ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3189/21 Справа № 190/910/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000381 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. П`ятихатки Дніпропетровської області, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.12.2015 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Звільнився 19.06.2019 року по відбуттю строку покарання.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років із сплатою штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 було визнано винуватим в заподіянні умисного легкого тілесного ушкодження та у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого повторно та з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Зі змісту вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив дані кримінальні правопорушення за наступних обставин.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України за ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за наступних обставин.
04.06.2020 близько 17 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в приміщенні магазину «Успіх», що знаходиться за адресою: вул. Мамона, буд. 203 м. П`ятихатки, Дніпропетровської області, та не маючи при собі грошових коштів, попрохав власника магазину ОСОБА_9 , який також працює в цьому магазині продавцем, продати йому товар в борг, на що останній категорично відмовив йому, та попрохав покинути приміщення магазину. Після чого, 04.06.2020 близько 17 год. 42 хв. ОСОБА_7 , вийшовши з приміщення магазину разом з ОСОБА_9 , знаходячись перед входом до магазину «Успіх», розташованого за вищевказаною адресою, та продовжуючи отримувати відмови у наданні йому товару в борг, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел спрямований на заволодіння належним майном ОСОБА_9 . Продовжуючи реалізовувати свій корисливий злочинний умисел на привласнення чужого майна, ОСОБА_7 , стоячи навпроти ОСОБА_9 , обличчям до обличчя, на відстані близько 60-70 см., використовуючи фізичну силу та навички, здійснив напад на останнього, у вигляді нанесення двох ударів головою в район обличчя та не більше 10 ударів кулаками обох рук в область обличчя та тіла останнього, спричинивши ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді забитих ран в міжбрівній ділянці голови та в ділянці зовнішнього кута верхньої орбіти лівого ока, синця в ділянці внутрішнього кута лівого ока з переходом на нижнє повіко лівого ока, множинних саднень обличчя та тулубу, які в своїй сукупності які згідно висновку експерта № 56-Е від 22.06.2020 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, від чого ОСОБА_9 дезорієнтувався в просторі та впав на землю, після чого підвівся та повернувся до приміщення магазину для надання собі першої медичної допомоги. В цей час, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свої злочинні наміри, та керуючись своїм єдиним злочинним умислом, 04.06.2020, близько 17 год. 50 хв., здійснивши попередньо напад, із застосування фізичної сили, зайшов вслід за ОСОБА_9 який надавав собі медичну допомогу, до приміщення магазину «Успіх» розташованого за адресою: вул. Мамона, буд. 203 м. П`ятихатки, Дніпропетровської області, де діючи умисно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 1000,00 грн., які знаходились у шухлядці біля робочого місця продавця та пляшкою пива, яка знаходилась на вітрині торгової марки «Чернігівське», вартість якого, згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи №55 від 17.06.2020 становить 33,70 грн., загальна сума завданої ОСОБА_9 матеріальної шкоди становить 1033,70 грн. Після цього з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог КПК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на те, що висновки суду містять істотні суперечності, оскільки визнаючи протокол огляду пляшки пива недопустимим доказом, в основу доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 було покладено висновок судової товарознавчої експертизи, предметом дослідження якої було саме ця пляшка з під пива. Крім того, суд першої інстанції, як на доказ винуватості ОСОБА_7 посилається на свідчення свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , хоча, в подальшому вказує про їх зацікавленість та спотворення свідчень останніми з метою виправдання обвинуваченого.
Разом з цим, вказує, що судом першої інстанції не досліджено жодного доказу, який би вказував, що приміщення магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 належить потерпілому ОСОБА_9 та який би свідчив про недостачу майна внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки сам потерпілий надавав різні свідчення щодо розміру грошових коштів та майна, викраденого з магазину.
Крім того, зазначає, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, оскільки безпідставно, на його думку, відхилено клопотання захисника про витребування доказів та проведення експертизи, що позбавило можливості з`ясувати усі фактичні обставини справи. Також вказує, що ним було заявлено клопотання про визнання більшості зібраних у справі доказів недопустимими, однак таке клопотання судом не було розглянуто та відповідних мотивів відхилення його доводів у вироку суду не наведено, що на думку захисника свідчить про істотні порушення вимог КПК України, які є підставою для скасування судового рішення.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу захиника та з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність, вважав вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного перегляду, до зали суду не з`явився, заяв про відкладення або про поважність причин неприбуття до апеляційного суду не надходило у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний перегляд у його відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника, в якій він просив скасувати вирок, апеляційний суд доходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, які у даному випадку є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на таке.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
З системного аналізу зазначених норм вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного доведеним саме судом, а не органом досудового розслідування, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку викладається весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності особи, після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.
Між тим, суд першої інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався та у мотивувальній частині вироку навів лише обставини кримінального правопорушення, що встановлені органом досудового розслідування, не встановивши фактичних обставин провадження та не сформулювавши обвинувачення, яке суд першої інстанції визнав доведеним, що унеможливлює оцінку правильності кваліфікації дій обвинуваченого.
Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 березня 2021 року у справі №521/11693/16-к.
З огляду на вищевказане, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції допущено процесуальні порушення, які є істотними, тобто такі, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім цього, колегія суддів, перевіряючи інші доводи апеляційної скарги захисника щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, вважає їх слушними та такими, що потребують більш ретельної перевірки під час нового розгляду в суді першої інстанції з огляду на таке.
Як видно з вироку суду першої інстанції, визнаючи недопустимими доказами протоколи огляду місця події від 04.06.2020 року та розписку ОСОБА_10 , суд першої інстанції не звернув увагу на доводи захисника, викладені у клопотання про визнання доказів недопустимими, та не надав належної оцінки з точки зору допустимості висновку судової товарознавчої експертизи №55 від 17.06.2020 року, який є похідним доказом від вищевказаного протоколу огляду.
Також апеляційний суд звертає увагу й на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які суд першої інстанції спочатку зазначив як докази, що доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 , а потім вказав на неприйнятність вказаних показань, оскільки дані свідки, на думку суду першої інстанції є зацікавленими у справі, що вказує на протиріччя, які мають бути усунуті під час нового судового розгляду.
Колегія суддів зазначає, що склади злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187 КК України, який був інкримінований органом досудового розслідування та ч. 2 ст. 186 КК України, яке суд визнав доведеним, є матеріальними, тобто такими, що передбачають наслідки у виді завдання майнової шкоди, як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, який входить в предмет доказування та потерпілого, якому завдано вказаних збитків, а тому, під час нового розгляду в суді першої інстанції, зазначена обставина також підлягає додатковій перевірці.
Окрім цього, змінюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою висновок судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до якого останньому спричинено легкі тілесні ушкодження, які призвели до короткочасного розладу здоров`я (9-10 діб), що не узгоджується зі складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, а саме з його об`єктивною ознакою у вигляді наслідків від вчиненого злочину.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Ураховуючи, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4