Справа 367/5291/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4654/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
02 грудня 2021року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфернції матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівки Донецької області, громадянина України, освіта вища, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 04.02.2019 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до 1 місяця 29 днів арешту; 23.07.2020 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт
визнано винним у визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт строком 150 годин.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, 28.06.2020 року приблизно о 07 год. 31 хв. (точний час не встановлений), у ОСОБА_7 , який правомірно перебував в приміщенні торгівельного залу магазину «АТБ-маркет», Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» розташованого за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. Антонова, 4-Б, виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 перебуваючи в тому ж місці в той же час, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, маючи вільний доступ до товарів розміщених в торгівельному залі магазину «АТБ- маркет», впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгівельного стелажа: йогурт «Своя Лінія Злаки» 1%, бритву «Gillette Mach-3+2», батончик 85 «Mars Bounnty Trio», загальною вартістю 310 грн. 88 коп. та сховав їх в рюкзак.
3 метою доведення злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 тримаючи при собі викрадений товар, не сплативши за нього, оминув лінію кас та покинув приміщення магазину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В результаті незаконних дій ОСОБА_7 завдав ТОВ «АТБ-маркет» матеріального збитку на загальну суму 310 грн. 88 коп.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу зі змінами, в якій він просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та призначити за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 150 годин громадських робіт. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, враховуючи вирок Ірпінського міського суду Київської області від 23 липня 2020 року, призначити остаточне покарання у виді 150 годин громадських робіт.
Так, прокурор зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Ірпінського міського суду Київської області від 23 липня 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт, а 28 червня 2020 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, за вчинення якого оскаржуваним вироком йому призначено покарання у виді 150 годин громадських робіт.
Відтак, прокурор зазначає, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок від 23 липня 2020 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання колегія суддів вважає слушними виходячи з такого.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Ірпінського міського суду Київської області від 23 липня 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України у даному кримінальному провадженні обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено 28 червня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Ірпінського міського суду Київської області від 23 липня 2020 року, який не набрав законної сили.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Проте суд першої інстанції не врахував зазначені положення кримінального закону та помилково не застосував щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положення ч.4 ст.70 КК України, у зв`язку чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК України,неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення,є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскаржуваний вирок зміні в частині призначеного покарання, а саме призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 23 липня 2020 року більш суворим покаранням, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2020 року, у виді 150 годин громадських робіт.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 23 липня 2020 року, більш суворим покаранням за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 150 годин громадських робіт.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: