Справа № 127/2810/21
Провадження №11-кп/801/630/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури області від 19 березня 2021 року, яким ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 березня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Погребище Вінницької області, громадянин України, з неповною середньою спеціальною освітою, студент, не працює, неодружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 19.01.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2021 більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, підп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 до призначеного покарання фактично відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2021 з розрахунку один день позбавлення волі за вісім годин громадських робіт.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 та п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Початок іспитового строку ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 326 (триста двадцять шість) гривень 88 копійок витрат на залучення експертів,

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 27 жовтня 2020 року близько 07:00 год., перебуваючи у підсобному приміщенні, розташованому на четвертому поверсі готелю «Жовтневий» за адресою: АДРЕСА_2 , помітив на прасувальній дошці мобільний телефон марки Samsung Galaxy J5, який належить ОСОБА_9 працівниці зазначеного готелю. В цей час у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись жагою до легкої наживи, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу викрав зазначений мобільний телефон марки Samsung Galaxy J5 вартістю 1539 грн.

Після цього ОСОБА_7 , незаконно заволодівши зазначеним мобільним телефоном, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1539 грн.

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.п.2,4 ч.3 ст. 76 КК України; відповідно до ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, та призначене покарання за ч.2 ст. 185, ст. 75, п.п.1,2 ч.1, п.п.2,4 ч.3 ст. 76 КК України та покарання, призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.03.2021 за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт виконувати самостійно; зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання у виді 120 годин громадських робіт; у іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ухвалюючи вирок та призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі та звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного остаточного покарання, суд фактично переглянув попередній вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2021, за яким обвинуваченому призначено покарання у виді громадських робіт, яке належить відбувати виключно реально.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, обґрунтований та учасниками судового розгляду не оспорюється.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України таємному викраденні чужого майна (крадіжки), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно, є вірною.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, суд у відповідності з вимогами ст.ст. 50,65 КК України повністю врахував дані про особу обвинуваченого, характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставину, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують.

Разом з тим, доводи прокурора з приводу остаточного визначення покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окремий злочин, оскільки суд не може перевіряти правильність покарання, що призначене особі за попереднім вироком, так як це відноситься до компетенції суду вищого рівня, а вирок, що набрав законної сили, є обов`язковим та підлягає безумовному виконанню на всій території України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2021 за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт, яке належить відбувати реально, оскільки на підставі ст. 75 КК України суд не вправі звільнити обвинуваченого від таких покарань, як штраф та громадські роботи.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком від 19.03.2021 за ч.2 ст. 185 КК України, вчинено ним 27.10.2020, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Таким чином, ухвалюючи вирок та призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі та звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного остаточного покарання, суд фактично переглянув попередній вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2021, за яким обвинуваченому призначено покарання у виді громадських робіт, яке належить відбувати виключно реально.

У даному випадку, якщо суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком, то мав би на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити покарання та вказати про самостійне виконання покарання від відбування якого особу звільнено на підставі ст. 75 КК України та покарання у виді громадських робіт.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що на думку колегії суддів, є підставою для зміни судового рішення відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 та п.1 ст. 413 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції, суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Частиною першою статті 420 КПК України визначено вичерпний перелік підстав ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а саме у випадках: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, в ній не ставиться питання ані про збільшення обсягу обвинувачення, ані про призначення більш суворого покарання як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю злочинів.
Тому хоча судом апеляційної інстанції встановлено допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, проте виправлення такого порушення не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого.
За таких обставин суд апеляційної інстанції постановляє судове рішення у формі ухвали відповідно до ст.419 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 413 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 (три) роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 та п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та призначене покарання за ч.2 ст. 185 КК України та покарання, призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.03.2021 за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт виконувати самостійно.
Зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання у виді 120 громадських робіт, призначене вироком вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2021.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4