ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/9708/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2721/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.125 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , який на участі у справі не наполягав, за умови, що питання про погіршення його становища не ставиться, без участі потерпілого по справі, який на час розгляду справи помер, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 06 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Артема Станично-Луганського району Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, перебуваючого у шлюбі без реєстрації, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 07 липня 2020 року Біловодським районним судом Луганської області за ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 304, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України з призначенням покарання у виді арешту строком 6 місяців.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Біловодського районного суду Луганської області від 07 липня 2020 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, і остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання за цим вироком ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 23 листопада 2020 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 21 11 2015 року зараховано ОСОБА_7 у відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 11 2019 року до 23 11 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 18 жовтня 2019 року, близько 20-00 години, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи біля кіоску ТОВ «Аттика», розташованого біля будинку № 5 по бульвару С. Грицевця у м. Харкові, зустрів ОСОБА_8 , з яким в нього виник словесний конфлікт на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин, під час якого ОСОБА_7 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки та бажаючи діяти саме таким чином, дістав з правої кишені своїх брюк розкладний ніж і, тримаючи його у правій руці, підійшов до ОСОБА_9 та умисно заподіяв йому один удар ножем у ліве вухо.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 12-14/728-A/19 від 28 10 2019 року потерпілому ОСОБА_8 заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я, а саме: колото-різана наскрізна рана лівої вушної раковини, сліпе колото-різане поранення шиї зліва; поранення лівого лицьового нерву.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 125 КК України а саме, умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК України, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким застосувавши положення ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити йому остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі (а.с.187).

Вказаний вирок оскаржено також прокурором у кримінальному провадженні, який в свою чергу, в апеляційній скарзі просить про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та про призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України у виді 6 місяців арешту. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Біловодського районного суду Луганської області від 07 07 2020 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. При цьому просить про зарахування ОСОБА_7 відбуте ним за попереднім вироком покарання за правилами, передбаченими ст. 72 КПК України (а.с. 188-190).

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційні доводи прокурора у кримінальному провадженні та просила про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів апелянтів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень статті 71 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає такими, що підлягають задоволенню.

Так, частиною 1 статті 71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив 18 жовтня 2019 року близько 20-00 години, перебуваючи біля кіоску ТОВ «Аттика», розташованого біля будинку №5 по бульвару С. Грицевця у м. Харкові.

Після цього, ОСОБА_7 був засуджений 07 липня 2020 року Біловодським районним судом Луганської області за ч.2 ст. 125, ч.ч.2,3 ст. 185, ч.1 ст. 304 КК України.

Частиною ж 4 статті 70 КК України встановлено, що передбачені нею правила призначення покарання застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за іншим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого та вважає, що при призначенні покарання, суд першої інстанції повинен був призначати обвинуваченому остаточне покарання за правилами, встановленими ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю кримінальних правопорушень.

Застосування ж при призначенні ОСОБА_7 покарання положень, передбачених ч.1 ст. 71 КК України, на думку колегії суддів здійснено помилково.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 06 2021 року в частині застосування до ОСОБА_7 положень ст.70 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Що стосується апеляційної вимоги прокурора щодо застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Великою палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року надано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки перший епізод кримінального правопорушення, за вироком Біловодського районного суду Луганської області, який враховано судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за оскаржуваним вироком, передбачене ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було вчинено до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення, то у даному випадку, з урахуванням вже зарахованого оскаржуваним вироком строку попереднього ув`язнення з 26 11 2019 року по 23 11 2020 року, підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , а саме з 15 06 2021 року по 14 12 2021 року з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 11 2015 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15 06 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України у виді 6 місяців арешту.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеним вироком Біловодського районного суду Луганської області від 07 07 2020 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26.11.2015 року зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 06 2021 по 14 12 2012 року, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4