ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2348/21 Справа № 203/4468/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002353 від 26 вересня 2019 року, за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2021 призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. Цим вироком визначено самостійне виконання вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07.10.2019. Окрім того, вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , 25.09.2019 приблизно о 10 годині 20 хвилини, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись в приміщенні магазину «Продукти-10», що належить ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. О.Поля, буд. 7, побачив на торгівельній полиці з алкогольною продукцією пляшку віскі «Jack Daniels» об`ємом 0,5 л та, керуючись злочинним умислом, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», визначив вищевказаний товар предметом свого злочинного посягання.
Далі, в той же день о 10 годині 21 хвилина, ОСОБА_6 , керуючись злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельної полиці вказаного магазину пляшку віскі «Jack Daniels» об`ємом 0,5 л. та сховав її за пояс своїх брюк.
Після чого, 25.09.2019 приблизно о 10 годині 22 хвилини, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказаний товар, пройшов із схованою пляшкою віскі «Jack Daniels» об`ємом 0,5 л., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», не оплачуючи її вартість, повз касову зону магазину «Продукти-10» та попрямував до виходу з магазину, однак злочин не був доведений до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_6 був зупинений співробітниками охорони магазину «Продукти-10» ТОВ «АТБ-Маркет».
Отже, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна, що належить магазину «Продукти-10» ТОВ «АТБ-Маркет», спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 277 гривень 52 копійки.
Окрім того, ОСОБА_6 , будучи особою, раніше судимою за ст. 310 КК України та інші злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, маючи не зняту та непогашену у встановленому закону порядку судимість, на шлях виправлення не став та знов 05.09.2019 приблизно о 16 годині 30 хвилин, знаходився на пл. Старомостова, у м. Дніпро де на землі знайшов медичний шприц об`ємом 3 мл. з голкою в захисному ковпачку, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл., за зовнішніми ознаками схожий на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. В цей момент, у ОСОБА_6 , виник злочинний умисел, спрямований на незаконне, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, для особистого вживання, реалізуючи який, порушуючи вимоги Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995, привласнив медичний шприц об`ємом 3 мл. з голкою в захисному ковпачку, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл., поклавши його до власної сумки та залишив при собі для особистого вживання без мети збуту, тим самим незаконно, повторно, придбав наркотичний засіб та незаконно зберігав його при собі без мети збуту, для особистого вживання.
Продовжуючи незаконно зберігати при собі вказаний наркотичний засіб без мети збуту, ОСОБА_6 , приблизно о 17 годині 00 хвилин, знаходячись біля буд. 2, пл. Старомостова у м. Дніпро, палив тютюнові вироби у забороненому законом місці, тим самим порушував громадський порядок, у зв`язку з чим був зупинений працівниками ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 175-1 КУпАП. На запитання співробітників поліції, чи має ОСОБА_6 , при собі заборонені предмети чи речовини, останній пояснив, що у нього при собі в сумці є медичний шприц об`ємом 3 мл. з голкою в захисному ковпачку, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який в період часу з 17 години 30 хвилин по 18 годину 00 хвилин, в ході проведення огляду за участю двох понятих, ОСОБА_6 дістав зі своєї сумки та добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 3 мл. з голкою в захисному ковпачку, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл, який він знайшов та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта № 1/8.6/3706 від 08.10.2019, надана на експертизу рідина коричневого кольору у медичному шприці, масою 0,8848 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0201 г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000, розмір наркотичного засобу становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2021 визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що не дивлячись на те, що на момент ухвалення вироку набрав чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018, яким було зокрема внесено зміни до диспозиції ст. 309 КК України, якими окрім іншого, виключено кваліфікуючі ознаки вчинення злочину повторно та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України», суд, в порушення вимог ст. 5 КК України, дійшов висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, внаслідок чого застосував закон, який не підлягає застосуванню. З огляду на викладене, та враховуючи, що у ОСОБА_6 відсутні протягом року судимості за ст. 309 та інші обтяжуючі обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, прокурор вважає, що підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні, його дії мають бути перекваліфіковані на ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання в межах санкції цієї статті й визначенням остаточного покарання із врахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_6 , призначене в межах санкції за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Цих вимог закону судом дотримано в повному обсязі не було.
Як видно з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.
Між тим, на момент ухвалення вироку судом першої інстанції, Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції цієї статті виключено, зокрема, кваліфікуючі ознаки -"повторно" та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України», та в новій редакції вона викладена так: "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".
Враховуючи, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону України про кримінальну відповідальність, та відсутність в діях ОСОБА_6 інших обставин, які обтяжують кваліфікований склад кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України слід змінити, й у відповідності до вимог ст.ст. 4, 5 КК України, слід перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Отже, враховуючи викладене, а також те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону України про кримінальну відповідальність, зокрема до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що впливають на вид та розмір покарання, та, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність визначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, а також визначити остаточне покарання із врахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі, з його реальним відбуттям, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню й перевиховуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2021 визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4