Постанова
Іменем України
23 вересня 2021року

м. Київ
Справа № 626/1124/18
Провадження № 51-5584 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000188 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Олександрівка Новотроїцького району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком

Суворовського районного суду м. Херсона від 26 липня 2012 року за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, 17 жовтня 2013 року звільнений умовно-достроково на підставі ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 9 жовтня 2013 року на невідбутий термін покарання 3 місяці 17 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 листопада 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 115 КК України на 13 років позбавлення волі.
Початок строку відбування ОСОБА_6 покарання ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 3 квітня 2018 року.
У строк покарання ОСОБА_6 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 3 квітня 2018 року по день набрання вироком суду законної сили.
До набрання вироком законної сили ухвалено продовжити щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
За вироком суду встановлено, що 2 квітня 2018 року, приблизно о 20 год. 50 хв., на кухні у приміщенні гуртожитку, розташованого в будинку АДРЕСА_2 , в ході конфлікту на ґрунті неприязних відносин, що стався між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , ОСОБА_9 наніс ОСОБА_6 кілька ударів в область голови і тулубу, після чого, вважаючи конфлікт вичерпаним, направився в бік виходу з приміщення.
В цей час у ОСОБА_6 , ображеного діями ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння останньому смерті. Реалізуючи вказаний умисел, розуміючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, усвідомлюючи, що від його дій можуть настати особливо тяжкі наслідки у вигляді смерті ОСОБА_9 та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_6 схопив ножа, що лежав на кухонному столі, та наніс ОСОБА_9 , який стояв спиною до ОСОБА_6 , два удари ножем в задню поверхню грудної клітини, заподіявши проникаючі колото-різані рани, що призвели до пошкодження обох легенів та розвитку двобічного пневмоторакса, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_9 . Вказані ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи №12-17/80-КРт/18 від 18 травня 2018 року мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Крім того, в ході конфлікту ОСОБА_9 згідно зазначеного вище висновку судово-медичної експертизи було спричинено легкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судом неправильно кваліфіковані дії засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки у нього не було умислу на заподіяння смерті потерпілого, а висновок суду першої інстанції щодо наявності умислу на вбивство є суперечливим, обґрунтованим на показах свідків, які не були очевидцями подій та не вказували на наявність умислу у ОСОБА_6 на вбивство ОСОБА_9 . Досліджені судом першої інстанції письмові докази, якими є протокол слідчих дій та висновки експертиз лише встановлюють певні обставини та спростовують висновок суду про наявність умислу на вбивство. Колегія суддів апеляційного суду, обґрунтовуючи своє рішення щодо доведеності вини ОСОБА_6 та законності вироку суду першої інстанції, послалася на докази (покази потерпілого, свідків та висновки експертиз), які в порушення вимог КПК України апеляційним судом безпосередньо не досліджувались, що в свою чергу свідчить на безпідставність висновків суду щодо встановлених обставин під час апеляційного розгляду. Вказує на те, що судове засідання Харківського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року проведено за відсутності ОСОБА_6 , який утримувався під вартою. Стверджує, що апеляційним судом безпідставно відхилено доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 242, 332 КПК України, так як висновок судово-психіатричної експертизи є фаховим, та мав визначити стан ОСОБА_6 . Призначене судом засудженому покарання не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України та є занадто суворим.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений надіслав до суду касаційної інстанції клопотання, в якому просить зарахувати йому термін попереднього ув`язненняу строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, а саме період з 3 квітня 2018 року перебування в Харківському слідчому ізоляторі, а також термін перебування в Київському слідчому ізоляторі.
Захисник підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, просила її задовольнити. Зазначила, що судами попередніх інстанцій допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_6 , які мали бути кваліфіковані як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Засуджений погодився з касаційними доводами свого захисника.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, постановлені судові рішення просив залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Таким чином, перевіряючи дотримання судами нижчих інстанцій вимог КПК України, Верховний Суд, окрім іншого, має з`ясувати, чи навели суди нижчих інстанцій належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази.

Перевіряючи доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого за ч. 1 ст. 115 КК України, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК України умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст.121 КК України).

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), повинні ретельно досліджуватися докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень. Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК України) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.

Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи. Для відмежовування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Як вбачається із матеріалів справи, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження з мотиву особистих неприязних стосунків та образи в його бік, внаслідок протиправної поведінки останнього, який перебував у стані алкогольного сп`яніння та приймав активну участь у конфлікті з обвинуваченим та завдав йому легких тілесних ушкоджень, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи. При допиті в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 зазначав, що незважаючи на поведінку ОСОБА_9 , він не мав наміру його вбивати.
Допитані в якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пояснили, що 2 квітня 2018 року вони перебували в приміщенні гуртожитку, де також знаходились ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , та підтвердили наявність того дня конфлікту між останніми, однак не були очевидцями самого конфлікту, під час якого мало місце заподіяння тілесних ушкоджень. При цьому, кожен із свідків пояснив суду, що ОСОБА_9 після отримання ножових поранень пересувався по гуртожитку, спілкувався з ними та повідомив, що ножові поранення йому заподіяв ОСОБА_6 .
Також судом були допитані свідок ОСОБА_12 , який працює лікарем швидкої медичної допомоги та приїзжав навесні 2018 року на виклик в с. Кобзівка з приводу ножового поранення, та потерпілий ОСОБА_13 , який повідомив про обставини, які були йому відомі зі слів співробітників поліції.
Місцевим судом було досліджено також письмові докази у провадженні, зокрема, протокол огляду місця події та трупу від 2 квітня 2018 року, протокол огляду місця події від 3 квітня 2018 року, протокол огляду від 4 квітня 2018 року, протокол проведення слідчого експерименту від 18 квітня 2018 року, під час якого ОСОБА_6 детально показував та розповідав про місце та обставини вчинення злочину, механізм заподіяння тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.
Також суд дослідив висновок судово-медичної експертизи № 12-17/80-КРт/18 від 18 травня 2018 року (т.2 а.с. 84-87), згідно якого при дослідженні трупа ОСОБА_9 виявлено дві проникаючі колото-різані рани задньої поверхні грудної клітини, що призвели до пошкодження обох легенів та розвитку двобічного пневмоторакса, та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_9 , тазабійну рану голови (лівої лобно-тім`яної області), поверхневу різану рану правої долоні, синець правого плеча, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Відповідно до даних висновку додаткової судово-медичної експертизи № 12-14/93-КРт/18 від 30 травня 2018 року (т.2 а.с. 122-127) в момент спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 деякий час міг здійснювати самостійні дії (пересуватися, кричати, надавати опір) до моменту втрати свідомості. Не виключається можливість виникнення проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини на трупі ОСОБА_9 при обставинах, на які посилається ОСОБА_6 в ході проведення слідчого експерименту за його участю.Смерть ОСОБА_9 наступила внаслідок проникаючих колото-різаних поранень задньої поверхні грудної клітини з пошкодженням обох легенів, що спричинило розвиток двобічного гемоторакса (наявність крові та згустків в обох плевральних порожнинах) та крововтрати. Враховуючи ступінь розвитку трупних явищ, смерть ОСОБА_9 могла наступити за 2-4 години до моменту огляду тіла на місці пригоди та не менш ніж за 16 годин до моменту дослідження тіла в секційній залі. Між настанням смерті ОСОБА_9 та виявленими у нього проникаючими колото-різаними пораненнями задньої поверхні грудної клітини мається причинний зв`язок. Смерть ОСОБА_9 після отримання тілесних ушкоджень настала через незначний проміжок часу, котрий може обчислюватися десятками хвилин, та настала на місці виявлення його трупу.

Суд першої інстанції послався у вироку на дані висновку судово-психіатричної експертизи № 415 від 21 травня 2018 року (Т. 2, а.с. 142-144), відповідно до якого ОСОБА_6 на час проведення висновку страждає на хронічне психічне захворювання у формі дисоціального розладу особистості. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_6 виявляв ознаки вищевказаного хронічного психічного захворювання та перебував поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_6 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Як встановив суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, сукупність вищевикладених доказів, підтверджує те, що позбавлення життя потерпілого охоплювалось умислом обвинуваченого, оскільки наносячи удари ножем в область спини потерпілого, він достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок таких буде заподіяно шкоду здоров`ю ОСОБА_9 .
Разом з тим, на думку колегії суддів касаційного суду, суд не надав належної оцінки всім обставинам вчинення злочину, зокрема, поведінці ОСОБА_6 після вчинення злочину та суб`єктивному ставленню винного до наслідків своїх дій, які б свідчили про те, що він вчинив всі необхідні дії, які залежали від його волі для доведення злочину до кінця, так як ОСОБА_6 залишив місце злочину. Окрім того, як вбачається із досліджених місцевим судом доказів, потерпілий ОСОБА_9 після встановлених у вироку подій ще спілкувався із свідками та деякий час міг здійснювати самостійні дії (пересуватися, кричати, надавати опір) до моменту втрати свідомості.
Окрім того, у вироку наявні істотні суперечності. Так, місцевий суд, виходячи із встановлених судом обставин, дійшов висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 умисного вбивства ОСОБА_9 з мотиву особистих неприязних відносин та образи з його боку, кваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 115 КК України, та визнав обставиною, яка пом`якшує покарання вчинення ним злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого.
Однак, кримінальний закон виділяє окремий злочин як умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, відповідальність за який передбачена ст. 116 КК України. Тому вирішуючи питання про кваліфікацію дій особи суди зобов`язані детально з`ясовувати всі ці обставини, їх наявність чи відсутність.
Тобто, місцевий суд допустився суперечностей у своїх висновках щодо спрямованості умислу винного, а відтак, і кваліфікації його дій, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Разом з тим, в порушення вимог ст. 419 КПКУкраїни, перевіряючи апеляційні доводи захисника, суд апеляційної інстанції належним чином їх не проаналізував та не перевірив. Натомість, мотивуючи незгоду з позицією захисту, вказав на те, що усі обставини кримінального провадження місцевим судом досліджені всебічно, повно, об`єктивно, зібраним доказам у їх сукупності дана належна оцінка, на підставі яких суд обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК України.

