ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/318/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2021 р. Тернопільський апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 24 листопада 2021 р. апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 серпня 2021 р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нивиці Радехівського району Львівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з призначенням йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 липня 2020 року та визначено остаточне покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його затримання згідно вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 липня 2020 року, тобто з 10 березня 2019 року.

На підставі ст. 72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_8 зарахувано термін його попереднього ув`язнення - з 10 березня 2019 року по дату ухвалення вироку включно, тобто по 12 серпня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 20 240,00 грн. та моральну шкоду в розмірі 15 000 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №6.1-148/19 від 14 лютого 2019 року в сумі 715,00 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Також просить залишити без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 .

Вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що, навівши у вироку перелік доказів, досліджених у судовому засіданні, суд першої інстанції власних висновків не зробив та не дав їм ані повного аналізу, ані юридичної оцінки щодо їх належності, допустимості, достовірності, а у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення згідно із положеннями ст. 94 КПК.

Вказує, що протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 03.11.2018 та висновок судової автотоварознавчої експертизи №6.1-148/19 від 14 лютого 2019 року в розумінні ст. 284 КПК України не є доказом, що містить відомості про обставини, які мають значення для кримінального провадження, та жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КПК України.

Наголошує на тому, що, як можна встановити зі слів потерпілого, він звернувся до поліції 25.10.2018, а не 03.11.2018, та цього ж дня подав відповідну заяву, при цьому заперечив факт звернення через тиждень після нападу, тобто 03.11.2018.

Вказує, що, враховуючи дані показання потерпілого, суд першої інстанції був зобов`язаний прийти до переконання, що внесення відомостей в ЄРДР кримінального провадження та початок проведення досудового розслідування на підставі протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 03.11.2018, є незаконними.

Звертає увагу суду на те, що у кримінальному провадженні відсутні будь-які матеріали, які вказують про походження фотознімку ОСОБА_8 , який використовувався під час проведення слідчої дії пред`явлення для впізнання за фотознімками. Зокрема, неможливо встановити хто, де, коли та у який спосіб отримав фотознімок особи ОСОБА_8 та чи фотографування останнього здійснювалось з його згоди та ним добровільно, чи не було порушено його конституційних прав, а також ким, коли та у який спосіб фотокартка обвинуваченого була долучена до матеріалів кримінального провадження. А тому використання фотознімку особи ОСОБА_8 під час проведення даної слідчої дії є незаконним.

Наголошує на тому, що якщо для пред`явлення особи для впізнання за фотознімками використовувалась незаконно отримана картка, то відповідно до доктрини плодів отруйного дерева, і сама слідча дія, і складений за її результатами протокол є недопустимим доказом.

Також зазначає, що дана слідча дія проведена з порушенням вимог ст. 228 КПК України. Так, фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Однак, слідчий у порушення зазначених вимог пред`явив фотознімок ОСОБА_8 , який суттєво відрізняється від інших, оскільки особа, яка зображена на фотознімку, сфотографована боком, а решта в анфас, що є різкою відмінністю.

Вказує, що, як вбачається із протоколу, потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_8 за такими зовнішніми ознаками: чоловік на вигляд 20-25 років, спортивної тілобудови, волосся пряме, коротке, світле, вуха середні, відстовбурчені зверху, ніс прямий. Разом із тим, поза увагою суду залишилось те, що на фотознімках, які були пред`явленні для впізнання, неможливо встановити, чи дані особи спортивної тілобудови, оскільки на фотознімках зображені лише їх обличчя.

Посилається на те, що суд першої інстанції не надав оцінки доводам сторони захисту про те, що потерпілий ОСОБА_9 не міг впізнати ОСОБА_8 в судовому засіданні, і такий доказ не може бути покладений судом в основу доказів винуватості обвинуваченого, так як відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Звертає увагу на те, що у протоколі огляду від 30 січня 2019 року слідчим безпідставно зазначено про те, що на фотографіях із банкоматів АТ КБ Приватбанк, які містяться на диску DVD-R за вих №1683 та CD-R за №123VL29D8103263CI, зображений ОСОБА_8 , оскільки фотографії є нечіткими, розмитими, а тому неможливо встановити особу, яка зображена на них.

Посилається на те, що показання потерпілого ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні під час допиту 04.11.2018 та 31.01.2021 різняться між собою щодо опису нападників. Потерпілий ОСОБА_9 в момент нападу перебував у стані алкогольного сп`яніння. На місці події були відсутні ліхтарі. Нападники напали на потерпілого ззаду, потерпілий втратив свідомість, він об`єктивно не мав можливості роздивитись будь-кого з осіб, що на нього напали при таких обставинах та в подальшому безпомилково упізнати одного в особі ОСОБА_8 . Відповідно показання потерпілого щодо обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не вказують на особу обвинуваченого.

Наголошує на неузгодженості розміру грошових коштів, які були вкрадені в потерпілого. Зокрема, у протоколі прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) вказані суми 1 100 грн. та 2 000 грн., в протоколі пред`явлення для впізнання 1 100 грн, а в судовому засіданні ОСОБА_9 наполягав на тому, що було викрадено 2 000 грн.

Так, згідно вироку суду 23 жовтня 2018 року близько 01.00 год. обвинувачений ОСОБА_8 спільно із невстановленою слідством особою перебували по АДРЕСА_3 , де побачили раніше невідомого їм ОСОБА_9 . В цей час в них виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 23 жовтня 2018 року близько 01.00 год. обвинувачений ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, підійшли до потерпілого ОСОБА_9 та невстановлена слідством особа нанесла останньому удар в потиличну ділянку, внаслідок чого ОСОБА_9 впав на поверхню землі.

В подальшому, коли потерпілий ОСОБА_9 знаходився в положенні лежачи на поверхні землі, ОСОБА_8 спільно із невстановленою слідством особою, продовжуючи свої злочинні дії, умисно по черзі нанесли близько 10 ударів кулаками в ділянку обличчя. Надалі, скориставшись тим, що потерпілий лежав на асфальтному покритті, ОСОБА_8 із внутрішньої кишені піджака, діючи умисно, з корисливих мотивів відкрито викрав гаманець чорного кольору, який матеріальної цінності для потерпілого не становить, у якому знаходились грошові кошти в сумі 2 000 гривень, після чого відразу ж із лівої кишені джинсів потерпілого відкрито викрав мобільний телефон торговельної марки «Аррlе» Ірhone X модель «А1865» вартістю 18 240 гривень.

Із викраденим майном ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа із місця вчинення злочину втекли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 20 240 гривень.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, прокурора, який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, ознайомившись з доводами апеляційної скарги захисника та матеріалами кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 до задоволення не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені у судовому засіданні місцевого суду і у їх сукупності та взаємозв`язку їм дана правильна юридична оцінка, з якою погоджується колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння.

Так, допитаний в судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 вини своєї у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав і повідомив, що не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення. 23 жовтня 2018 року він не перебував в м. Тернополі, а тому не міг викрасти в потерпілого гаманець з грошовими коштами та мобільний телефон. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення з нього майнової та моральної шкоди не визнав.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, його вина у скоєнні кримінального правопорушення в повній мірі доводиться дослідженими в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні місцевого суду потерпілий ОСОБА_9 суду повідомив, що вночі з 22 на 23 жовтня 2018 року він перебував на святкуванні в ресторані «Оскар» по вул. Крушельницькій в м. Тернополі, де вжив певну кількість алкоголю, проте перебував в адекватному стані. Близько 00.30 год. він вийшов на вулицю, щоб викликати таксі. Надалі він перейшов через дорогу по вул. Крушельницької, де зупинився в місці, яке належно освітлювалось вуличним ліхтарем, намагаючись зупинити автомобіль таксі. Недалеко від нього біля магазину також перебували двоє раніше незнайомих чоловіків, одним з яких був ОСОБА_8 . Вони сиділи на лавці та вживали алкогольні напої. Через деякий час незнайомці підійшли до нього і на їхнє прохання він пригостив їх сигаретами. Через 1-2 хвилини, коли він обернувся від них у протилежний бік, відчув удар в потилицю, після якого впав на спину та на декілька секунд втратив свідомість. Прийшовши до себе, побачив та відчув, як ОСОБА_8 разом із іншою особою нанесли йому близько 10 ударів кулаками в ділянку обличчя. Від ударів він закривався правою рукою. В подальшому особа, яка не встановлена слідством, відійшла в сторону, а ОСОБА_8 в процесі обшуку викрав в нього мобільний телефон марки «Аррlе» Ірhone X, гаманець з банківськими карточками та 2 000 грн., після чого останні втекли. Через невеликий проміжок часу він зупинив автомобіль патрульної поліції, та розповів поліцейським про вчинений щодо нього грабіж. Наступного дня він звернувся в відділення поліції, однак там йому повідомили, що чергового слідчого не має та попросили прийти на наступний день, що він і зробив та подав заяву про злочин. Через програму «Мобільного банку» бачив, що грабіжники намагались зняти кошти з його банківської картки, однак їм це не вдалось, після чого він її заблокував. В подальшому він неодноразово приймав участь в проведенні слідчих дій, зокрема, в ході впізнання за фотографіями впізнав за віком, рисами обличчя, світлим прямим волоссям, прямим носом та відстовбурченими вухами ОСОБА_8 . Впізнає він його і в ході судового розгляду, а тому будь-яких сумнівів, що грабіж щодо нього вчинив саме він, не має.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вірно взяв до уваги вищенаведені показання, обґрунтувавши такими своє рішення, оскільки вони узгоджуються із іншими належними та допустимими доказами, які підтверджують доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, а саме:

- заявою ОСОБА_9 від 03 листопада 2018 року, з якої вбачається, що 23 жовтня 2018 року близько 01 год. 00 хв. двоє чоловіків, перебуваючи біля магазину «Продукти», що по вул. Крушельницької, 31 в м. Тернополі, відкрито заволоділи його мобільним телефоном торговельної марки «Аррlе» моделі Ірhone 10 та грошовими коштами в сумі 2 000 грн. та завдали йому тілесних ушкоджень.

Суд не бере до уваги доводи захисника про те, що показання потерпілого, як це стверджується в апеляційній скарзі, не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження з приводу того, що останній фактично звернувся в поліцію 25.10.2018, а не 03.11.18.

Так, потерпілий ОСОБА_9 дійсно повідомив в судовому засіданні місцевого суду про те, що заяву про вчинений злочин він написав через 2-3 дні після вчинення злочину, який мав місце в ніч з 22 на 23 жовтня 2018 р.

Водночас протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) про вчинений злочин датований 03.11.18 р.

Разом з тим, ОСОБА_9 не стверджував, що 03.11.18 він заяви про вчинений щодо нього злочин не писав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин був вчинений в ніч з 22 на 23 жовтня 2018 р. Потерпілий з приводу зазначених обставин був допитаний в судовому засіданні місцевого суду 15.06.21, тобто майже через три роки після зазначених подій, а тому міг помилитись у даті звернення його до поліції.

Яким чином дата складання протоколу про вчинений злочин (03.11.18) вплинула на ухвалене місцевим судом рішення про визнання винуватості у вчиненні грабіжу ОСОБА_8 , у апеляційній скарзі не наведено.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на норми ст. 214 КК, відповідно до ч. 1 якої слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , кримінальне провадження № 0003272 від 04.11.18 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, було внесено до ЄРДР за заявою потерпілого ОСОБА_9 від 03.11.18.

Усупереч твердженням апелянта, з огляду на обставини цієї справи, суперечність між показаннями потерпілого і змісту протоколу прийняття усної заяви щодо дати звернення останнього у поліцію з приводу вчинення щодо нього злочину не призводить до автоматичного визнання цих письмових доказів недопустимими, якщо вони зібрані у порядку, передбаченому КПК, що і мало місце в даному випадку, та з урахуванням того, що відомості до ЄРДР у провадженні № 0003272 від 04.11.18 за заявою потерпілого були внесені за тим же фактом, за яким здійснювалося досудове розслідування у справі за ознаками ч. 2 ст. 186 КК.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину доводиться також:

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 січня 2019 року, згідно якого у присутності понятих потерпілий ОСОБА_9 впізнав на фотознімку № 1 особу, яка 23 жовтня 2018 року близько 01.00 год., перебуваючи по вул. вул. Крушельницької, 31 в м. Тернополі, шляхом завдання ударів в ділянку голови спричинила йому тілесні ушкодження, після чого відкрито викрала мобільний телефон торговельної марки «Аррlе» моделі Ірhone 10 та грошові кошти. Згідно довідки до протоколу на фотознімку під № 1 зображений ОСОБА_8 ;

