робіт, призначених вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 27.04.2021 року, не відбувши при цьому 130 години громадських робіт.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу. Просив вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2021 року скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати ОСОБА_8 невідбуте ним покарання за вироком Косівського районного суду від 27.04.2021 та остаточно призначити йому покарання 1 рік 16 днів обмеження волі.

Зокрема прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 , не відбувши покарання, призначене йому вироком Косівського районного суду від 27.04.2021 у виді 130 громадських робіт, вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст. 389 КК України. Таким чином, суд першої інстанції правильно призначив остаточне покарання обвинуваченому за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Разом з тим, суд необґрунтовано застосував статті 75,76 КК України та звільнив ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання, оскільки таким чином фактично безпідставно вніс зміни у попередній вирок, який має виконуватись реально.

Крім того, на думку прокурора, дані, які характеризують особу обвинуваченого, не дають підстав для призначення йому покарання з випробуванням. ОСОБА_8 , незважаючи на визнання вини, не вжив заходів для відбування покарання, призначеного йому попереднім вироком, а тому висновок про щире каяття є безпідставним.

Також вказує, що суд першої інстанції частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком, оскільки 16 днів обмеження волі становлять 128 годин громадських робіт, а не 130 годин громадських робіт.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги;

- обвинувачений ОСОБА_8 заперечив з приводу апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. ст. 75, 76 КК України та звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання, визначеного відповідно до вимог ст. 71 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно визначив інший порядок виконання реального покарання, яке було призначено за попереднім вироком суду та визначив, що обвинувачений може бути звільнений від відбування вказаного покарання, за умови, що протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Разом з тим, колегія суддів не має можливості виправити вищевказане порушення вимог кримінального закону, оскільки під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції були допущені інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які свідчать про незаконність вироку суду, необхідність його скасування та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не дотримано наведених вимог закону.

Зокрема, розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Суд не з`ясував чи правильно розуміє ОСОБА_8 зміст цих обставин, не переконався у добровільності його позиції та безпідставно, в порушення вимог кримінального процесуального закону, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав повністю та пояснив, що йому було відомо про необхідність відбування покарання у виді громадських робіт, призначених вироком суду від 27.04.2021 року та про наслідки ухилення від відбування цього покарання, але у зв`язку із важким матеріальним становищем він вимушений був поїхати на заробітки до м.Тернопіль, у зв`язку із чим не відбув 130 годин громадських робіт.

Суб`єктивна сторона ухилення від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, характеризується прямим умислом, оскільки винний, здійснюючи такі дії, усвідомлює, що він повністю ухиляється від відбування покарання або продовжує ухилятися від його відбування після винесення письмового попередження працівником органу пробації, при цьому передбачає і бажає настання негативних наслідків такої протиправної поведінки.

Зокрема, під ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт необхідно розуміти систематичне невиконання засудженим встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, а також притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, які були вчинені після письмового попередження або невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця, поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

Таким чином, зі змісту доводів обвинуваченого ОСОБА_10 вбачалось, що він не ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт, а не відбув вищевказане покарання з поважних причин та діяв перебуваючи в стані крайньої необхідності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст.39 КК України не є кримінальним правопорушенням заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

Разом з тим, зі змісту мотивувальної частини судового рішення вбачається, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_8 ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, відбувши із призначених 150 годин лише 20 годин, у зв`язку із вимушеним виїздом до іншого населеного пункту на заробітки, пов`язаним із тяжким матеріальним становищем.

Такі висновки суду першої інстанції носять суперечливий характер, оскільки встановивши , що обвинувачений навмисно ухилився від відбування покарання, суд першої інстанції в подальшому вказав, що обвинувачений не відбув покарання з поважних причин, оскільки перебував у тяжкому матеріальному становищі та був змушений виїхати на заробітки.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив те, що він не міг відбути покарання у виді громадських робіт, оскільки змушений був поїхати на заробітки у зв`язку із тяжким матеріальним становищем, оскільки повинен був матеріально забезпечувати дітей, які перебувають на його утриманні.

Разом з тим, суд першої інстанції не перевірив вищевказані доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та не надав їм належної правової оцінки.

Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції під час розгляду обвинувального акту не було належним чином перевірено підтвердження обвинуваченим фактичних обставин вчиненого, що вказує на невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки у такому випадку суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити усі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Недотримання судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового розгляду, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Вказані допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити обґрунтоване судове рішення і унеможливлюють ухвалення судом апеляційної інстанції свого рішення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Поряд з цим, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення покарання підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5