З огляду на встановлені порушення, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи касаційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання.
Також неспроможними є твердження захисника про те, що апеляційний суд при перегляді вироку в апеляційному порядку порушив право на захист ОСОБА_6 , оскільки не забезпечив його участі у судовому засіданні.
Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, також

у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Як вбачається із матеріалів справи, апеляційний розгляд кримінального провадження був призначений за згодою і клопотанням обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції. Однак, згідно акту від 16 лютого 2021 року ДУ «Харківський слідчий ізолятор» (Т. 3, а.п. 39) обвинувачений ОСОБА_6 відмовився приймати участь в апеляційному розгляді кримінального провадження. За таких обставин розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 листопада 2019 року було проведено за відсутності обвинуваченого, проти чого учасники провадження не заперечували.
Беручи до уваги, що в ході апеляційного розгляду не було порушено питання щодо погіршення становища засудженого, апеляційний суд дійшов висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду без участі ОСОБА_6 .
За змістом п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого може бути безумовною підставою для скасування судового рішення тільки в разі, коли його присутність є обов`язковою відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Натомість, у цьому кримінальному провадженні таких обставин

не встановлено.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом засади безпосередності дослідження доказів, то слід зазначити наступне.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (кожний доказ як окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Таким чином, ст. 404 КПК України не зобов`язує апеляційний суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. Коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

З матеріалів провадження вбачається, що із клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, захисник не зверталася.
Наведені вище обставини беззаперечно вказують на те, що застосована апеляційним судом процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

Відповідно до частини 1 статті 332 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

За змістом ст. 242 КПК України, обов`язковим є призначення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного (обвинуваченого) за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

Відповідно до матеріалів вказаного кримінального провадження, 21.05.2018 р. відносно ОСОБА_6 було проведено комісійну амбулаторну судово-психіатричну експертизу (т.2, а.с. 142-144). Вказаний висновок був досліджений в судовому засіданні. Учасники судового провадження не висловлювали будь-якої незгоди з зазначеним висновком, не вважали його необґрунтованим.
Відповідно до Порядку проведення судово-психіатричної експертизи, затвердженого Міністерством охорони здоров`я за № 397 від 08.10.2001 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.03.2002 року за № 219/6507, повторною є експертиза, яка призначається, якщо висновок первинної експертизи суперечить матеріалам справи, викликає сумніви щодо його правильності і визнаний органами дізнання, слідчим, прокурором, судом необґрунтованим.
Призначення повторної експертизи повинно бути мотивоване, а її проведення доручається іншому більш кваліфікованому складу експертів.
Так Жовтневий районний суд м. Харкова ухвалою від 17 жовтня 2019 року відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 про призначення по кримінальному провадженню стаціонарної судово-психіатричної експертизи відносно обвинуваченого, посилаючись на те, що будь-яких об`єктивних підстав для призначення фактично повторної стаціонарної судово-психіатричної експертизи, суду надано не було.
Щодо клопотання засудженого про зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України № 3352-XII «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року (із змінами) є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Тобто, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК, який впливає на становище особи за ст. 5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон України № 838-VІІІ), який набрав чинності 24 грудня 2015 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон України № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 106 зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону України № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Згідно пункту 107 вказаної Постанови, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, інкримінований злочин ОСОБА_6 вчинив 2 квітня 2018 року, заходи попереднього ув`язнення застосовувалися щодо нього з 3 квітня 2018 року, а тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України Закону України № 2046-VIII, тобто попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати викладене, усунути зазначені порушення, у разі необхідності ретельно дослідити всі докази у кримінальному провадженні та залежно від встановленого постановити законне й обґрунтоване рішення з викладеним в ньому аналізом доказів і ґрунтовними мотивами його прийняття.
У зв`язку з тим, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду скасовуються з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а місцевий суд до набрання вироком законної сили продовжив ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду, враховуючи тяжкість злочину, Суд вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 листопада 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 21 листопада 2021 року включно.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_15