Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

14 вересня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції з ДУ Маневицька ВК № 42 та Волинським апеляційним судом кримінальне провадження № 0000466 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України; ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ясиновата Донецької області, мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 жовтня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України три роки шість місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, визначеного даним вироком, не відбутої частини покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України, що, згідно пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, становить шість місяців позбавлення волі, призначено остаточне покарання - чотири роки позбавлення волі.

Прийнято рішення строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 21.12.2018 року, зарахувавши в строк відбуття покарання термін його затримання на виконання ухвали Ковельського міськрайонного суду від 12.11.2018 року, а саме: з 28.11.2018 року по 20.12.2018 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено покарання два роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднана не відбута частина покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 квітня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 1360 грн, що виконується самостійно, однак покарання в цій частині не підлягає виконанню у зв`язку із сплатою вказаного штрафу.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в два роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 1001 грн. - процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта; а також з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на користь держави по 429 грн з кожного.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 в ніч з 03 на 04 березня 2018 року, точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла та пошкодження металевої решітки, проник до гаражного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки повторно таємно викрав діагностичне обладнання для автомобіля червоно-чорного кольору марки BEAR - 21 моделі 42-900в, серійний номер НОМЕР_1 вартістю 15000 грн, яке належить потерпілому ОСОБА_8 .

ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 в ніч з 11 на 12 серпня 2018 року, точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено, приїхавши в село Волі Ковельського району Волинської області автомобілем марки Сітроен іноземної реєстрації, повторно, таємно викрали з неогородженої території деревообробного підприємства ПП ОСОБА_9 , яке знаходиться на вул. Новій 31, з вантажних автомобілів вісім акумуляторних батарей марки Еволюшин-225 АМ Євро вартістю 4595,10 грн за одну та 20 л дизельного палива вартістю 31 грн за 1 л, завдавши шкоди ОСОБА_9 на загальну суму 37380,80 грн.

ОСОБА_5 в ніч з 18 на 19 серпня 2018 року, точного часу та дати досудовим розслідуванням не встановлено, шляхом виймання шиби з вікна, проник до нежитлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав котел твердопаливний марки Buller вартістю 5040 грн, стелажі дерев`яні вартістю 100000 грн, спричинивши шкоду на загальну суму 105040 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненому та правильності кваліфікації їхніх дій, покликається на безпідставність застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, оскільки, таке покарання, на думку апелянта, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за аналогічне кримінальне правопорушення проти власності, внаслідок м`якості, як і положень ст. 71 КК України, оскільки покарання у вигляді штрафу за попереднім вироком від 03.04.2018 року сплачено ОСОБА_6 03.09.2018 року.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 вчинив злочин з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб через короткий проміжок часу після засудження за попереднім вироком від 03.04.2018 року, що свідчить про його стійкий намір на продовження протиправних дій, а тому призначення реальної міри покарання сприятиме запобіганню вчиненню ним нових злочинів.
Крім того, вказує, що судом невірно зараховано ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його затримання за ухвалою Ковельського міськрайонного суду від 12.11.2018 року на виконання вироку від 08.12.2017 року, а саме з 28.11.2018 року по 20.12.2018 року, оскільки таке перебування під вартою ОСОБА_5 не є попереднім ув`язненням у даному кримінальному провадженні та не підлягає зарахуванню в строк відбування покарання.
Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини покликання на ст. 71 КК України; ОСОБА_5 вважати винним за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначити остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70, ст. 71 КК України чотири роки позбавлення волі, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку щодо зарахування ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його затримання за попереднім вироком Ковельського міськрайонного суду від 08.12.2017 року, починаючи з 28.11.2018 року по 20.12.2018 року. В решті вирок залишити без змін.
Потерпілий ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату і час судового розгляду, що підтверджується рекомендованим поштовим повідомленням, в судове засідання не з`явився, а потерпілий ОСОБА_9 , згідно поштового відправлення, яке повернуто суду, помер.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 , який погоджується з апеляційною скаргою щодо нього, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просить не позбавляти його волі, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних в провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка, що не заперечується в апеляційній скарзі і не оспорюється ніким з учасників судового розгляду.

Згідно ст.ст. 50, 60 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинення злочинів, особи винного та обставин що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно пункту 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № від 24.10.2003 р, суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, має суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки, саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуальності.

При обранні покарання обвинуваченим суд повинен дотримуватись положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що міститься в п.п 2,3 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких, судам, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків, і даних про особу, (поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем його навчання чи роботи, його минуле ( зокрема наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень) склад сім`ї (наявність на утриманні дітей похилого віку) матеріальний стан тощо. Також належить обговорити питання про призначення більш суворого покарання особам, які вчинили злочин на ґрунті пияцтва, наркоманії, за наявності рецедиву злочину та у складі організованих груп, і менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, тощо.

При призначенні покарання обвинуваченим судом враховано, що ОСОБА_5 вчинено злочини середньої тяжкості та тяжкий злочин, ОСОБА_6 один епізод злочину середньої тяжкості, особи винних, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, і обрано покарання в межах закону за скоєне з належним обґрунтуванням прийнятого рішення.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі щодо необхідності призначення ОСОБА_6 покарання без застосування положень ст. 75 КК України не є переконливими, оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості, в якому щиро розкаявся, заподіяна потерпілому шкода відшкодована, шляхом повернення викраденого майна, з моменту вчинення злочину 12.08.2018 року і по даний час ОСОБА_6 інших злочинів не вчиняв, своїх процесуальних обов`язків не порушує, що не заперечується прокурором, і на думку колегії суддів, його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, шляхом здійснення контролю з боку органів пробації.

Поряд з тим, суд вважає слушними доводи прокурора про те, що судом безпідставно було застосовано щодо ОСОБА_6 положення ст. 71 КК України та приєднано невідбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03.04.2018 року щодо нього у вигляді штрафу в розмірі 1360 грн із зазначенням самостійного виконання даного вироку у виді штрафу, який сплачено 03.09.2018 року.

За таких обставин суд першої інстанції помилково застосував положення закону ст. 71 КК України, та невірно визначив остаточне покарання ОСОБА_6 , чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з врахуванням положень п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, до яких, віднесено і застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для зміни судового рішення.

З огляду на те, що покарання у виді штрафу за вироком Ковельського міськрайонного суду від 03.04.2018 року на час ухвалення вироку обвинуваченим відбуте, з мотивувальної та резолютивної частини вироку слід виключити положення щодо застосування ст. 71 КК України.

Також, судом помилково ухвалено рішення щодо зарахування у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 часу з моменту його затримання за ухвалою Ковельського міськрайоннго суду Волинської області від 12.11.2018 року, яку було постановлено на виконання вироку Ковельського міськрайонного суду від 08.12.2017 року, а саме, з 28.11.2018 по 20.12.2018 року (дата застосування щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні) включно.

У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбачиними у частині першій цієї статті.

Як вбачається з матеріалів даного провадження, ухвалою Ковельського міськрайоннго суду Волинської області від 12.11.2018 року, що набрала законної сили 20.11.2018 року, ОСОБА_5 був затриманий 28.11.2018 року та направлений для відбування призначеного йому покарання за вироком Ковельського міськрайоннго суду Волинської області від 08.12.2017 року у виді обмеження волі.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_5 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 21.12.2018 року.

Таким чином, період перебування під вартою ОСОБА_5 з 28.11.2018 по 20.12.2018 року на підставі ухвали Ковельського міськрайоннго суду Волинської області від 12.11.2018 року не є попереднім ув`язненням у даному кримінальному провадженні, та не підлягає зарахуванню в строк відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 12 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в частині призначення покарання та зарахування строку покарання - змінити.

Виключити з вироку покликання на застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання, відповідно до положень ст. 75 КК України, з випробуванням - іспитовим строком в два роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Виключити з вироку вказівку щодо зарахування ОСОБА_5 в строк відбуття покарання терміну його затримання на виконання ухвали Ковельського міськрайонного суду від 12.11.2018 року, а саме: з 28.11.2018 року по 20.12.2018 року включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку засудженими протягом трьох місяців з дня вручення їм копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3