ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1196/21 Справа № 209/3750/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000731 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Аули, Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.11.2020 року Дніпровським райсудом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. 185 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 30.11.2020 року, більш суворим остаточно призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 03.02.2020 року знаходився за місцем мешкання в будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_9 , де у нього виник умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна - майна ОСОБА_9 .. З цією метою 03.02.2020 року в денний час доби ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, цілковито усвідомлюючи протиправний злочинний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна, поза волею власника, знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , повторно, таємно викрав з кімнати, що розташована на цокольному поверсі будинку, майно потерпілої ОСОБА_9 - шлифмашина «einhell bt-os 150», вартість якої на момент скоєння злочину згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4468-20 від 10.11.2020 складає 652 гривні 46 копійок, завдавши останній майнової шкоди на вищевказану суму. Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись згодом чужим майном на власний розсуд.
Окрім того, 24.02.2020 року ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання в будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_9 , де у нього виник умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна - майна ОСОБА_9 . З цією метою 24.02.2020 в денний час доби ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, цілковито усвідомлюючи протиправний злочинний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна, поза волею власника, знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , повторно, таємно викрав з кімнати, що розташована на цокольному поверсі будинку, майно потерпілої ОСОБА_9 - дриль електрична «Powertec» сірого кольору, вартість якої на момент скоєння злочину згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4467-20 від 10.11.2020 складає 447 гривні 20 копійок, дриль- шуруповерт «Bosch PSR 960», вартість якої на момент скоєння злочину згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4467-20 від 10.11.2020 складає 1022 гривні 40 копійок, завдавши останній майнової шкоди на загальну суму , 1469 гривень 60 копійок. Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись, згодом чужим майном на власний розсуд.
Окрім того, 29.05.2020 року ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання в будинку АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_9 , де у нього виник умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна - майна ОСОБА_9 .. З цією метою 29.05.2020 року в денний час доби ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, цілковито усвідомлюючи протиправний злочинний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями , здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна, поза волею власника, знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , повторно, таємно викрав з кімнати, що розташована на цокольному поверсі будинку, майно потерпілої ОСОБА_9 - електропилу «Powertec РТ 2501», вартість якої на момент скоєння злочину згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4703-20 від 16.11.2020 складає 1353 гривні 24 копійки, завдавши останній І майнової шкоди на вищевказану суму. Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись згодом чужим майном на власний розсуд.

Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 12.01.2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання, скасувати.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.11.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. З ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує на те, що ОСОБА_7 засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.11.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 12.01.2021 із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, він вчинив 03.02.2020, 24.02.2020 та 29.05.2020, тобто до ухвалення вироку в першій справі.
Проте суд першої інстанції в порушення зазначених вимог кримінального законодавства, визначив ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком цього ж суду від 30.11.2020 у виді громадських робіт строком 80 годин, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Окрім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.11.2020 набрав законної сили, і його звернуто до виконання.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
З вимог ст. 370 КПК України витікає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, у відповідності до вимог ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч.4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Разом з тим, виходячи з системного аналізу положень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.11.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 12.01.2021 року із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України він вчинив 03.02.2020 року, 24.02.2020 року та 29.05.2020 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі.
Проте суд першої інстанції в порушення зазначених вимог кримінального законодавства, визначив ОСОБА_7 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, звільнивши фактично від відбування реального покарання, визначеного вироком цього ж суду від 30.11.2020 року у виді громадських робіт строком 80 годин, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Окрім того, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.11.2020 набрав законної сили, і його звернуто до виконання.
Тож, в даному випадку вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.11.2020 року має виконуватись самостійно, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку, покарання обвинуваченим у виді громадських робіт строком 80 годин не відбуто.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок суду відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, є таким, що підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.11.2020 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України - виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4