ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1388/21 Справа № 185/1798/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003474 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Біленьке Запорізького району Запорізької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 4 грудня 2017 року по 14 березня 2018 року.
Строк відбування покарання обчислювати обвинуваченому з моменту приведення вироку у виконання. Після набуття даного вироку законної сили, ухвалено затримати ОСОБА_8 та направити до ДУ Дніпровська установа виконання покарань (№4) для відбування призначеного покарання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 13 грудня 2017 року приблизно о 19.20 год. обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , почувши, що до будинку прийшов в стані алкогольного сп`яніння потерпілий ОСОБА_9 , який став виражатись нецензурними словами, реалізуючи злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , на ґрунті особистих неприязних відносин, вийшов з приміщення квартири та підійшов до потерпілого ОСОБА_9 , який стояв перед вказаним будинком. Після словесної перепалки з потерпілим ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_8 , побачивши у останнього ніж, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, умисно завдав потерпілому ОСОБА_9 не менше чотирьох ударів кулаком правої руки в ліву частину обличчя та не менше чотирьох ударів кулаком лівої руки в праву частину обличчя потерпілого ОСОБА_9 , який від отриманих ударів разом з обвинуваченим впали на землю. Не зважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_9 ніяких погроз не висловлював та перебував в положенні лежачі обличчям на землі, випустив з рук ножа, та не представляв жодної загрози життю, здоров`ю обвинуваченого, так і сторонніх осіб, обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, завдав лежачому на землі потерплому ОСОБА_9 не менше трьох ударів правою ногою в область тулуба зліва. В результаті дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені:
- легкі тілесні ушкодження у вигляді: синців в лобній області зліва, справа та в центрі, на спинці носа, в скронево-виличній області зліва, на тильній поверхні правої кисті; садна в лобовій області зліва, справа та центрі, на спинці носа та в правій виличній області, на тильній поверхні правої кисті;
- тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді закритого перелому зовнішнього мишелку правої малогомілкової кістки з крововиливом навколо;
- а також тілесні ушкодження у виді лівосторонніх прямих переломів ребер з 4-го по 9-те по передньо-пахвинній лінії без пошкодження пристінкової плеври з крововиливами навколо, крововиливами в області легень та діафрагми, розриву селезінки з послідуючим її видаленням, крововиливами в область підшлункової залози, навколо ниркової клітковини зліва, слизової оболонки шлунку, тонкого кишковика та його брижі, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення, та які перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_9 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 13.00 годині в реанімаційному відділенні КЗ «Павлоградська міська лікарня № 4» ДОР».
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому за ч. 2 ст. 121 КК України покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість є невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, покази свідків суперечать один одному, що не усунуто судом в ході судового провадження, висновки суду суперечать дослідженим в ході провадження письмовим доказам, суд надав неправильну оцінку добутим доказам, провів розгляд кримінального провадження неповно та однобічно, таким чином не дотримавшись належним чином вимог щодо законності судового рішення та допустивши істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства України.
Захисник зазначає, що в матеріалах даного кримінального провадження, вина ОСОБА_8 не підтверджена жодними доказами: ані показами свідків, ані речовими доказами, ані документами, ані висновками експертів. Навпаки, з показів свідків вбачається відсутність умислу з боку обвинуваченого на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які призвели до смерті останнього, що є обов`язковою складовою інкримінованого органами досудового розслідування ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Так, ОСОБА_8 спустився до потерпілого лише для того, щоб заспокоїти останнього та зробити йому зауваження, оскільки той виражався нецензурною лайкою та постійно порушував громадський порядок, що було підтверджено свідками в ході судового розгляду справи. Окрім цього, відповідно до повідомлення про підозру, дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України та в формулюванні підозри вказано, що ОСОБА_8 нібито використовував дерев`яну палку, як знаряддя злочину й підійшовши до стоячого перед будинком ОСОБА_9 начебто усвідомлюючи протиправність і небезпеку своїх дій, умисно наніс потерпілому не менш ніж 2 удари в область тулубу, проте, водночас в формулюванні обвинувачення висунутого ОСОБА_8 дані обставини відсутні, але правова кваліфікація лишилась незмінною, що на думку захисника викликає сумніви не тільки в наявності умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а й в правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Також, захисник в своїй скарзі звертає увагу на те, що після зробленого обвинуваченим зауваження потерпілому щодо порушення громадського порядку, останній замість того, щоб зупинитися дістав ніж та почав погрожувати ОСОБА_8 усвідомлюючи те, що обвинувачений є працівником правоохоронного органу, однак проігнорувавши вимогу співробітника правоохоронного органу і усі зауваження ОСОБА_9 лише продовжив погрожувати, що було підтверджено свідками в ході судового провадження.
