ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 611/934/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2471/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ст.246 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі представника Державної екологічної інспекції, належним чином повідомлених про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14 05 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Слов`янськ, Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
-23 березня 2016 року Барвінківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, звільнився 29 грудня 2018 року по відбуттю строку покарання;

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 246 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Застосовано до ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України і звільнено його від відбування покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк - 1 (один) рік з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обиралась.
Задоволено цивільний позов Державної екологічної інспекції у Харківській області до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок порушення законодавства про охорону навколишнього середовища.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави завдану майнову шкоду, заподіяну порушенням законодавства про охорону навколишнього природного середовища внаслідок господарської та іншої діяльності в розмірі 35919 (тридцять п`ять тисяч дев`ятсот дев`ятнадцять) гривень 75 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-економічної експертизи №17863 від 20 листопада 2020 року в розмірі 4086 гривень 00 копійок.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Барвінківського районного суду Харківської області від 12 жовтня 2020 року.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Судом встановлено, що 08 жовтня 2020 року, близько 17 години 00 хвилин, у ОСОБА_7 , який знаходився в селі Малинівка, Барвінківського району, Харківської області, виник злочинний умисел на незаконну порубку дерев у захисних лісових насадженнях з метою подальшого використання у власних цілях.
Того ж дня, близько 17 години, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 взяв з собою належну йому бензопилу без маркування, в корпусі червоного кольору, та пішов до лісопосадки, яка розташована між селом Малинівка та селом Пригоже, Барвінківського району, Харківської області, та згідно даних інтернет-ресурсу «Google-maps» має координати 48.825721,36.738066.
В подальшому ОСОБА_7 без спеціального дозволу на використання лісових ресурсів - лісорубного квитка або лісового квитка, тобто не маючи права здійснювати порубку дерев державної форми власності, незаконно, умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, заздалегідь заготовленим та прилаштованим майном, яке було необхідне для здійснення зрубу стовбурів дерев та їх розпилу, а саме: бензопили без маркування, в корпусі червоного кольору, здійснив незаконну порубку сироростучих (живих) дерев породи «ясен» в кількості 4 (чотирьох) штук, відділивши стовбури дерев від коріння: 1 шт. - діаметром стовбура 29 см.; 2 шт. - діаметром стовбура 43 см; 1 шт. - діаметром стовбура 39 см., котрі росли в захисному лісовому насадженні лінійного типу на території Гаврилівської сільської ради Барвінківського району Харківської області між селом Малинівка та селом Пригоже, Барвінківського району, Харківської області.
У подальшому ОСОБА_7 розпиляв на частини зазначені дерева за допомогою вказаної бензопили на колоди.
Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_7 державі завдано шкоду в суму 35919 гривень 75 копійок.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст.246 КК України як незаконну поруб дерев у захисних лісових насадженнях, що заподіяла істотну шкоду.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також в частині вирішення речових доказів.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 246 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі с. 96-1, п.п.1,4 ч.1 ст. 96-2 КК України просить застосувати спеціальну конфіскацію до знаряддя вчинення злочину бензопили без маркування червоного кольору, а також майна, одержаного внаслідок вчиненого кримінального правопорушення 23 фрагментів деревини породи «ясен», які конфіскувати у власність держави.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд призначаючи покарання не врахував в повному обсязі дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення та безпідставно дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 під час відбуття покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити вимоги у повному обсязі.

Наголошувала на тому шо, судом першої інстанції не враховано дані про особу обвинуваченого, необґрунтоване застосування ст. 75 КК України, неналежним чином суд обґрунтував положення ст. 96-2 КК України.

Тому, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 246 КК України та призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі із застосуванням спеціальної конфіскації на підставі положень ст. 96-1, п.1, п.4 ч.1 ст. 96-2 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Просив залишити вирок без змін.

Захисник також заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, просив звернути увагу на часткове відшкодування шкоди потерпілому, що свідчить про щире каяття, а також на розбіжності між позиціями прокурора у суді першої та апеляційної інстанції. Просив залишити вирок без змін.

Потерпілий про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. В матеріалах кримінального провадження наявна заява про розгляд справи по вказаній справі без участі представника потерпілого (а.с.28,40). Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги до суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд врахував суспільну небезпечність та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_9 , який раніше дійсно неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, не одружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 03 грудня 2012 року перебуває на обліку лікаря-нарколога з діагнозом синдром алкогольної залежності F10-26, за місцем реєстрації характеризується позитивно, проживає разом із матір`ю ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про що свідчать: довідки лікарів, характеристика з місця проживання, вимога щодо судимості та його свідчення.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, судом першої інстанції встановлено щире каяття.

Колегія суддів вважає за можливе додатково визнати обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого такі як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та активне сприяння встановленню істини в суді.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, суд визнає рецидив кримінальних правопорушень.

У Постанові Верховного Суду колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 03 грудня 2019 року у справі №601/1141/18 зазначено, що відповідно до ч. 4 ст. 5 КК, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження українських лісів та запобігання незаконному вивезенню необроблених лісоматеріалів» № 2531-VIII від 06 вересня 2018 року, який набрав чинності з 01 січня 2019 року, до ст. 246 КК були внесені зміни.

Зокрема, зазнала змін диспозиція ч. 1 цієї статті, де було зазначено, що кримінальна відповідальність передбачається за незаконну порубку дерев або чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, перевезення, зберігання, збут незаконно зрубаних дерев або чагарників, що заподіяли істотну шкоду.

Згідно з приміткою до ст. 246 КК в редакції Закону від 06 вересня 2018 року, істотною шкодою вважається така шкода, яка у дві тисячі і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, або інша істотна шкода, завдана навколишньому природному середовищу в частині забезпечення ефективної охорони, належного захисту, раціонального використання та відтворення лісів.

Тобто, з 01 січня 2019 року заподіяна шкода діянням, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , не могла вважатися істотною.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року №17 «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» у справах про злочини, відповідальність за які передбачена ст.246 КК України, шкода визнається істотною, коли: були знищені певні види дерев у тій чи іншій місцевості; знизилась якість атмосферного повітря; змінились ландшафт місцевості, русло річки, сталась ерозія ґрунту, тощо.

Пункт 9 вищевказаного Пленуму Верховного Суду України звернути увагу судів на те, що кримінальна відповідальність за незаконну порубку лісу, ст. 246 КК настає у випадках, коли остання здійснювалася з порушенням нормативних актів, які регулюють порядок порубки дерев і чагарників, у лісах, захисних та інших лісових насадженнях (якщо при цьому заподіяно істотну шкоду), або в заповідниках чи на територіях та об`єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах.

Тому, колегія суддів вважає, що вимога прокурора щодо м`якості призначеного покарання є необґрунтованою. До того ж прокурор в судовому засіданні першої інстанції просив суд призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) місяців арешту (а. с. 104).

Що ж стосується апеляційних доводів прокурора щодо спеціальної конфіскації, то колегія суддів вважає за необхідне відмовити виходячи з наступного.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.246 КК України, вину свою визнав повністю, у скоєному щиро розкаявся, пояснив, що вирішив заготовити дрова додому і тому 08 жовтня 2020 року він пішов до посадки і спиляв 4 ясеня - самосада та його спіймали працівники поліції.
Просив суд не позбавляти його волі, оскільки він майже все життя просидів за гратами, стверджує, що саме зараз він став на шлях виправлення, також пояснив, що проживає разом зі своєю матір`ю, яка через похилий вік потребує його допомоги, страждає хронічними захворюваннями, тому він хоче бути поряд з нею та не хоче залишити її саму в останні дні її життя, цивільний позов визнав.

Як встановлено матеріалами справи обвинувачений ОСОБА_7 звільнився 29 грудня 2018 року з місць позбавлення волі та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в сільській місцевості у приватному будинку з присадибною ділянкою.

В цьому ж будинку проживає мати-пенсіонерка обвинуваченого, за якою він доглядає, ОСОБА_10 , 1941 року народження (а.с.44). Опалення в будинку потребує заготовки дров за місцем їх проживання. Фінансово-економічна ситуація у них у сім`ї склалася таким чином, що вони позбавлені можливості придбати вугілля, а тим паче, користуватись газовим опаленням.
Вищевказана бензопила, яку прокурор просить конфіскувати, є єдиним засобом для підтримання будинку в життєпридатному стані в опалювальний сезон, а також підтримання в належному стані всього господарства. Пояснення обвинуваченого підтверджуються вищезазначеними обставинами, поясненнями його матері та матеріалами наданими сільською радою та центром пробації за місцем проживання.

Слід зазначити, що відповідно до усталеної практики ЄСПЛ застосування конфіскації майна буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод лише тоді, коли така законна конфіскація у цій конкретній ситуації не буде порушувати «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

Зокрема, ЄСПЛ у рішенні по справі «Уелч проти Сполученого Королівства» від 09 02 1995 року наголошує на тому, що одним з обов`язкових критеріїв правомірності втручання у право мирного володіння майном є критерій «пропорційності», «справедливої рівноваги» між суспільними та приватними інтересами. Складові цього критерію не є універсальними (абсолютними), оскільки не існує чіткого, виключного переліку обставин, установлення яких беззаперечно свідчитиме про додержання чи порушення цієї «справедливої рівноваги».

Оскільки спеціальна конфіскація належить до так званих «інших» заходів кримінально-правового характеру, її мета відрізняється від мети покарання. Зокрема, спеціальній конфіскації не властива мета кари і виправлення винної особи.

Таким чином, з огляду на приписи п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація може бути застосована до майна засудженого чи в передбачених КК випадках до майна іншої особи, яке використовувалося як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, лише у разі, якщо власник (законний володілець) знав про їх незаконне використання.

Беручи до уваги те, що обвинувачений не знав про використання бензопили саме у незаконний спосіб як знаряддя вчинення злочину, відсутність умислу, наявність пом`якшуючої обставини та відсутність корисливих мотивів з приводу використання одержаного внаслідок вчинення злочину, відсутня необхідність застосувати спеціальну конфіскацію бензопили та 23 (двадцяти трьох) фрагментів деревини породи «ясен» на користь держави.

Приймаючи таке рішення колегія суддів виходить ще і із того, що 23 (двадцять три) фрагменти деревини породи «ясен» фактично передані на зберігання органу місцевого самоврядування і за рішенням суду можуть бути використані за призначенням.

Враховуючи вищезазначене, суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції статті. Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14 05 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді
___________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3