Справа № 462/2020/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/300/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 червня 2019 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Яр, Кілійського району, Одеської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 23.04.2012 р. вироком Кілійського районного суду Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

перекладача ОСОБА_9

встановила:
вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13.06.2019 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком у 5 років.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного затримання 07.11.2018.

Вирок суду в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 оскаржила його захисник адвокат ОСОБА_6 та просить скасувати даний вирок, а провадження закрити за недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Апелянт наголошує на численних порушеннях вимог кримінального процесуального законодавства, які свідчать про недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку.

Зокрема, апелянт звертає увагу на протокол огляду місця події від 07 листопада 2018 р. (т.1, а.с.12-14), згідно якого виявлено та вилучено грошові кошти та речі, які були відкрито викрадені у потерпілого ОСОБА_10 . Як стверджує адвокат, всупереч вимогам ст. 104 КПК України у даному протоколі не зазначено місце проведення слідчої дії, всіх присутніх осіб, не вказано характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувались при проведенні процесуальної дії, а також про повідомлення учасників слідчої дії стосовно використання цих технічних засобів. Крім цього, в протоколі не описано послідовність проведених слідчим дій, а також місце виявлення описаних речей і у кого вони були виявлені та вилучені. Водночас згідно постанови про визнання речових доказів та їх зберігання від 07 листопада 2018 р. (т.1, а.с.51) грошові кошти і речі були вилучені у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Наведене, на переконання захисту, свідчить про те, що в дійсності слідчим було проведено не огляд місця події, а іншу слідчу дію особистий обшук ОСОБА_11 (тобто ОСОБА_7 ) та ОСОБА_12 . При цьому, такий обшук проведено до того, як відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що грубо порушує вимоги КПК України.

Апелянт покликається на те, що згідно вимог ч. 3 ст. 208, ч. 5 ст. 236 КПК України особистий обшук може здійснюватися лише при проведенні обшуку житла чи іншого володіння особи або при затриманні особи. Однак, ні ОСОБА_11 (він же ОСОБА_7 ), ні ОСОБА_12 слідчим не затримувалися, а по факту, вилучення речей здійснено внаслідок особистого обшуку під час огляду місця події, що суперечить вищевказаним нормам процесуального закону. За таких обставин адвокат ОСОБА_6 наполягає на тому, що протокол огляду місця події від 07 листопада 2018 р. є недопустимими доказом, і як наслідок, недопустимими повинні вважатися протокол огляду предмета від 07 листопада 2018 р. і постанова про визнання речових доказів та їх зберігання від 07 листопада 2018 року.
Звертає увагу сторона захисту і на те, що з порушенням законодавства слідчим 07 листопада 2018 р. оформлено протоколи пред`явлення потерпілому ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_13 особи для впізнання (т.1, а.с.26-29, 38-41). В обох процесуальних документах нічого не зазначено про застосування під час проведення впізнання технічних засобів. Незважаючи на це, стороною обвинувачення в суді першої інстанції представлено фототаблиці, як додаток до протоколу, і такі прийняті судом. Також, як слідує із вказаних протоколів, потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_13 не зазначили, по яким ознакам вони будуть впізнавати особу, яка вчинила злочин. Крім цього, при проведенні впізнання за участі потерпілого ОСОБА_10 слідчим в протоколі зазначено суперечливі відомості щодо місця розташування особи, яка впізнається: один раз зазначено, що ОСОБА_11 (він же ОСОБА_7 ) розташований в ряді другим зліва направо, іншого разу другим в ряді з права наліво. В той же час при пред`явленні для впізнання осіб свідку ОСОБА_13 . ОСОБА_7 був позбавлений права самостійно вибрати місце поміж статистів. За таких обставин захисник стверджує, що достовірність протоколів пред`явлення осіб для впізнання є сумнівною, а тому такі не можуть вважатися доказами у справі. Апелянт наголошує на тому, що в суді першої інстанції нею заявлялося клопотання про визнання недопустимими вищеперелічених доказів, однак, суд, в порушення вимог КПК України, відмовився розглядати це клопотання, безпідставно пославшись на те, що на стадії дебатів такі клопотання не можуть бути заявлені. В результаті доводи сторони захисту так і залишились неспростованими у справі.
Більше того, суд першої інстанції не перевірив показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який категорично заявив, що ніякого злочину щодо потерпілого ОСОБА_10 він не вчиняв, а навпаки, допоміг останньому вирішити конфлікт, який виник у того з військовослужбовцями.