Сторона захисту вважає, що в даному кримінальному провадженні потерпілим повинен бути саме ОСОБА_8 , який зупинив суспільно-небезпечне посягання на своє життя з боку потерпілого ОСОБА_9 та запобіг здійсненню особливо тяжкого злочину, який був спрямований на позбавлення життя працівника правоохоронного органу.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своєї скарги обвинувачений посилається на те, що висновки суду викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а з показів свідків взагалі не можливо встановити вину ОСОБА_8 та наявність в нього прямого умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .
Зокрема, обвинувачений вважає, що покази свідка ОСОБА_10 не можна брати до уваги, оскільки цей свідок є упереджений, має неприязні стосунки з обвинуваченим, зневажає його та має усі підстави обмовляти ОСОБА_8 та вводити суд в обману. Звертає увагу суду на те, що в ході допису свідка ОСОБА_10 остання не змогла надати чіткі та послідовні покази стосовно того коли, як та в який момент обвинуваченим наносились удари потерпілому руками та ногами.
Обвинувачений вважає, що судом першої інстанції безпідставно належним чином не було взято до уваги покази свідка ОСОБА_11 , яка повідомила про те, що потерпілий часто порушував громадський порядок, приходив до свідка ОСОБА_10 сваритись, перебуваючи при цьому у стані сильного алкогольного сп`яніння, яке викликає сильну агресію та неадекватність в потерпілого. Зазначає, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , також, дали покази на користь обвинуваченого, однак належної оцінки цим показам суд не надав, проігнорувавши їх та розглянувши кримінальне провадження однобічно, надавши перевагу доказам сторони обвинувачення.
Таким чином, обвинувачений вважає, що його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України не підтверджено жодним доказом. Більш того, ОСОБА_8 в своїй скарзі зазначає про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону України, зазначаючи, що формулювання обвинувачення, викладене судом у вироку не відповідає формулюванню обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті. Текст обвинувачення, який судом зазначено у вироку, не був оголошений прокурором в судовому засіданні.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та самого обвинуваченого, прокурор заперечував, посилався на їх безпідставність.
Захисник обвинуваченого та обвинувачений в судовому засіданні подані ними апеляційні скарги підтримали, просили їх задовольнити. Щодо апеляційної скарги прокурора, то захисник і обвинувачений проти її задоволення заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, який наполягав на скасуванні вироку суду та ухваленні нового вироку із призначенням обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст. ст. 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами проти життя та здоров`я особи, яке виразилось в умисному тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, негативні наслідки від вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, зокрема, настання смерті потерпілого, та правильно врахував суспільну небезпеку скоєних кримінальних правопорушень.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, не працює, за місцем колишнього проживання та працевлаштування характеризується позитивно, за місцем реєстрації характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, що свідчить про наявність в обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, на обліку в психіатричному та наркологічному диспансерах не перебуває.
Врахував і конкретні обставини кримінального провадження, а саме, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання покарання, поведінку обвинуваченого в ході судового провадження, який будь-якого каяття у вчиненому злочині не виказав, свою провину не визнав та призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.
А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції, через свою м`якість, покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого.
Щодо доводів захисника обвинуваченого та обвинуваченого про те, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і що дії останнього повинні бути розцінені та кваліфіковані, як перевищення меж необхідної оборони, то колегія суддів відхиляє такі доводи захисника та обвинуваченого, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції, враховуючи закладені в зазначених нормах закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.
Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України посилався на досліджені в ході судового провадження докази, а саме: рапорт поліцейського Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 14 грудня 2017 року щодо отримання повідомлення з міської лікарні №4 про смерть в реанімаційному відділені ОСОБА_9 ; витяг з кримінального провадження №0003474 від 14 грудня 2017 року; рапорт поліцейського Павлоградського ВП від 14.12.2017 року щодо повідомлення про бійку між невідомими чоловіками по АДРЕСА_4 ; протокол огляду предметів від 14 грудня 2017 року з фототаблицею про огляд та вилучення за місцем проживання обвинуваченого спортивної кофти та спортивних штанів з слідами РБК, гумових черевиків, в які він був одягнений в момент вчинення злочину; протокол огляду від 14 грудня 2017 року з фототаблицею, згідно якого під час проведення досудового розслідування була оглянута прилегла територія до будинку АДРЕСА_4 , де відбулись інкриміновані обвинуваченому події; протокол огляду предметів від 14 грудня 2017 року з фототаблицею, відповідно до якого слідчим в приміщенні моргу було оглянуто носильні речі потерпілого ОСОБА_9 та речі, які були при останньому під час злочину; протокол огляду від 13 грудня 2017 року, відповідно до якого на місці злочину був виявлений ніж; протокол огляду трупа від 14 грудня 2017 року з фототаблицею, згідно якого слідчим в приміщенні моргу були зафіксовані детально виявлені тілесні ушкодження потерпілого ОСОБА_9 ; копія лікарського свідоцтва про смерть потерпілого №788 від 15 грудня 2017 року; протокол проведення слідчого експерименту від 16 грудня 2017 року з фототаблицею до нього, проведений за участі обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника; довідка КЗ «Павлоградська ЦРЛ» ДОР» від 29 грудня 2017 року та копії виписок із медичної карти на ім`я ОСОБА_8 ; довідка КЗ «Павлоградська МЛ№4» ДОР» №13570; довідка КЗ «Павлоградська МЛ№4» ДОР» від 05 лютого 2018 року; протокол огляду від 09 січня 2018 року, згідно якого слідчим за участі спеціаліста були оглянуті речі потерпілого ОСОБА_9 , на куртці та чоловічих джинсах були виявлені сліди крові.
А також, на висновок судово-медичної експертизи №788 від 16 січня 2018 року, висновок судово-медичної експертизи №788 додатковий від 16 січня 2018 року, висновок судово-імунологічної експертизи №18 від 30 січня 2018 року, висновок судово-психіатричної експертизи №28 від 26 січня 2018 року, висновок судово-медичної експертизи №25/6 від 01 лютого 2018 року, висновок судово-імунологічної експертизи №55 від 18 січня 2018 року, висновок судово-імунологічної експертизи №49 від 11 січня 2018 року, висновок судово-імунологічної експертизи №50 від 18 січня 2018 року, висновок судово-імунологічної експертизи №51 від 18 січня 2018 року, та покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 і судово-медичного експерта ОСОБА_24 .
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вважав, що ОСОБА_8 13 грудня 2017 року дійсно наніс потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які в подальшому виявились несумісними із життям, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України, а саме, умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, відповідними встановленим в ході судового провадження судом першої інстанції обставинам кримінального правопорушення та такими, що зроблені на підставі всебічно оцінених письмових доказі та показів свідків. Із доводами сторони захисту та обвинуваченого, викладеними в апеляційних скаргах, про те, що ОСОБА_11 діяв у стані необхідної оборони відносно потерпілого ОСОБА_9 , оскільки останній погрожував обвинуваченому ножем, що, на думку сторони захисту та самого обвинуваченого, створювало реальну загрозу та небезпеку для життя останнього, колегія суддів не погоджується з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Враховуючи з роз`яснення Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про необхідну оборону» №1 від 26.04.2002 року, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Отже, сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК України).
Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
При цьому у разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.
Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає (ч. 5 ст. 36 КК України).
