Справа № 359/6478/21
Провадження № 1-кс/359/2303/2021
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 грудня 2021 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні без технічної фіксації заяву захисника обвинуваченої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_5 головуючого в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, -

встановив:
В провадженні судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 з 20 липня 2021 року знаходиться кримінальне провадження № 0000390 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 березня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_6 щодо вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
09 грудня 2021 року до суду від захисника обвинуваченої ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 надійшла заява про відвід судді ОСОБА_5 , яка обґрунтована тим, що даним суддею розглядається кримінальне провадження № 0000390 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 березня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_6 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаче-ного ч. 4 ст. 190 КК України. Крім того, 15 листопада 2021 року суддею ОСОБА_5 у справі за № 359/3929/21 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 (в редакції 05.01.2006 року), ч. 4 ст. 190 КК України, та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаче-ного ч. 4 ст. 190 КК України, ухвалено вирок. Захисник зазначає, що справа № 359/6478/21 в якій обвинувачуються ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення є аналогічною за обставинами та способом вчинення злочину зі справою, у якій суддею ОСОБА_5 ухвалено обвинувальний вирок. Тому у судді ОСОБА_5 , під час розгляду справи за № 359/3929/21 сформувалась наперед упереджена думка щодо винуватості ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень інкримінованих в справі № 359/6478/21. Тому, адвокат ОСОБА_4 просить відвести суддю ОСОБА_5 від розгляду вищевказаногокримінального провадження.
Дану заяву про відвід судді передано 09 грудня 2021 року, згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, на розгляд судді ОСОБА_1 .
Суддя ОСОБА_5 про дату, час і місце розгляду заяви про відвід повідомлений у встановленому законом порядку та правом надання пояснень не скористався.

Учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду заяви про відвід судді, до суду не з`явились, про причини неявки не повідомили. Від захисника обвинуваченої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 надійшла заява про розгляд клопотання про відвід судді без його та обвинуваченої ОСОБА_3 участі. Клопотання підтримали та просили задовольнити.

Неявка казаних сторін не є перешкодою для розгляду заяви про відвід судді.
Дослідивши заяву, додані до неї докази та матеріали справи за № 359/6478/21, суд прийшов наступного висновку.

При вирішенні цієї заяви, суд керується положеннями кримінального процесуального законодавства України, а також враховує практику Європейського суду з прав людини.
У справі за заявою Мироненка і Мартиненка проти України Європейський суд з прав людини зазначив, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності суду має визначатися для цілей п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах Фей проти Австрії, Ветштайн проти Швейцарії). У кожній окремій справі слід визначити чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та сутність, що свідчать про те, що суд є безстороннім (справа Пуллар проти Сполученого королівства).
Відповідно п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Як роз`яснив Європейський суд з прав людини в п.66 рішення від 3 травня 2007 року у справі «Бочан проти України», в п.49, п.52 рішення від 9 листопада 2006 року у справі «Білуха проти України» та в п.28 рішення від 15 липня 2010 року у справі «Газета «Україна-центр» проти України», безсторонність в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
Крім того, у п.105 рішення від 9 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» Європейський суд з прав людини наголосив, що між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності.
Згідно Бангалорським принципам поведінки суддів, схваленими резолюцією Економічної і Соціальної Ради ООН №2006/23 від 27 липня 2006 року, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.
За змістом ст. 2, ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону. У п.п. 1, 2, 4 ч. 7 ст. 56 цього Закону зазначено, що суддя зобов`язаний справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства; дотримуватися правил суддівської етики, у тому числі виявляти та підтримувати високі стандарти поведінки у будь-якій діяльності з метою укріплення суспільної довіри до суду, забезпечення впевненості суспільства в чесності та непідкупності суддів; виявляти повагу до учасників процесу.
При вирішенні заяви про відвід, суддею враховується передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
У справі «П`єрсак проти Бельгії» Європейський суд з прав людини зазначив, що безсторонність суду, зазвичай, означає відсутність упередженості й включає в себе суб`єктивний та об`єктивний критерії. Визначаючи суб`єктивну складову вказаного поняття, ЄСПЛ у справі «Гаусшильдт проти Королівства Данії» вказав, що в процесі об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі, при цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки. Таким чином, критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його об`єктивності.
Об`єктивну складову категорії «безсторонній суд» Європейський суд з прав людини визначив у справі «Фей проти Австрії», зазначивши, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів у тому, що її забезпечено й гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, що можуть бути встановлені та змусити сумніватися в неупередженості судді. В рішенні у справі «Мироненко і Мартиненко проти України» ЄСПЛ констатував необхідність визначення в кожній окремій справі, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, яка свідчить про небезсторонність суду.
Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.
Наведені у заяві адвоката ОСОБА_4 обставини фактично вказують на те, що суддя ОСОБА_5 публічно проголосив своє відношення до ОСОБА_3 та ОСОБА_6 під час ухвалення вироку в кримінальному провадженні за № 359/3929/21 і ця обставина підпадає під визначення сумніву в неупередженості судді.

Згідно ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Наведений перелік підстав для заявлення відводу чи самовідводу судді є вичерпним.
Для відводу судді необхідно обґрунтувати наявність обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість. Обставини, які були покладені в основу заяви про відвід, повинні бути доведеними.
Відвід повинен бути вмотивованим, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо відвід не вмотивований, це є підставою для відмови у його задоволенні.
Разом з тим, суду не надано жодних доказів в обґрунтування тверджень щодо судді ОСОБА_5 про те, що відсутні підстави вважати суддю таким, що виявлятиме та підтримуватиме високі стандарти поведінки під час розгляду кримінального провадження та буде розглядати її неупереджено, об`єктивно, законно та справедливо.

Однак, враховуючи той факт, що 15 листопада 2021 року суддею ОСОБА_5 у справі № 359/3929/21 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопору-шень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 (в редакції 05.01.2006 року), ч. 4 ст. 190 КК України, та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України ухвалено вирок, яка є аналогічною зі справою № 359/6478/21 за обставинами та способом вчинення злочину, яка розглядається цим же суддею та враховуючи практику ЄСПЛ, з метою виключення будь-яких сумнівів в неупередженості судді при розгляді вищевказаного кримінального провадження, суд вважає за необхідне заявлене захисником клопотання задовольнити.
За таких обставин та керуючись ст.ст. 75, 81, 94, 242-244 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст. 9 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ст. 2, 7 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суддя -

постановив:
Заяву захисника обвинуваченої ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_4 про відвід судді ОСОБА_5 головуючого в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, - задовольнити.

Відвести суддю Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_5 від участі в розгляді кримінального провадження за № 0000390 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 березня 2014 року по обвинуваченню ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Матеріали справи передати до канцелярії Бориспільського міськрайонного суду Київської області для визначення іншого судді в порядку, передбаченому ч.3 ст.35 КПК України.

Ухвала судді окремому апеляційному оскарженню не підлягає.

Оголошення повного тексту ухвали судді здійснено о 10 год. 00 хв. 13 грудня 2021 року.

Суддя ОСОБА_1