ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 року Колегія суддів Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_10 та спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 22 січня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, громадянин України, з вищою освітою, працюючого лікарем - онкологом гінекологом онкогінекологічного центру КЗ «Черкаський обласний онкологічний диспансер», проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 140 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 /двох/ років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 солідарно на користь ОСОБА_10 100 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, особа вирок щодо якої набрав законної сили відповідно до наказу № 76 від 02.07.2007 з 02.07.2007, працюючи на посаді лікаря-анестезіолога відділення анестезіології і інтенсивної терапії комунального закладу «Черкаський обласний онкологічний диспансер», що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Менделєєва, 7 всупереч п. «а» ст. 78 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19.11.1992, в якому зазначено, що медичні працівники зобов`язані сприяти охороні та зміцненню здоров`я людей, запобігати і лікувати захворювання, надавати своєчасну та кваліфіковану медичну і лікарську допомогу, 13.01.2011, перебуваючи на чергуванні як лікар-анестезіолог під час проведення планового оперативного втручання в організм ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка з 29.12.2010 перебувала на стаціонарному лікуванні в онкогінекологічному відділенні Черкаського обласного онкологічного диспансеру з діагнозом: «Кістома яєчника, асцит, метастази в кістки», проводилась в період часу з 09:15 год. до 12:15 год., та після переведення ОСОБА_11 до палати інтенсивної терапії відділення анестезіології та інтенсивної терапії вказаного медичного закладу, в період часу з 12:15 год. до 14:00 год., маючи всі можливості здійснювати ретельний нагляд за станом життєво важливих функцій організму хворої в післяопераційному періоді до їх відновлення і стабілізації, під час проведення реанімаційних заходів останній, в порушення вимог п. 3.7 посадової інструкції лікаря-анестезіолога відділення анестезіології та інтенсивної терапії Черкаського обласного онкологічного диспансеру, щодо здійснення ретельного нагляду за станом життєво важливих функцій організму під час операцій (знеболення) і післяопераційному періоді до їх відновлення і стабілізації та своєчасно проводити корекцію інтенсивної терапії, знехтував виконанням своїх професійних обов`язків, що виразилось у недбалому та несумлінному ставленні до них, а саме допустив ін`єкційне введення в її організм невстановленою особою з числа працівників вищевказаного медичного закладу медичного препарату «Лідокаїн», введення якого не передбачено на даній стадії лікування, що спричинило тяжкі наслідки для хворого у виді смерті ОСОБА_11 , що була констатована о 14:00 год. 13.01.2011, яка, відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи за № 579 від 12.10.2011 настала від отруєння лідокаїном на фоні вираженої інтоксикації, обумовленою генералізованою формою раку шлунку.

ОСОБА_8 , працюючи на посаді лікаря-онколога гінеколога онкогінекологічного центру КЗ «Черкаський обласний онкологічний диспансер» ЧОР, що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Менделєєва, 7, всупереч посадовій інструкції лікаря-гінеколога-онколога онкологічного центру, відповідно до якої останній серед іншого повинен: досконало володіти сучасними методами діагностики злоякісних новоутворень, передпухлинних захворювань та широко використовувати їх у своїй практиці, повинен глибоко знати методи променевого, медикаментозного протипухлинного, комбінованого та комплексного лікування онкогінекологічних хворих, показання та протипоказання до їх застосування, повинен застосовувати сучасні методи профілактики, діагностики, лікування захворювань онкогінекологічного профілю, а також всупереч п. «а» ст. 78 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19.11.1992 року, в якому зазначено, що медичні працівники зобов`язані сприяти охороні та зміцненню здоров`я людей, запобігати і лікувати захворювання, надавати своєчасну та кваліфіковану медичну і лікарську допомогу, 29.12.2010, будучи лікуючим лікарем ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та відповідно до висновку експерта № 364/14 від 05.10.2016 встановив останній клінічний діагноз «Асцит. Плеврит Suspitio Neo ovarii 1A. Supitio Neo Ventricuis 1A. MTS (слово не розбірливо)», але не було проведено: обстеження периферійних лімфатичних вузлів; рентгенологічне обстеження шлунку; радіоізотопне дослідження кісток; консультацію абдомінального хірурга; дослідження крові на онкомаркер раку шлунка (СА 72-А), клінрозбір на консиліумі лікарів, ревізію органів черевної порожнини. Таким чином, ОСОБА_8 порушив вимоги наказу МОЗ України «Про заходи подальшого поліпшення і розвитку онкологічної допомоги населенню» від 30.12.1992 № 208 та обстеження хворої ОСОБА_11 , як на етапі огляду онкогінеколога в поліклінічному відділенні, так і на рівні стаціонару провів не в повному обсязі, внаслідок чого, за життя хворої, встановив неправильний діагноз. При виявленні метастатичного ураження надключних або аксилярних лімфатичних вузлів, злоякісний процес розцінюється як неоперабельний, встановлюється 4-та стадія захворювання, хірургічне лікування хворому не призначається та рекомендується проведення хіміотерапевтичного лікування або симптоматична терапія в залежності від розповсюдження пухлинного процесу та загального стану хворого, отже застосоване хірургічне оперативне лікування ОСОБА_11 було протипоказаним. Смерть ОСОБА_11 , що страждала на тяжке онкологічне захворювання в 4 стадії з чисельними метастазами, яке уразило життєво важливі органи в тому числі і печінку з порушенням її дезінтоксикаційної функції з накопиченням в тканинах та біологічних рідинах токсичних ендогенних речовин, настала на тлі операційного стресу, спричиненого масивною травматизацією тканин від отруєння лідокаїном. Таким чином, ОСОБА_8 неналежно виконав свої професійні обов`язки, що виразилось у неналежному діагностуванні хвороби у ОСОБА_11 та проведенні оперативного втручання. Внаслідок неналежного виконання своїх професійних обов`язків, недбалого, несумлінного ставлення до них, під яким слід розуміти погане, байдуже, без належної старанності, неуважне, неакуратне, халатне їх виконання, що спричинило тяжкі наслідки для хворого, у виді смерті ОСОБА_11 , що була констатована ІНФОРМАЦІЯ_3 о 14:00 год..

