ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2820/21 Справа № 176/102/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000429 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Берислав Херсонської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 22.03.2017 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 09.02.2021 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 391 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 391 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Зазначеним вироком ОСОБА_9 було визнано винуватим за злісну непокору вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання.
Так, засуджений ОСОБА_6 , відбуваючи з 23.08.2016 покарання в Державній установі «Жовтоводська виправна колонія (№26)», систематично порушував встановлений режим відбування покарання та згідно постанови про поміщення засудженого в ДІЗО від 28.05.2019 на підставі ст.132 Кримінально-виконавчого кодексу України поміщено в ДІЗО, строком на 3 (три) доби, без виведення на роботу. Згідно графіку чергування камери ДІЗО № 5 30.05.2019 року прибирання повинен здійснювати засуджений ОСОБА_6 . На вимоги приступити до прибирання засуджений ОСОБА_6 відповів категоричною відмовою посилаючись на те, що робив прибирання о 05 год. 00 хв. цього ж дня. Присутній начальник відділення соціально-психологічної служби ОСОБА_10 , зробив зауваження засудженому ОСОБА_6 та наголосив на необхідності прибирання, на що засуджений ОСОБА_6 категорично відмовився виконати зазначену вимогу щодо необхідності проведення прибирання камери. Після цього начальник відділення соціально-психологічної служби ОСОБА_10 в присутності ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 роз`яснив засудженому ОСОБА_6 вимоги ст.ст. 107, 118 Кримінально-виконавчого кодексу України, вимоги ст.ст. 9, 107 КВК України та п. 2 розділу II, п. 1 розділу IV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України №2823/5 від 28.08.2018, зміст ст. 391 КК України та попередив його про кримінальну відповідальність, передбачену вказаною статтею, однак засуджений ОСОБА_6 відкрито та в категоричній формі, будучи попередженим про кримінальну відповідальність, ігноруючи законну вимогу начальника відділення соціально-психологічної служби ОСОБА_10 , знову умисно категорично відмовився приступити до прибирання камери ДІЗО №5 згідно затвердженого графіку чергувань, тобто умисно злісно не виконав законні вимоги представника адміністрації Державної установи «Жовтоводська виправна колонія № 26, хоча скарг на стан здоров`я не виказував, тобто міг виконати вищевказані законні вимоги представника адміністрації ЖВК-26, був забезпечений необхідним інвентарем та за станом здоров`я міг залучатися до такого виду робіт.
Крім того, згідно постанови про поміщення засудженого в ДІЗО від 03.12.2019 ОСОБА_6 на підставі ст.132 Кримінально-виконавчого кодексу України поміщено в ДІЗО, строком на 7 (сім) діб, без виведення на роботу. Згідно графіку чергування камери ДІЗО №4 прибирання 06 грудня 2019 року повинен здійснювати засуджений ОСОБА_6 . На вимоги приступити до прибирання засуджений ОСОБА_6 відповів категоричною відмовою посилаючись на те, що робив прибирання о 08 год. 00 хв. цього ж дня. Після цього начальник відділення соціально-психологічної служби ОСОБА_10 в присутності ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 роз`яснив засудженому ОСОБА_6 вимоги ст.ст. 107, 118 Кримінально-виконавчого кодексу України та вимоги ст.ст. 9, 107 КВК України та п. 2 розділу II, п. 1 розділу IV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, зміст ст. 391 КК України та попередив його про кримінальну відповідальність, передбачену вказаною статтею та знову висунув ОСОБА_6 вимогу приступити до прибирання камери ДІЗО № 4, на що останній відповів категоричною відмовою, тобто умисно злісно не виконав законні вимоги представника адміністрації Державної установи «Жовтоводська виправна колонія № 26», хоча за станом здоров`я міг виконати вищевказані законні вимоги представника адміністрації ДУ «ЖВК- 26», був забезпечений необхідним інвентарем та за станом здоров`я міг залучатися до такого виду робіт.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неповнотою судового розгляду.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що у його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 391 КК України з огляду на ту обставину, що посада начальника відділення соціально-психологічної служби не відноситься до переліку осіб, які, в розумінні диспозиції ст. 391 КК України є адміністрацією установи та не наділений повноваженнями висувати вимоги до засуджених та накладати дисциплінарні стягнення за їх невиконання, тобто є неналежним суб`єктом. Вказує, що у судовому засіданні суду першої інстанції не досліджувались будь-які документи, які визначають повноваження начальника відділення соціально-психологічної служби, в тому числі й його посадова інструкція, а тому суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку про те, що його вимоги були законними.
Крім того вказує, що обвинувальний вирок ґрунтується виключно на показах свідків, які є зацікавленими у справі особами, оскільки фактично є працівниками ДУ Жовтоводська виправна колонія (№26) та є залежними від керівництва установи виконання покарань, а тому, на його думку, їх свідчення є необ`єктивними та не можуть слугувати доказами у даному кримінальному провадженні.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції не погоджуючись з апеляційними вимогами обвинуваченого вказує на те, що вирок суду є законним та обґрунтованим. Зазначає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого не можуть бути підставою для скасування вироку суду, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції, стороною захисту не ставилось питання, щодо наявності прав у начальника відділення соціально-психологічної служби висувати вимоги до засуджених про необхідність прибирання у камері ДІЗО/ПКТ та щодо дослідження його посадової інструкції, а тому ці обставини не були предметом судового розгляду в суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на її безпідставність, вважав вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду.
Частиною 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги обвинуваченого, в якій він просив скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду та не досліджено обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення рішення, що у даному випадку є підставою для його скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на таке.
Як видно з вироку суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 391 КК України, тобто у злісній непокорі законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилась на більш суворий режим відбування покарання.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
З огляду на вищевказані вимоги кримінального процесуального закону, стороною обвинувачення має бути доведено належними та допустимими доказами, кожен елемент кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, який інкримінований обвинуваченому ОСОБА_6 .
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України полягає у вчиненні: 1) злісної непокори законним вимогам адміністрації виправної установи; 2) іншій протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у своїй постанові від 19.03.2020 року у справі №314/1905/17 зазначив, що під злісною непокорою законним вимогам адміністрації розуміється відкрита відмова особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, від виконання конкретних і законних вимог представника адміністрації установи, який уповноважений пред`явити таку вимогу, а особа, яка відбуває покарання, зобов`язана і має можливість її виконати, але умисно не виконує.
Адміністрацією установи виконання покарань є особи, наділені правом застосовувати до засуджених заходи заохочення і стягнення. Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду у справах №442/9922/14-к від 02.10.2018 року та №596/230/15-к від 22.01.2020 року.
Проте, як видно з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення не було надано, а судом першої інстанції, відповідно, не досліджувались будь-які докази, які б засвідчували той факт, що начальник відділення соціально-психологічної служби ОСОБА_10 є представником адміністрації ДУ Жовтоводська виправна колонія (№26).
Так, в матеріалах кримінального провадження відсутній наказ про те, що дана особа, в період часу, який інкримінований ОСОБА_6 дійсно займала посаду начальника відділення соціально-психологічної служби ДУ Жовтоводська виправна колонія (№26), його посадова інструкція або інший документ, який регламентує його права та обов`язки, в тому числі й щодо права висувати вимогу до засуджених, накладати дисциплінарні заохочення та стягнення, що є обов`язковим елементом об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України.
Вказані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, що призвело до неповноти судового розгляду, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного перегляду.
Колегія суддів не може погодитись з думкою прокурора, викладеній у запереченнях на апеляційну скаргу, що вказані обставини не досліджувались у суді першої інстанції, оскільки стороною захисту не заявлялось клопотання про дослідження цих доказів та перевірки повноважень начальника відділення соціально-психологічної служби ДУ Жовтоводська виправна колонія (№26), оскільки, як зазначалось вище, обов`язок доказування, в тому числі кожного з елементів кримінального правопорушення, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону, кримінальним процесуальним законодавством покладено саме на сторону обвинувачення.
Крім того, долучена до заперечень прокурора копія посадової інструкції начальника відділення соціально-виховної та психологічної служби Жовтоводської виправної колонії №26 не може бути досліджена судом апеляційної інстанції, з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки цей доказ не досліджувався судом першої інстанції та про його дослідження не заявляли сторони кримінального провадження як в суді першої інстанції так і під час апеляційного перегляду справи.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що свідки у справі є зацікавленими у справі особами, оскільки, на його думку, залежні від керівництва ДУ Жовтоводська виправна колонія (№26) апеляційний суд вважає неприйнятними, оскільки, як слідує з технічної фіксації судових засідань суду першої інстанції, вказані особи перед допитом були повідомлені про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих свідчень, а свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , на момент їх допиту, не були працівниками даної установи, що у своїй сукупності вказує на те, що підстав ставити під сумнів правдивість показів свідків у суду першої інстанції не було.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Ураховуючи, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_6 за ст. 391 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4