Номер провадження: 11-кп/813/2445/21
Номер справи місцевого суду: 523/5229/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000174 від 16 березня 2020 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянин України, із неповною вищою освітою, перебуває у цивільному шлюбі, не офіційно працює різноробочим на будівництві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26 березня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді арешту на строк 5 місяців.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

До набрання вироком законної сили до ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, після набрання законної сили тримання під вартою.

Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, у невстановленому місці в невстановлений час ОСОБА_8 незаконно придбав у невстановленої особи полімерний пакет із речовиною рослинного походження та усвідомлюючи, що в ньому знаходиться наркотичний засіб - канабіс, став зберігати його при собі. Після цього, Мостовий усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, переніс зазначений пакет із наркотичним засобом до місця свого проживання: квартири АДРЕСА_3 , де став незаконно зберігати вищевказаний наркотичний засіб - канабіс, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, Мостовий знаходячись за місцем свого проживання за вказаною адресою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, шляхом куріння раніше незаконно придбаного ним канабісу, незаконно виготовив за допомогою саморобного спеціального пристрою наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання, без мети збуту.

16 січня 2020 року, в період часу з 10 години 54 хвилини по 11 годину 10 хвилин, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , працівниками поліції виявлено та вилучено полімерний пакет із речовиною рослинного походження у подрібненому стані та пристрій для подрібнення марихуани синього кольору, фрагмент полімерної пляшки коричневого кольору із нашаруваннями речовини на стінках (саморобний пристрій для куріння марихуани); виявлена та вилучена речовина рослинного походження масою 43,24г. та речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,039г., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу у висушеному стані становить 39,14 г. та відповідно 0,027 г., нашарування речовини темно-коричневого кольору, які містяться на внутрішній поверхні виявленого та вилученого у нього фрагменту полімерної пляшки (верхня частина), містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1,057 г.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, які її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок та призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через що є явно несправедливим.

На стадії досудового розслідування та під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину та щиро розкаявся.

Раніше він не притягався до кримінальної відповідальності, задовільно характеризується за місцем проживання, має міцні соціальні зв`язки, проживає разом з цивільною дружиною з якою вони разом виховують дитину. Крім того ОСОБА_8 працевлаштований різноробочим на будівництві та матеріально допомагає своїм батькам.

За таких обставини захисник вважає, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 майже максимальний вид та розмір покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просила залишити вирок суду без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкриміновано йому кримінального проступку, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.309 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання врахував в якості обставин, передбачених ст.66 КК України, що пом`якшують його покарання - повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які б відповідно до ст.67 КК України, обтяжували покарання ОСОБА_8 судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 є особою раніше не судимою, вперше притягається до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальний проступок, офіційно не працює, має постійне місце проживання.

За наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого проступку, з урахуванням особи ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов до хибного, безпідставного та взагалі необґрунтованого висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і призначив йому реальне покарання у виді арешту на строк 5 місяців.

Апеляційний суд вважає, що таке покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення (яке на даний час є проступком) та особі обвинуваченого і таке покарання хоч і не виходить за межі, встановлені санкцією ч.1 ст.309 КК України, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через надмірну суворість.

Слід зазначити про те, з 01 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII (далі - Закон України №2617-VIII).

Вказаним Законом внесені зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України.

Зокрема, відповідно до частин 1 та 2 ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, де кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

З 01 липня 2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, перестало бути злочином та відноситься до категорії кримінальних проступків.

Так, Законом України №2617-VIII були внесені зміни до санкції ч.1 ст.309 КК України, зокрема збільшено розмір основного покарання у виді штрафу «від однієї до трьох тисяч» замість «від п`ятдесяти до ста» неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та скасоване максимальне покарання у виді позбавлення волі.

Беручи до уваги, що санкцією ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону України №2617- VIII від 22 листопада 2018 року) лише частково поліпшено становище обвинуваченого при призначенні ОСОБА_8 покарання апеляційний суд застосовує положення ч.3 ст.5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Враховуючи, що згідно санкції ч.1 ст.309 КК України (в редакції Закону України №2617- VIII від 22 листопада 2018 року) мінімальне покарання у виді штрафу посилено, а максимальне покарання у виді позбавлення волі скасовано (тобто пом`якшено), покарання ОСОБА_8 повинно бути призначене не вище максимальної межі за новим законом і не нижче мінімальної межі за старим законом.

За наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та беручи до уваги позитивні характеристики ОСОБА_8 , якій вперше притягається до кримінальної відповідальності, задовільно характеризується за місцем проживання, не офіційно працевлаштований, має міцні соціальні зв`язки, проживає разом з цивільною дружиною з якою вони разом виховують дитину, апеляційний суд вважає за можливе та необхідне призначити обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На переконання апеляційного суду таке покарання в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального проступку та особі обвинуваченого, а отже є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості ОСОБА_8 .

При цьому апеляційний суд критично оцінює доводи прокурора про те, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги захисника, оскільки ОСОБА_8 своєчасно не поцікавився розміром призначеного йому покарання у виді штрафу, оскільки таке покарання не було призначене оскарженим вироком ОСОБА_8 , а сам вирок був проголошений за відсутності обвинуваченого.

Слід зазначити, що прокурор ОСОБА_6 під час судових дебатів в суді першої інстанції просила суд застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 покарання саме у виді штрафу.

Згідно п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 1) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 є обґрунтованою, а тому має бути задоволена, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26 березня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді арешту на строк 5 місяців змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку абзац другий щодо застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4