Не погоджуючись з вироком суду потерпіла ОСОБА_10 звернулась із апеляційною скаргою, в якій просила скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 22 січня 2020 року як незаконний.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги потерпіла послалась на безпідставність звільнення ОСОБА_8 та особи, вирок щодо якої набрав законної сили від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, оскільки закінчення строків давності відбулося з вини судді ОСОБА_12 , який три роки розглядав кримінальне провадження, в тому числі, безпідставно призначив у даному провадженні третю комісійну експертизу. Просила врахувати те, що компенсація моральної шкоди в сумі 100000 грн. їй не потрібна, тому просила стягнути з обвинувачених по 900000 грн., які перерахувати на користь дитячого будинку м. Черкаси.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 і його захисник адвокат ОСОБА_9 звернулись із спільною апеляційною скаргою, в якій просили вирок місцевого суду скасувати, ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку із недоведеністю вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України (за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення).

В обґрунтування доводів спільної апеляційної скарги апелянти посилаються на те, що з викладених у вироку фактичних обставин та сформульованого прокурором обвинувачення неможливо встановити, в чому саме полягає неналежне виконання ОСОБА_8 своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого до них ставлення, в результаті чого настала смерть ОСОБА_11 .. Зокрема, не наведено причинно-наслідковий зв`язок між проведеним хворій оперативним втручанням та причиною смерті, оскільки вона померла не від проведеної операції, а від отруєння введеним невстановленою слідством особою медичного препарату у недопустимих дозах під назвою «Лідокаїн».

Відповідно до ст. 5 Наказу та положення МОЗ України № 303 від 08.10.1997, що підтвердили також у судовому засіданні місцевого суд свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , відповідальність за введення знеболюючих засобів та виведення з наркозного стану хворого покладено на лікаря - анестезіолога і медичну сестру - анестезістку. При цьому, показали, що «Лідокаїн» для знеболювання хворій ОСОБА_11 не призначався та не використовувався. Походження його у крові хворої, медперсоналу який приймав участь у проведенні хірургічної операції, невідоме. За результатами проведеного службового розслідування причетної до цього особи не встановлено. Загалом зазначають, що з урахуванням посадової інструкції та наказу МОЗ України № 303, відповідальність за введення знеболюючих засобів в ході хірургічних втручань та виведення з такого стану хворих на лікаря-онкохірурга, тобто на ОСОБА_8 не покладалась. При цьому, діагноз ОСОБА_11 при первинному зверненні до лікаря ЧООД та при наступному обстеженні і лікуванні по суті було встановлено правильно, як в достатньому об`ємі відбулося обстеження і лікування останньої, відповідно до «Стандартів діагностики і лікування онкологічних хворих», затверджених наказом МОЗ України «Про затвердження протоколів надання медичної допомоги за спеціальністю онкологія» від 17.09.2007 за № 554 (рак яєчників).

Посилання суду в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення на висновок комісійної судово-медичної експертизи № 364/14 від 05.10.2016, без залучення онкологів-гінекологів і без наявності всіх матеріалів кримінального провадження, на думку сторони захисту, є необ`єктивним, суперечливим і не відповідає фактичним обставинам провадження.

На думку апелянтів, проведене лікування (хірургічне втручання) не знаходиться у причинному зв`язку з введенням в організм ОСОБА_11 неконтрольованого лікарем-анестезіологом невстановленою особою «Лідокаїну», що призвело до отруєння організму потерпілої, тобто її смерть наступила не від проведеної операції, яка була обов`язковою, відповідно до встановленого діагнозу і не мала протипоказань.

Крім того, зазначають, що судом допущено неповноту судового розгляду, зокрема відхилено клопотання сторони захисту та не допитано в якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які оглядали хвору ОСОБА_11 до госпіталізації в поліклінічному відділенні, терапевта ОСОБА_21 , яка консультувала її перед операцією та виставленого нею діагнозу і відсутності протипоказань з приводу оперативного втручання, не допитано: ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 .. Також не витребувано Журнал предметно-кількісного обліку медпрепаратів по відділенню А ІТ (гінекологія і операційна) та Журнал операцій за 2011 рік (протокол операції № 14), а тому просили суд апеляційної інстанції повторно дослідити встановлені судом фактичні обставини провадження та допитати свідків лікарів КЗ «ЧООД» ЧОР: ендоскопіста ОСОБА_15 , комп`ютерної томографії ОСОБА_16 , УЗД діагностів ОСОБА_17 і ОСОБА_27 ; поліклінічного відділення ОСОБА_19 і ОСОБА_20 .. Крім того, просили витребувати для огляду: Журнал предметно-кількісного обліку медпрепаратів по відділенню А ІТ (гінекологія і операційна), згідно якого 05.01. видано 10 ампул Лідокаїну 10% невстановленій особі по підпису, а 13.01.2011 5 ампул «Лідокаїну» 10% ОСОБА_28 ; Журнал операцій за 2011 рік (протокол операції № 14).

Також апелянти для усунення протиріч між висновками експерта № 364/14 від 05.10.2016 та комісійними судово-медичними експертизами від 28.03.2011 № 28/2, 12.05.2011 № 28/7, 12.10.2011 № 579, 26.12.2011 № 2261 просили призначити комісійну експертизу з обов`язковим залученням онкологів-хірургів, онкогінекологів та інших необхідних спеціалістів (гістологів, ендоскопістів, рентгенологів), виконання якої просили покласти на експертів Львівського обласного бюро судово-медичної експертизи.

У запереченні обвинуваченого ОСОБА_8 на апеляційну скаргу потерпілої висловлюється його думка з приводу необхідності залишити апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 без руху, як таку, що подана без додержання вимог, передбачених ст.396 КПК України.