- протоколом огляду від 30 січня 2019 року та таблицею ілюстрацій до нього, з якого вбачається, що оглядом оптичного диску DVD-R за вих. №1683 виявлено, що на ньому містяться наступні файли: папка «Симоненка, 1a» із фотографіями із банкомату AT КБ «Приватбанк», що по вул. Симоненка, 1а в м. Тернополі та папка «Київська, 16а» із фотографіями з банкомату AT «Приватбанк», що по вул. Київська, 16а в м. Тернополі. При відкритті файлу «Київська 16а» виявлено фотозображення візуально схожої на ОСОБА_8 особи, яка 26 жовтня 2018 року в період часу з 03:13:33 год. до 03:34:58 год. знаходиться біля банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», що по вул. Київська, 16 в м. Тернополі;

- протоколом огляду від 30 січня 2019 року, з якого вбачається, що під час огляду оптичного диску СD-R диск за №123VL29D8103263CI у файлі «CALV 8502» виявлено фотозображення візуально схожої на ОСОБА_8 особи, яка 04 листопада 2018 року в період часу з 02:20:44-45 год. знаходиться біля банкомату АТ КБ «ПриватБанк», що по проспекту Відродження, 14 в м. Радехів Львівської області;

- висновком судової товарознавчої експертизи №6.1-148/19 від 14 лютого 2019 року, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону торговельної марки «Аррlе» Ірhone Х модель «А1865», станом на 23 жовтня 2018 року, могла становити 18240,00 грн.

Доводи захисника про те, що висновок судової товарознавчої експертизи №6.1-148/19 від 14 лютого 2019 року та протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 03.11.2018, не є доказами, що містить відомості про обставини, які мають значення для кримінального провадження, та жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КПК України, не є слушними, оскільки відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що вищенаведені у сукупності докази, які обґрунтовано визнано судом першої інстанції допустимими, належними, достатніми та достовірними, повністю доводять винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, наведених у вироку суду.

Отже, позиція сторони захисту з приводу відсутності доказів, які б доводили винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, яке ставиться йому у провину, ґрунтується виключно на їх суб`єктивних судженнях.

Посилання захисника на незаконність використання фотознімку особи ОСОБА_8 під час проведення слідчої дії пред`явлення для впізнання за фотознімками, не беруться колегією суддів до уваги, виходячи із наступного.

За приписами ст. 40 КПК слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності і уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом, з дотримання порядку їх здійснення, що додержані в цьому провадженні. Оскільки ст. 228 КПК України місить лише одну заборону, а саме проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання, - слідчий самостійно визначає, чи проводити впізнання безпосередньо, чи є необхідність провести пізнання за фотознімками. При цьому закон не зобов`язує слідчого в протоколі зазначати про мотиви такого рішення.

Відповідно колегія суддів не погоджується з доводами, викладеними у апеляційній скарзі, які зводяться до тверджень про порушення слідчим приписів ст. 228 КПК.

За приписами ч. 1 ст. 228 КПК перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Зі змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01 квітня 2019 року (а. с. 133-135) вбачається, що слідчий у приміщенні Тернопільського відділу поліції ВП ГУНП в Тернопільській області у період часу, який зазначений у протоколі, у присутності двох понятих, яким відповідно до статей 11, 13, 15, 66, 223 КПК роз`яснені їхні права й обов`язки, провів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. Перед пред`явленням особи для впізнання слідчий з`ясував у потерпілого ОСОБА_9 , чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого потерпілий повідомив, що зможе впізнати цю особу за такими прикметами: чоловік, на вигляд близько 20-25 років, спортивної тілобудови, волосся пряме, коротке, світле, вуха середні відстовбурчені, ніс прямий. На запитання, чи впізнає він когось з осіб, зображених на фотознімках, ОСОБА_9 зазначив, що впізнає особу, яка зображена на фотознімку № 1. Згідно з довідкою до протоколу на фотознімку № 1 зображений обвинувачений ОСОБА_8 , якого свідок упізнав за характерними рисами обличчя.

Цей факт зафіксовано в протоколі, який підписаний потерпілим ОСОБА_9 , попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК, а також понятими. Зауважень та доповнень до протоколу від учасників слідчої дії не надходило.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції старший слідчий СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_11 , будучи допитаним за клопотанням прокурора в якості свідка, пояснив, що дане кримінальне провадження розслідував він. У період з 01.01.2019 по 01.05.2019 року місце знаходження підозрюваного ОСОБА_8 органом досудового розслідування встановлено не було, а тому пред`явлення для впізнання останнього проводилось за фотознімками.

Що стосується доводів у апеляційній скарзі про те, що пред`явлений потерпілому фотознімок обвинуваченого істотно відрізнявся від інших фотознімків зовнішністю осіб, зображених на них, і ракурсом фотозйомки, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до ч. 7 ст. 228 КПК фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

З дотриманням вказаних вимог закону потерпілому ОСОБА_9 і було пред`явлено фотознімки обвинуваченого ОСОБА_8 разом з трьома іншими фотознімками осіб, які не мали різких відмінностей у віці та зовнішності. Судом не встановлено різких відмінностей між фотознімками за формою, якістю та іншими особливостями, про які зазначено стороною захисту. Не встановлено і різких відмінностей в одязі, які б значно виділяли ОСОБА_8 серед інших осіб. Якість усіх фотознімків є однаковою. Відмінності, про які стверджує сторона захисту, не є різкими та істотними, не виділяють фотознімок, на якому зображений обвинувачений ОСОБА_8 , серед інших.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що стороною обвинувачення додержано процесуальний порядок проведення слідчої дії, за результатами якої складений протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 січня 2019 року та дотримані приписи статей 104, 223, 228, 231 КПК, а тому відсутні підстави для визнання цього доказу недопустимим в даному кримінальному провадженні.

Доводи захисника в апеляційній скарзі стосовно різниці опису нападників, наданих ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні під час допиту 04.11.2018 та 31.01.2021, є неприйнятними, оскільки вказані ним прикмети ОСОБА_8 узгоджуються із тими, про які він вказував під час досудового розслідування (протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується), протоколом пред`явлення для впізнання), та з показаннями, наданими під час судового розгляду.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не надав оцінки доводам сторони захисту про те, що потерпілий ОСОБА_9 не міг впізнати ОСОБА_8 в судовому засіданні, і такий доказ не може бути покладений судом в основу доказів винуватості обвинуваченого, так як відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи, є непереконливими, оскільки показання потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні про те, що ОСОБА_8 і є тією особою, яку він упізнав під час проведення впізнання за фотознімками, не є впізнанням особи, тобто слідчою дією в контексті приписів ст. 228 КПК.

Твердження сторони захисту щодо неузгодженості розміру грошових коштів, які були викрадені в потерпілого, на думку колегії суддів, не є слушними. Так, в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 чітко вказав, що в нього була викрадено 2 000 грн., про що він неодноразово наголошував слідчому. Вказана сума викрадених коштів зазначена також в протоколі прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 03 листопада 2018 року, а тому зазначення слідчим суми викрадених коштів в розмірі 1 100 грн. в інших процесуальних документах є помилковим та не відповідає встановленим обставинам справи.

Таким чином, наведені ці та інші доводи апеляційної скарги захисника правильність вказаних висновків суду щодо винуватості обвинуваченого не спростовують.

При призначенні покарання обвинуваченому суд у відповідності до вимог ст. 65 КПК України врахував тяжкість вчиненого ним злочину, особу винного, який негативно характеризується за місцем проживання, його вік та стан здоров`я, відсутність обставин, що обтяжували чи пом`якшували покарання, а тому обґрунтовано прийшов до висновку про призначення останньому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, яке є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Що стосується апеляційної скарги захисника в частині вирішення питання відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином, колегія суддів зазначає, що при розгляді кримінального провадження суд першої інстанції дотримався вимог статей 23, 1167, 1168 ЦК України, статей 127-129 КПК України щодо розв`язання цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 , та, зважаючи на документально підтверджені витрати, правомірно стягнув матеріальну шкоду в розмірі 20 240 грн. Крім цього, на думку колегії суддів, місцевий суд, виходячи із засад розумності, виваженості, справедливості та беручи до уваги те, що потерпілим унаслідок викрадення його майна обвинуваченим перенесені моральні страждання та негативні наслідки, що настали у зв`язку із цим, порушенням нормального та звичного способу життя, стрес, нервові розлади та душевні страждання, обґрунтовано стягнув із ОСОБА_8 грошові кошти за спричинену ним моральну шкоду ОСОБА_9 у розмірі 15 000 грн.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

З урахуванням наведених обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а тому визнає таку необґрунтованою.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 серпня 2021 р. про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3