Так, в ході судового провадження судом першої інстанції було встановлено та надано оцінку наступним обставинам кримінального провадження.
13 грудня 2017 року приблизно о 19.20 год. обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , почувши, що до будинку прийшов в стані алкогольного сп`яніння потерпілий ОСОБА_9 , який став виражатись нецензурними словами, реалізуючи злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , на ґрунті особистих неприязних відносин, вийшов з приміщення квартири та підійшов до потерпілого ОСОБА_9 , який стояв перед вказаним будинком. Після словесної перепалки з потерпілим ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_8 , побачивши у останнього ніж, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, умисно завдав потерпілому ОСОБА_9 не менше чотирьох ударів кулаком правої руки в ліву частину обличчя та не менше чотирьох ударів кулаком лівої руки в праву частину обличчя потерпілого ОСОБА_9 , який від отриманих ударів разом з обвинуваченим впали на землю. Не зважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_9 ніяких погроз не висловлював та перебував в положенні лежачі обличчям на землі, випустив з рук ножа, та не представляв жодної загрози життю, здоров`ю обвинуваченого, так і сторонніх осіб, обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, завдав лежачому на землі потерплому ОСОБА_9 не менше трьох ударів правою ногою в область тулуба зліва. В результаті дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження, які виявились несумісними із життям, і внаслідок отримання яких потерпілий помер в лікарні, що повністю підтверджується та узгоджується із дослідженим судом першої інстанції висновком судово-медичної експертизи №788 від 16 січня 2018 року.
Водночас, сам обвинувачений в ході допиту судом першої інстанції показав суду, що потерпілий ОСОБА_9 ніяких протиправних цілеспрямованих дій стосовно нього не вчиняв, погроз не висловлював, замахів ножем в його бік не робив. Він, побачивши ножа в руці потерпілого та сприйнявши це як загрозу, став хаотично наносити удари руками в обличчя потерпілого, від чого вони разом впали на землю таким чином, що потерпілий був позбавлений будь-якого руху руками, які знаходились під ним, та не міг вчинити напад з ножем. Тобто, вказане в даному випадку свідчить не тільки про відсутність в обвинуваченого стану необхідної оборони, а й про те, що ініціатором бійки став сам ОСОБА_8 , побачивши в руках потерпілого ніж. Більш того, колегія суддів зауважує, що обвинувачений, за відсутністю з боку потерпілого будь-яких фізичних спроб нанести удари обвинуваченому чи застосувати ніж, який знаходився в руках потерпілого, мав можливість викликати співробітників поліції, однак даною можливістю не скористався, вирішивши самостійно вгамувати потерпілого, шляхом нанесення йому ударів руками по обличчю.
Відсутність стану необхідної оборони для обвинуваченого ОСОБА_8 під час інкримінованих подій також була встановлена в ході проведення слідчого експерименту з ним на досудовому розслідуванні за участі експерта, при якому обвинувачений повідомляв, що потерпілий ОСОБА_9 , перебуваючи на землі в момент конфлікту, не міг скористатись ножем, який лежав поруч з ним, потерпілий не чинив спроб підняти цей ніж, при цьому обвинувачений зазначав, що саме в цей момент він завдав не менше двох ударів ногою в область ребер потерпілому. При цьому, відсутність ножа в руках потерпілого в момент бійки лежачи на землі не зупинила дій обвинуваченого, хоча останній усвідомлював, що реальної загрози для його життя та здоров`я потерпілий не несе, супротиву не чинить, намагань вхопитись знову за ніж не робить. Про усвідомлення ОСОБА_8 відсутності загрози з боку потерпілого свідчать покази обвинуваченого надані ним як в ході судового провадження, так і в ході проведення слідчого експерименту, де він добровільно надав покази, зазначивши, що ОСОБА_9 , перебуваючи на землі в момент конфлікту, не міг скористатись ножем, який лежав поруч з ним, не чинив спроб підняти цей ніж.
Поміж іншого, відсутність стану необхідної оборони підтверджується показами свідків, здобутих, досліджених та оцінених судом першої інстанції в ході судового провадження.
Так, свідок ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_10 не бачили застосування ножа потерпілим ОСОБА_9 в момент конфлікту з обвинуваченим, лише чули звук падіння металевого предмета та накази обвинуваченого кинути ножа.
Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 ножа в руках потерпілого під час конфлікту не бачили, лише чули про наявність цього предмету.
Потерпіла ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 , неповнолітня ОСОБА_21 в судовому засіданні повідомили, що під час перебування на землі після падіння обвинуваченого разом з потерпілим, обвинувачений ОСОБА_8 завдав лежачому на землі ОСОБА_9 декілька ударів ногами по тулубу, незважаючи на те, що потерпілий ніяких протиправних дій не чинив, ніякої загрози для обвинуваченого та оточуючих не проявляв, тобто підтвердили відсутність стану необхідної оборони для обвинуваченого.
Отже, вищевикладене вказує на те, що дії потерпілого за своїми об`єктивними ознаками не могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди обвинуваченому, які б викликали в зв`язку з цим невідкладну необхідність у нанесенні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Таким чином, доводи захисника та обвинуваченого про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_25 за ч. 2 ст. 121 КК та посилання при цьому на вчинення ним злочину в стані необхідної оборони є безпідставними та повністю спростованими матеріалами кримінального провадження.
Щодо доводів захисника обвинуваченого та обвинуваченого про те, що обвинувачений вважав своїм посадовим обов`язком зупинити порушення громадського порядку з боку потерпілого, оскільки він співробітник правоохоронного органу, про що ОСОБА_9 було достовірно відомо, однак даний факт потерпілий проігнорував, як і проігнорував усі зауваження ОСОБА_8 щодо порушення громадського порядку, і тому обвинувачений змушений був зупинити суспільно-небезпечне посягання на своє життя з боку потерпілого ОСОБА_9 та запобігти здійсненню особисто тяжкого злочину, який був спрямований на позбавлення життя працівника правоохоронного органу, то колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість таких доводів та спрямованість їх на уникнення обвинуваченим від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, зокрема, даних про особу обвинуваченого, вбачається, що ОСОБА_8 на момент вчинення кримінального правопорушення при виконанні посадових обов`язків не перебував, був вдома, спустився до потерпілого із квартири, в якій проживав, за власною ініціативою. Мав можливість викликати співробітників поліції в установлений законом порядок, шляхом повідомлення про порушення громадського порядку через службу 102, однак не зробив цього, почавши самовільно вгамовувати потерпілого та наносити йому удари в область обличчя. При цьому, можливість викликати співробітників поліції та виконати, в першу чергу, свій громадський обов`язок, а саме повідомити про вчинення адміністративного правопорушення, в обвинуваченого з`явилась з моменту, коли він, знаходячись у квартирі, почув лайку знадвору з боку потерпілого ОСОБА_9 . Надалі така можливість в нього була і безпосередньо під час конфлікту на дворі, від моменту, коли потерпілий дістав ніж.
Щодо посилань захисника на порушення норм кримінального процесуального права органами досудового розслідування при складанні процесуальних документів та формуванні матеріалів кримінального провадження, то суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що такі порушення не є суттєвими, на встановлення обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України не впливають, здобутих письмових доказів і показів свідків досліджених та оцінених судом першої інстанції не спростовують, а тому не є підставою для скасування вироку суду.
Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції всебічно перевірив як обставини кримінального провадження, так і позицію сторони захисту в ході судового провадження про відсутність доказів того, що від ударів, нанесених обвинуваченим, потерпілому спричинено тяжкі тілесні ушкодження, які знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю останнього, а також про дії обвинуваченого в стані необхідної оборони, а також, щодо порушень норм КПК України органами досудового розслідування, обґрунтовано визнав таку позицію сторони захисту безпідставною і дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_25 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, мотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами та показами свідків.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування судових рішень, колегією суддів не встановлено, як і підстав для задоволення апеляційних скарг.
А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 121 КК України залишити без змін.
Ухвала Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4