У запереченні потерпілої ОСОБА_10 на спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника - адвоката ОСОБА_9 висловлюється її думка щодо необхідності відмовити у задоволенні спільної апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу, але заперечувала проти задоволення спільної апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника - адвоката ОСОБА_9 , думки обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 , але просили задовольнити їхню спільну апеляційну скаргу, міркування прокурора, яка заперечувала проти задоволення усіх апеляційних скарг, вважаючи рішення місцевого суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_10 та спільна апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника - адвоката ОСОБА_9 до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів важає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні неналежного виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки для хворого та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 140 КК України відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні і в їх сукупності та взаємозв`язку дана правильна юридична оцінка.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на доказах досліджених і належним чином оцінених судом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.140 КК України, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння.

Так, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується:

- даними показів обвинуваченого ОСОБА_8 , який не визнав свою вину та надав у суді першої інстанції показання про те, що 29.12.2010, після обстеження в терапевтичному відділенні Першої міської лікарні та лікарями в поліклініці ЧООД з підозрою на ракове захворювання яєчників, асцит, плеврит, в онкологічний диспансер поступила ОСОБА_11 .. Попереднє обстеження, яке проводилось лікарем - ендоскопістом (фіброгастроскопія), ультразвукові обстеження органів черевної порожнини та малого тазу, комп`ютерна томографія, проведені іншими спеціалістами, не виявили захворювань шлунку. Тому ОСОБА_11 продовжила обстеження з діагнозом «підозра на рак яєчників» відповідно до наказу МОЗ України № 554 від 17.09.2007. Відповідно до даного наказу були виконані всі обстеження, передбачені інструкцією. Зокрема, ОСОБА_11 була оглянута лікарем-терапевтом, завідувачем відділення, лікарем-анестезіологом і після підготовки та премедикації, 13.01.2011 взята на операцію. Під час операції була виконана ревізія органів і виникла підозра на захворювання підшлункової залози, і метастази у печеревину, у зв`язку з чим був запрошений лікар-консультант (хірург-онколог), який рекомендував провести повторну консультацію після отримання гістологічного дослідження. Результат гістологічного дослідження хворої був отриманий лише 20.01.2011, тому встановити діагноз при житті ОСОБА_11 було не можливо. Він, як лікар-онкогінеколог, до проведення операції, на підставі отриманих результатів ФГС, КТ, УЗО черевної порожнини та малого тазу хворої, не мав підстав підозрювати у неї захворювання «Рак шлунку», тому правильно призначив оперативне лікування. Вважав, що, за відсутності протипоказань до оперативного втручання, ним виконана максимально циторедуктивна операція, як того вимагає інструкція з лікування раку яєчника;

- даними показів потерпілої ОСОБА_10 у суді першої інстанції, про те, що ОСОБА_11 13.01.2011 пішла на операцію майже здорова, у неї був лише кашель. Перед цим вона пройшла необхідні обстеження, в тому числі, комп`ютерну томографію і їй був поставлений діагноз «грибкова інфекція». Спочатку вона проходила лікування в Першій лікарні, потім поступила на лікування в онкодиспансер. В онкодиспансері вона провела одну ніч, її лікарем був ОСОБА_8 .. Операція ОСОБА_10 потрібна не була, однак проводилась близько 3,5 годин. За вказівкою лікаря-анестезіолога, вирок щодо якого набрав законної сили, медсестра ОСОБА_29 ввела ОСОБА_10 несумісну з життям анестезію, а медсестра ОСОБА_30 також ввела медпрепарат «Лідокаїн», від чого вона померла. Зазначила, що бачила руки матері після настання смерті, вони були поколоті. Просила стягнути з обвинувачених моральну та матеріальну шкоду по 900 000 гривень з кожного, з подальшою передачею коштів в дитячий будинок;

- даними показів свідка ОСОБА_31 у суді першої інстанції про те, що в обов`язки лікаря онкогінеколога входить повна діагностика хворого, обстеження, огляд та визначення методу лікування, він повинен володіти сучасними методами діагностики злоякісних новоутворень, знати методи променевого, медикаментозного протипухлинного, комбінованого та комплексного лікування онкогінекологічних хворих, показання та протипоказання до їх застосування. Комісійний огляд потрібен для того, щоб вирішити який метод необхідно застосувати променеву терапію чи операційне втручання. Контроль за введенням анестезії та виведенням з наркозу хворого веде лікар-анестезіолог, хірург не заміняє його, проте він повинен все контролювати. Після операції ОСОБА_11 була переведена до палати відділення анестезіології та інтенсивної терапії і постійно перебувала на очах у медперсоналу. На такій фазі, працівники онкодиспансеру не могли ввести хворій препарат «Лідокаїн». Як потрапив даний препарат в організм ОСОБА_11 , пояснити не зміг, однак зазначив, що по факту смерті ОСОБА_11 була проведена службова перевірка клініко-експертною комісією;

- даними показів свідка ОСОБА_30 у суді першої інстанції про те, що вона працює на посаді медсестри палати ЧООД. Вона не була присутня під час оперативного втручання ОСОБА_11 , однак була присутня при проведенні реанімаційних заходів. ОСОБА_11 поступила в палату інтенсивної терапії, після чого їй вимірювався тиск та вона була підключена до апарату штучної вентиляції легень. Вказувала, що всі медпрепарати поступають або з хворими або з відділення їх закладу. Після того, як у ОСОБА_11 упав артеріальний тиск, їй були введені медпрепарати для його стабілізації, однак «Лідокаїн» не вводився. В палаті інтенсивної терапії «Лідокаїн» не зберігається, тому його в аптечках не було. Вона перевіряла кожну ампулу медпрепарату перед його введенням ОСОБА_11 .. Безпосередньо особа, вирок щодо якого набрав законної сили, жодних препаратів до організму ОСОБА_11 не вводив, усі препарати вводила вона, а особа, вирок щодо якого набрав законної сили, лише контролював процес їх введення і давав доручення на введення тих чи інших препаратів. Вона не бачила, щоб хтось інший вводив якісь препарати ОСОБА_11 .. Також додала, що ніхто, крім осіб з реанімаційної бригади, не входив до палати;

- даними посадової інструкції лікаря-анестезіолога відділення анестезіології та інтенсивної терапії Черкаського обласного онкологічного диспансера - особи, вирок щодо якого набрав законної сили, про те, що він зобов`язаний здійснювати контроль за своєчасним виконанням своїх обов`язків, чуйним і уважним ставленням до хворих, здійснювати ретельний нагляд за станом життєво важливих функцій організму під час операцій (знеболення) і післяопераційному періоді до їх відновлення і стабілізації та своєчасно проводити корекцію інтенсивної терапії;

- даними посадової інструкції лікаря-гінеколога-онколога вищої кваліфікаційної категорії онкогінекологічного центру ОСОБА_8 про те, що він зобов`язаний мати добрі теоретичні знання та практичний досвід роботи в галузі онкології, зокрема, повинен: мати високу теоретичну підготовку з питань етіології, патогенезу, профілактики, діагностики пухлин, передпухлинних захворювань та лікування онкогінекологічних хворих; досконало володіти сучасними методами діагностики злоякісних новоутворень, передпухлинних захворювань та широко використовувати їх у своїй практиці; глибоко знати методи променевого, медикаментозного протипухлинного (хіміо-, імуно- та гормонотерапія), комбінованого та комплексного лікування онкогінекологічних хворих, показання та протипоказання до їх застосування; досконало володіти технікою виконання усіх операцій з видалення злоякісних пухлин відповідних онкогінекологічих локалізацій; знати і вміти застосовувати на практиці сучасні методи діагностики та хірургічного лікування;

- даними наказу МОЗ № 303 від 18.10.1997 «Про регламентацію діяльності анестезіологічної служби України» про те, що лікар - анестезіолог несе безпосередню відповідальність за проведення знеболення, зобов`язаний здійснювати ретельний нагляд за станом життєво важливих функцій організму, постійно реєструвати їх у відповідних медичних документах під час операції (знеболення) і післяопераційному періоді до їх відновлення і стабілізації та своєчасно проводити корекцію інтенсивної терапії;

- даними протоколу огляду місця події від 13.01.2011, яким зафіксовано проведений огляд трупа ОСОБА_11 ;

- даними лікарського свідоцтва про смерть № 28 від 14.01.2011, відповідно до якого, причиною смерті ОСОБА_11 є гостра серцево-судинна недостатність;

- даними висновку судово-медичної експертизи № 28/2 від 28.03.2011 про те, що причиною смерті ОСОБА_11 є гостре отруєння лідокаїном на що вказують: наявність симптомів токсичної дії лідокаїну на організм людини (зниження артеріального тиску, порушення серцевої діяльності); наявність в крові трупа лідокаїну в концентрації 8,10 мкг/мл; наявність лідокаїну у внутрішніх органах; наявність ознак смерті, яка швидко настала (рідкий стан крові, набряк мозку та легень); наявність ознак розладу кровообігу в міокарді (спазм артерій міокарду). При дослідженні трупа виявлені синець на лівому передпліччі та лівій кисті, садно на задній поверхні правого плечового суглобу, які утворилися від дії тупих твердих предметів не більше як за 1-2 доби до настання смерті та носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості. При дослідженні трупа також виявлені двосторонні переломи ребер та перелом грудини із слабко вираженими ознаками прижиттєвості, які найбільш ймовірно утворилися під час проведення реанімаційних заходів і сліди медичних маніпуляцій;

- даними висновку додаткової судово-медичної експертизи №28/7 від 12.05.2011 про те, що при введенні лідокаїну через шлунково-кишковий тракт у вигляді розчинів всмоктування його з кишківника відбувається поступово та неповно, супроводжується утворенням його метаболітів, а саме головного метаболіту - дезитиллідокаїну. При судово-токсикологічному дослідженні крові та печінки ОСОБА_11 такого метаболіту не виявлено, що виключає можливість введення лідокаїну ОСОБА_11 через шлунково-кишковий тракт. Найбільш ймовірним шляхом введення лідокаїну до організму ОСОБА_11 є ін`єкційний. Розрахувати кількість введеного лідокаїну до організму ОСОБА_11 , на підставі даних про його вміст в крові трупа, неможливо. З урахуванням даних: медичної карти № 96 стаціонарного хворого на ім`я ОСОБА_11 , медичної літератури і судово-токсикологічного дослідження крові та внутрішніх органів трупа (відсутність метаболітів лідокаїна), експерти прийшли до висновку, що лідокаїн було введено до організму ОСОБА_11 в період часу, що обліковується хвилинами-десятками хвилин до настання смерті;

- даними висновку комісійної судово-медичної експертизи № 579 від 12.10.2011, проведеної відповідно до якого діагноз хворої ОСОБА_11 при первинному зверненні до лікаря ЧООД та при наступному обстеженні та лікуванні по суті було встановлено правильно. Лікарі при проведенні обстеження та лікування хворої ОСОБА_11 повинні були керуватися «Стандартами діагностики і лікування онкологічних хворих», затвердженими наказом МОЗ від 17.09.2007 №554. Обстеження хворої ОСОБА_11 проводилося в достатньому об`ємі, лікування хворої ОСОБА_11 проводилося правильно, відповідно до вказаних Стандартів діагностики і лікування онкологічних хворих, затвердженими наказом МОЗ від 17.09.2007 №554. Призначене хворій ОСОБА_11 лікування не було їй протипоказано. Комісія не знайшла дефектів обстеження та лікування при наданні медичної допомоги ОСОБА_11 , але при судово-токсикологічному дослідженні органів від її трупа був знайдений лідокаїн, який при лікуванні хворої не застосовувався (у історії хвороби немає даних про застосування лідокаїну). Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 можна вважати отруєння лідокаїном (виявлення при судово-токсикологічному дослідженні в крові лідокаїну в концентрації 8,10мкг/мл) на фоні вираженої інтоксикації, обумовленою генералізованою формою раку шлунку, а не від самого захворювання чи дефектів медичної допомоги. Відповісти на питання «В якій кількості було введено лідокаїн до організму ОСОБА_11 , що призвело до наявності в крові трупа лідокаїну в концентрації 8,10мкг/мл» не представилось можливим, у зв`язку з швидким розподілом і одночасно метаболізмом лідокаїну в організмі людини і відсутністю даних про судово-токсикологічне дослідження нирки. Явища токсичної дії лідокаїну з`являються протягом хвилин-десятка хвилин, враховуючи дані судово - токсикологічного дослідження можна говорити про хвилини-десятки хвилин. Точніше встановити час не представляється можливим за відсутністю даних про дослідження нирки;

