Справа № 459/752/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/867/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Червоноград Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28 липня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст.186, ст.395 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ст.395 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; за ст.395 КК України - у виді 3 місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15 червня 2018 року та остаточно призначено покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 09.10.2019.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Після набрання вироком законної сили речові докази по справі, що є письмовими документами та цифровими дисками, відповідно до ст.100 КПК України ухвалено залишити при матеріалах кримінального провадження, інші речові докази - повернути законним володільцям, арешти, накладені на речові докази, скасувати.

Як зазначено у вироку, обвинуваченому згідно з ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 23 січня 2018 року встановлено адміністративний нагляд терміном на 1 рік та застосовано наступні обмеження; 1) заборона виходу з квартири з 22:00 години по 06:00 годину; 2) заборона виїзду в особистих справах за межі району/міста без відома Національної поліції; 3) зобов`язання реєстрації в поліції чотири рази на місяць; 4) заборона відвідувати місця, де продають алкогольні напої на розлив. ОСОБА_7 був належним чином ознайомленим з вище вказаною ухвалою суду, попереджений про кримінальну відповідальність за порушення встановлених правил адміністративного нагляду, про що останній надав особисте зобов`язання з`являтися на виклики органів дізнання та суду та повідомляти про зміну місця проживання. Однак останній умисно з метою ухилення від адміністративного нагляду у визначений строк, без поважних причин, починаючи з 16.08.2018р. до 13.03.2019р. не з`являвся для реєстрації в Червоноградський ВП ГУ НП України у Львівській області та в період часу з 10.08.2018р. по 13.03.2019р. самовільно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без повідомлення та дозволу Національної поліції залишив місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 та проживав у вказаний період у смт. Вигода Долинського району Івано-Франківської області, у м.Тернопіль, в м.Староконстянтинівці Хмельницької області та м.Хмельницький і не повідомляв органи Національної поліції про своє поточне місцезнаходження.

Крім того, 07.09.2019 о 16 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що по вул.Івасюка,20 в м.Червоноград, Львівської області, діючи відкрито, повторно, шляхом вільного доступу із торгового залу викрав пляшку горілки марки «Хлібний Дар» ємкістю 1 літр вартістю 142,44 грн., банку ікри марки «Перлина» вагою 120 грам вартістю 19,92 грн. та палку ковбаси марки «Ловець Закарпатська» вагою 270 грам вартістю 54,19 грн.. Дії ОСОБА_7 були виявлені працівником магазину ОСОБА_9 , яка висловила вимогу повернути викрадене майно. Однак останній, усвідомлюючи, що його дії виявлені та носять відкритий характер, утримуючи викрадені товари, пройшов повз касу, не оплативши за них. Після цього з місця злочину викраденим майном втік, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 завдав ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на суму 216 гривень 55 копійок.

Не погоджуючись із вказаним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28 липня 2021 року змінити в частині призначення покарання, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, за ст.395 КК України у виді трьох місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15 червня 2018 року та остаточно призначити покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі. Виключити із мотивувальної частини вироку покликання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочинів.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник обвинуваченого покликається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не дотримався вимог закону та існуючої практики Верховного Суду, а також не врахував наявність обставин, що дають підстави для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України.
На переконання адвоката, при визначенні ОСОБА_7 покарання слід врахувати, що останній хворіє рядом хронічних захворювань, що підтверджується копіями медичних документів, долучених до матеріалів кримінального провадження, відповідно до довідки про склад сім`ї ОСОБА_7 зареєстрований та проживає разом з матір`ю, яка також хворіє, що свідчить про його міцні соціальні зв`язки, матеріальна шкода, заподіяна внаслідок вчинення кримінального правопорушення є незначною та повністю відшкодована обвинуваченим, відтак вказані обставини у своїй сукупності, на переконання апелянта, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та можуть слугувати підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині покарання та застосування ст.69 КК України.

Окрім цього, адвокат звертає увагу й на те, що суд першої інстанції безпідставно вказав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, адже якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то вказану обставину суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, яка обтяжує покарання.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікація діянь є правильними, ґрунтуються на сукупності зібраних та перевірених судом доказів, що ніким не оспорюється.

Відповідно до положень ст.50 КК України, метою покарання є не тільки кара за вчинене, але й виправлення засудженого. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на вказану мету й принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому, відповідно до вимог ст.65 КК України, суду при призначенні покарання слід врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Водночас згідно з ч.2 ст.50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Таким чином, виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та iндивiдуалiзацiї покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції дотримався вимог названого закону i роз`яснень постанови Пленуму та, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного i призначив ОСОБА_7 покарання, яке є достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який є особою молодого віку, посередньо характеризується, раніше неодноразово судимий, хворіє, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданих збитків, як обставини, які пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Встановлені судом дані про особу обвинуваченого вказують на те, що він не оцінює критично свою поведінку, адже не відбувши покарання за попередніми вироками, не зробив для себе відповідних висновків, на шлях виправлення не став та вчинив знову кримінальне правопорушення, окрім цього не дотримався вимог встановленого адміністративного нагляду, відтак для виправлення і перевиховання обвинуваченого необхідне покарання у виді та розмірі в межах санкцій інкримінованих статей, що призначене місцевим судом.

Згідно із ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК.
Приписи ст. 69 КК України про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень вказаної статті повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, конкретні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, а саме відомості щодо його антисоціальної поведінки, які містяться у матеріалах кримінального провадження, свідчать про відсутність підстав для застосування ст.69 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що наявність щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відшкодування шкоди, у цьому кримінальному провадженні не призвели до істотного зниження ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_7 діянь.

Також колегія суддів звертає увагу, що встановлення такої характеристики особи винного як те, що він хворіє та має хвору матір, не може слугувати чинником, який у сукупності з іншою інформацією про обвинуваченого, міг би відіграти ключову роль для застосування положень ст. 69 КК України.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, призначене судом першої інстанції покарання повністю відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неправомірне застосування до ОСОБА_7 при призначенні йому покарання такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочину, то колегія суддів апеляційного суду вважає такі неспроможними з огляду на таке.

Рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Ознаками рецидиву є: вчинення особою двох чи більше самостійних одиничних кримінальних правопорушень; нове кримінальне правопорушення має бути вчинено особою в період, коли вона вважається такою, що має судимість за раніше вчинене кримінальне правопорушення; кримінальне правопорушення, за яке особа має судимість, і кримінальне правопорушення, вчинене нею під час цієї судимості, мають бути умисними.

Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

В окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за попередніми вироками, був засуджений, зокрема, вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 17 лютого 2017 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, та тим же судом - 13 червня 2018 року за ч.1 ст.263-1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік, однак вказане звільнення 20.05.2019 ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області скасовано та такого направлено для відбуття покарання.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ст.395 КК України, у період незнятої та непогашеної судимості за вчинення, зокрема, кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, що вказує на кваліфікуючу ознаку повторності вчинення грабежу, при цьому у нього одночасно виникає рецидив злочину за попередньою судимістю за ст.395 КК України, як у особи, яка вчинила умисний злочин у період незнятої та непогашеної судимості.

Ураховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги адвоката не заслуговують на увагу, натомість оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим й підстав для його зміни чи скасування колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в його інтересах без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4