Провадження № 11-кп/824/87/2022 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 січня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 09 червня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Юнокомунарівська, Донецької обл., українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого:

- 21.05.2004 Яготинським районним судом Київської області за ч.1ст.309 КК України до 2 років позбавлення, звільнений, на підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України, від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік;

- 01.11.2004 Яготинським районним судом Київської області за ч.3ст.185, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення, звільнений 23.02.2007 року з Житомирської виправної колонії (№4) умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 5 днів;

- 01.11.2010 Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 11.01.2011 Солом?янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 20.09.2013 року з Бучанської виправної колонії Київської області (№85) умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 7 днів;

- 13.06.2014 Яготинським районним судом Київської області за ч.1ст.309, 71 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 31.07.2014 Солом?янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 06.10.2017 року з Солонянської виправної колонії Дніпропетровської області (№21) за відбуття строку покарання;

- 02.06.2020 Деснянським районним судом м. Києва за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_7 , 30 вересня 2019 року у точно невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території садового товариства на «Русанівських садах», вирішив незаконно проникнути до житлового будинку АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що у будинку нікого немає, приклавши фізичних зусиль пошкодив та відчинив дерев?яне вікно, через яке незаконно без будь-якого дозволу проник до житлового будинку, що належить ОСОБА_9 , тим самим порушив недоторканість житла особи.
У подальшому, цього ж дня, приблизно о 07 годині 15 хвилин ОСОБА_7 був помічений у кімнаті житлового будинку АДРЕСА_2 свідком ОСОБА_10 та в подальшому затриманий працівниками поліції.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 09 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на день постановлення вироку становить 1 700 /одна тисяча сімсот/ гривень. Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 02 червня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі - виконувати самостійно. Запобіжний захід ОСОБА_11 не обрано.

Не погоджуючись з вироком суду першої виконувач обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 09.06.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи положення п.1 ч.1 ст.72 КК України, шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Деснянського районного суду міста Києва від 02.06.2020 визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Апелянт звертає увагу на те, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Судом не надано належної правової оцінки тому, що обвинувачений раніше неодноразово засуджувався за вчинення злочинів проти власності.
Попередньо застосовані до обвинуваченого заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, а отже не були достатньо суворими, щоб сприяти його перевихованню. Обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя. Маючи певний життєвий досвід, обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав на можливість отримати суворе покарання.
Також, прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, затриманим після вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
Незважаючи на не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість на момент вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вищевикладені обставини, суд першої інстанції невмотивовано прийшов до помилкового рішення про призначення найменш суворого з альтернативних видів покарання, передбачених санкцією ч.1 ст.162 КК України.
Окрім того, прокурор звертає увагу на те, що призначення покарання у виді штрафу потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування положень ч.4 ст.70 КК України призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді,
пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК Україниза обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень ст.65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №11 від 06 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд послався на характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягався до кримінальної відповідальності.

Також судом враховано обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого судом встановлено рецидив злочинів, обумовлений судимістю за ч.1 ст. 309 КК України, вироком Яготинського районного суду Київської області від 13.06.2014.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що в даному випадку, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття.

Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. Однак, в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття. Колегія суддів звертає увагу на те, що визнання вини обвинуваченим, який був затриманий після вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути від справедливого покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за вчинення злочинів проти власності: 21.05.2004 Яготинським районним судом Київської області за ч.1ст.309 КК України до 2 років позбавлення, звільнений, на підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України, від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік; 01.11.2004 Яготинським районним судом Київської області за ч.3ст.185, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення, звільнений 23.02.2007 з Житомирської виправної колонії (№4) умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 5 днів; 01.11.2010 Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; 11.01.2011 Солом?янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 20.09.2013 з Бучанської виправної колонії Київської області (№85) умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 7 днів; 13.06.2014 Яготинським районним судом Київської області за ч.1ст.309, 71 КК України до 2 років позбавлення волі; 31.07.2014 Солом?янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 06.10.2017 з Солонянської виправної колонії Дніпропетровської області (№21) за відбуття строку покарання; 02.06.2020 Деснянським районним судом м. Києва за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Враховуючи те, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджений за вищевказаним вироком та кримінальне правопорушення, за яке він визнаний винуватим за даним вироком є різними за об`єктом посягань і не утворюють повторності, існують підстави для визнання обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, як вірно встановлено судом першої інстанції.
Пунктом 2 абзацу Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.
Відтак, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді штрафу, колегія суддів вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а тому є явно несправедливим через м`якість.

Наведене у своїй сукупності безумовно указує на неможливість виправлення обвинуваченого та необґрунтованість рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді штрафу. Вирок у частині покарання не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у частині покарання він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку в цій частині.

При цьому, таким що відповідатиме досягненню мети покарання, передбаченій ч.2 ст.65 КК України ч.2 ст.50 КК України, на переконання колегії суддів, буде покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Також, колегія суддів звертає увагу на обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора про те, що призначення покарання у виді штрафу потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування положень ч.4 ст.70 КК України призначення покарання за сукупністю злочинів.
За змістом положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів провадження вироком Деснянського районного суду міста Києва від 02.06.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Одночасно з цим він вчиняє кримінальні правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України.
Таким чином, суду першої інстанції у відповідності до ч.4 ст.70 КК України необхідно було призначити покарання за ч.1 ст.162 КК України та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за цим вироком та попередніми вироками визначити остаточне покарання.
Відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, що призвело до незаконного призначення ОСОБА_7 покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409, 420 КПК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 09 червня 2020 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України та призначати йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахування вироку Десняснького районного суду міста Києва від 02 червня 2020 року шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4