- даними висновку судово-медичної (токсикологічної) експертизи №2261 від 26.12.2011 про те, що в нирці трупа ОСОБА_11 виявлено лідокаїн, пропофол, етамінал, тіопентал, димедрол, кетамін, доксиламін, дигідропентоксифілін, морфін, кодеїн, сліди атропіну, діазепаму, фенобарбіталу та фенталіну. Етамінал може походити як метаболіт тіопенталу. У зв`язку із відсутністю ваг відповідної точності (для взяття наважок органів), кількісне визначення виявлених речовин не проводилось;

- даними висновку додаткової комісійної судово-медичної експертизи №10-к від 07.02.2012 про те, що найбільш ймовірним шляхом введення лідокаїну до організму ОСОБА_11 є ін`єкційний. Враховуючи надані на експертизу дані медичних документів, дані судово-токсилогічного дослідження крові та внутрішніх органів трупа, лідокаїн було введено до організму ОСОБА_11 в період часу, що обліковується хвилинами - десятками хвилин до настання смерті. Згідно даних медичної літератури (у розпорядженні комісії відсутні дані про індивідуальні фармакокінетічні параметри лідокаїну та дані про можливість використання клінічних фармакологічних даних для трупа) розрахувати кількість введеного до організму ОСОБА_11 лідокаїну на підставі даних про його вміст в крові трупа у концентрації 8,1 мкг/мл, неможливо. Доступна медична література лише містить дані про те, що дана концентрація лідокаїну в крові є токсичною. У відповідності із загальноприйнятим порядком проведення знечулень (наркозів), приготування розчинів та ведення препаратів проводиться медичною сестрою анестезистом після попередньої перевірки терміну придатності, дозування, цілості ампул та флаконів, що будуть використовуватись для знечулення (наркозу). Все це повинно проводитись в присутності лікаря-анестезіолога, який здійснює контроль за даними маніпуляціями. Вказані особи несуть за це персональну відповідальність. У випадку проведення оперативних втручань, приготування розчинів для операцій проводиться операційною медичною сестрою після попередньої перевірки терміну придатності, дозування, цілості ампул та флаконів, що будуть використовуватись для оперативного втручання. Все це повинно проводитись в присутності хірурга, що проводить оперативне втручання, який здійснює контроль за даними маніпуляціями. Вказані особи несуть за це персональну відповідальність. Введення до організму ОСОБА_11 медичного препарату - лідокаїн у невідповідній (токсичній) дозі під час проведення оперативного втручання, призвело до смерті.

- даними висновку експерта № 30 від 19.11.2014 про те, що при судово-медичній експертизі крові, фрагментів печінки та нирки від трупа ОСОБА_11 виявлено: в крові, печінці, нирці лідокаїн; в тканині печінки кетамін та його метаболіт норкетамін;

- даними висновку повторної комплексної комісійної судово-медичної експертизи № 364/14 від 05.10.2016 про те, що згідно макро та мікроскопічних (гістологічних) даних у ОСОБА_11 мало місце захворювання «Рак (патогістологічно низькодиференційована аденокарцинома) шлунка в області малої кривизни з проростанням у підшлункову залозу і підшкірну жирову клітковину, метастазами у лімфатичні вузли (зокрема, лівий надключичний вузол - "вірховський" метастаз; паратрахеальні лімфатичні вузли), обидва яєчники ("крукенбергівські" метастази), легені, печінку, тонку і товсту кишки, кістки та з канцероматозом очеревини і плеври». Із наданих медичних документів вбачається, що 28.12.2010 ОСОБА_11 амбулаторно онкогінекологом КУ «Черкаський обласний онкологічний диспансер» встановлений попередній діагноз: Менопауза, асцит, правобічний ексудативний плеврит, Mts ураження кісток малого тазу. Susp. Mts в аксилярні лімфовузли справа. Susp. Mts в лімфовузли малого тазу. Susp Са ovarii, (нерозбірливо).

На догоспітальному етапі не проведено: пальпацію черева, пальпацію периферійних лімфатичних вузлів; пункцію підозрілих на метастатичне ураження лімфатичних вузлів (надключичний вузол зліва, аксилярні лімфатичні вузли справа); консультацію профільного (абдомінального) хірурга. Тобто лікарем онкогінекологом не дотримано вимог наказу МОЗ України «Про затвердження протоколів надання медичної допомоги за спеціальністю «онкологія» від 17.09.2007 № 554.

В онкогінекологічному центрі, куди була госпіталізована ОСОБА_11 29.12.2010, встановлено клінічний діагноз «Асцит. Плеврит Suspitio Neo ovarii 1А. Suspitio Neo Ventriculi 1A. MTS (слово не розбірливо)». Не було проведено: обстеження периферійних лімфатичних вузлів; рентгенологічне обстеження шлунку; радіоізотопне дослідження кісток; консультацію абдомінального хірурга; дослідження крові на онкомаркер раку шлунка (СА 72-4); клінрозбір на консиліумі трьох спеціалістів (хірурга, хіміотерапевта, променевого терапевта); ревізію органів черевної порожнини (згідно протоколу операції від 13.01.2011); при описанні макропрепарату не зазначено, що дисемінати взяті для патогістологічного дослідження (згідно протоколу операції від 13.01.2011). Тобто обстеження хворої не відповідало вимогам наказу МОЗ України Про заходи подальшого поліпшення і розвитку онкологічної допомоги населенню від 30.12.1992 №208.

Таким чином, обстеження хворої ОСОБА_11 , як на етапі огляду онкогінеколога в поліклінічному відділенні, так і на рівні стаціонару проведено не в повному обсязі, що не дозволило лікарям, за життя хворої, встановити правильний діагноз.

При виявленні метастатичного ураження надключичних та/або аксилярних лімфатичних вузлів, злоякісний процес розцінюється як неоперабельний, встановлюється IV стадія захворювання, хірургічне лікування хворому не призначається та рекомендується проведення хіміотерапевтичного лікування або симптоматична терапія, в залежності від розповсюдження пухлинного процесу і загального стану хворого. Отже, застосоване хірургічне (оперативне) лікування ОСОБА_11 було протипоказаним.

За наданими медичними даними, технічно операція, яка була протипоказаною для ОСОБА_11 , та реанімація були виконані правильно.

За даними спеціальної медичної літератури, медичний препарат лідокаїн на 90% метаболізується у печінці. При зниженні дезінтоксикаційної функції печінки відбувається порушення фармакокінетики цього препарату, що в даному випадку і мало місце.

Таким чином, смерть ОСОБА_11 , що страждала на тяжке онкологічне захворювання в 4 стадії з чисельними метастазами, яке уразило життєво важливі органи, в тому числі і печінку з порушенням її дезінтоксикаційної функції, з накопиченням в тканинах та біологічних рідинах токсичних ендогенних речовин, настала на тлі стресу (операції) спричиненого масивною травматизацією тканин від отруєння лідокаїном.

За підсумками «Висновку експерта» № 30, складеного в період з 20.10.2014 по 19.11.2014 зав. відділення судово-медичної токсикології ДУ «Головне бюро CME МОЗ України» ОСОБА_32 , на підставі судово-медичної експертизи крові, печінки та нирки від трупа ОСОБА_11 «при судово-медичній експертизі крові, фрагментів печінки та нирки від трупа ОСОБА_11 виявлено: 1) В крові, печінки, нирки - лідокаїну; 2) В тканини печінки кетамін та його метаболіт норкетамін». Наявність медичного препарату в крові та внутрішніх органах свідчить про прижиттєве його застосування не пероральним (не через рот) шляхом.

Судово-медичні дані для відповіді на питання: «...коли міг бути введений медичний препарат «Лідокаїн» в організм ОСОБА_11 .?», «В якій кількості міг бути введений медичний препарат «Лідокаїн» в організм ОСОБА_11 , що призвело до наявності в крові трупа останньої лідокаїну в концентрації 8,1 мкг/мл.?», «За який період часу до настання смерті ОСОБА_11 міг бути введений медичний препарат «Лідокаїн» в її організм?», та «Якщо так, то у якій кількості та чи допустима така концентрація для живої людини?» - відсутні.

Під час операції за життя пацієнта, який знаходиться в стані наркозу, відповідає лікар хірург та лікар анестезіолог;

- даними акту експертного контролю якості медичної допомоги від 15.04.2011 про те, що лікування та обстеження ОСОБА_11 в умовах Черкаського обасного онкологічного диспансеру надавались відповідно до наказу МОЗ України від 17.09.2007 № 554 «Про затвердження протоколів надання медичної допомоги за спеціальністю «онкологія». Метод загального наркозу обрано вірно. Реанімаційні заходи виконані в повній мірі. Не проведений комісійний огляд хворої перед оперативним втручанням. Щоденникові записи лікуючого лікаря та протокол операції малоінформативні, не відображають повну картину стану хворої. Відсутня динаміка лабораторного обстеження, аналізи ОСОБА_11 датовані 30.12.2010, оперативне втручання - 13.01.2011, тобто протягом 2-тижневого перебування хворої в лікарні не проведено обстеження в динаміці. Даних про призначення та введення лідокаїну ОСОБА_11 в медичній документації не виявлено. Відповідно до наркозної карти проведення анестезії відповідає загальноприйнятим методикам. Огляд анестезіолога, наркозна карта та карта спостереження післяопераційних хворих не відповідають формам, затвердженим наказом МОЗ України від 26.07.1999 № 184 (форма 003-3/о, форма 011/о). Недоліки, виявлені у веденні медичної документації не вплинули на перебіг та наслідки хвороби ОСОБА_11 ;

- даними протоколу огляду предметів від 01.02.2016 з фототаблицею до нього, яким зафіксовано огляд упаковки з-під Лідокаїну 2%, наданої ОСОБА_10 29.01.2016, з наступним вмістом: одна ампула «Лідокаїн здоров`я 2% - 670810 до 09.2013, одна ампула води для ін`єкцій «Здоров`я 5 мл» - 320410 до 05.2014, які 01.02.2016 постановою слідчого визнані речовими доказами та приєднані до кримінального провадження.

Експерти: ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 під час їх допиту місцевим судом підтвердили надані ними висновки №28/2 від 28.03.2011, №28/7 від 12.05.2011, зокрема, про те, що причиною смерті ОСОБА_11 є гостре отруєння лідокаїном, який було введено до її організму ін`єкційно в період часу, що обліковується хвилинами - десятками хвилин до настання смерті.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, наведені докази у своїй сукупності та своєму взаємозв`язку спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що інкримінованого правопорушення він не вчиняв, а смерть ОСОБА_11 настала не з його вини.

Частиною 1 статті 140 КК України передбачена відповідальність за неналежне виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки для хворого.

Об`єктивна сторона даного кримінального правопорушення характеризується: діянням у формі дії або бездіяльності невиконанням чи неналежним виконанням медичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення; наслідками у виді тяжких наслідків для хворого; причинним зв`язком між діяннями та наслідками.

Неналежне виконання професійних обов`язків вчиняється внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення і має місце коли медичний працівник виконує свої обов`язки не у повному обсязі, недбало, поверхнево, не так, як цього вимагають інтереси професійної діяльності.

ЗУ «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19.11.1992 передбачено, що медичні працівники зобов`язані сприяти охороні та зміцненню здоров`я людей, запобігати і лікувати захворювання, надавати своєчасну та кваліфіковану медичну і лікарську допомогу.

