ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №:635/4708/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/987/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі засудженого ОСОБА_7 та без участі представника Темнівської ВК №100 належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу, за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 16.11.2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною вище ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у відповідності до ч.5 чт.72 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та рахувати початок відбування покарання з фактичного дня затримання, а саме 12.03.2020 року за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 22.01.2020 року.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав ухвалу суду першої інстанції законною і обґрунтованою.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 22.01.2020 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185 КК України, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

-за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за вказаним вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова у виді 3 (трьох) років позбавлення волі було частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 25.04.2018 року у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно було призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирали, вирішено взяти його під варту в порядку виконання вироку.
Строк тримання під вартою ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Відповідно до рапорту старшого ДОП Немишлянського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 від 12 березня 2020 року судом встановлено, що 12 березня 2020 року ОСОБА_7 було затримано на підставі вироку Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22 січня 2020 року для негайного доставлення до СІЗО №23 м.Харкова (а.с.15).

Тобто, за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 22.01.2020 року засуджений ОСОБА_7 відбував покарання з 12.03.2020 року.

Згідно вироку Фрунзенський районний суд м. Харкова від 18 січня 2021 року (справа № 645/1242/20, Провадження № 1-кп/645/279/21) вбачається, що ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 5, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

-за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі частково було приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 22.01.2020 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 не обиралась.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова визначено рахувати з 18.01.2021 року.

Враховуючи вище викладене належить зазначити, що вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 18.01.2021 року, при призначенні покарання суд першої інстанції застосував положення ст.71 КК України, тобто призначив покарання за сукупністю вироків та врахував частину невідбутого покарання у іншому кримінальному провадженні за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 22.01.2020 року.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Часові значення, протягом яких засуджений утримувався під вартою в іншому кримінальному провадженні при приєднанні частки невідбутого покарання не повинні враховуватись за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII від 21.06.2017 року), оскільки міру запобіжного заходу до засудженого не застосовували.

Слід зазначити, що при приєднанні частки невідбутого покарання за попереднім вироком від 18.01.2020 року, початок відбування покарання за останнім вироком слід рахувати з 18.01.2021 року, оскільки частина невідбутого покарання за правилами ст.71 КК України була врахована при призначенні остаточного покарання за вироком від 18.01.2021 року.

Враховуючи вище викладене колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, а ухвала суду першої інстанції зміні чи скасуванню, оскільки апелянт не навів достатньо підстав для цього.

Керуючись ч.2 ст.376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426,573, 539 КПК України, ст.72 КК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 16.11.2021 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування йому строку попереднього ув`язнення йому строку попереднього ув 'язнення у строк відбуття покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4