Номер провадження: 11-кп/813/817/21
Номер справи місцевого суду: 523/4168/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06 липня 2020 року, в рамках кримінального провадження № 0004700, внесеного до ЄРДР від 27 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

встановив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, працевлаштованого, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 1(один) рік 6 (шість) місяців.

Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_10 .

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 близько 23 години 00 хвилин 26 грудня 2019 року, перебуваючи в приміщенні кав`ярні біля буд. №62-А по вул. Кримській в м. Одесі, під час виниклого з мотивів особистої неприязні конфлікту із раніше знайомим ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реалізуючи раптово виниклий умисел на спричинення останньому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, наніс потерпілому шість ударів ножем в різні частини тіла, чим заподіяв ОСОБА_10 : віднесені до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, колото-різані поранення області лівого плечового суглобу(одне), та лівого плеча (одне) та лівого променевого - зап`ясткового суглобу (одне); визнане в якості тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя колото-різане поранення лівої поперекової області, з ушкодженням лівої нирки, що призвело до втрати останнього органу.

Зазначені дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило втрату будь-якого органу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, вказує, що призначене судом покарання є несправедливим через його м`якість і недостатнім для виправлення і попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень, оскільки суд першої інстанції недостатньою мірою враховав: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; обставини, що характеризують поведінку обвинуваченого до вчинення злочину, який разом із своїм товаришем намагались виштовхнути потерпілого з приміщення кав`ярні із застосуванням фізичної сили.

На підставі наведеного прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, посилаючи на наступе.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не погоджуючись із оскаржуваним вироком, зазначив, що він є незаконним та необґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження після того, як останній здійснив дії у вигляді нападу на ОСОБА_11 з ножом, викликавши у обвинуваченого ОСОБА_8 стан душевного хвилювання, який проявився у тимчасовій втраті контролю над своїми діями. Зазначає, що наявні докази перебування обвинуваченого в момент нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 у стані фізіологічного афекту підтверджується поясненнями свідків, обвинуваченого, результатами слідчого експерименту.

Звертає увагу суду, що ОСОБА_8 було надано ОСОБА_10 першу медичну допомогу, ним же було викликано швидку та повідомлено поліцію. Вважає правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому не обґрунтованою.

Також захисник зауважує, що частина доказів є недопустимими, зокрема:

1. Протокол огляду місця події від 27.12.2019 року за адресою: м. Одеса, вул. Кримська, 62-А., оскільки:

- інформація про вчинення кримінального правопорушення не була зафіксована у певній процесуальний спосіб, що в свою чергу не допускає проведення огляду місця події;

- відомості по вказаному кримінальному правопорушенню внесені до ЄРДР 27 грудня 2019 року, тобто лише на наступний день;

- огляд місця події проведено без письмового дозволу власника/користувача приміщення та фактично був обшуком;

- в протоколі не зазначено ідентифікаційні ознаки засобу фіксації, а вказівка про марку та серію фотоапарату є недостатньою;

- відеозапис огляду місця події у зв`язку із невстановленими обставинами не зберігся;

- протокол не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України.

На підставі наведеного вилучені леза, рукоятка та змиви речовини бурого кольору, які вилучені в ході огляду місця подіє, є недопустимими.

2. Протокол огляду місця події від 27.12.2019 року за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Заболотного, 26/32:

- протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, оскільки не зазначено: підстави проведення огляду, адреса приміщення проведення огляду, відомостей про пристрій фіксації, виявлені речі були вилучені неналежним чином, відсутня фото-таблиця.

На підставі наведеного вилучене майно є недопустимими доказами.

3. Арешт на вилучене майно в ході огляду місця події від 27.12.2019 року за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Заболотного, 26/32 накладено з порушенням вимог КПК України, оскільки арешт на майно було накладено слідчим суддею із пропущенням строку, окрім того при накладанні арешту не було зазначено ідентифікуючих ознак предметів.

4. Висновки експертиз №12, 31, 117, 187, оскільки: в ході проведення зазначених експертиз досліджувались об`єкти, які ще до моменту проведення експертизи являли собою недопустимі докази; у матеріалах справи відсутні постанови про призначення експертиз.

5. Висновки експертиз №10, 11, оскільки в матеріалах провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів; в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора про доручення слідчим відібрати біологічні зразки; з матеріалів провадження неможливо встановити які саме слідчі входять до слідчої групи, яким, зокрема, було доручено відібрати зразки для відповідних експертиз.

На підставі наведеного вилучення крові відбулось неналежним чином;

На підставі викладеного, захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 123 КК України та призначити покарання у межах передбаченої вказаною статтею санкції. Визнати недопустимими докази та не посилатись на них у мотивувальній частині.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не прибув, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, про що свідчать довідка про доставку смс-повідомлення на номер телефону НОМЕР_1 , причин неприбуття не повідомив, з клопотанням про відкладення судового розгляду не звертався.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілого, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційні скарги за відсутності потерпілого, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення потерпілого про призначення судового засідання в апеляційному суді.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 , підтримали доводи апеляційної скарги сторони захисту, та заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 та просила її задовольнити, а також заперечувала проти апеляційної скарги сторони захисту.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді кримінального провадження по суті судом першої інстанції були всебічно, повно та об`єктивно з`ясовані та досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст. 91 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, підтверджені доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону, та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення та узгоджені між собою та не містять протиріч.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, потерпілого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Судом був наданий ретельний аналіз показанням обвинуваченого, які були надані ним в судовому засіданні у співвідношенні з усіма зібраними доказами по справі.

При допиті у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений не спростовував факту нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, які надалі було визнано тяжким тілесним ушкодженням, що спричинило втрату органу, але обвинувачений зазначав, що здійснював захист присутніх осіб під час конфлікту з потерпілим, відібравши у того ніж, а тому не мав умислу на умисне нанесення йому тілесних ушкоджень.

Версію сторони захисту було належним чином перевірено судом першої інстанції та надана належна оцінка доказам, та було відхилено, оскільки дії ОСОБА_8 не були обумовлені необхідною обороною та носили виключно умисний характер, а особиста протилежна позиція обвинуваченого є помилковою формою захисту, яка суттєво не повинна впливати на вид та розмір призначеного йому покарання.

За апеляційними вимогами стороною захисту не оскаржується причетність ОСОБА_8 до заподіяння потерпілому ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило втрату органу, а виключно порушується питання про нанесення обвинуваченим ушкодження потерпілому у стані сильного душевного хвилювання.

Що ж стосується кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України, а не за ст. 123 КК України, - умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, то слід зазначити наступне.

Як встановлено під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_8 та на підтвердження його винуватості обґрунтовано послався, у тому числі: на показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були безпосередньо допитані в судовому засіданні у встановленому законом порядку та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, про початок та розвиток конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 .

Перш за все апеляційний суд зазначає, що конститутивною (конструктивною) ознакою складу цього злочину є стан сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого, якому і було заподіяно тяжке тілесне ушкодження.

Причиною виникнення стану сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту) є протизаконне насильство або тяжка образа з боку потерпілого.

В даному випадку слід враховувати ступінь протизаконного насильства з боку потерпілого, який повинен бути адекватним, чи трохи менший за той, яке застосував обвинувачений.

Так, в судовому засіданні судом першої інстанції було встановлено, що в приміщенні кав`ярні відбувся словесний конфлікт між ОСОБА_10 з одного боку та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_8 з іншого боку, який супроводжувався штовханиною, в ході якого обвинувачений побачив в руці потерпілого ніж, яким той замахнувся в бік ОСОБА_11 , проте удар був заблокованим ОСОБА_12 , апеляційний суд підкреслює дану обставину, що внаслідок таких дій потерпілого ОСОБА_10 обвинуваченому ОСОБА_8 або іншим особам взагалі не було спричинено будь-яких тілесних ушкоджень.

Відповідно, апеляційний суд вважає, що в діях потерпілого ОСОБА_10 відсутня така ознака, як протизаконне насильство у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 , саме як протизаконне насильство в розумінні ст. 123 КК України, що є підставою для відмови в кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 саме за ст. 123 КК України, оскільки з боку обвинуваченого, було бажання завдати шкоди саме потерпілому. Крім того, відповідно до висновку експертизи усі виявлені ушкодження у потерпілого обумовлені неодноразовими діями колюче-ріжучого предмету.

Також апеляційний суд вважає, що в даному випадку відсутня тяжка образа з боку потерпілого ОСОБА_10 в сторону обвинуваченого ОСОБА_8 , що підтверджується доказами, здобутими в судовому засіданні, зокрема, показаннями свідків, що є також підставою для відмови в кваліфікації дій обвинуваченого саме за ст. 123 КК України.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про неспроможність такої версії сторони захисту та доведення в повному обсязі його вини саме у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило втрату органу, оскільки сукупність досліджених доказів судом першої інстанції дає підстави зробити лише такі висновки.

Показання потерпілого ОСОБА_10 , підозрюваного ОСОБА_8 про механізм спричинення потерпілому ножових поранень та показання свідка ОСОБА_12 про початок та розвиток конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 узгоджуються з даними слідчих експериментів від 18 лютого 2020 року на місці злочину за їх участі (а.с.65-69,74-76,77-79,80-82 т.1).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 24 лютого 2020 року №282 у ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження:

- віднесені до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, колото-різані поранення області лівого плечового суглобу (одне), та лівого плеча (одне) та лівого променевого - зап`ясткового суглобу (одне);

- визнане в якості тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя колото-різане поранення лівої поперекової області, з ушкодженням лівої нирки.

Вказані ушкодження утворилися від ударної дії колюче-ріжучого предмета, індивідуальні властивості якого в ушкодженнях не відобразилися та могли бути спричинені 26 грудня 2019 року від дії ножа (а.с.125-128 т.1).

Як вбачається із висновку судово-медичної експертизи від 27 лютого 2020 року №466 тілесні ушкодження у потерпілого могли утворитися при механізмі, який відтворено у відеофайлах слідчих експериментів за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Інформація, що міститься у відеофайлах слідчих експериментів за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не відображає безпосередній контакт травмуючого предмета (ножа) з тілом ОСОБА_10 , тому дати їм судово-медичну оцінку з приводу механізму спричинення ушкодження не представляється можливим (а.с.129-130 т. 1).

Посилання захисника на те, що огляд місця події був проведений з порушенням вимог процесуального закону без дозволу суду, а відтак протоколи цих слідчих дій є недопустимим доказом, на думку апеляційного суду, не ґрунтується на законі, з таких підстав.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 27 грудня 2019 року з фото таблицею встановлено, що на ділянці місцевості біля буд. №62 А по вул. Кримській в м. Одесі було виявлено пляму речовини бурого кольору, а в самому приміщенні кав`ярні ніж у зламаному стані (а.с. 52-57 т. 1).

Крім того, як вбачається із протоколу огляду від 27 грудня 2019 року з приміщення КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» було вилучено пошкоджені та заплямовані речовиною бурого кольору предмети одягу госпіталізованого ОСОБА_10 (а.с. 60-61 т. 1).

Даними доказами належним чином зафіксована обстановка безпосередньо після вчинення злочину, вилучені речі матеріального світу, які в подальшому постановою слідчого від 22 лютого 2020 року, з дотриманням вимог КПК України, визнані речовими доказоми на підтвердження факту вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який передбачений ч. 1 ст. 121 КК України, та долучено до провадження (а.с. 86-88 т. 1). Ухвалою слідчого судді на вказане майно було накладено арешт (а.с. 63 т. 1).

Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.

У той же час огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Апеляційним судом було встановлено, що підставою для проведення огляду місця події

стало повідомлення ОСОБА_8 на служби 102 про нанесення ним іншій особі за допомогою ножа тілесних ушкоджень, що підтверджується рапортом, тобто, підставою для проведення огляду місця події слугувала інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі (а.с. 47 т.1).

З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд ділянки місцевості та приміщення кав`ярні за адресою: м. Одеса, вул. Кримська, 62-а, в процесі якого виявлено пляму речовини бурого кольору, а в самому приміщенні кав`ярні ніж у зламаному стані. Отже, зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду.

Окрім того, з метою, збереження майна, яке подальшому буде використане як речовий доказ, слідчим було проведено огляду приміщення КНП «Одеська обласна клінічна лікарня», в процесі якого було вилучено пошкоджені та заплямовані речовиною бурого кольору предмети одягу госпіталізованого ОСОБА_10 .

Однак, слід звернути увагу, що з метою здійснення судового контролю, слідчий в рамках кримінального провадження № 0004700, внесеного до ЄРДР від 27 грудня 2019 року, звернувся з клопотаннями про проведення огляду житла за вищевказаними адресами до слідчого судді. Вказанні клопотання були розглянуті слідчим суддею, проведенні огляди визнано правомірними, зважаючи на невідкладність проведених зазначених слідчих дій( а.с. 59, 62 т. 1).

Окрім цього, порядок складання і процесуального оформлення доказу - протоколу огляду місця події регламентується ст.ст. 104 106, 237 КПК України. У протоколі обшуку повинно бути докладно викладено відомості про виявлені предмети, також зазначено загальні та окремі ознаки виявлених предметів (назва, розмір, форма, вага, колір, маркування, позначки, номери, пошкодження та ін.). Завдання слідчого полягає в тому, щоб охарактеризувати та індивідуалізувати вилучений предмет, зафіксувати ознаки та особливості, що дають змогу відрізнити його від інших подібних предметів, виключити можливість підміни. Поряд з цим даний процесуальний документ повинен бути належним та допустимим.

Аналізуючи протоколи огляду місця події від 27.12.2019 року, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те, що цей процесуальний документ відповідає вимогам КПК України, складений належним чином та з залученням понятих.

Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до дослідницької частини висновка експерті №12 від 03.01.2020 року та висновку експерта № 31 від 15.01 2020 року вилучені предмети під час вищезазначених оглядів, а саме ніж, фрагмент бинта зі змивом речовини бурого кольору та одяг потерпілого, було надано на дослідження відповідно до порядоку вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, визначений Інструкцією про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, Державної податкової служби України, СБУ, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України №51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 р., зокрема зазначені об`єкти були упаковані для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів, які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами понятих та слідчого, які скріплюються печаткою відповідного органу (а.с.106, 109 зворот аркуша т.1).

Враховуючи те, що огляди місця події були проведені у відповідності до вимог процесуального закону, під час їх проведення з дотриманням вимог цього закону було виявлено та вилучено речові докази, тому апеляційний суд не може погодитися з доводами захисника про недопустимість таких доказів, як висновки експертиз №12 та № 31.

Також, у апеляційній скарзі захисник стверджував, що, оскільки постанови органу обвинувачення про залучення експертів у матеріалах кримінального провадження відсутні, то висновки відповідних експертиз є недопустимими доказами.

Однак, апеляційний суд наголошує, що з долученого до обвинувального акта «Реєстр матеріалів досудового розслідування» містить у собі посилання на процесуальні рішення, прийняті слідчим, у тому числі й на постанови про призначення у справі відповідних експертиз (а.с. 10-13 т. 1). Відсутність цих постанов у матеріалах кримінального провадження не ставить під сумнів законність отримання цих доказів органом досудового розслідування та їх допустимість, оскільки у кожному із зазначених експертних висновків є посилання на винесення цієї постанови слідчим, номер кримінального провадження, а також перелік конкретних питань, які були поставлені слідчим на вирішення експертів. При ознайомленні з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК сторона захисту будь-яких клопотань із цього приводу не заявляла. Не були заявлені нею такі клопотання і при розгляді справи в суді першої інстанції, а також під час апеляційного розгляду. З огляду на викладене апеляційний суд не погоджується з доводами захисника про недопустимість як доказів експертних висновків у кримінальному провадженні через відсутність у матеріалах справи постанов слідчого про їх призначення.

Крім того, захисник наполягав на тому, що висновки судово-медичних експертиз №10 та № 11 є недопустимими доказами, оскільки забір крові був зроблений із порушеннями норм КПК України.

Відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Порядок відібрання зразків біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

На виконання постанови прокурора ОСОБА_9 від 02.01.2020 року про відібрання біологічних зразків крові ОСОБА_13 та ОСОБА_10 для проведення судово-медичних експертиз(а.с.90,96 т.1), слідчим ОСОБА_14 з дотриманням вимог КПК України за участю медичних працівників здійснено відбір зразків крові та було складено відповідні протоколи від 02.01.2020 року, які підписані усіма особами, які були присутні під час проведення вказаної процесуальної дії:

- у ОСОБА_10 у приміщенні Одеської обласної клінічної лікарні, за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 92-93 т.1);

- у ОСОБА_13 у приміщенні Одеського обласного бюро судово-медичної експертизи, за адресою: Валіховський провулок, 2 м. Одеса (а.с.98-99).

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, апеляційним судом не встановлено.

Системне тлумачення норм, передбачених статтями 36,40, 241, 245 КПК України, не дає підстав для твердження про те, що прокурору належить визначити який конкретний слідчий має здійснювати таку слідчу дію, як отримання зразків для проведення експертизи.

Підстав для застосування до даних доказу доктрини "плодів отруйного дерева", немає.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить висновку про те, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ґрунтується на належних та допустимих доказах, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК України і як наслідок невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_8 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, а також конкретні обставини справи.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав надання медичної допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення. Натомість, обставиною, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстагції не встановлено.

Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_8 без його ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбуття основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Досліджуючи механізм конкретного кримінального правопорушення, апеляційний суд зазначає, що необхідно ретельно вивчати не лише особу обвинуваченого, а й особу потерпілого. Важливо, що переважно злочини відбуваються через значний внесок жертви в те, що з нею сталося, тому злочин можна вважати результатом дій обох - злочинця і жертви. Апеляційний суд вважає, що, з огляду на обставини справи, які встановлені судом першої інстанції з належних та допустимих доказів, потерпілий ОСОБА_10 мав до вчинення кримінального правопорушення поведінку, яка була максимально провокативною.

Слід звернути увагу, на поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 після вчинення кримінального правопорушення, який вів себе, як правослухняний громадянин, дії якого були спрямовані на розкриття вчиненого кримінального правопорушення, - не покинув місця вчинення кримінального правопорушення, чекаючи на прибуття працівників поліції, не здійснював дій по укриттю чи знищенню речових доказів, а навпаки, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Під час судового розгляду у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду обвинувачений про вчинене шкодував, що свідчить про те, що ОСОБА_8 усвідомив в повному обсязі всю протиправність своєї поведінки.

Разом з тим, з огляду на те, що кара є другорядною метою покарання, а також що покарання має на меті виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, яке за своїм видом і розміром має бути необхідним і достатнім.

Отже, апеляційний суд вважає, що оскільки обвинувачений ОСОБА_8 до вчинення даного кримінального правопорушення мав правослухняну поведінку, що підтверджується довідкою про несудимість (а.с. 142 т. 2), позитивну характеристиками з місця роботи та проживання (а.с.148,151,153), його офіційне працевлаштування, перебування у шлюбі та наявність дитини 2020 року народження, яких належним чином утримує, висновок досудової доповіді, думку потерпілого, який не наполягав на призначенні покарання пов`язаного з позбавленням волі, враховуючи віктимну поведінку потерпілого, що мала місце безпосередньо перед вчиненням злочину, наявності лише обставини, яка пом`якшує покарання, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв рішення, що подальше виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливо здійснити в умовах без ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням положень ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробовуванням), з застосуванням положень ст. 76 КК України, (заходи обмежуючого характеру, превентивні заходи до вчинення обвинуваченим нових злочинів).

У контексті викладеного правових підстав вважати призначене обвинуваченому покарання із застосуванням інституту умовного звільнення явно несправедливим через м`якість апеляційний суд не вбачає.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а призначене покарання вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни оскарженого вироку.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 06.07.2020 року про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 121 КК України по кримінальному провадженню № 0000266 від 15 серпня 2017 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3