У відповідності до своєї посадової інструкції ОСОБА_8 , як лікар-гінеколог-онколог, зобов`язаний мати добрі теоретичні знання та практичний досвід роботи в галузі онкології, зокрема, повинен: мати високу теоретичну підготовку з питань етіології, патогенезу, профілактики, діагностики пухлин, передпухлинних захворювань та лікування онкогінекологічних хворих; досконало володіти сучасними методами діагностики злоякісних новоутворень, передпухлинних захворювань та широко використовувати їх у своїй практиці; глибоко знати методи променевого, медикаментозного протипухлинного, комбінованого та комплексного лікування онкогінекологічних хворих, показання та протипоказання до їх застосування; досконало володіти технікою виконання усіх операцій з видалення злоякісних пухлин відповідних онкогінекологічих локалізацій; знати і вміти застосовувати на практиці сучасні методи діагностики та хірургічного лікування.

На переконання колегії суддів суду апеляційної інстанції, доведений сукупністю доказів встановлений факт, що ОСОБА_8 , будучи лікуючим лікарем ОСОБА_11 , встановив їй клінічний діагноз «Асцит. Плеврит Suspitio Neo ovarii 1A. Supitio Neo Ventricuis 1A. MTS (слово не розбірливо)» не провів: обстеження периферійних лімфатичних вузлів; рентгенологічне обстеження шлунку; радіоізотопне дослідження кісток; консультацію абдомінального хірурга; дослідження крові на онкомаркер раку шлунка (СА 72-А), клінрозбір на консиліумі лікарів, ревізію органів черевної порожнини. Проведення неповного огляду ОСОБА_11 призвело до того, що за життя хворої їй встановлено неправильний діагноз. Відповідно до висновку експерта № 364/14 від 05.10.2016 у ОСОБА_11 мало місце захворювання - Рак (патогістологічно низькодиференційована аденокарцинома) шлунка в області малої кривизни з проростанням у підшлункову залозу і підшкірну жирову клітковину, метастазами у лімфатичні вузли (зокрема, лівий надключичний вузол - "вірховський" метастаз; паратрахеальні лімфатичні вузли), обидва яєчники ("крукенбергівські" метастази), легені, печінку, тонку і товсту кишки, кістки та з канцероматозом очеревини і плеври. При виявленні відповідних уражень злоякісний процес розцінюється як неоперабельний, встановлюється 4-та стадія захворювання, хірургічне лікування не призначається та рекомендується проведення хіміотерапевтичного лікування або симптоматична терапія в залежності від розповсюдження пухлинного процесу та загального стану хворого. Неналежне діагностування хвороби у ОСОБА_11 призвело до проведення їй оперативного втручання, яке їй було протипоказане. Згідно висновку експерта № 364/14 від 05.10.2016 смерть ОСОБА_11 настала на тлі операційного стресу, спричиненого масивною травматизацією тканин від отруєння лідокаїном.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованим і вірним висновок місцевого суду про те, що оцінюючи зібрані у даному провадженні докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність обвинувачення щодо ОСОБА_8 , оскільки докази отримані без порушення закону, узгоджуються один з одним, є допустимими та достатніми і органічно поєднуються між собою, у зв`язку з чим суд їх прийняв.

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення доведене та, що він обґрунтовано засуджений за ч.1 ст.140 КК України.

На думку колегії суддів апеляційного суду, зазначені та проаналізовані місцевим судом письмові докази у справі зібрані відповідно до вимог кримінально процесуального закону, є допустимими та належними, та такими, що безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 діянь, інкримінованих йому стороною обвинувачення.

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що письмові докази у кримінальному провадженні разом з показами потерпілої та свідків свідчать про неможливість формування штучних доказів, однобічність проведення досудового розслідування.

Тобто, сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому діяння повністю доведена.

Висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Фактичні обставини справи встановлено повно та правильно оцінено докази. Окрім того, у судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За таких обставин вимоги спільної апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника - адвоката ОСОБА_9 про те, що з викладених у вироку фактичних обставин та сформульованого прокурором обвинувачення неможливо встановити, в чому саме полягає неналежне виконання ОСОБА_8 своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого до них ставлення, в результаті чого настала смерть ОСОБА_11 та не наведено причинно-наслідковий зв`язок між проведеним хворій оперативним втручанням та причиною смерті, оскільки вона померла не від проведеної операції, а від отруєння введеним невстановленою слідством особою медичного препарату у недопустимих дозах під назвою «Лідокаїн», колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, відповідно до висновку експерта № 364/14 від 05.10.2016 зазначено, що обстеження ОСОБА_11 в умовах стаціонару не відповідало вимогам наказу МОЗ України «Про заходи подальшого поліпшення і розвитку онкологічної допомоги населенню» від 30.12.1992 № 208, проведено не в повному обсязі, що не дозволило за життя хворої встановити правильний діагноз. У цьому ж висновку конкретно вказано, що, з огляду на наявний у ОСОБА_11 діагноз, застосоване щодо неї хірургічне (оперативне) лікування було протипоказаним. А відтак, колегія суддів вбачає причинно-наслідковий зв`язок між проведеним хворій оперативним втручанням та причиною смерті, оскільки введення потерпілій ОСОБА_11 медичного препарату під назвою «Лідокаїн» відбулося лише у зв`язку з проведенням оперативного втручання /операції/, проведення якої було протипоказаним.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що неналежне виконання внаслідок недбалого ставлення до професійних обов`язків ОСОБА_8 , як лікарем-онкологом-гінекологом, який провів протипоказане оперативне втручання без належного діагностування хвороби ОСОБА_11 , призвело до настання тяжких наслідків у виді смерті ОСОБА_11 , а доводи щодо неконкретності пред`явленого обвинувачення визнає безпідставними.

Що стосується не усунення судом суперечностей між наявними висновками експертиз та повторної комплексної комісійної судово-медичної експертизи № 364/14 від 05.10.2016, то колегія суддів вважає, що судом оцінено кожен доказ окремо та у своїй сукупності, враховуючи, що остання за часом експертиза проведена, в тому числі, за матеріалами кримінального провадження, з урахуванням висновків попередніх експертиз.

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст.ст. 85, 86 КПК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто, як і не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції та наявність підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України (за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення), як про це зазначено у спільній апеляційній скарзі сторони захисту.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зокрема, у спільній апеляційній скарзі висловлені вимоги про необхідність повторного дослідження під час апеляційного розгляду письмових доказів у кримінальному провадженні та повторно допитати свідків. Разом з цим обґрунтування такого повторного дослідження доказів стороною захисту фактично зводиться до необхідності надання доказам судом апеляційної інстанції іншої юридичної оцінки.

З огляду на наведене, передбачених законом підстав для задоволення клопотання про повторне дослідження доказів у даному кримінальному провадженні колегією суддів не встановлено та, у зв`язку із цим, відмовлено у його задоволенні, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17, згідно якої, сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

При оцінці достатності призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з положень ст. 50 КК України про те, що воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених і призначається у межах необхідних та достатніх для виправлення, та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005) та «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, раніше не судимий, також те, що обвинувачений ОСОБА_8 за місцем роботи характеризується посередньо, за місцем проживання - позитивно, при невстановленні обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що його обтяжує, обгрунтовано призначив покарання в межах санкції ч. 1 ст. 140 КК України, без застосування положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у максимальних межах, з врахуванням зазначених вище обставин в їх сукупності та того, що внаслідок діянь обвинуваченого настали тяжкі невідворотні наслідки - смерть потерпілої, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Вирішуючи по суті апеляційні вимоги потерпілої ОСОБА_10 щодо неправильного розв`язання судом першої інстанції заявлених нею цивільних позовів до ОСОБА_8 , колегія суддів виходить з наступного.

У кримінальному провадженні потерпілою ОСОБА_10 до обвинувачених заявлено цивільні позови про стягнення з кожного по 300 000 грн. матеріальної шкоди та 600 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Потерпілою ОСОБА_10 зазначено, що у зв`язку із смертю матері нею понесені витрати пов`язані з похованням, які складають 600 000 грн..

Судом першої інстанції керуючись ст. 60 ЦПК України обґрунтовано відмовлено в задоволенні даних вимог, оскільки понесені нею витрати на поховання документально не підтвердженні доказами, що узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 124 КПК України про те, що стягненню підлягають процесуальні витрати, здійснені потерпілим і документально підтверджені.

Відмова у задоволенні цивільного позову в наведеній частині потерпілою ОСОБА_10 в апеляційній скарзі не оспорюється.

Потерпілою також заявлено про відшкодування обвинуваченими моральної шкоди спричиненої неправомірними діями останніх, яку вона оцінила в 1 200 000 грн..

Частиною 3 та 4 ст. 23 ЦК України передбачено, що моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в постанові № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою розуміються витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема: у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Колегія суддів погоджується з частковим задоволенням судом першої інстанції цивільного позову потерпілої про відшкодування моральної шкоди, який вирішено з урахуванням положень ст.ст. 23, 1167 ЦК України, ураховуючи роз`яснення Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», вважаючи суму визначену судом до відшкодування такою, що відповідає принципам добросовісності, розумності і справедливості, співмірну з глибиною душевних страждань і переживань потерпілої, вимушеними змінами у її житті, пов`язаними з неправомірними діями обвинуваченого та їх наслідками, зусиль направлених на його відновлення.

Доводи потерпілої ОСОБА_10 , викладені нею в апеляційній скарзі про необхідність скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 22 січня 2020 року як незаконного, у зв`язку із безпідставністю, на її думку, звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, оскільки закінчення строків давності відбулося з вини судді ОСОБА_12 , який три роки розглядав кримінальне провадження, в тому числі, безпідставно призначив у даному провадженні третю комісійну експертизу та про необхідність стягнення з обвинувачених по 900000 грн., які необхідно перерахувати на користь дитячого будинку м. Черкаси, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки, частиною 1 статті 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки, передбачені п. 1-5 ч. 1 даної статті.

Зокрема, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України визначено строк в три роки для звільнення від кримінальної відповідальності у разі вчинення кримінального правопорушення невеликої тяжкості, за яке передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_8 , за встановлених фактичних обставин провадження, вчинив кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, передбачене ч. 1 ст. 140 КК України у 2011 році, з урахуванням того, що санкція відповідної частини статті передбачає максимальне покарання у виді позбавлення на строк до двох років, то, на момент ухвалення обвинувального вироку щодо них минув трирічний строк, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Згідно із ч. 2 та ч. 3 ст. 49 КК України перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч. 1 та ч. 2 ст. 49 КК України строків, особа вчинила нове кримінальне правопорушення середньої тяжкості, тяжке або особливо тяжке.

Крім того, із матеріалів провадження не вбачається, щоб перебіг давності зупинявся або щоб обвинуваченим були вчинені нові злочини, а тривалий розгляд даного кримінального провадження судом першої інстанції не є підставою для незастосування строків давності, оскільки таке мало місце не з вини обвинуваченого ОСОБА_8 , а заявлені клопотання в ході судового розгляду, в тому числі про призначення експертиз, є способом реалізації стороною захисту процесуальних прав.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що звільнення особи від покарання за строками давності є обов`язком суду, залежить від настання передбачених ст. 49 КК України правових підстав і не залежить від волевиявлення учасників кримінального провадження.

Відповідно до ч.5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 про необхідність стягнення з обвинувачених моральної шкоди на користь дитячого будинку м. Черкаси, то ці доводи не заслуговують на увагу та є такими, що не ґрунтуються на вимогах процесуального закону, оскільки така компенсація стягується на користь особи, якій спричинена шкода.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції, передбачених ст. 409 КПК України, у тому числі із закриттям кримінального провадження, відповідно до ст. 284 КПК України, як про це просить сторона захисту у спільній апеляційній скарзі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_10 та спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 22 січня 2020 року, щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: