Кримінальне провадження №1-кп/1370/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року Солом`янський районний суд м. Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,
при секретарі - ОСОБА_2 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
та обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду кримінальне провадження, яке внесене до ЄРДР 17.03.2017 за № 0000033 року, відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, громадянина України, освіта вища, працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, та
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсон, громадянина України, освіта вища, працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України,

ВСТАНОВИВ:

відповідно до обвинувального акта ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.354 КК України, за наступних обставин.
Так, на початку березня 2017 року ОСОБА_5 перебуваючи у трудових відносинах з ДП Державний науково-дослідний інститут автоматизованих систем в будівництві (далі ДП ДНДІАСБ), обіймаючи посаду юрисконсульта та ОСОБА_6 перебуваючи на посаді директора філії ДП ДНДІАСБ, знаходячись на території вказаного підприємства розташованого за адресою: м. Київ, вул. Максима Кривоноса, 2-А, під час спілкування з раніше не знайомим ОСОБА_7 , дізнавшись про те, що ТОВ КП Софія інтереси якого він представляв, бажає використовувати нежитлове приміщення для здійснення господарської діяльності, яке перебуває на балансі інституту. В подальшому після отримання даної інформації у ОСОБА_6 та ОСОБА_5 виник злочинний умисел спрямований на одержання працівниками підприємства, які не є службовими особами, неправомірної вигоди за вчинення дій з використовуванням становища, яке займають працівники на ДП ДНДІАСБ, в інтересах ОСОБА_7 , поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи мету наживи та особистого матеріального збагачення, ОСОБА_5 , діючи спільно та погоджено з ОСОБА_6 , розподілили між собою злочинні ролі.
Протягом березня 2017 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 зустрічались із ОСОБА_7 та здійснювали телефонні розмови під час чого повідомляли про те, що лише вони можуть вирішити питання про передачу у користування приміщення, яке перебуває на балансі ДП ДНДІАСБ.
24.03.2017, приблизно о 13.50 год. ОСОБА_6 , діючи згідно відведеної йому злочинної ролі перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Преображенського 7 в кафе «Портер Паб», висловив вимогу про надання неправомірної вигоди за оренду нежитлового приміщення, в свою чергу ОСОБА_7 розуміючи що він знаходиться в умовах за яких вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів, що виражались в не укладанні договору оренди приміщення.
В подальшому, 04.04.2017 ОСОБА_5 діючи умисно згідно відведеної злочинної ролі, приблизно о 14.00 год., перебуваючи на території ДП ДНДІАСБ, отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 18000 грн. в якості неправомірної вигоди йому та ОСОБА_6 як працівникам підприємства за сприяння в укладенні договору надання послуг приміщення за адресою: м. Київ, вул. Максима Кривоноса 2-А, яке знаходиться на балансі ДП ДНДІАСБ.
В подальшому ОСОБА_5 був затриманий працівниками поліції, в присутності яких під час проведення обшуку було вилучено грошові кошти в сумі 18000 грн., які останній отримав від ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в інтересах третьої особи, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, вчинені за попередньою змовою з ОСОБА_6 .
Таким чином ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кожен обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, а саме у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні працівником підприємства, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням становища, яке займає працівник на підприємстві, в інтересах третьої особи поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та дав суду показання, що з 17.02.2016 по 31.03.2017 він перебував на посаді Директора Центральної філії ДП ДНДІАСБ, де працював на підставі строкового контракту від 17.02.2016, який діяв до 31.03.2017. В його посадові обов`язки входило забезпечення організації і здійснення діяльності філії та виконання поточних завдань пов`язаних з діяльністю підприємства. З огляду на те, що він за фахом юрист, то також виконував юридичну роботу з підготовки договорів та написанні позовних заяв, претензій до контрагентів ДП ДНДІАСБ. Разом з ним на підприємстві також працював ОСОБА_5 , який з 01.04.2014 по 03.04.2017 перебував на посаді юрисконсульта та здійснював роботу пов`язану з юридичним супроводом підприємства, складанням договорів, позовних заяв тощо.
На початку березня 2017, приблизно 3 числа, до ДП ДНДІАСБ прийшла особа, яка представилась як ОСОБА_7 . З його слів, він представляв інтереси ТОВ КП Софія та хотів орендувати приміщення до кінця року для періодичного проведення семінарів із земельних питань. Під час цієї розмови був присутній директор ДП ОСОБА_8 , який сказав ОСОБА_7 підійти до нього та ОСОБА_5 як до юристів з метою отримання консультації з його питання. Він та ОСОБА_5 роз`яснили ОСОБА_7 , що оренда в державних підприємствах проводиться через погодження з Фондом державного майна та надали пам`ятку з детальною процедурою подання документів до Фонду, де чітко було вказано, які документи необхідно подати та строк їх розгляду до моменту укладення договору, що складав приблизно три місяці. Вислухавши всі умови оренди ОСОБА_7 вирішив порадитись зі своїм партнером та повідомити додатково. ОСОБА_7 залишив свій номер мобільного телефону та йому було надано контактний телефон ДП ДНДІАСБ.
07.03.2017 ОСОБА_7 знову прийшов на підприємство з пропозицією укласти договір до кінця року але без участі Фонду державного майна так як час на погодження у них відсутній і необхідно до кінця місяця провести земельний семінар наголосивши, що приміщення їм необхідні всього на декілька разів на місяць разом з технікою (проектор, столи, стільці та інтернет) і вони не збираються кожного дня там перебувати. ОСОБА_7 також запитав як це можливо зробити, на що він та ОСОБА_5 запропонували йому укласти договір про надання організаційно-технічних послуг, суть якого не передбачала постійне перебування у приміщеннях, а лише можливість для тимчасового доступу та використання техніки для проведення заходів. ОСОБА_7 було запропоновано актову залу на другому поверсі, яку він зразу оглянув разом з проектором та деякими офісними меблями і йому сподобався такий варіант, однак він сказав, що йому необхідно порадитись зі своїм партнером та можливо ще раз приїхати з ним для огляду та остаточного прийняття рішення, попросивши їхні номери мобільних телефонів та пообіцяв зателефонувати і повідомити про прийняте рішення.
09.03.2017 ОСОБА_7 зателефонував та повідомив, що він та його партнер - директор ТОВ ОСОБА_9 збираються відвідати ДП ДНДІАСБ з метою оглянути запропоновану актову залу, яку оглянули та результатами повідомили, що їх все влаштовує та вони готові обговорити умови договору про надання організаційно-технічних послуг. У зв`язку з цим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 пройшли до приймальні на 6 поверх, де останній попросив у нього надати електронну адресу для відправлення реквізитів ТОВ. Того ж дня приблизно о 20.10 год. надійшов лист від ОСОБА_7 по електронній пошті з реквізитами ТОВ для внесення їх в проект договору. 10.03.2017, приблизно о 14.30 год., він відправив зі своєї електронної пошти типовий договір про надання послуг з ОТЗ для ТОВ КП Софія з попередньою вартістю послуг.
13.03.2017 ОСОБА_7 знову запропонував змінити умови в договорі, а саме передбачити сплату за послуги не на поточний рахунок, а готівкою, обґрунтовуючи таку пропозицію специфікою роботи товариства, яке не має офіційного доходу від господарської діяльності, яке отримує майже всі кошти від клієнтів готівкою і у разі сплати офіційно на рахунок ДП ДНДІАСБ у них можуть виникнути проблеми з податковою інспекцією. ОСОБА_7 було пояснено, що так як Інститут є державним підприємством, то всі господарські операції мають здійснюватись в безготівковій формі шляхом перерахування коштів на банківський рахунок. Також ОСОБА_7 було запропоновано сплачувати готівкою на рахунок підприємства через банківську установу та надавати відповідну квитанцію про оплату. Однак останній знову почав вмовляти та просити піти йому на зустріч щодо оплати готівкою на його умовах, оскільки за його домовленістю з директором у разі укладення договору з ДП ДНДІАСБ його працевлаштують у товариство. Його також не влаштовувала оплата готівкою через банківські установи, оскільки такий платіж офіційно повинен проходити по балансу товариства, яке не показувало прибуток. Також ОСОБА_7 було запропоновано, як альтернативу та виняток, сплачувати кошти готівкою до каси ДП ДНДІАСБ з отриманням прибуткового касового ордеру. Надалі ОСОБА_7 запропонував два види платежів: один офіційно до каси ДП ДНДІАСБ через прибутковий касовий ордер, а другий він може залишати в якості подяки в приймальній будь-кому з працівників, наприклад йому чи ОСОБА_5 . Сам ОСОБА_7 зауважив, що знає про наявну на підприємстві заборгованість по виплаті заробітної плати і другий платіж він або ОСОБА_5 змогли б використати на власні потреби. Крім того він запропонував одразу сплатити офіційно та неофіційно кошти за три місяці наперед. Така пропозиція здалася йому та ОСОБА_5 прийнятною з огляду на заборгованість по заробітній платі, у зв`язку з цим вони і погодились. 24.03.2017 йому знову зателефонував ОСОБА_7 та пояснив свою тривалу відсутність дорожньо-транспортною пригодою свого керівника та сказав, що наразі він готовий зустрітись та відновити попередні перемовини щодо умов договору. Цього ж дня, близько обідньої перерви, ОСОБА_7 приїхав до ДП ДНДІАСБ разом зі своїм технічним робітником, який повинен був все обміряти, перевірити електроенергію та підготувати перелік необхідної техніки.
27.03.2017 ОСОБА_7 декілька разів приїздив на підприємство і підтверджував готовність підписати договір, постійно перепитував щодо остаточної ціни по договору і зменшення її до 8 000 грн. Ці зміни були узгоджені з ним та ОСОБА_5 і того ж дня він відправив останню редакцію договору на електронну пошту ОСОБА_7 .
28.03.2017 ОСОБА_7 зателефонував йому зранку та попросив зустрітись з приводу останньої редакції договору. Приблизно об 11.00 год. він та ОСОБА_7 зустрілись і останній повідомив, що договір його керівник ОСОБА_10 погодив, але оскільки дуже зайнятий, то на ОСОБА_7 буде видано довіреність на підписання договору від імені товариства. В цей же день, ОСОБА_7 знову зателефонував в обідню пору та попросив зустрітися на подвір`ї ДП ДНДІАСБ, оскільки дуже поспішав і не мав можливості піднятись на 6 поверх до приймальні. Приблизно через 20 хв. він вийшов з приміщення, де на вулиці його вже очікував ОСОБА_7 , який запропонував піти до ресторану «Портер-паб» та випити кави. В ресторані ОСОБА_7 поводив себе дуже підозріло, постійно перепитував умови і розмір оплати, кому і куди необхідно сплачувати, в які терміни, хто саме зможе бути присутнім при отриманні коштів, брав до рук телефон та на калькуляторі вираховував вартість показуючи йому для підтвердження і перепитуючи суму, пропонував зменшити офіційну суму по договору з 8 000 грн. до 6 000 грн., а йому з ОСОБА_5 навпаки надати більшу суму, на що він відмовив, оскільки ними вже було погоджено мінімальну суму за договором і зменшувати її було не доцільно. Йому це все здалось дивним, оскільки нещодавно при зустрічі ними вже були погоджені всі умови договору і не було сенсу це ще раз обговорювати. Через деякий час в цей же день йому знову зателефонував ОСОБА_7 та повідомив про необхідність часу для отримання від товариства довіреності на укладення договору і як тільки він її отримає, то заздалегідь повідомить.
31.03.2017 у нього було закінчено дію контракту, у зв`язку з чим він отримав наказ про звільнення та свою трудову книжку, а ввечері разом із сім`єю вирушив до м. Одеса та повернувся до м. Києва вранці 04.04.2017.
04.04.2017, приблизно об 11.00 год., йому зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що їде до ДП ДНДІАСБ для підписання договору та сплати коштів. В обід він планував приїхати на підприємство, так як лишив деякі свої речі та повинен був отримати невиплачену частину заробітної плати. Приблизно о 13.00 год. він прибув до колишнього місця роботи, де у приймальні побачив ОСОБА_7 , який сидів на дивані і тримав перед собою готівку. Вони привіталися через рукопотискання та ОСОБА_7 повідомив, що якраз очікує підписання договору та має намір оплатити готівкою до каси, але тільки за один місяць, а не за три як було домовлено раніше. В цей час його покликав директор ОСОБА_8 та попросив закінчити укладення договору з ТОВ «Софія», так як він з ОСОБА_5 безпосередньо займались цим питанням до звільнення. Він забрав у ОСОБА_7 договір для підпису і після його підписання директором вони разом пішли до бухгалтерії, де ОСОБА_7 надав бухгалтеру ОСОБА_11 договір та передав 8 000 грн., під які вона, як касир, почала готувати прибутковий касовий ордер. В цей час до кабінету бухгалтера прийшов директор ОСОБА_8 і надав вказівку розрахувати ці кошти на виплату заробітної плати, а він у свою чергу вийшов, щоб не заважати.
Далі він зайшов до приймальні, де до нього підійшов ОСОБА_5 та повідомив, що незадовго до того як він приїхав до ДП ДНДІАСБ ОСОБА_7 передав йому 18 000 грн., на що він запропонував повернути ці кошти ОСОБА_7 , оскільки вони вже були звільнені і ці кошти останній може внести офіційно до каси з урахуванням того, що до каси були офіційно внесені кошти всього за один місяць. Він та ОСОБА_5 узгоджено прийняли рішення повернути ці кошти ОСОБА_7 для оплати через касу за наступні місяці і тим самим отримати решту заробітної плати. У подальшому ОСОБА_7 повернувся з кабінету бухгалтера та надав договір і прибутковий касовий ордер для перевірки і коли через деякий час почав виходити з приймальної він та ОСОБА_5 підійшли до нього в коридорі, де пояснили, що вирішили повернути кошти та що йому необхідно їх надати до каси підприємства, оскільки вони вже були звільнені і додатково сплачені через касу кошти підуть на покриття заборгованості по зарплаті. В цей час ОСОБА_5 віддав в руки ОСОБА_7 всі кошти, а останній розгублено намагався їх повернути наголошуючи, що вони так не домовлялись, однак вони з ОСОБА_5 категорично відмовились знову брати ці кошти. ОСОБА_7 повідомив, що на прийняття рішення йому потрібно півгодини щоб це узгодити та направився до пожежного виходу. Він із ОСОБА_5 в свою чергу направились до приймальні, де почали збирати речі. В цей час головний бухгалтер ОСОБА_12 повідомила про проведення нарахування зарплати з отриманих від ТОВ «Софія» коштів та просила зачекати для їх отримання в рахунок заборгованості по зарплаті.
Через 15-20 хвилин після того як ОСОБА_7 пішов, приблизно о 14.00 год., до приміщення підприємства на 6 поверх почали заходити невідомі особи та кричати щоб всі лишались на своїх місцях. Під час цього ніхто з них не назвав своєї посади, повноважень та мету перебування на території підприємства, працівникам не було повідомлено про їх права та процесуальний статус. Через деякий час один із присутніх під відеозапис почав розповідати про проведення слідчих дій, пов`язаних з розкриттям корупційної схеми передачі приміщень в оренду.
Правоохоронці запитали де знаходяться кошти, які він та ОСОБА_5 нещодавно отримали. На це було повідомлено, що кошти передано до бухгалтерії і правоохоронці разом з ними пішли до бухгалтерії, де касир надала прибутковий касовий ордер на 8 000 грн. і договір з ТОВ «Софія». Ознайомившись з цими документами слідчий запитав де решта коштів і йому було надано відповідь, що це всі кошти які представник товариства ОСОБА_7 сплатив до каси ДП ДНДІАСБ.
У подальшому слідчий зробив змиви з його, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 рук під ультрафіолетом і у них всіх було виявлене ледь помітне світіння між великим та вказівним пальцем правої руки. Це все відбувалось в коридорі шостого поверху під відеофіксацію.
Після цього слідчий запропонував пройти в напрямку пожежного виходу та спуститись на перший поверх. Там вже перебувала частина оперативників, один з яких почав показувати гроші та розкладувати їх на сходах. Під час підрахунку виявилось, що там було 18 000 грн. Все це фіксували на відеокамеру. Далі слідчий у нього, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 забрав мобільні телефони. Слідчий також запропонував йому та ОСОБА_5 дати показання, на що вони відмовились, також відмовилися від підписання усіх наданих протоколів, оскільки вважали їх незаконними і неправдивими.
В цей час до приймальні ДП ДНДІАСБ прибув адвокат ОСОБА_13 , який намагався дізнатись які слідчі дії проводяться та у зв`язку з чим. Адвокат надав для ознайомлення свої повноваження, сказав, що ОСОБА_6 є його клієнтом, він хоче бути присутнім під час обшуку та попросив надати документи, на підставі яких проводяться слідчі дії. Однак поліцейські силоміць почали його виштовхувати з приймальні, а потім за межі коридору і не дали змогу надати правову допомогу. Слідчий сказав іншим поліцейським вивести його, ОСОБА_5 і ОСОБА_8 та не допустити зустрічі з адвокатом. Їх помістили до службових автомобілів і відвезли до Святошинського райуправління поліції, де вони декілька годин сиділи в кабінеті з працівниками поліції, їм не роз`яснювали їх процесуальних прав та статусу. До кожного з них підходив слідчий та пропонував надати зізнавальні показання про отримання коштів у розмірі 18 000 грн. Особисто він відмовився керуючись ст. 63 Конституції України.
Лише приблизно о 21.00 год. йому вручили підозру у вчиненні кримінального правопорушення та пам`ятку про права як підозрюваного.
Наступного дня його та ОСОБА_5 привезли до суду, де обрали запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
У червні 2017 року його двічі викликав слідчий для підписання якогось протоколу та угоди про визнання винуватості, на яку він погодився, так як слідчий обіцяв покарання у виді штрафу та відсутність судимості. Під час цих зустрічей зі слідчим йому не надавались матеріали справи для ознайомлення та він був без адвоката. ОСОБА_5 , як йому стало відомо зі слів останнього, також погодився на угоду за таких же обставин. Надалі суд відмовив в угоді і їх ще один раз викликали в поліцію для підписання якогось протоколу.
Обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, підтримав показання ОСОБА_6 , зокрема хронологію та зміст повідомлених останнім обставин, але відмовився надавати додаткові пояснення з посилання на ст. 63 Конституції.
Прокурор у судових дебатах просив суд визнати обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.354 КК України, що підтверджується сукупністю зібраних та наданих стороною обвинувачення доказів, досліджених під час судового розгляду судом.
Сторона захисту наполягала на недоведеності висунутого обвинувачення ОСОБА_14 та ОСОБА_5 та необхідності постановлення виправдувального вироку. Зокрема, сторона захисту мотивувала свою позицію допущеними стороною обвинувачення істотними порушеннями вимог КПК України під час досудового розслідування. Захисник обвинувачених акцентував увагу суду на фактах істотних порушень вимог закону під час проведення НСРД та зазначив, що його підзахисні стали жертвами провокації з боку правоохоронних органів.
Так, в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, сторона обвинувачення представила наступні докази, які були безпосередньо дослідженні під час судового розгляду.
Свідок ОСОБА_7 суду показав, що йому знайомі обвинувачені, бачив їх три-чотири рази чотири роки тому, підстав оговорювати їх не має. Свідок зазначив, що багато інформації про подію він не пам`ятає, оскільки пройшло вже чотири роки. Свідок зазначив, що у нього є знайомий ОСОБА_10 , з яким вони на початку 2017 року вирішили зайнятись діяльністю у сфері землевпорядкування, вивозу та утилізації відходів. Для цієї діяльності їм потрібно було приміщення, яке ОСОБА_10 доручив йому знайти. Під час пошуку він в березні 2017 року знайшов приміщення в ДП ДНДІАСБ. На охороні йому сказали пройти на шостий поверх, де здавали приміщення в оренду. Піднявшись він зайшов до директора ОСОБА_8 , який сказав, що по питанню здачі приміщень у користування треба спілкуватись з працівниками товариства ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Далі він познайомився з особою на ім`я ОСОБА_15 чи ОСОБА_16 , який показав приміщення, яке підійшло. У ході наступної зустрічі він з одним із обвинувачених, перебуваючи в кафе поруч із ДП ДНДІАСБ, почали обговорювати ціну, де йому була висловлена умова щодо оплати за користування приміщенням одну суму оплачувати в касу, а іншу готівкою ОСОБА_15 чи ОСОБА_16 . Після цього він розповів зміст розмови своєму компаньйону ОСОБА_10 і останній сказав, що працівники ДП ДНДІАСБ хочуть отримати неправомірну вигоду і порадив звернутись у поліцію із заявою про злочин. У подальшому він поїхав на вул. Горького в м. Києві, де знаходилось міське УБОЗ, та написав заяву про протиправні дії працівників ДП ДНДІАСБ. Заяву до поліції написав після першої або другої зустрічі з працівниками ДП ДНДІАСБ. У подальшому він приніс свої особисті 26 000 грн., працівники поліції переписали номера купюр, які були використані у ході слідчих дій. Далі він зателефонував ОСОБА_15 чи ОСОБА_16 та домовився про зустріч біля ДП ДНДІАСБ.У ході зустрічі з ОСОБА_15 чи ОСОБА_16 , яка відбулась в кафе біля ДП ДНДІАСБ він перепитав чи в курсі його ситуації директор ОСОБА_8 і чи не буде з ним будь-яких непорозумінь, на що отримав відповідь що директор є формальний підписант і всі поточні питання вирішують ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Після зустрічі у кафе він разом з ОСОБА_15 чи ОСОБА_16 знову зайшли в ДП ДНДІАСБ щоб передивитись приміщення та вирішити які речі необхідно завезти. Він залишив свою електронну адресу, на яку у подальшому ОСОБА_15 чи ОСОБА_16 направив йому остаточно узгоджений варіант договору. У ході наступної зустрічі він передав ОСОБА_15 чи ОСОБА_16 суму грошових коштів у розмірі 18 000 грн. за вирішення питання по оренді приміщень, оскільки без цих грошових коштів він би не отримав приміщення у користування. В подальшому був підписаний договір та він пройшов в бухгалтерію, де оплатив офіційно 8 000 грн. і отримав касовий ордер на цю суму. Після підписання договору і оплати він розпрощався та пішов у своїх справах.
Відповідаючи на запитання сторони обвинувачення свідок ОСОБА_7 показав що події, про які він розповідав суду, мали місце у березні 2017 року. ОСОБА_10 , як директор ТОВ КП Софія, видав йому довіреність та уповноважив від імені товариства на укладення і підписання договорів, зокрема щодо оренди приміщень. Під час першого відвідування ДП ДНДІАСБ директор ОСОБА_8 сказав йому обговорювати всі питання щодо оренди з ОСОБА_17 ) та ОСОБА_16 ( ОСОБА_18 ). Наскільки пригадує, то на першій зустрічі відбувався лише огляд приміщень, які показував ОСОБА_15 ( ОСОБА_19 ). Під час другого відвідування ДП ДНДІАСБ він приїхав разом із ОСОБА_10 для огляду приміщень, які підійшли, і ОСОБА_10 дав йому вказівку укладати договір. У ході подальших зустрічей він спілкувався щодо оренди з ОСОБА_15 ( ОСОБА_19 ) і ОСОБА_16 ( ОСОБА_18 ) і останні висловили умову щодо оплати готівкою грошових коштів за позитивне вирішення питання оренди та наголошували що саме вони вирішують це питання, а директор ОСОБА_8 є лише підписантом. Після цього він поїхав до ОСОБА_10 , якому розповів обставини спілкування щодо оплати коштів готівкою за сам факт позитивного вирішення питання щодо оренди і ОСОБА_10 сказав йому писати заяву в поліцію. В УБОЗ на вул.Антоновича він надав свої грошові кошти для використання у слідчих діях, працівники поліції переписували і копіювали ці гроші, далі віддали йому і наділи на нього техніку. У подальшому він зателефонував ОСОБА_16 ( ОСОБА_18 ) з метою призначення зустрічі, однак останній сказав, що він перебуває у відрядженні, а гроші разом з договором треба передати ОСОБА_15 ( ОСОБА_19 ). Далі він зустрівся на шостому поверсі ДП ДНДІАСБ зі ОСОБА_15 ( ОСОБА_19 ), який перепитав чи приніс він обумовлену із ОСОБА_16 ( ОСОБА_18 ) суму, на що свідок ствердно відповів та передав ОСОБА_15 ( ОСОБА_19 ) 18 000 грн. У подальшому свідок в бухгалтерії офіційно оплатив 8 000 грн. по договору та отримав прибутковий касовий ордер. Після цього він разом з ОСОБА_15 ( ОСОБА_19 ) піднялись на шостий поверх, де останній підписав договір у ОСОБА_8 . Свідок зазначив, що, на його думку, ОСОБА_15 ( ОСОБА_19 ) і ОСОБА_16 ( ОСОБА_18 ) діяли узгоджено, про що свідчать обставини і перебіг подій, про які він розповів у своїх поясненнях. Про це, зокрема, свідчило те, що обвинувачені неодноразово наголошували про вирішення питання з орендою саме ними, а не директором ДП ДНДІАСБ.
Відповідаючи на запитання сторони захисту свідок ОСОБА_7 показав, що з ОСОБА_10 він знайомий з 2015-2016 року, познайомились випадково на СТО. Після подій, які мали місце у березні 2017 року, він з ОСОБА_10 спілкувався лише декілька разів, оскільки тривалий час перебував в АТО. Ім`я ОСОБА_10 та його номер телефону він не пам`ятає. Довіреність від ТОВ КП Софія він отримав під час зустрічі з ОСОБА_10 , яка відбулась по місцю проживання останнього у квартирі на першому поверсі, однак де точно живе ОСОБА_10 він не пам`ятає, оскільки є немісцевим у Києві, здається ця зустріч була у районі «Борщагівка». ТОВ КП Софія займалось землевпорядкуванням та збором і утилізацією відходів, де знаходиться це товариство йому не відомо. Він давав ОСОБА_10 ксерокопії своїх паспорта і коду для довіреності, під час оформлення якої у нотаріуса він не був присутнім. В березні 2017 року він часто зустрічався з ОСОБА_10 . У подальшому ОСОБА_10 надав йому довіреність і печатку зазначеного вище товариства. Довіреність була оформлена і перебувала у нього до звернення до правоохоронних органів. Фактично довіреністю він скористався лише один раз коли укладав договір від імені ТОВ КП Софія з ДП ДНДІАСБ. Після оплати грошей через касу по договору з ДП ДНДІАСБ він ще здійснював пошук приміщень для цілей оренди, однак нетривалий час, бо почав займатись власними справами. Оскільки Фоміна цікавило приміщення у Солом`янському районі м. Києва, він шукав оренду саме там і неодноразово ходив в різні установи і організації, однією з яких у ході пошуку стало ДП ДНДІАСБ. Гроші на загальну суму 26 000 грн., які використовувались для офіційної і неофіційної оплати по договору, належать йому особисто і їх ніхто не повертав йому після проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні. Також він не ініціював питання повернення грошових коштів у розмірі 8 000 грн., які офіційно сплатив у касі ДП ДНДІАСБ, оскільки у нього не було на це часу. Чи використовувало ТОВ КП Софія приміщення, за яке ДП ДНДІАСБ було сплачено ці кошти, йому не відомо, оскільки почав займатись іншими справами. Після зазначених вище подій з ОСОБА_10 зустрічався, однак тема оренди в ДП ДНДІАСБ ними не обговорювалась. Працівники поліції оглядали надані ним гроші, ксерокопіювали і під протокол вручали йому за участі понятих. Показання, які ним надавались у ході чотирьох допитів у цьому кримінальному провадженні, відповідають дійсності у повному обсязі, зокрема і щодо анкетних даних. Звернувся в УБОЗ на вул. Горького в м. Києві, оскільки по телевізору бачив, що там знаходиться відповідний підрозділ поліції. Грошові кошти у розмірі 18 000 грн., які попередньо були упаковані працівниками поліції після огляду, він у подальшому дістав з пакета та передавав ОСОБА_5 у ході останньої зустрічі, під час якої він шляхом рукопотискання вітався та прощався з ОСОБА_8 та обвинуваченими. Перед та після кожної зустрічі з обвинуваченими, у ході яких застосовувалась аудіо-відеофіксація, він отримував і відповідно повертав спеціальний технічний засіб оперативному працівнику у відділенні поліції на вул. Горького. Працівники правоохоронних органів роз`яснювали йому його процесуальний статус, права і обов`язки у кримінальному провадженні. Оперативний працівник на вул. Горького друкував заяву про злочин з його слів. Звернувся до правоохоронних органів за порадою ОСОБА_10 та добровільно упродовж півмісяця приймав участь у слідчих та процесуальних діях оскільки має активну громадянську позицію. З обвинуваченими спілкувався по мобільному телефону.
В подальшому свідок ОСОБА_7 , з посиланням на ст. 63 Конституції України, відмовився відповідати на запитання захисника ОСОБА_4 , у тому числі щодо його особи.
Свідок ОСОБА_8 суду показав, що він обіймає посаду виконуючого обов`язки директора ДП ДНДІАСБ, цю ж посаду займав у березні-квітні 2017 року. 04.04.2017 після повернення з банку він побачив, що в приміщенні ДП ДНДІАСБ знаходяться його підлеглі та особа, яка сиділа за столиком, на якому знаходились папери і гроші. Щодо грошей ця особа пояснила, що це внесок по договору про надання організаційно-технічних послуг. Грошові кошти у подальшому ця особа внесла до каси ДП ДНДІАСБ.
Відповідаючи на запитання сторони обвинувачення свідок ОСОБА_8 пояснив, що посаду виконуючого обов`язки директора ДП ДНДІАСБ він обіймає з 01.05.2015. В коло його посадових обов`язків входило загальне керівництво та організація роботи ДП ДНДІАСБ, а також він був підписантом. Оренду приміщень він міг лише попередньо погоджувати, подальше підписання і погодження відповідних договорів здійснювало Мінрегіон та Фонд державного майна. Стосовно взаємовідносин з ТОВ «КП Софія пояснив, що це була не оренда, а надання організаційно-технічних послуг, оскільки представник товариства ТОВ КП Софія ОСОБА_7 розповів, що їм потрібен актовий зал для презентацій, технічна кімната для оформлення документів та апаратура для такої діяльності, однак постійне знаходження персоналу товариства в таких приміщеннях не оговорювалось і таких домовленостей не було, тобто вони могли користуватись приміщеннями та апаратурою періодично, а не на постійній основі як має місце при оренді. Укладений з ТОВ «КП Софія» договір про надання організаційно-технічних послуг полягав у наданні в користування техніки і приміщень для проведення організаційних заходів і такий договір не потребує погодження з Мінрегіоном та Фондом державного майна. Перемовини щодо укладення договору з ТОВ «КП Софія» та аналіз документів здійснювали юристи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , саме останні показували ОСОБА_7 приміщення та обговорювали з ним всі обставини і умови договору. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 готували проект договору, який він у подальшому, як керівник ДП ДНДІАСБ, й підписав.
Особисто він бачив ОСОБА_7 рази три під час візитів останнього в ДП ДНДІАСБ. Перший раз бачив коли той вперше прийшов до підприємства з питанням про надання приміщень у користування, другий раз коли приніс неповний пакет потрібних документів, третій і останній раз коли був підписаний договір і була здійснена оплата через касу в бухгалтерії, що відбувалось у тому числі в його присутності. Станом на 04.04.2017 ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вже не працювали офіційно в ДП ДНДІАСБ, у першого закінчився контракт, другий був звільнений за власним бажанням за пару днів до цього. 04.04.2017 ОСОБА_6 та ОСОБА_5 прийшли за розрахунком. В ДП ДНДІАСБ була постійна заборгованість по заробітній платі, тому оплачені ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 8 000 грн. у подальшому були розподілені восьми працівникам по 1 000 грн. в якості зарплати. Бухгалтер видала ОСОБА_7 корінець про оплату в підтвердження внесення грошових коштів по договору. У ході обшуку були знайдені грошові кошти у розмірі 18 000 грн. у підвалі, де знаходяться пожежні сходи, однак він не бачив конкретне місце, де знайшли ці гроші.
Відповідаючи на запитання сторони захисту свідок ОСОБА_8 пояснив, що через незначний час після оплати ОСОБА_7 грошей по договору через касу, до ДП ДНДІАСБ зайшли працівники правоохоронних органів, які частину працівників зібрали в одному приміщенні та надали йому під відеозйомку ухвалу суду про обшук. Надалі працівники правоохоронних органів, яких було близько десяти осіб, почали проводити слідчі дії, зокрема освідування, у ході якого у нього на руках знайшли речовину, що світилась під ультрафіолетом. З ОСОБА_7 04.04.2017 він вітався шляхом рукопотискання. Оскільки він особисто жодних грошей від ОСОБА_7 не брав, то може з впевненістю припустити, що виявлена речовина на його руках могла походити від рук ОСОБА_7 , який маніпулював грошима. З ОСОБА_7 04.04.2017 він не прощався, оскільки той дуже швидко покинув приміщення ДП ДНДІАСБ після підписання договору. Постанову про проведення освідування йому ніхто не пред`являв та не роз`яснював його права, однак він не заперечував щодо огляду його рук щоб не створювати конфліктну ситуацію. Йому особисто надавалась лише ухвала про обшук, жодних інших документів йому не надали працівники правоохоронних органів. Після проведення слідчих дій його, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 відвезли до Святошинського райуправління поліції, звідки його відпустили приблизно о 23.30 год. в той же день. До управління поліції його та обвинувачених везли в різних машинах, а у подальшому допити проводили різні слідчі. В управлінні поліції його змушували давати зізнавальні показання, оскільки правоохоронці вважали, що він та обвинувачені спільно вчинили протиправні дії. Правоохоронці спонукали до давання показань, інакше казали, що зроблять зіркою Youtube. У подальшому приміщення та техніка підприємства не використовувались ТОВ КП Софія жодного разу ніяких дій від цього товариства щодо виконання договору не здійснювалось, окрім власного підписання договору та оплати за перший місяць оренди. Після того, як 04.04.2017 ОСОБА_7 швидко покинув приміщення ДП ДНДІАСБ, жодна особа цього товариства не відвідувала ДП ДНДІАСБ зі свого боку з приводу виконання договору оренди, а ДП ДНДІАСБ не ініціювало питання повернення грошових коштів у розмірі 8 000 грн. Йому особисто не надходили повідомлення чи листи з правоохоронних органів з інформацією про проведення щодо нього НСРД.
З показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що відповідаючи на запитання сторони обвинувачення та захисту вона дала суду показання про те, що станом на березень-квітень 2017 року вона працювала на посаді виконуючої обов`язки головного бухгалтера ДП ДНДІАСБ та обіймала цю посаду приблизно з квітня 2016 року по серпень 2017 року. Разом з нею в бухгалтерії працювала ОСОБА_11 . До її посадових обов`язків ( ОСОБА_20 ) було віднесено ведення бухгалтерського обліку та звітності, прийняття через касу сплачених по договорам грошових коштів, про що видавався прибутковий касовий ордер. Договірною роботою займалися юристи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Наскільки їй відомо, питанням передачі приміщень у користування займався директор, чи займалися цим питанням ОСОБА_5 та ОСОБА_6 їй невідомо. 04.04.2017 до бухгалтерії зайшов якийсь чоловік разом з директором ОСОБА_8 , який приніс договір і сказав прийняти гроші через касу. Переглянувши договір вона дала вказівку бухгалтеру-касиру ОСОБА_11 , що та і зробила виписавши прибутковий касовий ордер. В чому суть договору вона не вдавалась і не звернула увагу, оскільки її завданням було лише встановлення інформації щодо контрагента та власне оплата по договору. Цією невідомою їй особою були внесені грошові кошти у розмірі 8 000 грн., які в цей же день були витрачені для виплати заробітної платі працівникам підприємства. Станом на 04.04.2017 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вже не були працівниками ДП ДНДІАСБ, так як були звільнені напередодні, у ОСОБА_6 закінчився контракт, а ОСОБА_5 звільнили за згодою сторін і документальне оформлення припинення трудових відносин відбулось в день їх звільнення з видачею їм трудових книжок, однак перед ними залишалась заборгованість по заробітній платі, оскільки на підприємстві на момент їх звільнення не було грошей. Після 04.04.2017 вона особисто не бачила та не чула від інших працівників що будь-які представники ТОВ КП Софія приходили до ДП ДНДІАСБ, або використовували приміщення і матеріально-технічну базу, тобто договір з боку ТОВ «КП Софія» був виконаний лише в частині оплати 8 000 грн. і в подальшому не ініціювалось питання про їх повернення. 04.04.2017 в ДП ДНДІАСБ проводився обшук, однак вона, як учасник, не приймала участі у цій слідчій дії, їй та ОСОБА_11 слідчим була дана вказівка залишатися в кабінеті бухгалтерії, а у подальшому її лише допитував слідчий.
Свідок ОСОБА_11 відповідаючи на запитання сторін обвинувачення та захисту дала суду аналогічні показання.
Із показань свідка ОСОБА_21 вбачається, що вона працює в ДП ДНДІАСБ у відділі кадрів, на цій же посаді працювала у 2017 році. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 знає, підстав оговорювати останніх не має, працювала разом з ними у цьому підприємстві. ОСОБА_6 працював на посаді директора філії, а ОСОБА_5 юрисконсультом. Станом на 04.04.2017 обвинувачені були вже звільнені, оскільки у ОСОБА_6 закінчився контракт 31.03.2017, а ОСОБА_5 звільнився за згодою сторін 03.04.2017. Документи щодо трудових взаємовідносин обвинувачених на підприємстві надавалися працівникам поліції 04.04.2017 під час обшуку. Слідчі дії проводились у зв`язку з нібито вилученими у обвинувачених грошових коштів, які були надані невідомою їй особою, яка хотіла взяти в оренду приміщення ДП ДНДІАСБ. Особисто вона знає, що цією особою до каси вносились грошові кошти у розмірі 8 000 грн., з яких у подальшому працівниками підприємства була виплачена заробітна плата. Їй відомо, що обвинувачені роз`яснювали невідомій особі, що оренда оформлюється через Фонд державного майна. Ця особа після внесення грошових коштів до каси не використовувала приміщення, а 04.04.2017 вона востаннє бачила цю особу. Вона разом з ОСОБА_22 знаходились вдвох в їх робочому кабінеті в той час, коли відбувались слідчі дії, а тому не бачила суть і послідовність дій працівників поліції.
Як слідує із показань свідка ОСОБА_22 , відповідаючи на запитання сторін обвинувачення та захисту, вона працює в ДП ДНДІАСБ юрисконсультом. В один із днів у квітні 2017 року до їх з іншими працівниками робочого кабінету зайшла невідома їй особа, якою, як її надалі стало відомо, виявився ОСОБА_23 , який приніс і розклав перед собою на столі гроші для оплати по договору. Питанням укладення договору займався ОСОБА_6 . Зі слів інших працівників їй відомо, що ця особа і раніше приходила до підприємства, однак особисто вона бачила його лише один раз, коли той приходив з грошима. Про ОСОБА_7 у неї склалось негативне враження, оскільки він поводив себе неадекватно і підозріло. Договір стосувався організаційно-технічного забезпечення, однак який був предмет та умови цього договору їй невідомо, вже після подій вона дізналась, що договір стосувався користування приміщеннями ДП ДНДІАСБ . Приблизно через 10 хвилин після того, як ОСОБА_7 пішов, до їх кабінету забігла поліція і більше вона та кадровик ОСОБА_21 з кабінету не виходили, тому і не була безпосереднім свідком проведених працівниками поліції слідчих дій. Наскільки вона знає, працівники поліції проводили обшук. Після закінчення обшуку працівники поліції зачитували протокол обшуку у її присутності, також були присутні ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_21 . Які результати обшуку вона не знає. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 були звільнені з підприємства приблизно у кінці березня 2017 року. Фактично ОСОБА_7 не використовував приміщення, за які платив по договору, питання повернення сплачених ним через касу грошових коштів не ініціювалось, з цих коштів була видана заробітна плата працівникам.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, сторона обвинувачення надала письмові докази, які були безпосередньо дослідженні під час судового розгляду.
- Заява ОСОБА_7 від 16.03.2017 зі змісту якої вбачається що він, як представник ТОВ КП Софія, звернувся до УЗЕ в м. Києві ДЗЕ НП України із повідомленням про вимагання грошових коштів виконуючім директора ДП ДНДІАСБ ОСОБА_8 та юристом цього підприємства на ім`я ОСОБА_15 за надання приміщень в оренду. У заяві ОСОБА_7 зазначив, що на прохання свого знайомого ОСОБА_9 , який є директором ТОВ КП Софія, він займався пошуком приміщень під офіс для здійснення діяльності цього товариства. 07.03.2017 ОСОБА_7 приїхав до ДП ДНДІАСБ, що по вул. Кривоноса, на прохідній його направили на шостий поверх, де його зустрів юрист на ім`я ОСОБА_15 , з яким вони пішли до директора ОСОБА_8 для обговорення питання оренди приміщень. ОСОБА_8 дав вказівку ОСОБА_15 показати приміщення, які після огляду підійшли для цілей оренди, при цьому ОСОБА_15 пояснив, що гроші за оренду треба віддавати йому, а він вже буде сам їх вносити до каси. Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_15 обмінялися контактними даними. У подальшому, 10.03.2017 на електронну пошту надійшов договір, з яким ознайомились ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 . Ціна договору складала 13 500 грн. за період квітень-грудень 2017 року. Надалі, 13.03.2017 ОСОБА_7 приїхав до ДП ДНДІАСБ обговорити питання оплати договору із ОСОБА_8 , на що останній сказав домовлятись по цьому питанню із ОСОБА_15 , який, у свою чергу, сказав про необхідність оплати суми у розмірі 16 200 грн. як ціни за місяць оренди і потрібно одразу оплатити за три місяці, на що ОСОБА_7 відповів про необхідність порадитись із ОСОБА_9 . В цей же день, 13.03.2017 після розмови із ОСОБА_9 , ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_15 та спитав останнього про можливість сплати всієї суми оренди за три місяці на розрахунковий рахунок підприємства, на що ОСОБА_15 пояснив про негласну вказівку керівництва отримувати грошові кошти готівкою і без виконання цієї умови оренда неможлива, але ОСОБА_15 погодився на пропозицію ОСОБА_7 що один платіж у сумі 16 200 грн. можна перевести на рахунок, а гроші у сумі 32400 грн. принести йому готівкою. У подальшому, ОСОБА_7 переказав розмову із Святославом ОСОБА_9 , який сказав писати заяву до правоохоронних органів у зв`язку із тим, що директор ДП ОСОБА_8 та юрист ОСОБА_15 мають намір отримати неправомірну вигоду за прихований договір оренди. (т. 1 а.с. 53-54);
-Копія паспорта серії НОМЕР_1 , виданого Іванківським РВ ГУ МВС України в Київській області на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в к/с Шурузякський Ворошиловського району Сирдар`їнаської області, місце реєстрації по АДРЕСА_5 . (т. 1 а.с. 55);
- ксерокопія довіреності від 16.03.2017 якою ТОВ КП Софія в особі директора ОСОБА_9 уповноважує ОСОБА_7 представляти інтереси цього товариства строком на 3 місяці з витягом про реєстрацію товариства (т. 1 а.с. 56-57);
- Протокол огляду від 17.03.2016 відповідно до якого прокурором Київської міської прокуратури № 8 ОСОБА_3 за участі ОСОБА_7 було оглянуто електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_4 . В ході огляду встановлено, що у розділі вхідної кореспонденції знаходяться листи: від імені ОСОБА_16 від 09.03.17 з проханням надати реквізити і документи компанії для укладення і розрахунку ціни договору; від імені ОСОБА_24 (Колосок) від 09.03.17 з реквізитами ТОВ КП Софія; від імені Ярослав від 10.03.17 лист містить файл вкладення формату Word з назвою ОТЗ КП СОФІЯ-2017, змістом якого є проект договору № 12/ОТЗ від 01.04.2017 між ДП та ТОВ з додатком-замовленням, копії яких роздруковано і долучено до протоколу огляду. З додатку-замовлення, який є невід`ємною частиною зазначеного договору вбачається, що ДП ДНДІАСБ надає ТОВ «Софія» послуги із забезпечення місцем (актовою залою, приміщеннями ) для проведення та аналізу замовлень, що стосується діяльності ТОВ, та проектором для здійснення презентації, вартість послуг за квітень-грудень 2017 року 13 500 грн. (т. 1 а.с. 58-64);
-Протокол за результатами проведення НСРД аудіо-відеоконтролю від 18.04.2017 з додатками та електронні носії інформації, на яких містяться відповідні аудіо-відеозаписи, які були переглянуті у судовому засіданні.
Зі змісту даного протоколу вбачається, що він складений старшим о/у МРВ № 2 УЗЕ в м. Києві ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_25 на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва № 01-5636т/НСД терміном на 60 діб щодо ОСОБА_7 .
Даний протокол містить зафіксовані факти спілкування між ОСОБА_7 та обвинуваченими, які мали місце 24.03.2017, 28.03.2017 та 04.04.2017. Перебіг вказаної НСРД був зафіксований на відповідних матеріальних носіях інформації. Даний протокол НСРД містить відповідні відмітки щодо його засекречування та розсекречення.
Події 24.03.2017 зафіксовані на двох відеофайлах:
перший відеофайл фіксує події, що відбувались у період часу з 13:39:08 год. по 14:04:51 год. Переглядом в судовому засіданні встановлено що ОСОБА_7 , прибувши на автомобілі білого кольору, виходить з пасажирського місця, прямує до будівлі ДП ДНДІАСБ та повідомляє телефоном про приїзд ОСОБА_6 , у подальшому ОСОБА_7 оглядає приміщення для оренди;
другий відеофайл фіксує події, що відбувались у період часу з 14:04:52 год. по 14:22:04 год. Переглядом встановлено, що починаючи з 14:15:19 год. між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відбувається розмова щодо оренди приміщень, у ході якої учасники спілкуються щодо ціни договору. Зокрема, ОСОБА_6 вказує на ціну послуг, що складає 14 000 грн., та задає ОСОБА_7 питання щодо суми, яку останній бажає оплатити по договору. Сторони домовляються щодо строку договору з квітня по грудень. ОСОБА_6 запитує ОСОБА_7 чи підходить йому ціна у розмірі 8 000 грн. по договору. Сторони зазначають, що предмет договору є приміщення розміром 100 кв.м. ОСОБА_6 поміж іншим зазначає, що загалом у середньому ціна за користування 1 кв. м. становить 150 грн. і сторони попередньо домовляються, що ціна договору буде складати 8 000 грн. в місяць, а оплата буде здійснюватись через касу. Далі ОСОБА_6 веде розмову про залишок грошей, на що ОСОБА_7 вказує, що по залишку вже досягнута домовленість зі ОСОБА_15 . ОСОБА_6 зазначає, що офіційний платіж сплачується ОСОБА_7 через касу, а неофіційний необхідно принести йому або Святославу. Зустріч закінчується прощанням ОСОБА_6 з ОСОБА_7 і невстановленим чоловіком, який був разом з останнім. Відеозапис закінчується маршрутом повернення ОСОБА_7 до автомобіля Рено Сандеро, д.н.з. НОМЕР_2 , білого кольору.
Події 28.03.2017 зафіксовані на двох відеофайлах:
перший відеофайл фіксує події, що відбувались у період часу з 13:20:56 год. по 13:43:28 год. Переглядом встановлено, що ОСОБА_7 прибувши на автомобілі білого кольору, виходить з пасажирського місця, прямує до будівлі ДП ДНДІАСБ, біля якої на вулиці о 13:42:40 год. зустрічається з ОСОБА_6 , з яким у подальшому йде до закладу громадського харчування;
другий відеофайл фіксує події, що відбувались у період часу з 13:43:29 год. по 13:55:41 год. Переглядом встановлено розмову ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у ході якої останній повідомляє, що визначений розмір плати за оренду по договору 8 000 грн. є досить високим по цьому району, а на це ОСОБА_14 зазначає, що ця ціна є розумною. Далі ОСОБА_7 запитує чи можна зменшити ціну в договорі, показуючи при цьому рукою на роздрукований проект договору, що знаходиться на столі, та пропонує зменшити ціну з 8 000 до 6 000 грн. аргументуючи це особливістю бізнеса та необхідністю затрат товариства на ремонт орендованих приміщень. ОСОБА_6 вказує, що 8 000 грн. є мінімальною сумою, яку можна зробити у цьому випадку. Далі ОСОБА_7 перераховує і проговорює, що сума по договору 8 000 грн. за місяць, що становить 24 000 грн. за квартал, і додатково 18 000 грн. за квартал неофіційного платежу, а всього 42 тис. грн. Далі ОСОБА_7 повторно проговорює ці суми і зазначає про бажання здійснювати поквартальну оплату, перепитує чи погоджено все у них з директором, на що ОСОБА_14 відповідає про формальну роль у цьому питанні директора, який є лише підписантом, а всі поточні питання вирішують вони ( ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , за контекстом) і зазначає, що з директором краще взагалі ніякі моменти не оговорювати. ОСОБА_7 ставить питання чи в курсі директор, на що ОСОБА_14 відповідає, що директор знає лише те, що йому потрібно знати. За підсумком розмови ОСОБА_7 і ОСОБА_6 дійшли відповідної домовленості щодо розміру і видів платежів за користування приміщеннями та підписання договору найближчим часом. Зустріч закінчується прощанням ОСОБА_6 з ОСОБА_7 , який повертається до автомобіля білого кольору і сідає на пасажирське місце.
Події 04.04.2017 зафіксовані на трьох відеофайлах:
-перший відеофайл фіксує події, що відбувались у період часу з 12:21:24 год. по 12:21:53 год. Переглядом встановлено, що ОСОБА_7 перебуває в автомобілі з невстановленою особою і ця особа говорить ОСОБА_7 щоб він підійшов до входу, зателефонував і повідомив про своє прибуття. Далі ОСОБА_7 виходить з пасажирського місця та прямує до будівлі ДП ДНДІАСБ;
-другий відеофайл фіксує події, що відбувались у період часу з 12:22:23 год. по 12:22:26 год. Переглядом встановлено, що ОСОБА_7 перебуває поряд з будівлею ДП ДНДІАСБ;
- третій відеофайл фіксує події, що відбувались у період часу з 12:22:23 год. по 13:21:35 год. Переглядом встановлено, що ОСОБА_7 прибув до будівлі ДП ДНДІАСБ та зателефонував ОСОБА_6 про своє прибуття. Із контексту телефонної розмови стає зрозумілим, що ОСОБА_6 відсутній на роботі, на що ОСОБА_7 каже, що набере ОСОБА_5 ОСОБА_7 телефонує ОСОБА_5 і повідомляє про своє прибуття. Далі ОСОБА_7 на ліфті підіймається на 6 поверх, проходить по коридору і прямує до сходової клітки, де зустрічається з ОСОБА_5 та між ними відбувається розмова. Під час цієї розмови у період часу з 13:31:27 год. по 12:35:32 год. ОСОБА_7 повідомляє, що у зв`язку з тимчасовими труднощами він оплатить по 8 000 грн. за місяць офіційно, а неофіційний платіж 18 000 грн. оплатить одразу за квартал, далі ОСОБА_7 із рук в руки передає грошові кошти ОСОБА_5 , ОСОБА_7 перепитує чи не буде питань з директором та чи в курсі останній. ОСОБА_5 зазначає, що це питання залишається між ними, у ході подальшої розмови з ОСОБА_5 . ОСОБА_7 зазначає, що в цей же день ТОВ «Софія» буде завозити свої речі. Далі ОСОБА_7 повторно наголошує, що головне щоб директор був в курсі, на що ОСОБА_5 відповідає, що у питанні договору він та ОСОБА_6 є головними, наголошує на формальності ролі директора і зазначає, що директор є виконуючим обов`язки, чекає на призначення на постійну посаду і не лізе у поточні питання, якими займаються він та ОСОБА_6 . У подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_5 переміщаються до робочого кабінету. ОСОБА_7 надає документи та обговорює питання щодо підписання договору. ОСОБА_7 зазначає, що розрахується до кінця тижня ще за 2 місяці. ОСОБА_5 зазначає, що скоро буде ОСОБА_6 і закінчить оформлення договору. О 12:43:50 год. до кабінету заходить директор ОСОБА_8 та вітається з ОСОБА_7 шляхом рукопотисканням. О 12:56:40 год. до кабінету заходить ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , передає йому договір і довіреність. О 13:03:00 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 прямують до кабінету бухгалтерії, де останній зазначає про оплату через касу 8 000 грн. за 1 місяць та обіцяє сплати ще за 2 місяці до кінця тижня. У подальшому бухгалтер приймає від ОСОБА_7 оплату 8 000 грн. по договору та виписує прибутковий касовий ордер, а о 13:05:05 ОСОБА_6 виходить з кабінету бухгалтерії, де продовжує залишатись ОСОБА_7 . Через нетривалий час до бухгалтерії заходить ОСОБА_8 . У подальшому ОСОБА_7 о 13:09:21 повертається з бухгалтерії до кабінету, де знаходяться робочі місця ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Надалі ОСОБА_6 о 13:20:10 віддає ОСОБА_7 підписаний договір між ДП ДНДІАСБ і ТОВ «Софія» та квитанцію. ОСОБА_7 просить ще надати йому ключі від орендованого кабінету та карточку, оскільки він планує через декілька годин під`їхати. О 13:21:35 год. відеозапис закінчується. ОСОБА_7 в цей час ще залишається в кабінеті, де знаходяться робочі місця ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та інших працівників.
-Протокол обшуку від 04.04.2017.
Зі змісту даного протоколу вбачається, що він складений старшим слідчим Святошинського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_26 за результатами проведеного у приміщенні ДП ДНДІАСБ.
Процесуальна дія, зафіксована у даному протоколі, проводилась 04.04.2017 у період часу з 14:40 год. по 16:45 год. за участі понятих ОСОБА_27 (проживаючого у АДРЕСА_6 ) і ОСОБА_28 (проживаючого у АДРЕСА_7 ), а також ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та працівників поліції.
Слідча дія фіксувалась на відеокамеру та електронний носій інформації.
З протоколу вбачається, що ОСОБА_5 добровільно запропонував видати грошові кошти, отримані в якості неправомірної вигоди. ОСОБА_5 провів всіх учасників слідчої дії до запасного виходу першого поверху, де під сходами були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 18000 грн., серії і номера купюр були занесені до протоколу. У подальшому на шостому поверсі були вилучені прибутковий касовий ордер № 2 від 04.04.17 про прийняття від ТОВ КП Софія грошових коштів на суму 8000 грн., договір № 12/ОТЗ від 01.04.17 разом із додатком-замовленням між ТОВ та ДП, оригінал довіреності від ТОВ КП Софія на ОСОБА_7 , мобільні телефони та особові справи ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_8 .
Після опису змісту і послідовності проведених у ході обшуку вищевказаних дій відеозапис було перервано у зв`язку з розрядженням камери.
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відмовились від підпису протоколу обшуку. (т. 1 а.с. 70-74);
-Постанова про визнання та прилучення до справи речових доказів від 04.04.2017 відповідно до якої слідчим ОСОБА_29 визнані речовим доказом вилучені у ході обшуку грошові кошти у сумі 18 000 грн. та вирішено зберігати ці кошти при матеріалах кримінального провадження (т. 1 а.с. 75-76);
-Прибутковий касовий ордер № 2 від 04.04.2017 відповідно до якого ДП отримало від ТОВ КП Софія грошові кошти на суму 8 000 грн. на підставі договору № 12/ОТЗ від 01.04.17 (т. 1 а.с. 77);
-Протокол огляду від 12.04.2017 відповідно до якого слідчим ОСОБА_29 за участю ОСОБА_5 оглянутий мобільний телефон останнього. У ході огляду встановлено, що телефон містить контактні дані ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , а також вхідні і вихідні з`єднання (дзвінки та повідомлення) між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 і ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 78-79);
-Постанова про проведення освідування від 29.03.2017 прийнята прокурором КМП № 8 ОСОБА_3 у зв`язку з можливою необхідністю провести фіксування наявності або відсутності на тілі ОСОБА_8 слідів кримінального правопорушення.
У судовому засіданні прокурором наданий суду 1 аркуш вказаної постанови, який лише на одній стороні (титульній сторінці) містить текст вступної та неповний текст мотивувальної частин вказаної постанови. (т. 1 а.с. 80);
-Протокол освідування особи від 04.04.2017.
Зі змісту даного протоколу вбачається, що він складений старшим слідчим Святошинського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_26 за результатами проведеного освідування ОСОБА_8 на підставі відповідної постанови прокурора від 29.03.2017.
Процесуальна дія, зафіксована у даному протоколі, проводилась 04.04.2017 за участі понятих ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , а також ОСОБА_8 та працівників поліції.
Слідча дія фіксувалась на відеокамеру.
З протоколу вбачається, що ОСОБА_8 добровільно погодився пройти освідування, у ході якого під ультрафіолетовим світлом виявлено світіння речовини на руках ОСОБА_8 та зроблено змиви з рук останнього за допомогою серветки (т. 1 а.с. 81-83);
-Постанова про проведення освідування від 29.03.2017 прийнята прокурором КМП № 8 ОСОБА_3 у зв`язку з можливою необхідністю провести фіксування наявності або відсутності на тілі ОСОБА_5 слідів кримінального правопорушення.
У судовому засіданні прокурором наданий суду 1 аркуш вказаної постанови, який лише на одній стороні (титульній сторінці) містить текст вступної та неповний текст мотивувальної частин вказаної постанови (т. 1 а.с. 84);
-Протокол освідування особи від 04.04.2017.
Зі змісту даного протоколу вбачається, що він складений старшим слідчим Святошинського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_26 за результатами проведеного освідування ОСОБА_5 на підставі відповідної постанови прокурора від 29.03.17.
Процесуальна дія, зафіксована у даному протоколі, проводилась 04.04.2017 року за участі понятих ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , а також ОСОБА_5 та працівників поліції.
Слідча дія фіксувалась на відеокамеру та електронний носій інформації.
З протоколу вбачається, що ОСОБА_5 добровільно погодився пройти освідування, у ході якого під ультрафіолетовим світлом виявлено світіння речовини жовтого кольору на долонях рук ОСОБА_5 та зроблено змиви з рук останнього за допомогою вологої серветки.
ОСОБА_5 від підпису протоколу освідування відмовився (т. 1 а.с. 85-87);
-Постанова про проведення освідування від 29.03.2017 прийнята прокурором КМП № 8 ОСОБА_3 у зв`язку з можливою необхідністю провести фіксування наявності або відсутності на тілі ОСОБА_6 слідів кримінального правопорушення. Проведення освідування доручено співробітникам Святошинського УП ГУНП в м. Києві (т. 1 а.с. 88-89);
-Протокол освідування особи від 04.04.2017.
Зі змісту даного протоколу вбачається, що він складений старшим слідчим Святошинського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_26 за результатами проведеного освідування ОСОБА_6 на підставі відповідної постанови прокурора від 29.03.2017. (т. 1 а.с. 90-92);
Процесуальна дія, зафіксована у даному протоколі проводилась 04.04.2017 за участі понятих ОСОБА_27 і ОСОБА_28 , а також ОСОБА_6 та працівників поліції.
Слідча дія фіксувалась на відеокамеру та електронний носій інформації.
З протоколу вбачається, що ОСОБА_6 добровільно погодився пройти освідування, у ході якого під ультрафіолетовим світлом виявлено світіння речовини жовтого кольору на долонях рук ОСОБА_6 та зроблено змиви з рук останнього за допомогою вологої серветки.
ОСОБА_6 від підпису протоколу освідування відмовився.
-Протокол за результатами проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 04.04.2017.
Зі змісту даного протоколу вбачається, що він складений старшим слідчим Святошинського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_26 на підставі постанови прокурора від 29.03.2017 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із застосуванням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів.
Даний протокол складений за результатом проведення у період часу з 10:00 год. по 16:45 год. 04.04.2017 року НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_5 . Даний протокол НСРД містить відповідні відмітки щодо його засекречування та розсекречення.
За описом, викладеним у даному протоколі, контроль за вчиненням злочину проводився у наступному порядку та послідовності.
04.04.2017 за участю свідка ОСОБА_7 та спеціаліста у приміщенні УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 114, протоколом огляду оглянуто грошові кошти у сумі 18 000 грн., на які нанесено спеціальну хімічну речовину та які повернуто ОСОБА_7 .
04.04.2017 ОСОБА_7 вручено СТЗ для проведення аудіо-відеоконтролю за ОСОБА_5
04.04.2017 за адресою: АДРЕСА_8 , на сходинках приміщення зафіксовано розмову між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , а також передачу грошових коштів у сумі 18 000 грн. в якості неправомірної вигоди за надання в оренду нежитлових приміщень за вказаною адресою.
04.04.2017 старшим слідчим ОСОБА_26 здійснено освідування ОСОБА_5 та зроблено змиви з його рук.
04.04.2017 о 14:40 год. старшим слідчим ОСОБА_26 розпочато проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_8 , під час якого ОСОБА_5 вказав на місцезнаходження грошових коштів у сумі 18 000 грн., отриманих від ОСОБА_7 та які у подальшому було вилучено. (т. 1 а.с. 93-94);
-Протокол огляду та вручення грошових коштів від 04.04.2017.
Зі змісту даного протоколу вбачається, що він складений старшим слідчим Святошинського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_26 у приміщенні УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 114, на підставі постанови прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Процесуальна дія, зафіксована у даному протоколі, проводилась 04.04.2017 у період часу з 10:00 по 10:40 год. за участі понятих ОСОБА_27 і ОСОБА_28 та залученого до контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 .
При цьому, у ОСОБА_7 на момент огляду при собі знаходилися паспорт на власне ім`я, довіреність від ТОВ КП Софія, проект договору та бланк замовлення до нього, мобільний телефон Самсунг із сім-картою НОМЕР_3 , печатка ТОВ КП Софія та грошові кошти у сумі 26 001 грн. купюрами номіналом 500 грн. та 1 гривня із зазначенням серій і номерів таких купюр. Зазначені грошові кошти були добровільно надані ОСОБА_7 для перевірки обставин кримінального провадження.
Частину вказаних купюр номіналом 500 грн. кожна у кількості 36 купюр на загальну суму 18 000 грн. із зазначенням серій і номерів таких купюр було оброблено хімічною речовиною препаратом Промінь-1, який в променях ультрафіолетового світла світиться жовто-зеленим кольором. Такі помічені грошові кошти на загальну суму 18 000 грн. було передано ОСОБА_7 для передачі їх фігурантам кримінального провадження. Ці помічені грошові кошти на загальну суму 18 000 грн. ОСОБА_7 були поміщені до правої кишені штанів, в які він був одягнений, а іншу частину грошових коштів на загальну суму 8 000 грн. без нанесеної на них хімічної речовини ОСОБА_7 помістив до лівої кишені цих же штанів.
-Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 04.04.2017складений 04.04.17 о 21:15 год. старшим слідчим Святошинського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_26 у приміщенні Святошинського управління поліції за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 109, відносно ОСОБА_6 , затриманого за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_6 , згідно з рапортом о/у УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України, було затримано 04.04.2017 року о 16:40 год (т. 1 а.с. 95-97);
-Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 04.04.2017 складений 04.04.17 о 22:05 год. старшим слідчим Святошинського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_26 у приміщенні Святошинського управління поліції за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 109, відносно ОСОБА_5 , затриманого за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_5 , згідно рапорту о/у УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України, було затримано 04.04.2017 о 16:40 год. (т. 1 а.с. 100-102);
-Наказ ДП ДНДІАСБ № 3 від 17.02.2016 відповідно до якого створено Центральну філію ДП, затверджено положення про філію та визначено її розташування у м. Києві по вул. Максима Кривоноса, 2-А (літ. А1) (т. 1 а.с. 108);
-Заява ОСОБА_6 від 17.02.2016 яка містить прохання про призначення його на посаду директора Центральної філії ДП ДНДІАСБ(т. 1 а.с. 109);
-Наказ ДП ДНДІАСБ № 3-к від 17.02.2016 відповідно до якого ОСОБА_6 призначено на посаду директора Центральної філії ДП ДНДІАСБ на умовах контракту з 17.02.2016 року (т. 1 а.с. 110);
-Трудовий контракт від 17.02.2016 укладений між ДП ДНДІАСБ та ОСОБА_6 , строк дії контракту по 31.03.2017 (т. 1 а.с. 111-112);
-Копія паспорта серії НОМЕР_4 на особу ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (т. 1 а.с. 113-116);
-Заява ОСОБА_5 від 01.04.2014 яка містить прохання про призначення його на посаду юрисконсульта ДП ДНДІАСБ(т. 1 а.с. 120),
-Наказ ДП ДНДІАСБ № 14-к від 01.04.2014), відповідно до якого ОСОБА_5 призначено на юрисконсульта ДП ДНДІАСБ з 01.04.2014 (т. 1 а.с. 122);
-Посадова інструкція ОСОБА_5 як юрисконсульта ДП ДНДІАСБ; зі змісту посадової інструкції вбачається, що посада юрисконсульта не пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій (т. 1 а.с. 123-125);
-Довідки КМНКЛ Соціотерапія відповідно до яких ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не перебувають під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом (т. 1 а.с. 126, 127);
-Запити та відповіді відповідно до яких ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не перебувають на психіатричному обліку (т. 1 а.с. 128, 129);
-Вимоги на судимість відповідно до яких ОСОБА_5 та ОСОБА_6 раніше не судимі та до кримінальної відповідальності раніше не притягувались (т. 1 а.с. 130, 131);
-Протокол надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 10.05.2019 відповідно до якого прокурор КМП № 8 ОСОБА_3 надав обвинуваченим та їх захиснику доступ до додаткових матеріалів досудового розслідування к/п № 0000033 від 17.03.17, а саме до: клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 22.03.17, супровідних листів Київського апеляційного суд від 25.04.19, ухвали Апеляційного суду м. Києва, постанови прокурора про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину. (т. 2 а.с. 2), (т. 2 а.с. 2);
- Клопотання прокурора КМП № 8 ОСОБА_3 від 22.03.2017 року про надання дозволу на проведення НСРД відповідно до якого прокурор звертається до Апеляційного суду м. Києва з проханням надати дозвіл прокурору КМП № 8 ОСОБА_3 на проведення НСРД, пов`язаної з тимчасовим обмеженням прав людини, а саме на здійснення аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , терміном на 60 діб. Додатком до цього клопотання був витяг з ЄРДР у к/п № 0000033 від 17.03.17 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України
Вказане клопотання має відмітки про його розсекречування 19.04.2019 (т. 2 а.с. 3-6);
- Супровідні листи Київського апеляційного суду від 25.04.2019 з яких вбачається, що Актом експертної комісії з питань таємниць Київського апеляційного суду № 16/2019 від 25.04.19 скасовано гриф секретності з ухвали Апеляційного суду м. Києва № 01-5636/НСД від 23.03.2017 року та у подальшому 25.04.17 направлено цю розсекречену ухвалу прокурору (т. 2 а.с. 7, 8);
- Ухвала Апеляційного суду м. Києва від 23.03.2017 № 01-5636/НСД відповідно до якої задоволено клопотання прокурора КМП № 8 ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення НСРД та надано дозвіл на проведення НСРД, пов`язаної з тимчасовим обмеженням прав людини, а саме на здійснення аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , терміном на 60 діб.
Вказана ухвала має відмітки про її розсекречування 25.04.2019 (т. 2 а.с. 9-12);
- Постанова прокурора від 29.03.2017 відповідно до якої прокурором КМП № 8 ОСОБА_3 санкціоновано проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів ідентифікованих грошових коштів стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , з метою викриття останнього та запобігання вчинення злочину строком на 30 діб з моменту винесення постанови. Проведення даної НСРД доручено співробітникам СВ Святошинського УП ГУ НП в м. Києві. До проведення даної НСРД вирішено залучити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який надав відповідну письмову згоду.
Вказана постанова має відмітки про її розсекречування 19.04.2019 (т. 2 а.с. 13-15);
- Копія протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 01.06.2017 відповідно до якого слідчий СВ Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_29 01.06.2017 у період часу з 12:00 год. до 13:00 год. надав ОСОБА_5 доступ до матеріалів досудового розслідування у к/п № 0000033 від 17.03.17 в 1 томі на 275 аркушах (т. 2 а.с. 31-32);
- Копія протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 01.06.2017 відповідно до якого слідчий СВ Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_29 01.06.2017 у період часу з 13:05 год. до 14:05 год. надано ОСОБА_6 доступ до матеріалів досудового розслідування у к/п № 0000033 від 17.03.17 в 1 томі на 275 аркушах (т. 2 а.с. 33-34);
- відповідно до якого слідчий СВ Святошинського УП ГУНП в м. Копія протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21.09.2017 Києві ОСОБА_29 21.09.2017 у період часу з 10:00 год. до 11:00 год. надано ОСОБА_5 доступ до матеріалів досудового розслідування у к/п № 0000033 від 17.03.17 в 1 томі на 279 аркушах (т. 2 а.с. 35-36);
-Копія протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 28.09.2017 відповідно до якого слідчий СВ Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_29 28.09.2017 до матеріалів досудового розслідування у к/п № 0000033 від 17.03.17 в 1 томі на 279 аркушах (т. 2 а.с. 37-38);
-Адвокатський запит від 28.08.2018 до Апеляційного суду м. Києва щодо постановлення ухвал слідчого судді про втручання у приватне спілкування у к/п № 0000033 від 17.03.17 та з інших пов`язаних питань.
У адвокатському запиті, поміж іншого, ставилось питання про надання інформації щодо постановлення упродовж 2017 року слідчим суддею Апеляційного суду м. Києва у к/п № 0000033 від 17.03.17 ухвали, яка б мала реквізити №01-5636т/НСД (т. 2 а.с. 39-40);
-Відповідь Апеляційного суду м. Києва від 30.08.2018 на адвокатський запит від 28.08.18, до зі змісту якої вбачається, що 23.03.2017 слідчим суддею Апеляційного суду м. Києва постановлювалась ухвала за №01-5636т/НСД про надання дозволу на здійснення НСРД у к/п № 0000033 від 17.03.17.
Станом на момент відповіді, тобто на 30.08.2018 року, зазначена ухвала має гриф секретності Таємно (т. 2 а.с. 41);
-Адвокатський запит від 15.03.2019 до Київського апеляційного суду щодо постановлення ухвал слідчого судді про втручання у приватне спілкування у к/п № 0000033 від 17.03.17 та з інших пов`язаних питань.
У адвокатському запиті, поміж іншого, ставилось питання про надання інформації щодо ініціювання уповноваженими суб`єктами питання про розсекречування ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва, яка б мала реквізити №01-5636т/НСД (т. 2 а.с. 42-43);
-Відповідь Київського апеляційного суду від 19.03.2019 на адвокатський запит від 15.03.19, до зі змісту якої вбачається, що 23.03.2017 слідчим суддею Апеляційного суду м. Києва постановлювалась ухвала за №01-5636т/НСД про надання дозволу на здійснення НСРД у к/п № 0000033 від 17.03.2017.
Станом на момент відповіді, тобто на 19.03.2019 року, зазначена ухвала має гриф секретності Таємно (т. 2 а.с. 44);
-Письмове підтвердження від 25.03.2019 (про виконання захисником вимог ст. 290 КПК України та надання стороною захисту прокурору доступу до додаткових матеріалів, а саме вищевказаних двох адвокатських запитів (від 28.08.18 та від 15.03.19) до Апеляційного суду м. Києва/Київського апеляційного суду і двох відповідей на адвокатські запити Апеляційного суду м. Києва/Київського апеляційного суду м. Києва (від 30.08.18 та від 19.03.19). Письмове підтвердження має відповідний підпис прокурора КМП № 8 ОСОБА_3 про надання йому вказаних матеріалів т. 2 а.с. 45);
-Письмове підтвердження від 17.02.2020 про виконання захисником вимог ст. 290 КПК України та надання стороною захисту прокурору доступу до додаткових нижчезазначених матеріалів. Письмове підтвердження має відповідну печатку канцелярії КМП № 8 та дату 17.02.2020 отримання канцелярією відповідних документів (т. 2 а.с. 54-56);
-Запити адвоката від 21.03.2018 та від 05.04.2018 до Апеляційного суду м. Києва про надання завірених копій вироку Апеляційного суду міста Києва від 25.01.2012 року щодо ОСОБА_7 та ухвали суду касаційної інстанції за результатами касаційного перегляду зазначеного вироку з підтвердженням сплати судового збору за отримання судових рішень (т. 2 а.с. 57-60);
-Завірена копія вироку Апеляційного суду міста Києва від 25.01.2012 у справі № 1-1/12.
Зі вступної частини вказаного вироку вбачається, що одним із підсудних у справі був ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець в/ч Шурузякський Ворошиловського району Сирдар`їнської області, громадянин України, колишній працівник органів внутрішніх справ, маючий спеціальне звання капітан міліції, наказом № 482 л/с МВС України від 08.12.2000 року звільнений з органів внутрішніх справ України, зареєстрований: АДРЕСА_5 .
З мотивувальної частини вказаного вироку вбачається, що він постановлений у справі щодо членів озброєної банди під головуванням ОСОБА_30 та інших осіб; зокрема, цим вироком засуджено і ОСОБА_7 , який, не будучи членом зазначеної банди, вчинив ряд кримінально-караних дій, пов`язаних зі сприянням членам банди під головуванням ОСОБА_31 .
З резолютивної частини вказаного вироку вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 166 КК України 1960 року, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 396 КК України 2001 року; на підставі ст. 42 КК України 1960 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки; на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України 2001 року звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності (т.т. 2-3 а.с. 61-250 та а.с. 1-199);
-Завірена копія ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23.04.2013 у справі № 5-193к13.
Зі змісту вказаного судового рішення вбачається, що за результатами касаційного перегляду вирок Апеляційного суду міста Києва від 25.01.2012 року у частині засудження ОСОБА_7 змінено у порядку ч.ч. 1, 2 ст. 395 КПК України 1960 року, виключено з нього рішення про призначення засудженому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів і про звільнення від такого у зв`язку із закінченням строків давності та вирішено вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 166 КК України 1960 року, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 396 КК України 2001 року до покарань, призначених апеляційним судом із звільненням від них на підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності (т. 3 а.с. 200-217);
-Адвокатський запит від 18.10.2018 до МВС України про надання інформації щодо проходження ОСОБА_7 служби в органах внутрішніх справ (т. 3 а.с. 219-220);
-Відповідь МВС України від 13.11.2018 року на адвокатський запит від 18.10.18, з якої вбачається, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проходив службу в органах внутрішніх справ України у період з 21.01.1992 по 08.12.2000 року та перебував на різних посадах в системі органів міліції, зокрема, і на посадах в оперативних підрозділах. З інформації, вказаної у відповіді також вбачається, що ОСОБА_7 мав спеціальне звання капітан міліції та наказом № 482 л/с МВС України від 08.12.2000 року звільнений з органів внутрішніх справ України за власним бажанням (т. 3 а.с. 224);
-Запит адвоката від 24.03.2018 до Ірпінського міського суду Київської області про надання завіреної копії вироку Ірпінського міського суду Київської області від 09.12.2016 року у справі № 367/6281/16-к щодо ОСОБА_7 з підтвердженням сплати судового збору за отримання судового рішення (т. 3 а.с. 226-227);
-Завірена копія вироку Ірпінського міського суду Київської області від 09.12.2016 у справі № 367/6281/16-к.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець сел. Шурузякський Сирдар`їнська область Республіка Узбекистан, громадянин України, раніше не судимий в силу ст.ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, засуджений за ч. 2 ст. 28 , ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України (т. 3 а.с. 231-234);
-Запит адвоката від 22.08.2018 до Солом`янського районного суду м. Києва про надання завірених копій судових рішень про притягнення ОСОБА_27 до адміністративної відповідальності з підтвердженням сплати судового збору за отримання судових рішень (т. 3 а.с. 235-237);
-Завірені копії постанов Солом`янського районного суду м. Києва від 30.11.2015 у справі № 760/20105/15-п, від 12.01.2016 у справі № 760/22612/15-п (№ 3/161/16), від 12.01.2016 у справі № 760/22612/15-п (№ 3/162/16), від 22.04.2016 у справі № 760/5811/16-п
З вказаних постанов суду вбачається, що ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , працюючий офіцером юридичної служби в/ч НОМЕР_5 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_9 , раніше неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за ст.ст. 172-15 та 172-20 КУпАП (т. 3 а.с. 239-242);
-Запит адвоката від 23.03.2018 до Шевченківського районного суду м. Києва (з відміткою канцелярії про отримання 23.03.18) про надання завіреної копії вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 07.12.2017, яким ОСОБА_28 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України з підтвердженням сплати судового збору за отримання судового рішення (т. 3 а.с. 243-244);
-Завірена копія вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 07.12.2017 у справі № 761/19416/17-к.
Вказаним вироком ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_7 , раніше притягувався до кримінальної відповідальності засуджений за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України (т. 3 а.с. 245-247);
-Адвокатський запит від 25.04.2018 до ДП ДНДІАСБ про надання інформації щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (копій наказів про прийняття на роботу, про звільнення з роботи, посадових інструкцій та трудових договорів (контрактів), книги обліку трудових книжок, книги наказів по особовому складу, книги обліку звільнених з роботи, табелів обліку робочого часу за березень та квітень 2017 року, характеристик ділових та моральних якостей) та про надання інформації щодо договору № 12/ОТЗ від 01.04.2017 року, укладеного між ДП ДНДІАСБ та ТОВ КП Софія (фактичного виконання, тривалості відносин, припинення відносин та здійсненої оплати за вказаним договором тощо) (т. 4 а.с. 1-2);
-Відповідь ДП Державний науково-дослідний інститут автоматизованих систем в будівництві від 26.04.2018 року з нижчевказаними додатками на адвокатський запит від 25.04.2018
З відповіді вбачається, що 04.04.2017 року у приміщенні ДП проводився обшук, за результатами якого були затримані ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Станом на день обшуку ОСОБА_6 та ОСОБА_5 були звільнені з ДП 31.03.2017 та 03.04.2017 відповідно. Між ДП ДНДІАСБ та ТОВ КП Софія укладався договір № 12/ОТЗ від 01.04.2017, відповідно до якого ДП повинно було надати організаційно-технічні послуги, а ТОВ їх оплатити. На виконання умов договору представником ТОВ за довіреністю ОСОБА_7 були внесені до каси ДП 8 тис. грн. в рахунок оплати послуг за квітень 2017, про що було видано прибутковий касовий ордер № 2 від 04.04.2017. Після підписання договору та здійсненої оплати за 1 місяць ТОВ КП Софія фактично не користувалось послугами та на зв`язок не виходило, у зв`язку з чим договірні відносини за договором припинилися 30.04.2017(т. 4 а.с. 3-4);
-Завірена копія наказу ДП ДНДІАСБ № 3-к від 17.02.2016 відповідно до якого ОСОБА_6 призначено на посаду директора Центральної філії ДП ДНДІАСБ на умовах контракту з 17.02.2016 (т. 4 а.с.5);
-Завірена копія наказу ДП ДНДІАСБ № 2-к від 30.03.2017 відповідно до якого ОСОБА_6 звільнено з посади директора Центральної філії ДП ДНДІАСБ за угодою сторін (т. 4 а.с.6);
-Завірена копія наказу ДП ДНДІАСБ № 14-к від 01.04.2014 відповідно до якого ОСОБА_5 призначено на юрисконсульта ДП ДНДІАСБ з 01.04.2014 (т. 4 а.с. 7);
-завірена копія наказу ДП ДНДІАСБ № 3-к від 03.04.2017 відповідно до якого ОСОБА_5 звільнено з посади юрисконсульта ДП ДНДІАСБ за угодою сторін (т. 4 а.с. 8);
-Завірена копія посадової інструкції ОСОБА_5 як юрисконсульта ДП ДНДІАСБ; зі змісту посадової інструкції вбачається, що посада юрисконсульта не пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій (т. 4 а.с. 9-11);
-Завірена копія трудового контракта від 17.02.2016 укладеного між ДП ДНДІАСБ та ОСОБА_6 , строк дії контракту по 31.03.2017 (т. 4 а.с. 12-13);
-Завірені копії книг обліку трудових книжок (т. 4 а.с. 14-19), наказів по особовому складу (т. 4 а.с. 20-21), обліку звільнених з роботи (т. 4 а.с. 22-23), табелів обліку робочого часу за березень-квітень 2017 (т. 4 а.с. 24-26), з яких вбачається, що ОСОБА_6 перебував у трудових відносинах з ДП ДНДІАСБ у період з 17.02.2016 до 31.03.2017 , а ОСОБА_5 з 01.04.2014 до 03.04.2017 .
-Завірена копія договору № 12/ОТЗ від 01.04.2017 який укладений між ДП ДНДІАСБ та ТОВ КП Софія; предметом договору є організаційно-технічні послуги, до складу яких входить забезпечення місцем для проведення аналізу замовлень, актовою залою та проектором; строк дії договору до 21.12.2017 року включно; ціна договору 8000 грн. за календарний місяць (т. 4 а.с. 27-30);
-Завірена копія прибуткового касового ордеру № 2 від 04.04.2017 відповідно до якого ДП отримало від ТОВ КП Софія грошові кошти на суму 8000 грн. на підставі договір № 12/ОТЗ від 01.04.201 (т. 4 а.с. 31);
-Завірена копія нотаріально посвідченої довіреності від 16.03.2017 року якою ТОВ КП Софія в особі директора ОСОБА_9 уповноважує ОСОБА_7 представляти інтереси цієї ТОВ строком на 3 місяці (т. 4 а.с. 32);
-Характеризуючі дані на ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з яких вбачається, що останні позитивно характеризуються, одружені, мають на утриманні малолітніх дітей, працюють (т. 4 а.с. 33-52).

Вислухавши показання обвинувачених та свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, взявши до уваги доводи сторони обвинувачення та захисту, повно та всебічно оцінивши у сукупності обставини кримінального провадження, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними, допустимими і достовірними доказами вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України.
Положеннями частин 2 та 3 статті 62 Конституції України визначається, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч.ч. 2, 3, 4 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
В абз.абз. 2, 3 п. 4 рішення № 1-рп/2019 від 26.02.2019 року Конституційний Суд України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Суд при розгляді даної справи керується і застосовує стандарт доведення поза розумним сумнівом, а також враховує практику ЄСПЛ і судову практику Верховного Суду з цього питання.
Зокрема, у рішеннях Козинець проти України (№ 75520/01, від 06.12.2007 року, § 54) та Кобець проти України (№ 16437/04, від 14.02.2008 року, § 43) ЄСПЛ наголосив, що Суд відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Також, у постанові від 04.07.2018 у справі № 688/788/15-к Верховний Суд вказав, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Суд при оцінці доказів керується приписами статті 94 КПК України та положеннями КПК України щодо належності, достовірності та допустимості доказів.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Також, суд враховує рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 року (справа щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України). В абз.абз. 4, 5 п. 3.2 цього рішення Конституційний Суд України зазначив таке. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Щодо дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України суд звертаю увагу на те, що у ході судового розгляду стороною захисту заявлялось клопотання про визнання доказів обвинувачення недопустимими, зокрема, з підстав недотримання стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України (т. 2 а.с. 16-30).
З урахуванням позицій сторін, які не заперечували щодо розгляду вказаного клопотання під час ухвалення судового рішення по суті обвинувачення, а також з огляду на посилання сторони захисту у судових дебатах на недопустимість доказів обвинувачення з підстав порушення статті 290 КПК України, суд приходить до наступного.
Так, порядок відкриття матеріалів провадження регламентований статтею 290 КПК України. За змістом цієї норми Закону доступ до матеріалів досудового розслідування та відкриття матеріалів стороною обвинувачення стороні захисту є тотожними поняттями, оскільки у процесі доступу до матеріалів, зібраних під час досудового слідства, стороною обвинувачення практично проводиться їх відкриття стороні захисту.
Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Вимогами ч. 9 ст. 290 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Вимогами ч. 11 ст. 290 КПК України передбачено, що cторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Частиною 12 статті 290 КПК України передбачено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
У ході судового розгляду кримінального провадження прокурором було долучено ряд доказів на підтвердження винуватості обвинувачених, які, на думку прокурора, обґрунтовують висунуте обвинувачення як доведене та які були отримані у ході досудового розслідування.
З реєстру матеріалів досудового розслідування (п.п. 22-25 розділу I), долученого до обвинувального акта, вбачається, що 01.06.2017 (перший раз) та 21.09.2017 і 28.09.2017 (вдруге при повторному направленні обвинувального акта до суду) сторона обвинувачення надала стороні захисту, яка у досудовому провадженні була представлена лише підозрюваними на той час ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , доступ до матеріалів досудового розслідування.
У ході судового провадження прокурор не надав суду оригінали відповідних протоколів про надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування.
Захисником до вищевказаного клопотання про визнання доказів обвинувачення недопустимими долучені в копіях чотири протоколи про надання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 доступу до матеріалів досудового розслідування: два протоколи від 01.06.2017 (т. 2 а.с. 31-32, 33-34), відповідно до яких кожному надано доступ до матеріалів досудового розслідування в 1 томі на 275 аркушах; два протоколи від 21.09.2017 і від 28.09.2017, відповідно до яких кожному надано доступ до матеріалів досудового розслідування в 1 томі на 279 аркушах.
З урахуванням того, що захисником було заявлено про отримання ним копій вказаних протоколів з їх оригіналів під час надання йому прокурором матеріалів кримінального провадження для ознайомлення (з цих підстав за клопотанням захисника судовий розгляд відкладався (т. 1 а.с. 46-47) що, у свою чергу, не заперечувалось прокурором, суд вважає, що копії зазначених протоколів у повному обсязі відповідають оригіналам і прирівнюються до таких.
У своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що матеріали досудового розслідування йому не надавались, він лише підписав відповідні протоколи як про це сказав йому слідчий. Такі показання були підтримані обвинуваченим ОСОБА_5 .
З урахуванням принципів забезпечення доведеності вини (прямий обов`язок прокурора), змагальності та диспозитивності (ст.ст. 17, 22, 26 КПК України), суд вважає, що прокурор зобов`язаний довести факт надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, надати суду відповідний протокол (протоколи), а також підтвердити у суді які ж саме конкретно матеріали із зазначенням їх найменування були надані стороні захисту у ході виконання вимог ст. 290 КПК України при закінченні досудового розслідування.
У ході судового розгляду прокурором були подані матеріали, які не можна однозначно і безсумнівно ідентифікувати як матеріали кримінального провадження, які були відкриті стороною обвинувачення підозрюваним ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за результатами досудового розслідування. Матеріали справи не містять жодного письмового документального підтвердження, з якого можна було б зробити висновок про те, які конкретні матеріали досудового розслідування були надані стороні захисту перед направленням обвинувального акта до суду.
За відсутності відповідного протоколу про надання доступу стороні захисту до матеріалів досудового розслідування суд позбавлений можливості зробити висновок про те, які саме матеріали досудового розслідування були відкриті стороні захисту у процесі надання їм доступу до матеріалів кримінального провадження, а без об`єктивних даних про індивідуальні ознаки наданих матеріалів суд не має права допускати відомості, що містяться у таких матеріалах, як докази.
Отже, суд вважає правдивими і підтвердженими показання обвинувачених щодо недотримання стороною обвинувачення належної процедури надання доступу стороні захисту до матеріалів досудового розслідування.
Відкриття матеріалів кримінального провадження з порушенням вимог ч. 9 ст. 290 КПК України прирівнюється до невідкриття матеріалів відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки в процесі судового розгляду кримінального провадження необхідно вирішувати питання про допустимість кожного окремо взятого доказу, а в разі відсутності даних про те, які конкретно докази були відкриті стороні захисту, вирішити питання допустимості кожного доказу стороні обвинувачення, отриманого у ході досудового розслідування, неможливо.
З урахуванням вказаних обставин, суд констатує порушення стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України на завершальному етапі досудового розслідування, що має наслідком недопустимість всіх наданих стороною обвинувачення доказів, а отже, відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, які містились в наданих прокурором матеріалах, як докази.
Окрім того, у ході судового розгляду справи прокурором надані матеріали, що стосуються проведених у ході досудового розслідування НСРД контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи.
Протоколом надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 10.05.2019 прокурор КМП № 8 ОСОБА_3 надав обвинуваченим та їх захиснику доступ до додаткових матеріалів досудового розслідування: клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 22.03.17, супровідних листів Київського апеляційного суд від 25.04.19, ухвали Апеляційного суду м. Києва, постанови прокурора про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину.
Дослідивши вказані рішення, які слугували процесуально-правовими підставами для проведення НСРД під час досудового розслідування, суд враховує час і стадію провадження, коли такі документи були розсекречені. Так, клопотання прокурора від 22.03.2017 до слідчого судді суду апеляційної інстанції про надання дозволу на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи розсекречено 19.04.2019; ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 23.03.2017 № 01-5636/НСД розсекречена 25.04.2019; постанова прокурора від 29.03.2017 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину розсекречена 19.04.2019.
При цьому, суд враховує, що прокурором вжиті заходи щодо розсекречування і надання стороні захисту вказаних матеріалів вже на стадії судового розгляду більш ніж через півтора роки після направлення обвинувального акта до суду. Окрім цього, прокурором вжиті вказані дії лише і одразу після відкриття стороною захисту прокурору відповідей на адвокатські запити (т. 2 а.с. 45), які підтверджували, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 23.03.2017 № 01-5636/НСД є засекреченою станом на 30.08.2018 та на 19.03.2019 (т. 2 а.с. 41, 44). Суд також враховує, що аналізовані документи були створені на етапі досудового кримінального переслідування і питання щодо їх розсекречування залежало від ініціативи прокурора, на якого покладено обов`язок доказування і доведення перед судом, зокрема, підставності і законності проведення НСРД.
Прокурором не представлено суду жодних доказів на підтвердження поважності причин невжиття завчасних заходів до розсекречування та відкриття стороні захисту вищевказаних документів, якими санкціонувались НСРД у досудовому провадженні. Ненадання прокурором доказів на підтвердження своєчасності вжиття ним заходів щодо розсекречування вказаних документів суд розцінює як відсутність у прокурора таких доказів.
Порядок надання матеріалів іншій стороні детально регламентований КПК України та передбачає обов`язок відкриття протилежній стороні матеріалів, якими сторони у подальшому будуть обґрунтовувати свої позиції перед судом з метою обстоювання позицій обвинувачення і захисту; кримінальний процесуальний закон чітко визначає правові наслідки порушення сторонами вимог ст. 290 КПК України та дії суду у такому випадку при вирішенні питання про допустимість доказів.
Суд погоджується з доводами сторони захисту, що процесуальні зазначені процесуальні документи не отримані після направлення обвинувального акта до суду або під час судового розгляду, тобто, не є додатковими матеріалами у розумінні КПК України і такі документи перебували у розпорядженні прокурора на стадії закінчення досудового розслідування і підлягали обов`язковому відкриттю стороні захисту перед направлення обвинувального акта до суду у випадку, якщо прокурор мав намір у подальшому використовувати відомості, які містяться у цих матеріалах для підтвердження законності проведення НСРД. Клопотання та процесуальні рішення про проведення НСРД є процесуальними документами, якими санкціонувалися проведення НСРД щодо обвинувачених, і такі документи перебували у прямому (клопотання до слідчого судді, постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину) та опосередкованому (ухвала слідчого судді про аудіо-, відеоконтроль) розпорядженні сторони обвинувачення ще до направлення обвинувального акта до суду.
З урахуванням вказаних обставин, суд констатує порушення стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України у частині відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування щодо санкціонування проведених НСРД.
Практика застосування положень статті 290 КПК України у частині відкриття стороною обвинувачення стороні захисту матеріалів щодо правових підстав проведення НСРД викладена, у тому числі, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к та від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к.
У постанові від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15-к Велика Палата Верховного Суду сформулювала такий висновок: за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
У постанові від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к Велика Палата Верховного Суду уточнила наведений вище висновок щодо застосування ст. 290 КПК України та вказала таке: якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення; процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання; якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Окрім цього суд керується також практикою ЄСПЛ щодо закріпленого у п. b) ч. 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права кожного обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту. ЄСПЛ сформував однозначну практику щодо питання пред`явлення доказів обвинувачення у змагальному судовому розгляді у кримінальному провадженні.
Так, у справі Мірілашвілі проти Росії (Mirilashvili v. Russia, № 6293/04, від 11.12.2008 року, §§ 200-203; 206-208, 209) ЄСПЛ висловив абсолютно чітку позицію, відповідно до якої у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. ЄСПЛ вказав, що рішення про відмову у розкритті матеріалів, пов`язаних з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.
У справі Леас проти Естонії (Leas v. Estonia, № 59577/08, від 06.03.2012 року, §§ 80,81) ЄСПЛ вказав, що п. b) ч. 3 ст. 6 Конвенції гарантує обвинуваченому достатній час і можливості для підготовки захисту, а отже, означає, що реальна діяльність щодо захисту з його боку може включати все, що є необхідним для підготовки до основного судового розгляду справи. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень щодо можливості викласти всі належні аргументи захисту у суді першої інстанції і таким чином вплинути на результат судового розгляду. Крім того, засоби, якими повинен користуватись кожен, кого звинувачено у вчиненні кримінального злочину, включають можливість ознайомитись з результатами розслідувань, проведених протягом провадження, з метою підготовки судового захисту. Нездатність відкрити стороні захисту докази, які містять дані, що могли б дозволити обвинуваченому виправдати себе або скоротити строк покарання, буде означати відмову у засобах, необхідних для підготовки захисту, а отже, порушення права, гарантованого п. b) ч. 3 ст. 6 Конвенції.
У справі Матановіч проти Хорватії (Matanovicм v. Croatia, № 2742/12, від 04.04.2017 року, §§ 157, 158) ЄСПЛ зазначив, що відмова розкрити захисту матеріали, які містять такі подробиці, які могли б дозволити обвинуваченому звільнити його або пом`якшити вирок, складатиме відмову в можливостях, необхідних для підготовки захисту, і тому складатиме порушення права, гарантованого статтею 6 Конвенції. У будь-якому випадку, у системах, в яких органи прокуратури зобов`язані відповідно до закону враховувати факти на користь і проти підозрюваного процедура, відповідно до якої органи прокуратури самостійно намагаються оцінити, що може мати або не матиме значення для справи, без будь-яких наступних процесуальних гарантій прав захисту, не може відповідати вимогам статті 6 Конвенції.
У справі Пасі проти Бельгії (Paci v. Belgium, № 45597/09, від 17.04.2018 року, §§ 84, 85) ЄСПЛ вказав на те, що у кримінальних справах право на змагальний процес передбачає, як для обвинувачення, так і для сторони захисту, можливість ознайомлюватися із запереченнями чи доказами, представленими іншою стороною, а також обговорювати їх; стаття 6 вимагає від сторони обвинувачення розкривати захисту усі відповідні докази, якими вони володіють, які можуть свідчити проти особи, так і бути на і?і? користь; відповідні докази в цьому контексті це не лише докази, що мають безпосереднє відношення до фактів справи, але и? інші аспекти, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти доказів. Право на розголошення відповідних доказів не є абсолютним; у конкретному кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси наприклад, національна безпека або необхідність захисту свідків, яким загрожує помста, або нерозкриття методів розслідування правопорушень у таємній поліції які повинні бути узгоджені з правами обвинуваченого; у деяких випадках може бути необхідним приховати певні докази захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити значні суспільні інтереси; відтак, заходи, що обмежують право на захист, можуть бути виправдані відповідно до пункту 1 статті 6, якщо вони є абсолютно необхідними.
Застосовуючи вищезазначені положення КПК України, практику ВСУ, ВС та ЄСПЛ у контексті даного кримінального провадження, суд вважає, що обвинувачені були безпідставно обмежені у доступі до всіх матеріалів розслідування, у тому числі до документів, які стосувалися проведених НСРД, в результаті яких були отримані базові і вирішальні докази обвинувачення. Безпричинне і безпідставне затягування прокурором вирішення питання про розсекречування процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, порушило право обвинувачених на доступ до всієї повноти зібраних щодо них доказів. Суд враховує також і той факт, що зазначені процесуальні документи так і не були б надані суду, якби стороною захисту не було порушено питання про недопустимість результатів НСРД. Суд не вбачає будь-яких необхідних і поважних підстав (зокрема, і таких як захист національних або інших охоронюваних державою інтересів), наявність яких стала б на заваді у здійсненні прокурором розсекречування процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, на стадії досудового розслідування та представлення таких документів стороні захисту при виконанні вимог статті 290 КПК України на етапі закінчення досудового провадження.
З урахуванням вказаних обставин, суд констатує порушення стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України на завершальному етапі досудового розслідування щодо відкриття стороні захисту матеріалів про процесуальні підстави проведення НСРД, що має наслідком недопустимість також і з цієї підстави наданих стороною обвинувачення доказів.
Крім того, частина 3 статті 17 КПК України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Основний Закон у ч. 3 ст. 62 також містить положення про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Системне тлумачення положень п.п. 3, 13 ч. 1 ст. 3 КПК України дозволяє дійти до висновку, що категорію обвинувачення слід розглядати у двох аспектах: матеріальному як твердження про вчинення особою відповідного діяння та процесуальному як процесуальну діяльність, спрямовану на доведення цього твердження. Прокурор у своїй процесуальній діяльності у суді не може посилатись на підтвердження твердження про вчинення особою кримінально-протиправного діяння на докази, зібрані стороною обвинувачення з істотним порушенням процесуального порядку. Разом з тим, кримінальне процесуальне законодавство не містить подібної категоричної заборони щодо доказів, які надаються на спростування обвинувачення і свідчать на користь сторони захисту, а, отже, застосування недопустимих доказів сторони обвинувачення не виключається для цілей спростування обвинувачення.
Далі, у ході судового розгляду прокурором на підтвердження винуватості обвинувачених подані, зокрема, матеріали за результатами проведених у ході досудового розслідування НСРД контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи, у тому числі і флеш-накопичувачі інформації, на яких зафіксовані результати аудіо-, відеоконтролю.
Доказами, отриманими внаслідок проведення вказаних видів НСРД, прокурор обґрунтовує винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у висунутому останнім обвинуваченні у вчиненні спільного епізоду злочинної діяльності, передбаченої ч. 4 ст. 354 КК України.
Сторона захисту наголошувала на істотному порушенні вимог КПК України під час санкціонування, проведення і фіксування НСРД та наявності провокації злочину.
Суд враховує значимість доказів, отриманих під час контрольованого з боку правоохоронних органів процесу збору доказів під час вчинення злочину, особливо у сфері боротьби з корупцією, де таємні заходи є виправданими і зазвичай необхідними; такий підхід узгоджується зі практикою ЄСПЛ у даному питанні. Разом з тим, суд також враховує, що у подібних до цієї категоріях справ докази, отримані за результатами проведених НСРД, є базовими та основними, а інші похідними від них, а отже оцінка таких головних доказів на предмет допустимості має бути ретельною і детальною.
Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, отриманих у результаті вказаних НСРД, і можливості їх використання для підтвердження або спростування обвинувачення з огляду на конкретні обставини справи, суд звертає увагу
1) чи була попередня кваліфікація злочину за ч. 3 ст. 368 КК України обґрунтованою, у тому числі чи ґрунтувалась на принаймні мінімально перевірених об`єктивних даних, або ж така кваліфікація була помилковою чи можливо спрямованою на штучне створення умов для проведення НСРД;
2) чи можливе використання результатів НСРД як доказів у випадку зміни кваліфікації злочину з тяжкого (особливо тяжкого) на нетяжкий;
3) чи мали місце істотні процесуальні порушення під час санкціонування НСРД;
4) чи мали місце істотні процесуальні порушення під час проведення НСРД;
5) чи мала місце провокація;
6) чи відбулось втручання у приватне життя і спілкування обвинувачених та чи були забезпечені гарантії прав останніх як осіб, щодо яких проводились НСРД.
Згідно з ч. 2 ст. 14 КПК України втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети. Відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, зокрема аудіо-, відеоконтроль особи, контроль за вчиненням злочину, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Враховуючи вказані положення КПК України можна дійти висновку, що тяжкість злочину є головним чинником, що лімітує проведення таких НСРД як контроль за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтроль особи.
З матеріалів справи вбачається, що кримінальне провадження розпочате за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за цим злочином у кримінальному провадженні були проведені вказані НСРД і за вчинення злочину саме з такою кримінально-правовою кваліфікацією ОСОБА_6 та ОСОБА_5 було спочатку повідомлено про підозру. У ході подальшого розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_5 змінено раніше повідомлену підозру з ч. 3 ст. 368 на ч. 4 ст. 354 КК України, за цією останньою кваліфікацією кожному висунуто обвинувачення, яке стало предметом судового розгляду.
З урахуванням положень ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, є тяжким (максимальний вид і строк основного покарання за яким є позбавлення волі на строк 10 років), а злочин, передбачений ч. 4 ст. 354 КК України, злочином середньої тяжкості на момент інкримінованої події, а на момент судового розгляду нетяжким (максимальний вид і строк покарання за яким є позбавлення волі на строк 3 роки).
Так, передбачені ч. 3 ст. 368 та ч. 4 ст. 354 КК України злочини є суміжними, які відповідно до примітки до ст. 45 КК України, віднесені до категорії корупційних. Не зважаючи на те, що суб`єктами вказаних злочинів можуть бути виключно особи, наділені додатковими ознаками, що характеризують відповідну особу як спеціального суб`єкта, однак такі додаткові ознаки є різними: суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є службова особа, а суб`єктом злочину за ч. 4 ст. 354 КК України є працівник підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою. Тобто, ч. 4 ст. 354 КК України охоплюються випадки одержання неправомірної вигоди особою за виконання (невиконання) нею таких дій, які є її професійною діяльністю або виконуваною роботою, позбавленою владного, організаційно-розпорядчого або адміністративно-господарського характеру.
Санкціонуючи дозволи на проведення аудіо-, відеоконтролю (т. 2 а.с. 9-12) та контролю за вчиненням злочину (т. 2 а.с. 13-15) прокурор та слідчий суддя керувався даними, зазначеними у заяві ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 53-54), у якій останній вказував про вимагання грошових коштів в.о. директора ДП ДНДІАСБ ОСОБА_8 та ОСОБА_5 за сприяння в укладенні договору оренди приміщень ДП.
Суд враховує той факт, що у ході досудового розслідування не було встановлено жодних об`єктивно підтверджених фактів причетності в.о. директора ДП ОСОБА_8 як службової особи (підписанта договору) до будь-яких протиправних дій у питанні щодо укладення договору із ТОВ КП Софія. Більш того, під час допиту у суді свідок ОСОБА_7 не вказував на те, що обумовлена з обвинуваченими неправомірна вигода була предметом домовленості обвинувачених з ОСОБА_8 як учасником групового вчинення злочину. Навпаки, свідок ОСОБА_7 дав показання, що у ході спілкування з обвинуваченими останні висловили умову щодо оплати готівкою грошових коштів за позитивне вирішення питання оренди та наголошували що саме вони вирішують питання по оренді, а директор ОСОБА_8 є лише підписантом. З досліджених у судовому засіданні доказів вбачається, що ОСОБА_8 не був обізнаний із домовленістю ОСОБА_7 та обвинувачених щодо неофіційного платежу по договору ДП з ТОВ. Так, ОСОБА_8 під час допиту у суді дав показання, що перемовини щодо укладення договору з ТОВ КП Софія та аналіз документів здійснювали обвинувачені, саме останні показували Навроцькому приміщення та обговорювали з ним всі обставини і умови договору. Заперечувалась така обізнаність ОСОБА_8 також і обвинуваченими під час допиту у суді. Не зафіксовані дані, які б свідчили про таку обізнаність, і на наданих прокурором відеозаписах зустрічей ОСОБА_7 та обвинувачених.
З документів, які стосуються посадових прав та обов`язків обвинувачених, встановлено, що до кола повноважень ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не було віднесено укладення договорів від імені ДП ДНДІАСБ, так само обвинувачені не могли вчинити жодних зобов`язуючих дій для спонукання уповноважених осіб ДП укласти такі договори. Обвинувачені, працюючи на ДП, ніколи не обіймали посади та не здійснювали постійно чи тимчасово діяльність, які б характеризувались владними, організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими ознаками, тобто, працюючи на ДП обвинувачені ніколи не були службовими особами. А отже, обвинувачені очевидно не могли вчинити злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, з урахуванням відсутності ознак суб`єкта даного злочину.
Окрім цього, з поданих стороною захисту матеріалів встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 перебували у трудових відносинах з ДП ДНДІАСБ з 17.02.2016 по 31.03.2017 та з 01.04.2014 по 03.04.2017 відповідно. Такі обставини є підтвердженими доку ментально, показаннями допитаних свідків та не заперечувались прокурором. З огляду на це обвинувачені, не будучи на момент інкримінованої їм події злочину, тобто станом на 04.04.2017, працівниками ДП ДНДІАСБ, не могли бути суб`єктами не тільки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а й злочину, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, так як не були працівниками ДП ДНДІАСБ.
Суд звертає увагу на той факт, що викладені у вищезазначеній заяві ОСОБА_7 про злочин обставини не були предметом мінімально необхідної перевірки з боку сторони обвинувачення. Так, для цілей перевірки повідомлених ОСОБА_7 обставин стороною обвинувачення не було ініційовано питання про допит як свідка ОСОБА_9 . З огляду на вказані у заяві про злочин обставини ОСОБА_9 був достеменно обізнаним про факт вимагання неправомірної вигоди, осіб, які її вимагали, та інші істотні обставини справи. Таку обізнаність ОСОБА_9 ОСОБА_7 підтвердив під час допиту у суді. Також, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 один раз разом відвідували ДП, що підтверджено показаннями ОСОБА_7 та обвинувачених. Більш того, саме з ініціативи ОСОБА_9 ОСОБА_7 і звернувся до правоохоронних органів, а тому допит ОСОБА_9 був об`єктивно необхідним для забезпечення збору доказової бази та перевірки повідомлених ОСОБА_7 відомостей як з метою забезпечення правильності кваліфікації дій причетних до кримінально-протиправних дій осіб, так і з метою забезпечення достатності підстав для проведення НСРД.
Суд констатує факт того, що сторона обвинувачення без проведення на першочерговому етапі розслідування достатньої перевірки повідомлених ОСОБА_7 відомостей, а також обставин, які стосуються суб`єктів ймовірного злочину, що готувався, штучно погіршила становище потенційних винних осіб і здійснила попередню кваліфікацію дій за ч. 3 ст. 368 КК України, яка очевидно не відповідала обставинам справи і її обґрунтованість у частині суб`єктів злочину не була жодним чином об`єктивно підтверджена. При цьому, вирішальним є не стільки необґрунтованість попередньої кваліфікації злочину при першочерговій його реєстрації до ЄРДР, а саме ініціювання стороною обвинувачення проведення НСРД шляхом прийняття постанови про контроль за вчиненням злочину та звернення до слідчого судді з клопотанням про аудіо-, відеоконтроль особи під таку необґрунтовано завищену кваліфікацію. Сторона обвинувачення не довела належними доказами під час змагального судового розгляду наявність достатніх підстав, які б саме на етапі санкціонування НСРД давали їй підстави вважати, що готувалось вчинення або вчинявся тяжкий чи особливо тяжкий злочин, зокрема тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.
Тобто, на думку суду, сторона обвинувачення на першочерговому етапі розслідування провадження здійснила кваліфікацію злочину, що готувався, із завищенням, і що означає погіршення становища особи, дії якої оцінюються, потенційно веде до застосування щодо неї більш суворого покарання та (чи) інших кримінально-правових і процесуальних наслідків. Надаючи оцінку обґрунтованості дій сторони обвинувачення щодо кваліфікації дії за ч. 3 ст. 368 КК України на першочерговому етапі розслідування (який включав: попередню кваліфікацію при внесенні відомостей до ЄРДР на початку розслідування, санкціонування під таку кваліфікацію НСРД та перше повідомлення про підозру), суд вважає, що у даному випадку мало місце недобросовісне використання стороною обвинувачення своїх повноважень при здійсненні кваліфікації.
На користь такого висновку свідчить, зокрема, той факт, що сторона обвинувачення не вжила жодних заходів щодо перевірки повідомлених ОСОБА_7 відомостей (в першу чергу, шляхом допиту ОСОБА_9 як свідка) та щодо перевірки посадових прав і обов`язків обвинувачених та ознак спеціального суб`єкта, встановлення яких було визначальним для кваліфікації діяння. Більш того, суд враховує, що за тими вихідними даними, якими керувалась сторона обвинувачення на першочерговому етапі розслідування (а такими даними фактично була лише зазначена інформація у заяві про злочин від свідка ОСОБА_7 ), первинна кваліфікація могла бути здійснена як за ч. 3 ст. 368 КК України, так і за ст. 354, і навіть за ст. 190 КК України, тобто за суміжними із ст. 368 КК України злочинами, які відрізняються за суб`єктами і, головне, тяжкістю.
З огляду на конкретні обставини справи та серйозність обмежувальних заходів (НСРД), застосування яких є наслідком здійсненої кваліфікації злочину як тяжкого, яка у свою чергу була передумовою проведення НСРД, суд вважає, що у змагальному судовому процесі прокурор зобов`язаний надати достатні підтвердження правильності здійсненої попередньої кваліфікації злочину.
На підставі наеденого, суд застосовує практику ККС ВС, викладену у постановах від 23.09.2020 у справі № 185/3086/16-к та від 11.11.2020 у справі № 750/9145/18, де ВС орієнтує на необхідність перевірки підстав кваліфікації діяння особи як тяжкого злочину, що впливає на допустимість проведених НС(Р)Д, а саме перевірку тієї обставини, чи не було внесення відомостей до ЄРДР необґрунтованим і направленим на штучне створення умов для проведення НСРД з огляду на те, що ст. 246 КПК України визначено надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні лише щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.
З урахуванням того, що прокурором під час судового розгляду не були представлені докази, які б свідчили про достатність і переконливість підстав та обґрунтованість первинної кваліфікації злочину за ч. 3 ст. 368 КК України, суд приходить висновку що первинна кваліфікація за ч. 3 ст. 368 КК України, за якою санкціонувались і проводились НСРД та мало місце перше повідомлення про підозру, була здійснена з метою створення штучних умов для проведення НСРД.
У ході судового розгляду стороною захисту заявлялось клопотання про визнання доказів, одержаних в результаті НСРД, недопустимими з огляду на зміну кримінально-правової кваліфікації з тяжкого на нетяжкий злочин, яка відбулась після проведення НСРД на стадії досудового розслідування (т. 2 а.с. 16-30).
З урахуванням позицій сторін, які не заперечували щодо розгляду вказаного клопотання під час ухвалення судового рішення по суті обвинувачення, а також з огляду на посилання сторони захисту у судових дебатах на недопустимість доказів обвинувачення з вищевказаної підстави, суд вважає за необхідне вирішити питання щодо допустимості доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, у випадку зміни кваліфікації злочину.
Як вже зазначалось вище, положення ч. 2 ст. 246 КПК України визначають, що НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Отже, тяжкість злочину є істотною умовою для санкціонування та проведення зазначених НСРД та лімітуючим чинником щодо можливості проведення останніх.
Суд враховує, що КПК України не визначає наслідки перекваліфікації злочинів для оцінки допустимості матеріалів НСРД, тобто, КПК не містить будь-якого конкретно і чітко сформульованого припису про можливість використання і допустимість доказів у випадку подальшої перекваліфікації на злочин невеликої тяжкості.
Суд також враховує відсутність послідовної та однозначної практики ККС Верховного Суду із зазначеного питання: в одних випадках ККС ВС визнавав можливим використання доказів, отриманих за результатами НСРД, при зміні кримінально-правової кваліфікації злочину з тяжкого (особливо тяжкого) на нетяжкий (зокрема, постанова від 01.04.2020 у справі № 607/15414/17), а інших випадках заперечував таку можливість (зокрема, постанова від 07.06.2018 у справі № 604/1071/14-к). Практика з цього питання відсутня.
Разом з тим, відсутність у КПК України чіткої урегульованості зазначеного питання та сталої практики Верховного Суду не може стати на заваді здійснення оцінки допустимості таких доказів з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.
Частинами 1 та 2 статті 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод у статті 8 закріплює положення щодо права на повагу до приватного і сімейного життя та визначає, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції; органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Конвенційні положення статті 8 знайшли своє пряме закріплення у принципах, зазначених у ст.ст. 14 та 15 КПК України. У ч.ч. 2 та 3 ст. 14 КПК України встановлено, що втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети; інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження. У ч.ч. 2, 3 та 4 ст. 15 КПК України встановлено, що ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Кодексом; інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому цим Кодексом, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження; кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя, зобов`язаний запобігати розголошенню такої інформації.
У статті 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є, зокрема, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. Отже, завданнями кримінального провадження є: по-перше, такий спосіб дій органів, які його ведуть, щоб не допустити до жодної особи застосування необґрунтованих обмежень і процесуального примусу, оскільки КПК регламентує підстави, умови і порядок застосування таких заходів і у кримінальному провадженні застосовується дозвільний тип правового регулювання, згідно з яким органам і службовим особам, які ведуть провадження, дозволено вчиняти лише ті дії, що передбачені КПК; по-друге, виконання завдань кримінального провадження може здійснюватись лише із застосуванням та дотриманням належної правової процедури, тобто у встановлену КПК порядку дій органів, що ведуть провадження, та його учасників, реалізація ними своїх прав і обов`язків у визначених законом межах, а правова процедура є належною, коли вона ґрунтується на законі і є доступною як у формальному-фактичному, так і сутнісному плані; і по-третє, належна правова процедура включає в себе дотримання засад (принципів) кримінального провадження, процесуальних засобів і способів їх реалізації, процесуальних гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження та прийняття законних, обґрунтованих і справедливих рішень.
Так, аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину є видами НСРД, внаслідок проведення яких обов`язково здійснюється втручання у приватне життя та у таємницю спілкування, а особа, яка зазнає такого втручання, хоча і тимчасово, однак істотно обмежується у відповідних конституційних правах.
Для дотримання належної правової процедури застосування вказаних НСРД визначальним є тяжкість злочину, що визначається в результаті здійснення кримінально-правової кваліфікації діяння, яка може бути або правильною, або неправильною. Неправильна кримінально-правова кваліфікація полягає у тому, що діяння отримує кримінально-правову оцінку, яка не відповідає фактичним обставинам справи і кримінальному закону. Неправильна кримінально-правова кваліфікація обумовлена невірним висновком суб`єкта оцінки щодо фактичної та (або) юридичної підстав кримінального переслідування і завжди є проявом неправильного застосування кримінального закону. В одних випадках неправильна кримінально-правова кваліфікація може бути наслідком умисних зловживань з боку суб`єкта оцінки, в інших наслідком необережних дій. Наслідки ж неправильної кримінально-правової кваліфікації, обумовленої як необережними помилками, так і умисними зловживаннями, по суті тотожні: вони зводяться до того, що або покращується кримінально-правове становище особи, дії якої кваліфікуються, або ж погіршується. У будь-якому випадку, неправильна кримінально-правова кваліфікація є помилкою суб`єкта, який її здійснює. Будучи шкідливими для суспільних і державних інтересів, помилки у кваліфікації діяння водночас можуть бути бажаними, корисними, такими що ведуть до позитивних результатів з позицій окремих учасників процесу. Проте, на перше місце слід таки поставити наслідки помилок в кримінально-правовій кваліфікації, які характеризують їх з позиції інтересів держави і суспільства. При такому підході аналізовані помилки завжди шкідливі і небажані.
Суд вважає, що визначення правильної кримінально-правової кваліфікації діяння на початковому етапі розслідування (коли власне зазвичай і виникає необхідність у проведенні НСРД) є ускладненим обмеженим колом відомостей (які, у свою чергу, можуть бути неповними чи недостовірними), що знаходяться у розпорядженні сторони обвинувачення. І якщо одержання доказів в результаті проведення НСРД у кримінальному провадженні щодо тяжкого (особливо тяжкого) злочину, який у подальшому перекваліфіковано на нетяжкий, може бути виправданим у випадку доведення прокурором наявності достатніх обставин, що стали підставою для первинної кваліфікації злочину як тяжкого чи особливо тяжкого, то використання таких доказів є вже питанням іншого порядку. У такому випадку використання зазначених доказів ставило б сторону обвинувачення у більш вигідне положення у порівнянні зі стороною захисту, надавало б стороні обвинуваченню можливість використовувати у своїх інтересах результати власних помилок та легалізовувати такі помилки. Такий підхід порушував би баланс інтересів у кримінальному провадженні, зумовлював би зловживання з боку прокурора через використання результатів обмежень конституційних прав особи, необґрунтованість і безпідставність застосування яких знайшла своє підтвердження у ході подальшого кримінального переслідування, що неминуче призводило б до порушення вищезгаданих завдань кримінального провадження.
ЄСПЛ у своїй практиці дотримується послідовної позиції, що ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (серед інших, справа Рисовський проти України, № 29979/04, від 20.10.2011 року, § 71; справа Борисов проти України, № 2371/11, від 04.03.2021 року, § 44).
З огляду на вказане та з урахуванням обставин даного кримінального провадження, суд вважає недопустимим використання доказів, отриманих за результатами НСРД, з огляду на помилковість допущеної первинної кваліфікації злочину як тяжкого.
Окрім того, ЄСПЛ неодноразово наголошував, що відповідне втручання не порушує статті 8 Конвенції, якщо воно здійснювалось згідно із законом, переслідувало одну або більше законних цілей, визначених у ч. 2 ст. 8, та якщо воно є необхідним у демократичному суспільстві задля досягнення цих цілей. Формулювання згідно із законом вимагає, щоб оскаржений захід мав певну основу в національному законодавстві та був підпорядкованим верховенству права, яке чітко зазначене в преамбулі Конвенції і притаманним об`єкту та меті статті 8. Таким чином закон повинен задовольняти вимоги якості: він повинен бути не тільки доступним для зацікавленої особи, а й передбачуваним щодо його наслідків. Про це ЄСПЛ зазначає, серед інших, у справах Михайлюк та Петров проти України (№ 11932/02, від 10.12.2009 року, § 25), Роман Захаров проти Росії (Roman Zakharov v. Russia, № 47143/06, від 04.12.2015 року, § 228), Дудченко проти Росії (Dudchenko v. Russia, № 37717/05, від 07.11.2017 року, §§ 90,91), Зубков та інші проти Росії (Zubkov and Others v. Russia, № 29431/05, від 07.11.2017 року, §§ 122, 123).
Конституційний Суд України у ряді рішень висловлювався щодо закріпленого у статті 8 Конституції України принципу верховенства права та його практичного застосування. Із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування в правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абз. 2 підп. 5.4 п. 5 мотивувальної частини рішення КСУ від 22.09.2005 року № 5-рп/2005). Одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки (абз. 3 підп. 3.1 п. 3 мотивувальної частини рішення КСУ від 29.06.2010 року № 17-рп/2010). У контексті статті 8 Конституції України юридична визначеність забезпечує адаптацію суб`єкта правозастосування до нормативних умов правової дійсності та його впевненість у своєму правовому становищі, а також захист від свавільного втручання з боку держави. Юридичну визначеність необхідно розуміти через такі її складові: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права; право особи у своїх діях розраховувати на розумну та передбачувану стабільність існуючого законодавства та можливість передбачати наслідки застосування норм права (законні очікування). Таким чином, юридична визначеність передбачає, що законодавець повинен прагнути до чіткості та зрозумілості у викладенні норм права. Кожна особа відповідно до конкретних обставин має орієнтуватися в тому, яка саме норма права застосовується у певному випадку, та мати чітке розуміння щодо настання конкретних правових наслідків у відповідних правовідносинах з огляду на розумну та передбачувану стабільність норм права (абз.абз. 4-6 підп. 4.1 п. 4 мотивувальної частини рішення КСУ від 20.06.2019 року № 6-р/2019; абз.абз. 4-6 підп. 3.2 п. 3 мотивувальної частини рішення КСУ від 23.01.2020 року № 1-р/2020).
Як уже зазначалось вище, КПК України, запровадивши диференційований підхід до проведення НСРД залежності від тяжкості злочину, не містить будь-якого припису про можливість використання і допустимість доказів у випадку подальшої перекваліфікації на злочин невеликої тяжкості. Вказане свідчить, що положення КПК України не в повній мірі відповідають вимогам якості та передбачуваності застосування обмежуючих конституційні права особи заходів. Особа, щодо якої потенційно можуть бути застосовані аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину, має обґрунтовані законні очікування, що такі заходи можуть бути застосовані виключно для цілей розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину, і, відповідно, повинна бути забезпечена дієвими гарантіями, які унеможливлять застосування результатів таких заходів для цілей доказування нетяжкого злочину. Суд вважає, що саме в цьому і вбачається мета здійсненого законодавцем диференційованого підходу до проведення НСРД, коли одні види таких процесуальних заходів можуть бути застосовані у кримінальному провадженні щодо будь-якого за ступенем тяжкості злочину, тоді як інші виключно у провадженнях щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Застосування іншого підходу не зможе забезпечити достатні, адекватні та ефективні гарантії у сфері застосування таємних заходів, де ризик зловживань є особливо очевидним.
Таким чином, суд, керуючись засадою верховенства права, вказаними рішення ЄСПЛ та КСУ, приходить висновку про недопустимість доказів, одержаних за наслідком проведених у даному кримінальному провадженні аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину з підстав зміни кримінально-правової кваліфікації обвинувачених з тяжкого злочину на нетяжкий.

Вирішуючи питання щодо дотримання вимог статті 8 Конвенції на досудовій стадії даного кримінального провадження, суд також звертає увагу на той факт, чи були таємні заходи предметом належного судового контролю та прокурорського нагляду на етапі їх санкціонування.
За своєю правовою природою аудіо-, відеоконтролю особи та контролю за вчиненням злочину є видами НСРД, які тягнуть негласне втручання у приватне життя та спілкування, тимчасове обмеження конституційних права і свобод особи, яка є завжди обмеженою у отриманні інформації про таке втручання на етапі його санкціонування і здійснення, а отже кримінальне провадження у цій частині не є змагальним. Відсутність змагальності має, в першу чергу, компенсуватися належним наглядом з боку прокурора та судовим контролем з боку слідчого судді, а в другу чергу належною перевіркою всіх юридично значимих обставин, що стосуються проведених НСРД, судом при розгляді обвинувачення по суті.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину. Відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України, прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний, зокрема, викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 251 КПК України, постанова слідчого, прокурора про проведення НСРД повинна містити, зокрема, обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.
Контроль за вчиненням злочину у даному кримінальному провадженні санкціонований прокурором на підставі постанови від 29.03.2017. Перевіркою змісту даної постанови встановлено, що її мотивувальна частина не відповідає зазначеним вимогам ст.ст. 251, 271 КПК України, так як у ній взагалі відсутнє викладення обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину. Окрім того, постанова прокурора містить лише формальне посилання про неможливість отримання даних у інший спосіб (що свідчить лише про зазначення мотиву), тоді як КПК України зобов`язує прокурора навести конкретне обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.
З огляду на зазначене, суд вважає, що мав місце неналежний нагляд з боку прокурора на етапі санкціонування контролю за вчиненням злочину, так як прокурором не було дотримано вимог ст.ст. 251, 271 КПК України.
Крім того, у п. 1 ч. 3 ст. 248 КПК України вказано, що слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення НСРД, якщо прокурор, слідчий доведе, зокрема, наявність достатніх підстав вважати, що вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості. Відповідно до ч. 4 ст. 248 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД повинна відповідати загальним вимогам досудових рішень, передбачених цим Кодексом. Такі загальні вимоги передбачені у статті 370 КПК України, яка передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Аудіо-, відеоконтроль у даному кримінальному провадженні санкціонований слідчим суддею ухвалою від 23.03.2017 на підставі відповідного клопотання прокурора. Перевіркою змісту даної ухвали встановлено, що ця ухвала є буквальним відтворенням відповідного клопотання прокурора та між ними фактично відсутня текстуальна різниця. При цьому, навіть зроблений слідчим суддею мотивувальний висновок розглянувши клопотання та вивчивши матеріали кримінального провадження № 0000033 щодо тяжкого кримінального правопорушення, вважаю, що клопотання підлягає задоволенню, оскільки з вивчених матеріалів вбачається, що ОСОБА_8 та ОСОБА_5 причетний до вимагання неправомірної вигоди, а в інший спосіб неможливо отримати відомості про вчинення ним тяжкого злочину є аналогічним відповідному абзацу мотивувальної частини клопотання прокурора. Хоча слідчий суддя і послався на вивчені ним матеріали, однак не зазначив, які ж саме матеріали кримінального провадження були предметом дослідження та який доказовий зміст вони містять. При цьому, з огляду на ч. 2 ст. 248 КПК України, до клопотання прокурором долучено лише витяг з ЄРДР у к/п № 0000033. У ході судового розгляду даного кримінального провадження прокурором не доведено які саме матеріали (окрім, витягу з ЄРДР) надавалися слідчому судді для перевірки обґрунтованості доводів клопотання, зокрема, головної умови для задоволення такого клопотання наявності достатніх підстав вважати, що вчинений злочин тяжкий (особливо тяжкий) злочин. У свою чергу, зміст ухвали слідчого судді, у якій відсутні достатні мотиви та підстави прийнятого рішення, не дозволяє об`єктивно пересвідчитись у належному з`ясуванні слідчим суддею відповідних юридично значимих обставин.
Окрім того, ЄСПЛ у згаданій вище справі Роман Захаров проти Росії (§ 233) вказав, що нагляд і контроль за таємними заходами спостереження можуть вступати в дію на трьох етапах: коли спочатку було прийнято рішення про здійснення спостереження, під час його здійснення або після його припинення. Що стосується перших двох етапів, сама природа та логіка таємного спостереження диктують, що не тільки саме спостереження, але и? розгляд, що його супроводжує повинен здійснюватися без відома особи. Отже, оскільки особа не зможе шукати ефективний засіб правового захисту з власної волі або брати безпосередню участь в будь-яких процедурах оскарження, важливо, щоб встановлені процедури самі по собі забезпечували належні і відповідні гарантії захисту її прав.
Серед ряду інших справ (зокрема, Драгоєвіч проти Хорватії від 15.01.15, Матановіч проти Хорватії від 04.04.17, Башич проти Хорватії від 25.10.16), у справі Ліблік та інші проти Естонії (Liblik and Others v. Estonia, № 173/15, від 29.05.2019 року) ЄСПЛ вкотре ґрунтовано висвітлив питання щодо здійснення негласних заходів без належного обґрунтування дозволів на їх проведення та без наведення мотивів у відповідних рішеннях. ЄСПЛ підкреслив важливість того, що орган, уповноважений надавати дозвіл на здійснення таємного спостереження, повинен бути здатним перевірити наявність обґрунтованої підозри щодо конкретної особи, зокрема, чи існують фактичні ознаки підозри в тому, що особа планує, продовжує вчиняти або вчинила злочин або інші дії, що можуть призвести до застосування заходів таємного спостереження; така перевірка, разом із вимогою викласти відповідні мотиви у рішеннях, якими дозволено таємне спостереження, є важливою гарантією, що гарантує те, що заходи не будуть здійснені випадково, безсистемно або без необхідного та належного розгляду (§ 136). У цій справі ЄСПЛ встановив, що рішення, ухвалені суддями досудового розслідування, включали лише поверхневі та декларативні заяви, тоді як прокурорські дозволи не містили жодних аргументів (§ 137). ЄСПЛ чітко зазначив про хибність практики компенсації початкової недостатньої аргументації в дозволах спостереження шляхом зворотного наведення обґрунтувань (§ 138), визнав неприйнятним наведення обґрунтувань ретроспективно (зі зворотною дією, ретроспективне обґрунтування) у випадках, коли уповноважені органи з самого початку цього не зробили, та недопустимим обхід вимоги навести підстави на початковому етапі надання такого дозволу та погодження з тим, що вони також можуть бути наведені пізніше під час провадження, відкриває шлях до свавілля, що суперечить гарантіям згідно зі статтею 8 Конвенції (§ 140). Щодо практики сприйняття ретроспективно наданих аргументів, ЄСПЛ зазначив, що ефективність гарантії попереднього контролю та зобов`язання наведення підстав може не співпадати, якщо обов`язок попереднього дослідження та наведення підстав замінити можливістю навести такі доводи пізніше на стадії судового розгляду, де суди неминуче отримають більше інформації про те, як було вчинено можливі злочини (§ 141).
Висновок суду про неналежний судовий контроль та прокурорський нагляд на етапі санкціонування НСРД ґрунтується також на вищезазначеній практиці ЄСПЛ, яка є застосовною до даного кримінального провадження у контексті аналізованого питання.
Вирішуючи питання щодо дотримання вимог статті 8 Конвенції на стадії досудового розслідування даного кримінального провадження чи мали місце істотні порушення КПК України на етапі проведення НСРД, суд приходить до наступного.
Як уже було встановлено судом, аудіо-, відеоконтроль проводився на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 23.03.2017 № 01-5636/НСД (т. 2 а.с. 9-12), відповідно до якої надавався дозвіл на проведення НСРД, пов`язаної з тимчасовим обмеженням прав людини, а саме на здійснення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , терміном на 60 діб. Саме на підставі цього судового рішення мало місце фактичне втручання у право на приватне спілкування обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , а протоколом аудіо-, відеоконтролю (т. 1 а.с. 66-69) разом з носіями інформації, на яких містяться відповідні аудіо-відеозаписи, прокурор обґрунтовує винуватість обвинувачених.
Частини 1 та 2 статті 14 КПК України гарантують кожному таємниці спілкування, втручання у яке можливе лише на підставі судового рішення у випадках і порядку, передбачених КПК. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді; прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Відповідно до п. 4 ч. 2 та п. 3 ч. 4 ст. 248 КПК України, обов`язковими реквізитами відповідного клопотання сторони обвинувачення та ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, у тому числі і аудіо-відеоконтролю особи є відомості про особу (осіб), щодо яких необхідно провести НСРД.
Вказаних вимог закону, на думку суду, стороною обвинувачення дотримано не було, а втручання у приватне спілкування обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 мало місце на підставі ували слідчого судді, якою у резолютивній частині (тобто, у висновку слідчого судді) було санкціоновано втручання лише і виключно у приватне спілкування свідка ОСОБА_7 , а отже, обвинувачені зазнали істотного обмеження законодавчих гарантій щодо таємниці спілкування у зв`язку з проведенням щодо них процесуальної дії з порушенням суттєвих умов ухвали слідчого судді, якою надавався дозвіл на таке втручання.
В обгрунтування цього суд керується і враховує практику ЄСПЛ у справі Хамбардзумян проти Вірменії (Hambardzumyan v. Armenia, № 43478/11, від 05.12.2019 року, §§ 65, 66), де ЄСПЛ, встановивши порушення статті 8 Конвенції, зазначив, що у резолютивній частині ухвали не було вказано прізвище заявниці як особи, щодо якої поліції було дозволено здійснювати аудіо- та відеоспостереження. ЄСПЛ вказав, що таємне спостереження є серйозним втручанням у право особи на повагу до приватного життя, а ухвала суду, що слугує його підставою, не може бути постановлена з настільки розпливчастими термінами, щоб залишати місце для спекуляцій та припущень щодо і?і? змісту і, головне, щодо особи, стосовно якої застосовується даний захід. Аналогічну позицію з порушеного питання ЄСПЛ висловлено і в іншій справі Азер Ахмадов проти Азербайджану (Azer Ahmadov v. Azerbaijan, № 3409/10, від 22.07.2021 року, § 71).
Таким чином, суд визнає недопустимим доказом протокол за результатами проведення НСРД аудіо-відеоконтроль від 18.04.2017 з огляду на положення п. 1 ч. 2 статті 87 КПК України.
Окрім того, у ході судового розгляду встановлено, що старший о/у МРВ № 2 УЗЕ в м. Києві ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_25 з власної ініціативи та без письмового доручення слідчого (прокурора) провів НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, про що ним був складений відповідний протокол від 18.04.2017, у якому зафіксовані зміст та обставини спілкування обвинувачених зі свідком ОСОБА_7 під час зустрічей останніх, які мали місце 24.03.2017, 28.03.2017 та 04.04.2017. Перебіг вказаної НСРД був зафіксований на відповідних матеріальних носіях інформації.
Досліджені під час судового розгляду матеріали кримінального провадження свідчать, що будь-яких письмових доручень на проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи слідчий чи прокурор оперативному працівнику ОСОБА_25 не давав, і таких доручень прокурор суду не представив, стороні захисту не відкрив.
Частинами 1 та 2 статті 41 КПК України передбачено, що оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора і не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора. Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи.
Таким чином, всупереч вказаним вимогам ст.ст. 41, 246 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи проводився оперативним працівником національної поліції, який не мав відповідного письмового доручення на проведення НСРД, діяв за власною ініціативою та у порушення встановленого законом порядку.
Отже докази, отримані внаслідок проведення цієї НСРД, є недопустимими в силу положень ст. 86 КПК України як такі, що отримані не у порядку, встановленому цим Кодексом.
Крім того, постановою прокурора від 29.03.2017 санкціоновано проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів ідентифікованих грошових коштів. У подальшому, відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 04.04.2017 свідку ОСОБА_7 були вручені 1000 грн. номіналом по 500 грн. у кількості 36 купюр, які було оброблено хімічною речовиною препаратом Промінь-1, що в променях ультрафіолетового світла світиться жовто-зеленим кольором, також серії і номера таких купюр були переписані, а самі купюри відкопійовані. Надалі зазначені помічені кошти було фактично використано при проведенні контролю за вчиненням злочину.
Стаття 1 Закону України Про державну таємницю визначає, що державна таємниця (секретна інформація) це вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою; Звід відомостей, що становлять державну таємницю, акт, в якому зведено переліки відомостей, що згідно з рішеннями державних експертів з питань таємниць становлять державну таємницю у визначених цим Законом сферах.
Відповідно до статті 4.12.4 чинного на момент проведення досудового розслідування Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (затв. наказом СБУ від 12.08.2005 року № 440), відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії становлять державну таємницю.
Відповідно до ч. 1 ст. 517 КПК України, досудове розслідування у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, проводяться з дотриманням вимог режиму секретності.
Відповідно до ч. 1 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Частина 1 статті 252 КПК України визначає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 273 КПК України, за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби, про що складається протокол.
Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (затв. спільним наказом ГПУ, МВС, СБУ, АДПСУ, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5) у пунктах 5.1-5.31 визначає детальний порядок, суб`єктів, зміст дій, що становлять засекречування та розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД.
Зокрема, зазначена Інструкція у п. 5.1 визначає, що постанова слідчого, прокурора про проведення НСРД, клопотання про дозвіл на проведення НСРД, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД та додатки до нього, протокол про проведення НСРД, які містять відомості про факт та методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці, як матеріальні носії інформації (МНІ), підлягають засекречуванню.
Також, зазначена Інструкція у п. 5.9 визначає, що після завершення проведення НСРД грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Таким чином, фіксація факту, змісту та результатів НСРД (у т.ч. і контролю за вчиненням злочину) відбувається через складання відповідного протоколу НСРД, який як матеріальний носій інформації щодо проведення НСРД підлягає обов`язковому засекречуванню та, у передбачених випадках, розсекречуванню, оскільки така процесуальна дія за своїм характером містить відомості про факт та методи проведення НСРД, що становлять державну таємницю (секретну інформацію).
Процесуальна дія щодо помічення та вручення ідентифікованих грошових коштів у даному кримінальному провадженні зафіксована у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 04.04.2017, з якого вбачається, що проведення такої процесуальної дії відбулось на підставі та на виконання постанови прокурора від 29.03.2017 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину. Зміст протоколу огляду та вручення грошових коштів від 04.04.2017 і характер відображених у ньому процесуальних дій свідчить, що такий протокол фіксує обставини щодо факту та послідовності вчинених дій, які стосуються проведення НСРД контролю за вчиненням злочину із використанням ідентифікованих (помічених) засобів. Отже, аналізована процесуальна дія, відповідно до ч. 1 ст. 273 КПК України, відноситься до негласної слідчої дії, яка має проводитися відповідно до вимог ст. 517 КПК України в частині охорони державної таємниці. Не зважаючи на зазначене, слідчим проведено оформлення даної процесуальної дії не шляхом складення протоколу про хід та результати НСРД контролю за вчиненням злочину, а звичайним протоколом огляду, який не містить відомостей про засекречування та розсекречування такого протоколу як матеріального носія інформації щодо проведення НСРД, тобто, без дотримання вищевказаного законодавства про державну таємницю.
Таким чином, суд приходить до висновку, що використання заздалегідь ідентифікованих засобів (помічених грошових коштів) під час контролю за вчиненням злочину відбулось з грубим порушенням нормативних положень, що регулюють питання фіксування секретних відомостей про факт та метод проведення НСРД, що, свою чергу, свідчить про використання вказаних ідентифікованих засобів без дотримання належної процедури та недопустимість доказової інформації за результатами контролю за вчиненням злочину як отриманої не у порядку, передбаченому КПК України.
Також судом встановлено, що ОСОБА_7 як заявник та свідок у кримінальному провадженні залучався стороною обвинувачення до проведення НСРД контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю. ОСОБА_7 був обізнаним про факт проведення цих НСРД та добровільно за власною волею приймав у них участь з метою викриття причетності обвинувачених до інкримінованої їм події злочину. Отже, ОСОБА_7 приймав участь у зазначених негласних слідчих діях на етапі, коли такі процесуальні дії були таємними заходами, а результати таких процесуальних дій не були розсекречені. Отже, ОСОБА_7 в силу участі у таких заходах, був фактично обізнаним щодо відомостей, що становлять державну таємницю, про факт та методи проведення НСРД.
Відповідно до ч. 1 ст. 517 КПК України, до участі у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, допускаються особи, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв; виключенням з цього правила є лише підозрюваний чи обвинувачений, який бере участь у кримінальному провадженні без оформлення допуску до державної таємниці після роз`яснення йому вимог статті 28 ЗУ Про державну таємницю та попередження про кримінальну відповідальність за розголошення відомостей, що становлять державну таємницю.
Відповідно до п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України до учасників кримінального провадження належать, зокрема, заявник та свідок.
Закону України Про державну таємницю є базовим спеціальним нормативно-правовим актом, який, відповідно до преамбули, регулює, зокрема, суспільні відносини, пов`язані з охороною державної таємниці. Стаття 18 цього закону передбачає, що з метою охорони державної таємниці впроваджуються, зокрема, спеціальний порядок допуску та доступу громадян до державної таємниці.
Стаття 1 Закону України Про державну таємницю визначає, що допуском до державної таємниці є оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації, а доступом до державної таємниці є, зокрема, надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.
Положення п. 4 ч. 1 ст. 23 Закону України Про державну таємницю визначають, що допуск до державної таємниці не надається у разі, зокрема, наявності у громадянина судимості за тяжкі або особливо тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої в установленому порядку.
З наданих та досліджених у ході судового розгляду доказів сторони захисту вбачається, що вироком Ірпінського міського суду Київської області від 09.12.2016 у справі № 367/6281/16-к ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України (т. 3 а.с. 231-234).
Отже, станом на березень-квітень 2017 року, тобто у період звернення до правоохоронних органів та участі у НСРД, ОСОБА_7 мав судимість за вчинення злочину, який, відповідно до статті 12 КК України, є тяжким.
Прокурором у ході судового розгляду не спростовані відомості щодо наявності у ОСОБА_7 дійсної судимості за вчинення тяжкого злочину у зазначений період часу.
Прокурором також не надані підтвердження факту отримання допущеним до участі у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, ОСОБА_7 допуску до державної таємниці.
Більш того, у силу прямої заборони, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 23 Закону України Про державну таємницю, ОСОБА_7 як особа, засуджена за вчинення тяжкого злочину, за будь-яких обставин не міг отримати допуск до державної таємниці.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи учасником кримінального провадження, маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення тяжкого злочину, не маючи дійсного допуску до державної таємниці, був залучений стороною обвинувачення до НСРД та фактично допущений до участі у таких таємних заходах на етапі їх проведення у порушення вимог ч. 1 ст. 517 КПК України та положень Закону України Про державну таємницю. Зазначені обставини тягнуть за собою недопустимість отриманих під час контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю доказів, оскільки ОСОБА_7 , який приймав участь в їх збиранні, в принципі не міг бути залучений до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю і, відповідно, не міг приймати участь в кримінальному провадженні під час проведення НСРД.
Далі, із досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення не дотримані нормативні вимоги щодо повідомлення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 про проведення щодо них НСРД.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення НСРД, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження; відповідне повідомлення про факт і результати НСРД повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.
Положення пункту 7.1.2 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні передбачають, що у такому повідомленні зазначається вид негласної слідчої (розшукової) дії, а також подальше використання отриманих матеріалів у кримінальному провадженні або їх знищення.
Матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження здійснення прокурором або за його дорученням слідчим повідомлення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю, про вид, факт і результати проведених щодо них НСРД та подальше використання отриманих матеріалів у ході судового провадження. Також, відсутні відомості про здійснення такого повідомлення і у долученому до обвинувального акта реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Вказане свідчить про порушення стороною обвинувачення спеціальних законодавчих гарантій, спрямованих на забезпечення права особи на інформацію щодо проведених стосовно неї НСРД.
Вирішуючи питання щодо дотримання вимог статті 8 Конвенції на стадії досудового розслідування даного кримінального провадження чи мала місце провокація, про що заявляла сторона захисту, суд зауважує наступне.
Частина 3 статті 271 КПК України визначає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
ЄСПЛ неодноразово висвітлював у своїх рішеннях питання відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів та наголошував на тому, що використання таємних агентів як методу законного розслідування вимагає існування і дотримання чітких і достатніх процесуальних гарантій відмежування дозволеної поведінки поліції від провокування на кримінально караний вчинок, оскільки суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції.
Серед ряду інших справ (зокрема, Тейшейра де Кастро проти Португалії від 09.06.1988 року, Мілінієне проти Литви від 24.06.2008 року, Баннікова проти Росії від 04.11.2010 року, Носко і Нефедов проти Росії від 30.10.2014 року та інших), у справі Чохонелідзе проти Грузії (Tchokhonelidze v. Georgia, № 31536/07, від 28.06.2018 року, §§ 44-46) ґрунтовано висвітлив питання щодо перевірки заяви про провокацію під час застосування правоохоронними органами таємних заходів.
Зокрема, ЄСПЛ зазначив, що розгляд скарг про провокацію має відбуватись на основі двох тестів: матеріально-правового та процесуального.
ЄСПЛ вказав, що відповідно до матеріально-правового тесту під час розгляду обґрунтованого твердження заявника про провокування на кримінально карании? вчинок суд спочатку має з`ясувати чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємноі? операціі?, зокрема, вони повинні продемонструвати, що вони володіли конкретними, об`єктивними та перевіреними доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення діи?, які складають злочин. Цей принцип виключає як допустиму, зокрема, будь-яку поведінку, яку можливо тлумачити як підбурювання заявника до вчинення злочину, якии? в іншому випадку б не був скоєнии?, наприклад, взяття на себе ініціативи зв`язатися з заявником, повторення пропозиціі? незважаючи на отримання початковоі? відмови, наполегливе спонукання, обіцянки фінансової вигоди, або апелюючи до почуття співчуття у заявника. Суд має розрізняти інформацію на підставі індивідуальної заяви про злочин приватної особи та інформацію, які надходить від особи, яка співпраціює з поліцією або інформатора. Під час оцінювання заяви про провокацію вчинення злочину також важливо проаналізувати, чи могла приватна особа, яка повідомила органи влади про злочин, мати будь-які приховані мотиви.
У справах, в яких відсутність документів або суперечності щодо тлумачення подіи? сторонами перешкоджає суду встановити з достатнім рівнем впевненості, чи зазнав заявник підбурювання до вчинення злочину поліцією, процесуальнии? аспект стає вирішальним. Такий процесуальний тест пов`язаний з вимогою до національного суду забезпечити змагальну, ретельну та всебічну процедуру розгляду питання про провокування на кримінально карании? вчинок, а тягар надання доказів лежить на відповідному органі прокуратури, якии? повинен продемонструвати відсутність підбурювання.
Сторона захисту акцентовано в судовому засіданні посилалась на характеризуючі дані щодо особи ОСОБА_7 як на обставини, що можуть свідчити про провокацію.
Так, з досліджених судом доказів сторони захисту вбачається, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець в/ч Шурузякський Ворошиловського району Сирдар`їнської області, громадянин України, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та засуджувався на підставі вироку Апеляційного суду міста Києва від 25.01.2012 у справі № 1-1/12 (т.т. 2-3 а.с. 61-250 та а.с. 1-199) та ухвали ВССУ від 23.04.2013 у справі № 5-193к13 (т. 3 а.с. 200-217). Дослідивши зазначені судові рішення судом було встановлено, що анкетні дані, зазначені у цих рішеннях, у повному обсязі співпадають з даними, що містять у наданій стороною обвинувачення копії паспорта ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 55), а отже суд виключає можливий випадковий збіг таких даних. Із зазначених судових рішень також встановлено, що ОСОБА_7 є колишнім працівником органів внутрішніх справ у зв`язку з чим мав спеціальне звання капітан міліції, 08.12.2000 звільнений з органів внутрішніх справ України; цими рішеннями ОСОБА_7 засуджувався не за звичайні загальнокримінальні протиправні діяння, а за вчинення серйозних протиправних діянь як працівник міліції у справі щодо членів озброєної банди під головуванням колишнього працівника міліції ОСОБА_30 та інших осіб.
Сторона захисту також надала відповідь МВС України від 13.11.2018 (т. 3 а.с. 224), з якої вбачається, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проходив службу в органах внутрішніх справ України у період з 21.01.1992 по 08.12.2000 та перебував на різних посадах в системі органів міліції, зокрема, і на посадах в оперативних підрозділах, мав спеціальне звання капітан міліції та наказом № 482 л/с МВС України від 08.12.2000 звільнений з органів внутрішніх справ України, а отже суд виключає можливий випадковий збіг таких даних.
Стороною захисту також надана завірена копія вироку Ірпінського міського суду Київської області від 09.12.2016 у справі № 367/6281/16-к (т. 3 а.с. 231-234), з якого вбачається, що ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Анкетні дані ОСОБА_7 у цьому вироку повністю співпадають із відомостями, викладеними в аналізованих вище документах, а отже суд виключає можливий випадковий збіг таких даних.
Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_7 є колишнім працівником міліції, має тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ та професійний досвід у сфері здійснення оперативно-розшукових заходів, обізнаний з характером діяльності щодо викриття кримінальних правопорушень. Суд враховує відомості щодо притягнень ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, у тому числі і факт судимості за вчинення тяжкого злочину станом на березень-квітень 2017 року, тобто у період звернення до правоохоронних органів та участі у гласних і негласних процесуальних діях.
Сукупність даних щодо ОСОБА_7 як заявника, ключового свідка та залученої до НСРД особи, викликають у суду обґрунтовані сумніви у тому, що він діяв як приватна особа, а не як особа, що співпрацює з поліцією на постійній чи тимчасовій основі. Такий висновок суду ґрунтується також на практиці ККС ВС, який у постанові від 12.04.2018 у справі № 748/3070/15-к вказуючи на одну з ознак змістовного критерію провокації, акцентував увагу на факті здійснення щодо особи, залученої до проведення контролю за вчиненням злочину, досудового розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, що може свідчити про певну залежність зазначеноі? особи від правоохоронних органів.
Під час допиту у суді свідок ОСОБА_7 на підставі ст. 63 Конституції України відмовився відповідати на ряд запитань захисника щодо своєї особи, зокрема на питання щодо джерела походження його особистих грошових коштів у розмірі 26 тис. грн.; участі у інших кримінальних провадженнях як заявник (викривач, свідок) до березня 2017 року та після події, де брали участь обвинувачені; фактів притягнення до кримінальної відповідальності, судимостей; факту перебування на іспитовому строці у зв`язку зі звільненням від відбування покарання на момент події даного кримінального провадження; факту і обставин залучення до конфіденційного співробітництва у даному кримінальному провадженні; фактів усних або письмових домовленостей з правоохоронними органами щодо викриття інших осіб у вчиненні злочинів; життєвого або професійного досвіду у викритті інших осіб у вчиненні злочинів; служби в органах внутрішніх справ (міліції) упродовж 1992-2000 років та наявності спеціального звання капітан міліції; знайомих в правоохоронних органах та позапроцесуальних відносин з працівниками цих органів.
Суд враховує непорушність конституційних гарантій особи не свідчити щодо себе особисто. Разом з тим, суд керується і положеннями ч. 2 ст. 96 КПК України, які передбачають, що для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка. На переконання суду особа, яка пояснює мотив звернення до правоохоронних органів із заявою про злочин, а також добровільність упродовж відносно тривалого періоду участі у гласних і негласних слідчих діях та надання власних грошових коштів для проведення спеціального слідчого експерименту своєю активною громадянською позицією (а саме про це свідок зазначив у суді), має бути готовою відповісти на будь-яке запитання щодо важливих нюансів справи, у тому числі і на не зовсім делікатні запитання щодо своєї особи, та усвідомлювати, що небажання відповісти на такі питання може бути розцінене незацікавленим стороннім спостерігачем як прагнення приховати важливу інформацію.
Вказані обставини додатково викликають у суду обґрунтовані сумніви у дійсних мотивах участі у розслідуванні ОСОБА_7 , який з високим ступенем вірогідності міг керуватися не ситуаційними добросовісними, а конкретними цільовими мотивами, обумовленими власними прихованими інтересами.
Окрім того, з метою встановлення чи було розслідування суто пасивним, cуд має встановити чи наявні об`єктивні сумніви у тому, що обвинувачені могли бути втягнуті у злочинну діяльність діями ОСОБА_32 та правоохоронних органів.
Стороною обвинувачення не були надані докази на підтвердження схильності обвинувачених до вчинення кримінально-протиправних дій у минулому. Суд враховує також те, що ОСОБА_33 першим звернувся до ДП щодо питання оренди, всі подальші зустрічі з обвинуваченими фактично ініціювалися самим ОСОБА_34 і відбувались лише коли ОСОБА_33 сам прибував до будівлі ДП. Тобто, загальна ініціатива контактування виходила не від обвинувачених, а від заявника.
ОСОБА_6 у своїх показаннях, які були підтримані ОСОБА_5 , зазначив, що при першому відвідуванні ДП Навроцькому, який хотів орендувати приміщення в ДП, була роз`яснена процедура оренди, яка включала участь Фонду держмайна та тривалий строк розгляду цим органом питання щодо оренди. Такі показання ОСОБА_6 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_21 , яка підтвердила факт роз`яснення обвинуваченими ОСОБА_7 , що оренда оформлюється через Фонд держмайна. З огляду на це, вбачаються підставними пояснення обвинувачених щодо ініціативи саме ОСОБА_7 укласти договір без участі Фонду держмайна, оскільки саме останнього цікавило якнайшвидше вирішення питання щодо оренди приміщення для ТОВ.
Суд враховує, що версії обставин подій за показаннями ОСОБА_7 та обвинувачених істотно відрізняються, зокрема щодо кількості зустрічей, сторони, яка першою поставила питання щодо надання неправомірної вигоди, способу оплати тощо. А отже, перевірка змістовного критерію провокації у даному випадку не є вирішальною і щодо цих обставин необхідно здійснювати подальший процесуальний тест на провокацію.
З досліджених судом відеозаписів контрольованих зустрічей ОСОБА_7 та обвинувачених вбачається, що домовленість щодо неправомірної вигоди була досягнута раніше, тобто до проведення таких відеозаписів. Аудіо-, відеоконтроль підтверджує факт домовленості між ОСОБА_7 та обвинуваченими щодо оплати договору двома різними видами платежів: 8 тис. грн. в місяць офіційний платіж, який мав вноситись через касу ДП ДНДІАСБ; 6 тис. грн. в місяць неофіційний платіж, який мав передаватись ОСОБА_6 або ОСОБА_5 . При цьому, сторонами була досягнута домовленість щодо поквартальної оплати кожного із зазначених платежів.
Не зважаючи на різні версії обставин подій, факт досягнутої домовленості щодо таких платежів підтверджений свідком ОСОБА_7 та обвинуваченим ОСОБА_6 і не заперечувався обвинуваченим ОСОБА_5 , хоча останні і вказали на те, що погодились на неодноразові наполегливі спонукання ОСОБА_7 віддячити за сприяння в укладенні договору.
У своїх показаннях ОСОБА_6 вказав, що 04.04.2017 коли він та ОСОБА_7 перебували в бухгалтерії, де останній здійснював оплату через касу, він вийшов з кабінету бухгалтерії, де продовжив залишатись ОСОБА_7 . Ці обставини є об`єктивно підтвердженими відеозаписом за вказаний день у період з 13:03:00 по 13:05:05 та по 13:09:21 год., які підтверджують показання ОСОБА_6 у цій частині. Далі ОСОБА_6 пішов до приймальні, де до нього підійшов ОСОБА_5 та повідомив про отримання від Навроцького 18 тис. грн. неофіційного платежу, на що ОСОБА_6 запропонував повернути ці кошти Навроцькому, оскільки вони вже були звільнені і ці кошти ОСОБА_35 може внести офіційно до каси з урахуванням того, що до каси були офіційно внесені кошти всього за один місяць. Таке рішення щодо повернення коштів вони прийняли узгоджено. Надалі, коли вже ОСОБА_7 збирався покидати ДП після підписання договору, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 підійшли до нього в коридорі та, пояснивши свою позицію, повернули ОСОБА_7 18 тис. грн.
Суд враховує, що оцінка версії обвинувачених у вказаній частині ускладнена іншою версією, висловленою ОСОБА_7 , та відсутністю інших свідків цих подій. Однак, суд вважає таку версію не спростованою стороною обвинувачення з огляду на таке. Так, контрольовані правоохоронними органами відеозаписи фактів зустрічей і змісту спілкування ОСОБА_7 та обвинувачених мали місце 24.03.2017, 28.03.2017 та 04.04.2017. Переглянуті відеозаписи за 24.03.2017 та 28.03.2017 починаються маршрутами руху ОСОБА_7 від висадки з автомобіля і до ДП ДНДІАСБ та закінчуються зворотнім маршрутом. Відеозапис за 04.04.2017 аналогічно починається маршрутом руху ОСОБА_7 від висадки з автомобіля, однак закінчується о 13:21:35 год., в час коли ОСОБА_35 ще залишається в робочому кабінеті обвинувачених.
Факт відсутності відеофіксації подій за 04.04.2017 після 13:21:35 год. з огляду на повністю контрольований поліцією процес здійснення такого фіксування викликає вже сам по собі серйозні зауваження, а у поєднанні з висловленою обвинуваченими версією подальших подій (подальше повернення Навроцькому грошових коштів) дозволяє висувати обґрунтоване припущення про спроможність версії обвинувачених та можливе штучне імітування обстановки злочину і його слідів (про що свідчить подальше вилучення під час обшуку грошових коштів на першому поверсі біля пожежного виходу).
Окрім того, суд звертає увагу також і на окремі надані свідком ОСОБА_7 показання, які важко визнати послідовними, зв`язними і логічними. Так, у ході допиту ОСОБА_7 не зміг пояснити за яких обставин він знайшов приміщення для оренди саме в ДП ДНДІАСБ, як і не зміг надати розумних пояснень свого вчинку щодо звернення до правоохоронних органів, а не пошуку іншого приміщення для цілей оренди з урахуванням неприйнятності умов щодо оплати, що і було невідкладною метою представництва ним інтересів ТОВ КП Софія. Не зважаючи на посилання ОСОБА_7 на те, що під час пошуку приміщення для оренди він неодноразово ходив в різні установи і організації, свідок не зміг вказати ні одну назву такої установи та організації або ж місце їх розташування. Не зміг свідок надати і розумних пояснень щодо причин звернення із заявою про злочин саме до підрозділу поліції на ОСОБА_36 , 114, а не до будь-якого іншого, зокрема, розміщеного в Солом`янському районі, де і відбувалися події; з цього приводу, непереконливими вбачаються показання ОСОБА_7 , який пояснив, що звернувся в УБОЗ на вул. Горького (Антоновича), оскільки по телевізору бачив, що там знаходиться відповідний підрозділ поліції; такі пояснення якщо і не є очевидно неправдивими, однак викликають підозру у їх щирості з огляду на те, що сам ОСОБА_7 є колишнім працівником міліції.
Окрім того, переглядами відеозаписів зустрічей ОСОБА_7 з обвинуваченими встановлено, що Навроцьким неодноразово задавалися ті ж самі уточнюючі запитання як щодо обізнаність директора ОСОБА_8 про досягнуту домовленість щодо оплати за користування приміщеннями, так і щодо розміру та порядку оплати. Така ініціативність ОСОБА_7 під час спілкування з обвинуваченими може свідчити про ймовірне умисне сценарування розмови, метою якого був цілеспрямований характер збору відповідних відомостей.
Суд враховує і такий важливий факт як те, що укладений між ДП та ТОВ договір фактично не виконувався і таке невиконання мало місце саме з боку ТОВ, яке не користувалось приміщеннями та технікою ДП, хоча і фактично здійснило оплату послуг за 1 місяць у розмірі 8 тис. грн., питання щодо повернення цих коштів ТОВ також не ініціювало. Ці обставини були підтверджені свідками ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_22 . Розумних пояснень щодо цих обставин свідок ОСОБА_7 надати не зміг.
Окрім того, сторона захисту ставила під сумнів незацікавленість залучених до слідчих дій під час огляду і вручення коштів, освідування та обшуку в якості понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . З наданих стороною захисту судових рішень встановлено, що ОСОБА_27 неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності та працював офіцером юридичної служби в/ч НОМЕР_5 (т. 3 а.с. 239-242), а ОСОБА_28 раніше притягувався до кримінальної відповідальності і на момент подій у даному кримінальному провадженні щодо нього здійснювалось досудове розслідування (т. 3 а.с. 245-247).
З огляду на це, не вбачаються як зовсім необґрунтовані твердження сторони захисту про невипадкове залучення цих осіб як понятих. Ці обставини ставлять під сумнів довіру до цих осіб, які повинні були слугувати незалежними спостерігачами за проведенням слідчих дій і гарантами проти можливих зловживань з боку поліції.
Таким чином, суд приходить до висновку про підтверджену сукупність переконливих обставин, які свідчить про те, що протиправні дії не були б вчинені обвинуваченими у випадку, якщо б не було втручання правоохоронних органів, діяльність яких не обмежилась пасивним розслідуванням, а отже, змістовний критерій провокації є очевидним та підтвердженим.
Перевіряючи доводи сторони захисту щодо провокації суд враховує також наступне.
Положення ч.ч. 1 та 2 ст. 22 КПК України визначають, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Отже, роль суду у змагальній процедурі полягає не у прояві самостійної ініціативи щодо збору доказів, а у створенні для сторін обвинувачення та захисту рівних умов, за яких сторони зможуть реалізувати всі ефективні і необхідні процесуальні засоби для здійснення обвинувачення та захисту відповідно. Саме сторони провадження мають надавати суду докази, остаточну оцінку яких суд робить за результати судового розгляду при прийнятті рішення по суті обвинувачення. З огляду на роль суду у змагальному процесі, суд має уникати будь-яких дій щодо втручання у правові позиції сторін, адже такі дії можуть бути розцінені учасниками провадження як прояв упередженості суду. При цьому, суд враховує, що як сторона обвинувачення, так і сторона захисту у змагальній процедурі висловили свої точки зору щодо обвинувачення, який складав предмет судового розгляду, та надали докази, якими кожна сторона обґрунтовувала свою позицію. Судом створено рівні умови, які дозволяли сторонам самостійно і без обмежень обстоювати свої правові позиції.
А отже, суд забезпечив справедливу і змагальну процедуру, у якій сторони обвинувачення та захисту висловили свої позиції і надали докази на спростування та підтвердження провокації.
ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово звертав особливу увагу, що тягар надання доказів лежить на відповідному органі прокуратури, якии? повинен продемонструвати відсутність підбурювання, за умови, якщо заява про провокацію не є абсолютно безпідставною.
Судом вище вже встановлена наявність обставин, що переконливо свідчить про неналежний прокурорський нагляд на етапі санкціонування та проведенням НСДР, зокрема істотне недотримання положень п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України щодо обов`язку викласти у постанові про контроль за вчинення злочину обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину.
Суд враховує також і пасивну позицію прокурора під час судового розгляду щодо наданих стороною захисту доказів на підтвердження провокації. З приводу таких доказів прокурором не надані будь-які спростування.
На початку судового розгляду стороною захисту висловлювалася позиція про необхідність допиту як свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 135-136), надалі захист відмовився від допиту цих осіб мотивуючи свою позицію відсутністю такої потреби з огляду на встановлення достатніх підстав для виправдання обвинувачених.
Вказані особи не були допитані під час досудового провадження, що підтверджується долученим до обвинувального акта реєстром матеріалів досудового розслідування. Хоча зазначені особи з огляду на їх роль у цьому провадженні і могли повідомити важливу доказову інформацію щодо обставин інкримінованої події злочину (зокрема, надати показання на підтвердження або спростування провокації), прокурор під час судового розгляду не клопотав про допит вказаних осіб.
Суд звертає також увагу на надані у суді показання свідка ОСОБА_7 , який повідомив, що показання, які ним надавались у ході чотирьох допитів під час досудового розслідування, відповідають дійсності у повному обсязі, зокрема і щодо анкетних даних. Факт проведення таких допитів підтверджений долученим до обвинувального акта реєстром матеріалів досудового розслідування. Хоча прокурором і не надавались суду протоколи допитів свідка ОСОБА_7 , однак з огляду на повідомлені останнім відомості щодо достовірності повідомлених ним анкетних даних (до яких відносяться і відомості щодо судимостей), суд обґрунтовано припускає, що свідок під час допиту або повідомив неправдиві відомості щодо своїх судимостей, або стороною обвинувачення були проігноровані такі відомості у випадку зазначення свідком правдивих даних з цього питання.
У будь-якому випадку, суд враховує повний доступ сторони обвинувачення до інформаційних баз даних поліції, зокрема, інформаційних підсистем обліку осіб криміногенних категорій, перевіркою яких могли бути встановлені відомості щодо особи ОСОБА_7 ще на етапі першочергових процесуальних дій, а встановлення відповідних відомостей (притягнення до кримінальної відповідальності у минулому та факт судимості за тяжкий злочин) могло, у свою чергу, вплинути на вирішення питання про залучення ОСОБА_7 до проведення НСРД у кримінальному провадженні.
У справі Телфнер проти Австріі? (Telfner v. Austria, № 33501/96, від 20.03.2001 року, §§ 13,15) ЄСПЛ зазначив, що порушення презумпціі? невинуватості виникає тоді, коли тягар доведення перекладається з обвинувачення на захист.
Таким чином, суд констатує, що у змагальному процесі прокурор не тільки не представив переконливі контраргументи на спростування доводів сторони захисту про провокацію, а й самоусунувся від покладеного на нього обов`язку доказування відповідних обставин, а отже, процесуальний критерій провокації є підтвердженим.
Суд у своїх висновках про наявність провокації з боку ОСОБА_7 та правоохоронних органів керується не принципом доведеності таких обставин поза розумним сумнівом (так, як ці обставини не є прямим предметом доказування у даному кримінальному провадженні), а зворотнім принципом неспростування прокурором сукупності відомостей про обставини, що з високим ступенем вірогідності можуть свідчити про наявність провокації.
За результатом проведеної перевірки законності проведених НСРД та допустимості їх результатів, суд приходить до ствердного висновку про те, що втручання у приватне життя і спілкування обвинувачених відбулось з істотним порушенням положень кримінального процесуального законодавства та статті 8 Конвенції, а результати такого втручання не можуть бути використані для доведення висунутого обвинувачення.
Так, із показань обвинуваченого ОСОБА_6 , які були підтверджені обвинуваченим ОСОБА_5 щодо порушення права на захист під час затримання, нероз`яснення працівниками поліції його прав і статусу під час проведення освідування та обшуку, недопуск захисника для проведення обшуку, суд звертає увагу на нступне.
Відповідно до практики ЄСПЛ важливим аспектом правового регулювання порядку затримання є визначення моменту затримання, про що, серед ряду інших, вказано у справі Кушнір проти України (№ 42184/09, від 11.12.2014 року, §§162-168). У статті 209 КПК України він формулюється наступним чином: особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поруч з уповноваженою службовою особою або в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Частини 4 та 5 ст. 208 КПК України визначають, що уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.
Частини 4 та 5 ст. 213 КПК України визначає, що уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.
Як уже зазначалось вище, контрольоване відеофіксування подій 04.04.2017 закінчилось о 13:21:35 год., в час коли ОСОБА_35 ще залишався в кабінеті обвинувачених.
З показань ОСОБА_6 вбачається, що між ним разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 після оформлення договору ще відбувалось спілкування, у ході якого ОСОБА_37 були повернуті грошові кошти, а після цього вони розпрощалися з ОСОБА_38 . Через 15-20 хвилин після того як ОСОБА_7 пішов, приблизно о 14:00 год. до приміщення ДП прийшли працівники поліції, які наказали всім залишатись на своїх місцях та під відеофіксацію почали проводити освідування, потім обшук, а він та ОСОБА_19 приймали участь у таких слідчих діях в силу підкорення вказівкам працівникам поліції. Свідок ОСОБА_8 надав аналогічні показання щодо послідовності проведення слідчих дій спочатку освідування його, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , а потім обшук, такі дії фіксувались на камеру. Свідок ОСОБА_11 показала, що правоохоронці з`явились приблизно через годину-півтори після того, як ОСОБА_7 вийшов з бухгалтерії (відеозаписом підтверджено, що ОСОБА_7 покинув кабінет бухгалтерії о 13:09:21 год.). Свідок ОСОБА_22 надала показання, що працівники поліції з`явилися у приміщенні ДП приблизно через 10 хвилин після того, як ОСОБА_35 пішов.
Протоколи освідування осіб ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 81-83, 85-87, 90-92) не містять відомостей щодо часу проведення цих слідчих дій, хоча положення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України покладають на слідчого обов`язок вказувати у протоколі час проведення процесуальної дії. Відсутні відомості щодо часу проведення освідування і у долученому до обвинувального акта реєстрі матеріалів досудового розслідування, де у відповідних графах стоять пробіли (т. 1 а.с. 8-9).
У ході судового розгляду стороною захисту заявлялось письмове клопотання про дослідження відеозаписів проведення освідування з огляду на пряму вказівку у відповідних протоколах про застосування відеофіксації під час цих слідчих дій.
На це клопотання прокурор не відреагував, а чинний КПК України не передбачає право суду зобов`язати сторону надати докази, а тому питання щодо точного часу початку слідчих дій залишилось невирішеним з незалежних від суду причин.
З протоколу обшуку та реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що обшук був проведений у період часу з 14:40 по 16:45 год., що не оспорювалось сторонами.
Сукупність вказаних обставин дозволяє дійти до таких висновків щодо хронології і змісту проведених проведення процесуальних дій спочатку слідчим були проведені освідування, а потім обшук; у будь-якому випадку освідування проводились до 14:40 год.; ці слідчі дії фіксувались на відеокамеру. Такі висновки у поєднанні з показаннями вищезазначених осіб дають суду право обґрунтовано стверджувати, що працівники поліції з`явились в ДП приблизно о 14:00 год., а у період часу приблизно з 14:00 год. до 14:40 год. (до моменту початку обшуку) були проведені освідування осіб ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 ; 40 хвилин вбачають мінімально розумним часом для проведення освідування трьох осіб та фіксації результатів цих слідчих дій у бланкових протоколах.
З огляду на зазначене суд вважає, що моментом фактичного затримання обвинувачених є 04.04.2017 приблизно о 14:00 год. і саме з цього часу обвинувачені перебували як затримані особи у процесуальному статусі підозрюваних в силу положень статті 42 КПК України. Досліджені обставини справи спростовують факт добровільності перебування обвинувачених в приміщенні ДП під час освідування та обшуку, оскільки обвинувачені продовжували приблизно з 14:00 год. перебувати у такому приміщенні в силу підкорення наказу працівників поліції, а не за власного бажання.
Не зважаючи на вказані обставини, у порушення вищевказаний норм КПК України, лише 04.04.2017 о 21:15 год. щодо ОСОБА_6 та 04.04.2017 о 22:05 год. щодо ОСОБА_5 були складені протоколи затримання та роз`яснено їх процесуальний статус і права. В обох протоколах затримання слідчим визначено 04.04.2017 о 16:40 год. як дату і час фактичного затримання обвинувачених.
Досліджені судом матеріали справи не містять як часу повідомлення уповноваженою службовою особою органу (установи), уповноваженої законом на надання безоплатної правової допомоги, так і доказів на підтвердження негайності здійснення такого повідомлення.
Таким чином, вказане дозволяє суду дійти висновку про істотне порушення права обвинувачених під час затримання, порушення правила про негайне без невиправданої затримки роз`яснення фактично затриманим особам їх процесуального статусу і прав, безпідставне неврахування часу затримання у період приблизно з 14:00 год. до 16:40 год. та незабезпечення своєчасного повідомлення і прибуття адвоката для надання затриманих правової допомоги, внаслідок чого ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , будучи фактично затриманими, перебували 04.04.2017 у стані правової невизначеності щодо свого процесуального статусу і своїх прав у період часу з 14:00 год. по 21:15 год. та з 14:00 год. по 22:05 год. відповідно.
Крім того, відповідно до ч.ч. 1, 2, 3, 5 ст. 241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу; освідування здійснюється на підставі постанови прокурора; перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора; про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу; особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.
Як вже зазначалося вище, 04.04.2017 слідчим ОСОБА_26 здійснено освідування ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , про що складено відповідні протоколи про участь кожного з них у цій слідчій дії. Процесуальною підставою для проведення цих слідчих дій стали відповідні постанови прокурора ОСОБА_3 від 29.03.2017.
Суд зазначає, що в ході судового розгляду прокурором долучені до матеріалів судового провадження постанову про проведення освідування ОСОБА_6 на двох аркушах; а також постанови про проведення освідування ОСОБА_8 та ОСОБА_5 на одному аркуші кожна, які, на відміну від аналогічної постанови щодо ОСОБА_6 , містять вступну частини, не повний текст мотивувальної частин та не містять резолютивних частин, тобто зазначені процесуальні рішення не містять обов`язкових, з огляду на положення п. 3 ч. 5 ст. 110 КПК України, відомостей щодо змісту прийнятого процесуального рішення, місця та часу (строку) його виконання, особи, якій належить виконати постанову, можливості та порядоку оскарження постанови.
Відсутність повних текстів постанов про проведення освідування ОСОБА_8 та ОСОБА_5 дає підстави для обґрунтованого припущення про правдивість показань обвинувачених і ОСОБА_8 щодо ненадання їм для ознайомлення таких постанов перед проведенням освідування.
Враховуючи вказані обставини та зміст фактично наданих прокурором зазначених постанов, зокрема наявних їх мотивувальних частин, вбачається, що процесуальні рішення про освідування ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_5 приймались у зв`язку з їх можливими протиправними діями по вимаганню грошових коштів за сприяння укладенню договорів оренди нежитлових приміщень та невчинення перешкод по користуванню таким майном.
Оцінюючи допустимість вказаних протоколів освідування з огляду на наявні процесуальні підстави їх проведення суд враховує наступне.
Так, в протоколах про освідування обвинувачених не зазначено їх процесуальний статус та не роз`яснено їх права під час проведення цієї слідчої дії. Протоколи затримання обвинувачених, як встановлено судом, складалися значно пізніше після проведення освідування. Іншого належного підтвердження роз`яснення обвинуваченим їх прав у кримінальному провадженні під час проведення освідування суду не надано.
Таким чином, суд констатує порушення права на захист обвинувачених під час проведеного освідування. На таке правозастосування з порушеного питання орієнтує також ККС ВС у постанові від 18.12.2019 у справі № 588/1199/16-к.
Крім того, щодо проведеного обшуку, у ході якого був вилучений предмет неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 18 тис. грн., суд хоче зазначити наступне. Під час обшуку фактично затриманим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , як учасникам цієї слідчої дії, не роз`яснювалися їх права та процесуальний статус.
У ході судового розгляду стороною захисту аналогічно заявлялось письмове клопотання про дослідження відеозаписів проведення обшуку з огляду на пряму вказівку у протоколі про застосування відеофіксації під час цієї слідчої дії, а також про дослідження вилучених грошових коштів, які постановою слідчого визнані речовим доказом у кримінальному провадженні (т. 1 а.с. 75-76).
На це клопотання прокурор також не відреагував, чинний КПК України не передбачає право суду зобов`язати сторону надати докази, а тому питання щодо процесу та інших обставин проведення обшуку дій, а також наявності у розпорядженні сторони обвинувачення зазначеного речового доказу залишилось невирішеним з незалежних від суду причин.
Таким чином, суд констатує порушення права на захист обвинувачених під час проведеного обшуку.
За таких обставин, докази, отримані у результаті проведених освідувань та обшуку, є недопустимим з підстави, передбаченої п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, з огляду на очевидні порушення права обвинувачених на захист.
З огляду на встановлені судом істотні порушення вимог КПК України, допущені стороною обвинувачення при збирання доказів, а також на інші вищевикладені мотиви, суд приходить висновку, що стороною обвинувачення не доведена поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, а версія обвинувачення є неспроможною, оскільки не пояснює всі істотні обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.
Запобіжний захід до ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не застососувався, речові докази та судові витрати відсутні.
На підставі наведеного, керуючись п.2 ч.1 ст.373 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, та виправдати за цим обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 354 КК України, та виправдати за цим обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Солом`янський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1