Також поза увагою суду залишились пояснення обвинуваченого про те, що 07 листопада 2018 року його разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було затримано працівниками правоохоронного органу, які підкинули йому 5 пачок сигарет та кросівки, а в подальшому ці речі були вилучені слідчим при проведенні особистого обшуку, однак, в протоколі огляду місця події від 07 листопада 2018 р. не було чітко зазначено, в кого вилучалися гроші і речі. Про те, що такі виявлені в ОСОБА_7 та ОСОБА_12 вказано лише в мотивувальній частині постанови про визнання їх речовими доказами у справі. Як наголошує апелянт, на зазначені факти застосування незаконних методів слідства, як і неодноразові заяви обвинуваченого до слідчого судді і суду про застосування до нього фізичного насильства, залишені без належного реагування.

Також адвокат ОСОБА_6 наголошує в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового слідства кілька разів заявляв про те, що не володіє українською мовою на достатньому рівні і просив забезпечити для нього участь перекладача, однак слідчим такі звернення були проігноровані, і як наслідок, підозрюваний був позбавлений можливості отримувати копії процесуальних документів мовою, якою він володіє.

Не врахував суд першої інстанції і те, що в показаннях учасників кримінального провадження наявні істотні суперечності, які залишились неусунутими в судовому засіданні, а намагання сторони захисту провести допит, зокрема свідка ОСОБА_13 , з метою з`ясування причин зміни ним показань в суді були присічені головуючим. З урахуванням наведеного адвокат ОСОБА_6 вважає ухвалений місцевим судом вирок незаконним та необґрунтованим, а тому, просить його скасувати і кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимий, 23.04.2012 р. Кілійським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та відносно якого на теперішній час направлено кримінальні провадження: № 0002391 від 09.08.2016 р. за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 189 КК України та № 0000201 за ч. 2 ст. 186 КК України в Ізмаїльський міськрайонний суд, повторно вчинив новий корисливий злочин.

Так, ОСОБА_7 07.11.2018 р. приблизно о 01:30, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої скеровано до суду із клопотанням про застосування примусових заходів медичного характеру, перебуваючи неподалік зупинки громадського транспорту, що на площі Двірцевій, 1 у м. Львові, користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_10 перебуває в стані алкогольного сп`яніння, відкрито заволоділи його майном, а саме: кросівками марки "Splinter", вартістю 500 грн., десятьма пачками сигарет марки "PHILIP MORRIS", вартістю 30 грн. кожна, однією купюрою номіналом 100 доларів США, офіційний курс якого станом на 07.11.2018 року становить 27,95 гривень (2795 гривень), 90 польськими злотими, офіційний курс яких станом на 07.11.2018 року становив 7,4 гривень (666 гривень), чим завдали шкоду потерпілому в сумі 4261 гривня.

Заслухавши доповідача, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 , підтримане його захисником про задоволення апеляційної скарги, думку прокурора, який просив задоволити частково апеляційну скаргу, скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Усупереч вимогам кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи сторони захисту про застосування до засудженого незаконних методів ведення досудового розслідування. За матеріалами кримінального провадження, органами досудового розслідування не було проведено належної перевірки заяв ОСОБА_7 про застосування таких методів із внесенням відомостей до ЄРДР.

Як визначив ЄСПЛ у справах «Вергельський проти України» (заява № 19312/06, рішення від 12 березня 2009 року) та «Яременко проти України» (заява № 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року), коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом проведення ефективного офіційного розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення. Перевірка доводів засудженого стосовно незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.

Верховним Судом у постанові від 29 жовтня 2019 року (справа № 515/2020/16-к, провадження № 51-2904км18) зазначено, що для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції, така заява має бути небезпідставною, тобто містити в своєму змісті конкретні обставини такого поводження і мати певне підтвердження цим обставинам, або інформацію, яка дає можливість перевірити чи має заява певні підстави.

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування із внесенням відомостей до ЄРДР щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, якщо особа висуває небезпідставну скаргу, чого не було дотримано під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції під час якого буде повно та всебічно досліджено докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та прийнято рішення по справі, що відповідає положенням ст. 370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 червня 2019 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: