ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/475/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - скарга на ухвалу сл. судді
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши 28 грудня 2021 р. у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду в м. Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 грудня 2021 р.,
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 грудня 2021 року частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській обл. ОСОБА_9 , яке погоджене прокурором Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що не працює, раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною підозрюваному ОСОБА_7 в період з 20.00 год. до 08.00 год залишати житло за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Встановлено строк дії ухвали до 29.01.2022.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави - 20 розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 45 400 грн., і у разі внесення застави зобов`язано підозрюваного виконувати обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

На переконання сторони обвинувачення, оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою.

Апелянт просить суд врахувати, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі до десяти років, яке становить значну суспільну небезпеку, неодружений, на утримані дітей немає, ніде не працює, тобто має слабкі соціальні зв`язки, тому наявні ризики вважати, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, продовжить вчинювати інші кримінальні правопорушення, а також може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що унеможливлює обрання йому більш м`якого запобіжного заходу.

Зазначає, що метою застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам передбаченим ст. 177 КПК України, а саме: п. 1 - переховуватись від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; п. 3 - незаконно впливати на свідків, підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні; п. 4 - вчинити інше кримінальне правопорушення.

Вважає, що на даний час ризики, які існували на момент обрання запобіжного заходу і його продовження, не зменшились та продовжують існувати.

Захисником підозрюваного ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 в порядку ст. 402 КПК України подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Сторона захисту вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, а тому необхідно відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою та повернути її апелянту.

Так, оскаржуваною ухвалою фактично було змінено захід забезпечення кримінального провадження з тримання під вартою на домашній арешт, підстава оскарження якої відсутня у вичерпному переліку ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.

Крім цього, в прохальній частині адвокат просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01.12.2021 залишити без змін.

Захисник звертає увагу суду на те, що підозрюваний, є особою молодого віку, має постійне місце проживання, змушений здійснювати догляд за братом, який перебуває на його утриманні і є інвалідом ІІ групи та за станом здоров`я потребує постійного догляду, а враховуючи те, що батьки підозрюваного померли, інші особи, які б змогли піклуватись про брата, відсутні, відсутністю негативних характеристик, тривалістю періоду виконання обов`язків визначених попередніми ухвалами запобіжних заходів.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, позицію захисника та підозрюваного, які заперечували проти апеляційних вимог сторони обвинувачення, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає ухвалу слідчого судді в межах поданої апеляційної скарги.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Згідно з ч. 1 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про: 1) відмову у наданні дозволу на затримання; 2) застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні; 3) продовження строку тримання під вартою або відмову в його продовженні; 4) застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або відмову в його застосуванні; 5) продовження строку домашнього арешту або відмову в його продовженні; 5-1) застосування запобіжного заходу у вигляді застави або про відмову в застосуванні такого заходу; 6) поміщення особи в приймальник-розподільник для дітей або відмову в такому поміщенні; 7) продовження строку тримання особи в приймальнику-розподільнику для дітей або відмову в його продовженні; 8) направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову у такому направленні; 9) арешт майна або відмову у ньому; 10) тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність; 11) відсторонення від посади або відмову у ньому; 11-1) продовження відсторонення від посади; 12) відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування; 13) закриття кримінального провадження на підставі частини дев`ятої статті 284 цього Кодексу.

Посилання захисника підозрюваного на те, що дана ухвала слідчого судді щодо зміни підозрюваному запобіжного заходу оскарженню в апеляційному провадженні не підлягає, та існує необхідність у відмові у відкритті апеляційного провадження, є хибними з огляду на наступне.

Поняття «застосування запобіжного заходу» охоплює не тільки його обрання, але й випадки зміни запобіжного заходу на більш м`який або навпаки, що фактично являє собою обрання іншого запобіжного заходу, а тому ухвала слідчого судді про зміну запобіжного заходу може бути предметом оскарження і перегляду в суді апеляційної інстанції.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 р. у справі № 286/1695/18 та у постанові від 17 травня 2021 р. Першої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 335/9520/19.

Згідно вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

За результатами апеляційного перегляду ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області встановлено, що зазначені вимоги кримінального закону слідчим суддею належно дотримані.

Як вбачається з наданих до апеляційного суду матеріалів справи, слідчим відділом Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001230 від 02.09.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

02.09.2021 близько 20:52 працівниками НГУ у парку Здоров`я в м. Тернополі виявлено ОСОБА_7 , який зберігав при собі з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.

В ході досудового розслідування встановлено, що при невстановлених слідством обставинах, місці та часі у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс з метою його подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством обставинах, місці та часі ОСОБА_7 в порушення вимог ст. 7 Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15.02.1995 незаконно придбав 60 (шістдесят) згортків обмотаних клейкою стрічкою типу скотч, а саме 10 (десять) згортків червоного кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з порошкоподібною речовиною білого кольору, 11 (одинадцять) згортків синього кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з речовиною зеленого кольору, рослинного походження, 5 (п`ять) згортків жовтого-червоного кольору, в яких містились чорні полімерні пакетики із надписом на їх поверхні HASLAS з предметом у вигляді таблетки світло-синього кольору трикутної форми, 5 (п`ять) згортків чорного кольору, в яких містився чорний полімерний пакет із надписом на їх поверхні HASLAS з речовиною зеленого кольору рослинного походження, 5 (п`ять) згортків синьо-білого кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з порошкоподібною речовиною білого кольору, 15 (п`ятнадцять) згортків жовтого кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з порошкоподібною речовиною білого кольору, 5 згортків білого кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з кристалічною речовиною білого кольору, 3 (три) згортки зелено-білого кольору, в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з кристалічною речовиною білого кольору, 1 (один) згорток чорного кольору із жовтою полосою, в якому містився чорний полімерний пакет із надписом на їх поверхні HASLAS з маркою червоного кольору, які зберігав при собі з метою збуту.

02.09.2021 близько 17:00 год. працівниками УБН в Тернопільській області ДБН НП України, які здійснювали відпрацювання оперативної зони обслуговування в м.Тернопіль, а саме на відстані близько 100 м від приміщення магазину «Квітоцентр» за адресою: м. Тернопіль, вул. Текстильна, 42 було виявлено ОСОБА_7 , який в цей момент розкладав за даною адресою так звані «закладки».

Надалі, під час огляду місця події 02.09.2021 з 20.08 год. по 20.32 год. ОСОБА_7 добровільно видав три згортки, один із яких обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» зеленого кольору, а два інші обмотані клейкою стрімкою типу «скотч» червоного кольору, в якому містились світло-зелений полімерний пакет на застібку із фіолетовою смужкою, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, що містить в своєму складі PVР (І-фелін-2-ніролідип-1-іл-пентаи-1-он) таблиця І, список №2, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на діючу речовину становить 0,6819 грама, які ОСОБА_7 зберігав при собі, з метою збуту.

Згідно ст. 2. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000. РVР (І-фелін-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг якого заборонено.

03.09.2021 о 16 год. 59 хв. ОСОБА_7 було затримано у порядку ст. 208 КПК України.

03.09.2021 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04.09.2021 відносно підозрюваного ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який ухвалою слідчого судді цього ж суду від 29.10.2021 продовжено до 03.12.2021.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а підставою відповідно до ч. 2 даної статті є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті (переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується).

Разом з тим, щоб вирішити справу у відповідності до вимог закону, суд повинен взяти до уваги, крім даних, передбачених ст. 177 КПК України, особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя, чи інших способів неналежної процесуальної поведінки, характер справи, тяжкість покарання та наслідки вчинення протиправних діянь.

Відповідно до вимог ст. 178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа.

Так, слідчим суддею враховані обставини, визначені у вищенаведеній статті, зокрема, наявність у підозрюваного постійного місця проживання та соціальних зв`язків, те, що у ОСОБА_7 на утриманні перебуває малолітня дитина, а також рідний брат, який є інвалідом 2 групи та потребує постійного догляду, який інші особи забезпечити не можуть, враховуючи смерть батьків підозрюваного та його брата.

Вказані обставини підтвердились наданими стороною захисту документами, зокрема, копіями свідоцтв про народження, посвідченням серії НОМЕР_1 , індивідуальною програмою реабілітації інваліда № 1291, копіями свідоцтв про смерть.

Відтак, на переконання слідчого судді, перебуваючи в умовах нічного домашнього арешту, підозрюваний зможе працювати, отримувати дохід, матеріально забезпечувати себе, свою малолітню дитину та брата-інваліда, а також здійснювати за останнім нагляд.

Крім цього, місцевим судом враховано і позитивну характеристику підозрюваного ОСОБА_7 за час його перебування в ДУ Чортківська установа виконання покарань (№26), надану в. о. Начальника сектору соціально-виховної роботи та психологічної роботи ОСОБА_10 .

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчинені підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. При цьому слідчий суддя зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх вказаних вище обставин.

Слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.

При судовому розгляді клопотання слідчий суддя перевірив відповідність змісту клопотання вимогам закону та з`ясував питання про те, чи підтверджується наявність зазначених у клопотанні слідчого підстав для застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За результатами апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим суддею належно дотримані.

Під час розгляду клопотання органу досудового розслідування про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою судом перевірено, що в матеріалах провадження є достатні дані, що підтверджують існування обґрунтованої підозри у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому колегія суддів зазначає, що на даній стадії провадження слідчий суддя не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя на підставі сукупності отриманих доказів повинен визначити лише, чи є причетність особи до вчинення злочину вірогідною та достатньою для застосування щодо особи запобіжного заходу.

Також, при судовому розгляді слідчий суддя, дослідивши матеріали провадження, встановив, що виключних обставин для тримання ОСОБА_7 під вартою немає, оскільки даних, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, у клопотанні слідчого не вказано та прокурором в судовому засіданні не доведено. Заявлені у клопотанні слідчого ризики в сукупності з тяжкістю злочину та даними про особу підозрюваного не можуть слугувати виключною підставою для тримання підозрюваного під вартою.

Враховано слідчим суддею і те, що клопотання про застосування до ОСОБА_7 обмежувальних заходів у цьому кримінальному провадженні подається стороною обвинувачення вже втретє. Вказане дало підстави слідчому судді вважати, що першочергові слідчі (розшукові) дії для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення органом досудового розслідування уже здійснені, що мінімалізує можливість впливу підозрюваного на результат здійснення таких розшукових дій, з чим погоджується і колегія суддів.

З урахуванням вказаного, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини у подібних справах, а також даних про особу підозрюваного в їх сукупності суд дійшов висновку про можливість застосування щодо ОСОБА_7 альтернативного, більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний період доби, що зможе запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України.

Крім того, для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_7 процесуальних обов`язків в даному кримінальному провадженні слідчий суддя поклав на останнього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням слідчого судді та вважає, що орган досудового розслідування не зміг довести суду виняткових обставин, які б виправдовували обмеження права підозрюваного на свободу та свідчили б про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів.

На думку колегії суддів, слідчий суддя міськрайонного суду під час розгляду клопотання в повній мірі дотримався підстав застосування запобіжного заходу та визначив цілі, які стоять за ним, а тому вірно застосував саме запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби, що в сукупності із встановленими конкретними обставинами кримінального провадження в повній мірі відповідає практиці Європейського суду з прав людини та статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка говорить, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не виявлено.

За наведеного зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи і не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, яке ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені достатніми даними, дослідженими та оціненими судом, а тому апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 176, 177, 178, 181, 184, 193, 194, 309, 376, 403, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 грудня 2021 р., якою до підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту у період доби з 20 год. 00 хв. до 08 год 00 хв., на строк 60 (шістдесят) днів, із покладенням на нього відповідних обов`язків, - без змін.

Ухвала Апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді