Житомирський апеляційний суд
Справа №285/4784/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000012 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23 квітня 2021 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , інваліда II групи загального захворювання, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 (один) місяць арешту.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання засудженого.

Речові докази в кримінальному провадженні, а саме:

- поліетиленовий спец пакет № SUD3007684, у середині якого знаходиться шість паперових згортків з подрібненою рослинною сумішшю, схожою на коноплю, який передано до кімнати зберігання речових доказів при ГУНП в Житомирській області знищити;

- мобільний телефон марки «ZTE», чорного кольору, НОМЕР_1 , з сім карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , який передано на відповідальне зберігання ОСОБА_8 - залишено ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів (висновок експерта та довідка № 9/2-1299 від 24.11.2020), в розмірі 1307 (одна тисяча триста сім) грн. 60 коп.

встановила:

Як встановив суд, 17.11.2020 у вечірню пору доби ОСОБА_7 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, яка розташована по вулиці Відродження у м. Новоград-Волинський Житомирської області, біля одного із закинутих приміщень, помітив полімерний пакет та взяв його до рук. ОСОБА_10 розгорнувши його виявив всередині шість паперових згортків з рослинною сумішшю.

Усвідомлюючи, що дана речовина є наркотичним засобом - канабісом, ОСОБА_10 поклав (придбав) шість паперових згортків з наркотичним засобом до правої та лівої кишені своїх штанів, по три згортки до кожної та незаконно зберігав при собі для власних потреб, без мети збуту.

17.11.2020, близько 21 год. 20 хв. працівниками Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області, під час патрулювання по вул. Залізничній, м. Новоград-Волинський, на зупинці громадського транспорту, було виявлено ОСОБА_11 , який поводив себе підозріло, а саме мав не чітку ходу та не зв`язне мовлення та доставлено до медичного витверезника. Перебуваючи біля приміщення медичного витверезника, що по вулиці Івана Франка ЗА у м. Новоград-Волинський, на запитання працівників поліції чи зберігає він при собі наркотичні засоби або заборонені в обігу предмети, ОСОБА_10 пояснив, що зберігає при собі наркотичні засоби.

Після цього на місце події було викликано СОГ Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області, де в ході проведення огляду місця події, на підставі заяви ОСОБА_11 , у нього було виявлено та вилучено шість паперових згортків, заповнених речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 24,872 гр., яку він незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 оскаржує вирок з підстав суворості призначеного йому покарання.

Просить вирок суду щодо нього скасувати та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст.75 КК України звільнивши від відбуття призначеного покарання строком на один рік з покладенням на нього обов`язків передбачені ст. 76 КК України.

Вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що він є інвалідом 2-ї групи пов`язаного з травматичними подіями, і в зв`язку з отриманими травмами часто піддається епілептичним нападам. Ці обставини стверджуються довідками лікуючого лікаря, так як він знаходжусь на обліку.

Заслухавши доповідача, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вироком Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 08.12.2020 року було визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1-го року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання із випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю 1 рік із покладенням відповідних обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 01.04.2021року вирок Новоград Волинського міськрайонного суду від 08.12.2020 року скасовано з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а зокрема невідповідність призначеного покарання вимогам ч 3 ст. 61 КК України, а саме неможливість застосування покарання у виді обмеження волі до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Апеляційний суд, призначаючи новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції в своїй ухвалі від 01.04.2021 року вказав, що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, оскільки призначення будь-якого іншого покарання, навіть більш м`якого, ніж обмеження волі, однак такого, що підлягає реальному відбуттю, без застосування ст.75 КК України, призведе до погіршення становища обвинуваченого, і апеляційний суд не може прийняти таке рішення поза межами апеляційної скарги. Прокурор, вимагаючи скасувати вирок в частині покарання, постановити новий вирок в апеляційній скарзі не просив, тому апеляційний суд позбавлений можливості вийти за межі даних вимог.

Суд апеляційної інстанції в своєму рішенні не піддавав сумніву правильність застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Відповідно до викладеної правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 07.12.2020 року у справі №444/2200/15-к незастосування судом першої інстанції при повторному розгляді кримінального провадження раніше застосованих положень про звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, якщо вирок суду першої інстанції не був скасований за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, є порушенням вимог ч. 2 ст. 416 КПК у її взаємозв`язку зі ст. 421 КПК.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 КК України, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту -

караються штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

В даному випадку, при новому розгляді кримінального провадження вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 23.04.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.

При цьому суд не застосував ст. 75 КК, оскільки, за змістом цієї статті звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не може бути застосовано до покарання у виді арешту.

Таким чином, замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі, від відбування якого ОСОБА_7 був звільнений з випробуванням, місцевий суд при новому розгляді справи призначив покарання у виді арешту, який хоч і є менш суворим видом покаранням, однак при призначенні такого покарання засуджений не може бути звільнений від його відбування на підставі ст. 75 КК, і цей захід примусу слід відбувати реально. Отже, становище засудженого було погіршено.

За таких обставин посилення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вироком Новоград Волинського міськрайонного суду від 23.04.2021 року суперечить положенням ч. 2 ст. 416 КПК України, у порівняння з покаранням призначеним за вироком Новоград Волинського міськрайонного суду від 08.12.2020 року, який ухвалою апеляційного суду від 01.04.2021 року з підстав м`якості призначеного покарання скасовано не було.

Також, апеляційний суд не вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання і у виді штрафу, яке передбачено санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки цей вид покарання також є таким, який слід відбувати реально, а відповідно це вказує, що і таке покарання буде погіршувати становище обвинуваченого.

Наведене обґрунтування узгоджується з правовими висновками, викладеними у постанові об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 лютого 2020 року справа № 309/2466/18 (провадження № 51-2770кмо19).

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 будь якого покарання зазначеного в санкції ч. 1 ст. 309 КК України, беручи до уваги положення ч. 2 ст. 416 КПК України є неможливим, враховуючи підстави з яких був скасований вирок Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 08.12.2020 року.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23 квітня 2021 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) місяцю арешту на підставі ч. 2 ст. 416 КПК України.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: