Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/412/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2021 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 листопада 2021 року, в кримінальному провадженні, внесеного 07 липня 2021 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190, ч.1 ст.263 КК України, якою стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новгородка Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, один з яких є інвалідом, фізична особа-підприємець, є депутатом VIII скликання Новгородківської селищної ради Новгородківського району Кіровоградської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

застосовано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 227 000 грн.,

ВСТАНОВИЛА:
З представлених матеріалів судового провадження, вбачається що 29 жовтня 2021 року старший слідчий в ОВС ВР ЗЗС СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 , за згодою з прокурором відділу Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Як вбачається зі змісту клопотання, необхідність тримання підозрюваного ОСОБА_8 під вартою, слідчий мотивує обґрунтованістю підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, тяжкістю покарання яке загрожує ОСОБА_8 у разі доведеності його винуватості, а також ризику того, що ОСОБА_8 перебуваючи на свободі зможе незаконно впливати на потерпілого та вчинити інше кримінальне правопорушення.

При цьому, слідчий ОСОБА_9 у клопотанні зазначає про неможливість застосування підозрюваному ОСОБА_8 менш суворих - альтернативних триманню під вартою видів запобіжного заходу, разом з цим вказує про те, що для запобіганню вказаних у клопотанні ризиків та забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 його процесуальних обов`язків, з урахуванням розміру чужого майна, яким заволодів ОСОБА_8 , можливо застосування такого виду запобіжного заходу як застава в сумі 1608000 грн.

За результатами розгляду, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 листопада 2021 року, дане клопотання слідчого ОСОБА_9 задоволено частково, підозрюваному ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді застави в розмірі 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 227 000 грн., з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.
Рішення слідчого судді мотивовано тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України і перебуваючи на свободі може незаконно впливати на потерпілого та свідків у цьому кримінальному провадженні.

Разом з цим, за висновком слідчого судді прокурором, під час розгляду клопотання не доведено наявність ризиків, передбачених п.1 та 5 ч.1 ст. 177 КПК України, а також неможливість застосування ОСОБА_8 інших менш суворих запобіжних заходів для запобігання вказаним ризикам та забезпечення виконання ОСОБА_8 його процесуальних обов`язків.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді як незаконну та необґрунтовану, постановити нову ухвалу про застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів, з визначенням розміру застави.

Зокрема зазначає про те, що під час розгляду клопотання, слідчим суддею, в порушення вимог ст. 177 КПК України не враховано, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні умисного, особливо тяжкого злочину, вважає, що підозрюваний ОСОБА_8 , перебуваючи на свободі може переховуватись від слідства та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення та перешкодити встановленню істини у справі, шляхом незаконного впливу на свідків та потерпілого, а тому застосування менш суворого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, на думку прокурора, не забезпечить запобіганню вказаним ризикам та належної процесуальної поведінки підозрюваного.

В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 , просить скасувати ухвалу слідчого судді місцевого суду та постановити нову ухвалу про відмову слідчому ОСОБА_9 у задоволенні клопотання, разом з цим просить суд обрати його підзахисному запобіжний захід у виді особистої поруки або домашнього арешту.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про відсутність законних підстав та об`єктивних даних, які б з достовірністю свідчили про те, що ОСОБА_8 перебуваючи на свободі буде переховуватись від слідства та суду або якимось чином впливати на потерпілого та свідків, а також недоведеність слідчим та прокурором ризиків, передбачених положеннями ст. 177 КПК України.
Крім того вказує про те, що при обранні ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді застави, слідчим суддею, в порушення вимог статей 177 та 178 КПК України не враховано, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, одружений, на утриманні має трьох малолітніх дітей, одна з яких є інвалідом з дитинства, міцні соціальні зв`язки, позитивні характеристики, активно займається громадською діяльністю, депутат Новгородківської селищної ради, був помічником-консультантом депутата Кіровоградської обласної ради, зареєстрований фізичною особою-підприємцем, від слідства не ухиляється, за кожним викликом з`являється до слідчого.

При таких обставинах та позитивних характеризуючих даних, захисник вважає, що висновки слідчого судді про вплив ОСОБА_8 на свідків та потерпілого є необґрунтованими, а неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів у виді особистої поруки або нічного домашнього арешту передчасними.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свою і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши представлені матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають за таких підстав.

Як вбачається з матеріалів клопотання, слідчим Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_9 розслідується кримінальне провадження № 0000034 від 07.07.2021 року стосовно ОСОБА_10 ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України, які за версією слідства шахрайським способом заволоділи грошовим коштами ОСОБА_12 в сумі 60 тис. дол. США.
Причетність, у тому числі ОСОБА_8 до заволодіння майном ОСОБА_12 шляхом обману, підтверджується результатами проведених слідчих дій, показаннями потерпілого та матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-, відео контролю.
29.10.2021 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 177 КПК України встановлено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Положенням статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено, що нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.
Вирішуючи питання про існування передбачених кримінальним процесуальним законом ризиків неправомірної процесуальної поведінки обвинуваченого, суд відмічає, що ризиком у даному випадку є дія, яка може вчинитися з високим ступенем ймовірності.
На думку прокурора, підозрюваний ОСОБА_8 , перебуваючи на свободі, буде переховуватись від кримінального переслідування, незаконно впливати на свідків, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.

При цьому, конкретних даних та достовірних доказів, які б свідчили про те, що підозрюваний ОСОБА_8 ухиляється від явки до слідчого або іншим способом перешкоджає кримінальному провадженню, матеріали клопотання не містять.

Разом із цим, колегія суддів апеляційного суду щодо можливості підозрюваного переховуватися від суду, не може не врахувати позицію Європейського Суду з прав людини у справі «В. проти Швейцарії», зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв`язків з державою, у якій його переслідують.
25 червня 2019 року Конституційний Суд України ухвалив Рішення щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення частини п`ятої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України, яким констатував, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Конституційний Суд України у даному Рішенні зокрема вважає, що обґрунтування необхідності тримання під вартою особи самою лише кваліфікацією злочину, не забезпечує і не може забезпечити балансу між метою застосування такого виняткового запобіжного заходу у кримінальному провадженні та конституційним правом особи на свободу та особисту недоторканність. При цьому обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, а також бути пропорційними та обґрунтованими.
Водночас, відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як на підставах та у порядку, встановлених законом.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР ратифікована Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод .
Таким чином, з моменту ратифікації Конвенції Держава Україна та її органи влади взяли на себе зобов`язання визнати юрисдикцію Європейського Суду з прав людини, керуватись його рішеннями та при вирішенні будь-якого питання діяти через призму визнання людини та її прав та свобод найвищою цінністю.
Відповідно Суд стверджує, що вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Плесо проти Угорщини»), тому позбавлення волі може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі «А. та інші проти Об`єднаного Королівства»).
З наведеного витікає, що рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.
Так, у справі «Маккей проти Об`єднаного Королівства» ЄСПЛ зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.
ЄСПЛ під час вирішення справи «Медведев та інші проти Франції» зауважив, що право на свободу і особисту недоторканість має першочергове значення у «демократичному суспільстві» у значенні, передбаченому Конвенцією.
Відповідно до п. «с» ст. 5 Конвенції законними є арешт або затримання, здійснені з метою допровадження особи до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
У той же час, Європейський суд зазначає, що національний суд, який вирішує питання про взяття особи під варту, повинен визначити, чи виправдовують інші підстави, наведені органом досудового розслідування, позбавлення особи свободи.
Суд у рішенні по справі «Белчев проти Болгарії» наголосив, що обґрунтування будь-якого періоду позбавлення свободи повинно бути переконливо доведено державними органами.
Кримінальний процесуальний закон покладає аналогічний обов`язок на сторону обвинувачення, зазначаючи, що остання має довести суду, крім обґрунтованості обвинувачення та наявності ризиків не процесуальної поведінки особи, ще й неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.
Так, відповідно до п. 54 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Зенцов і інші проти Російської Федерації» до визнання винним обвинувачений повинен вважатися невинним.
Національні судові органи повинні розглядати всі факти, які свідчать за і проти наявності суспільного інтересу, що виправдовує, з належним урахуванням принципу презумпції невинуватості, відступ від принципу поваги свободи особистості.
Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Прецедентне право Конвенції сформулювало чотири базових причини для відмови у звільненні: а) ризик того, що підсудний не з`явиться в судове засідання; б) ризик того, що підсудний вживатиме заходів для запобігання відправленню правосуддя; в) скоїть інші правопорушення; г) стане причиною порушення громадського порядку (справи: «Смирнова проти Росії» «Пірузян проти Вірменії». «Тирон проти Румунії»).
Ризик втечі обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку.
Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що такий ризик маловірогідний і необхідність в утриманні особи під вартою відсутня (рішення «Панченко проти Росії»).
Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення «Бекчиєв проти Молдови»). Ризик втечі не виникає лише за відсутності постійного місця проживання (рішення ЄСПЛ «Сулаоя проти Естонії»). При цьому, ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного особою під вартою (п. 64 рішення ЄСПЛ «Ноймайстер проти Австрії»).
У той час як серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти, тяжкість обвинувачення не може сама по собі служити виправданням тривалого попереднього ув`язнення особи (рішення ЄСПЛ «Ідалов проти Росії», «Гарицький проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»).
При вирішенні клопотання слідчого про обрання підозрюваному запобіжного заходу, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він підозрюється та особисті обставини його життя, які можуть свідчити на користь збільшення або зменшення ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Матеріалами справи підтверджується, що підозрюваний ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, зареєстрований та постійно проживає разом з дружиною та трьома малолітніми дітьми, одна з яких є інвалідом з дитинства в смт. Новгородка, Кіровоградської області, депутат Новгородківської селищної ради, активно займається громадською та політичною діяльністю, характеризується виключно позитивно.

Разом з цим, з урахуванням обставин, деталей та особливості цієї справи, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком слідчого судді місцевого суду про існування достатньої ймовірності ризику намагань з сторони ОСОБА_8 впливати на потерпілого та свідків.
Враховує колегія суддів й дані про особу підозрюваного ОСОБА_8 , його соціальний статус, наявність у нього міцних соціальних зв`язків, а також його репутацію та майновий стан.
Сукупність зазначених даних, з урахуванням лише часткового доведення прокурором в судовому засіданні обставин, які вказують на наявність реальних або можливих намірів ухилення ОСОБА_8 від суду або реальних намірів вдатися до таких дій, приводить суд до висновку про зменшення на час розгляду клопотання вірогідності існування такого ризику.
Отже, зважаючи на правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», принципи справедливості, рівності та домірності (пропорційності) з метою забезпечення справедливого балансу інтересів особи підозрюваного ОСОБА_8 та суспільства, колегія суддів погодкужється з висновком слідчого судді щодо часткового задоволення клопотання слідчого та застосування ОСОБА_8 застави, як альтернативного виду запобіжного заходу, який на переконання суду у повному обсязі забезпечить дотримання підозрюваним ОСОБА_8 належної процесуальної поведінки та цілком нівелює можливість реалізації останнім спроб ухилитися від суду.
На даному етапі досудового розслідування, колегія суддів не входить в обговорення питань про наявність або відсутність у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, достатності або відсутності зібраних у справі доказів, їх належності та допустимості для доведеності або недоведеності обвинувачення.

Разом з цим вважає, що слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда, під час розгляду клопотання слідчого, дійшов правильного висновку, про те, що для забезпечення виконання ОСОБА_8 його процесуальних обов`язків та запобігання ризику перешкоджання ним розслідуванню цієї справи, у тому числі шляхом незаконного впливу на ключових свідків сторони обвинувачення або потерпілого, достатньо буде застосувати ОСОБА_8 такий вид запобіжного заходу як застава.

Колегія суддів апеляційного суду також з об`єктивністю констатує, що за відсутності у прохальній частині клопотання слідчого та апеляційної скарги прокурора вимог про застосування конкретного розміру застави, суд не може вийти за межі призначеного слідчим суддею місцевого суду розміру застави, не може з власної ініціативи обрати підозрюваному ОСОБА_8 інші види запобіжного заходу (особиста порука або домашній арешт) при відмові слідчому у задоволенні клопотання, про що просить захисник у своїй апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.182, 194, 197, 309, 370 - 372, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 листопада 2021 року в кримінальному провадженні № 0000034 від 07 липня 2021 року про застосування підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді застави - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною та оскарженню касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4