ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/507/22 Справа № 204/7636/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000321 від 30 вересня 2020 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання, із врахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, у виді обмеження волі строком на 4 роки. Цим вироком вирішено про самостійне виконання вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21.08.2020. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 о 23 годині 00 хвилин, знаходячись біля торгівельного пункту продажу овочів та фруктів, що розташований поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де будь-яких осіб не перебувало, де на стільці побачив чоловічу сумку. В цей час у ОСОБА_5 раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_9 , і визначив вищевказану сумку та її вміст як об`єкт свого злочинного посягання.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_5 , реалізуючи свій раптово-виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними, таємно викрав вищевказану сумку, яка перебувала на стільці, який знаходився в зазначеному торгівельному пункті продажу, в якій знаходилися наступні предмети та речі: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J6», вартістю 2200 грн., мобільний телефон марки «Samsung SGH-Е210», вартістю 200 грн., та грошові кошти у розмірі 200 грн., що належать ОСОБА_9 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Таким чином, ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, здійснив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), що належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме чоловічу сумку, яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, в якій знаходилися наступні предмети та речі: мобільний телефон марки «Samsung Galaxy J6», вартістю 2200 грн., мобільний телефон марки «Samsung SGH-Е210», вартістю 200 грн., та грошові кошти у розмірі 200 грн., тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 3543 від 22 жовтня 2020 року становить 2400 гривень 00 копійок, на загальну суму 2600 гривень 00 копійок.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, обвинувачений звернувся до суду з апеляційною скаргою та доповненнями до неї, в яких просив скасувати вирок та призначити у провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений вказує на те, що суд призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та його особі, внаслідок суворості. Водночас, засуджений не погоджується з призначеним йому остаточним покаранням, на підставі ст. 71 КК України, із врахуванням вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2020 року, оскільки згідно з ухвалою Широківського районного суду Дніпропетровської області від 26.05.2021, він є таким, що відбув покарання у виді арешту. Разом з цим, обвинувачений наголошує на тому, що судовий розгляд було проведено за відсутності його та захисника, чим порушено право на захист.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених органом досудового розслідування і викладених у вироку, які не оспорювалися учасниками судового провадження й на підставі чого судовий розгляд було проведено в порядку, визначеному ст.ст. 381, 382 КПК України, в апеляцій скарзі не оскаржуються й апеляційним судом не переглядається.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі, внаслідок суворості, суд їх вважає такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано в повній мірі.
Апеляційним судом встановлено, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі в межах санкції статті в повному обсязі відповідає наведеним вище нормам закону.
Так, призначаючи покарання, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії проступків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працевлаштований та не має постійного джерела доходу.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про неможливість призначення обвинуваченому покарання іншого, ніж у виді обмеження волі в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, що впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_5 призначене у виді обмеження волі, в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, з його реальним відбуванням, за своїм видом та розміром, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Доводи, сторони захисту про те, що суд не надав належної оцінки наявності обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття та активного сприяння у розкритті кримінального правопорушення, не заслуговують на увагу, оскільки щире каяття обвинуваченого визнано судом, як обставину, що пом`якшує покарання та враховано при призначенні покарання. В той час, як активне сприяння у розкритті злочину не було встановлено органом досудового розслідування та не міститься й посилання в обвинувальному акті, а обвинувачений, погодився із встановленими органом досудового розслідування обставинами та надав згоду на розгляд обвинувального акту щодо нього у спрощеному порядку.
Отже, призначене судом покарання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, й підстав вважати його занадто суворим, не убачається.
Разом з цим, перевіряючи доводи обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, суд вважає їх частково обгрунтованими, з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.
Разом з цим, норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК України, містить як умови, так і підстави її застосування, що мають бути встановлені судом в їх сукупності та нерозривній єдності.
Умовою призначення покарання за сукупністю вироків є вчинення особою нового кримінального правопорушення після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання (основного та/або додаткового).
Підставою застосування цієї норми закону є наявність невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, на момент визначений в ч. 1 ст. 71 КК України - тобто, на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Зазначений висновок щодо застосування кримінально-правової норми, передбаченої ст. 71 КК, відповідає усталеній правозастосовній практиці, яка викладена, зокрема в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 08.11.2018 (справа № 761/32988/14-к; провадження № 51-385 км18).
Між тим, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону України про кримінальну відповідальність дотримано не в повній мірі.
Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_5 раніше засуджений за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2020 року за ч. 1 ст. 190 КК України до остаточного покарання, із врахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, у виді арешту строком на 2 місяці та штрафу у розмірі 850 гривень.
В межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні 29 серпня 2020 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком.
Разом з цим, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_5 30 грудня 2020 року відбув призначене покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2020 року у виді арешту.
Враховуючи, що ОСОБА_5 фактично відбув призначене покарання у виді арешту за попереднім вироком, тому відсутні підстави для призначення остаточного покарання, із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Отже, покарання, яке було призначено обвинуваченому вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2020 року у виді штрафу у розмірі 850 грн., на підставі ч. 3 ст. 72 КК України, слід виконувати самостійно.
До того ж, ухвалою Широківського районного суду Дніпропетровської області від 26.05.2021 приведено оскаржуваний вирок у відповідність до вимог кримінального кодексу України та визначено, що ОСОБА_5 , засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2020 року в частині призначеного покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень - виконувати самостійно.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що визначення обвинуваченому остаточного покарання, із застосуванням положень ст. 71 КК України, із врахуванням покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2020 року у виді арешту є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, що є підставою для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині та зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 листопада 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2020 року в частині призначеного покарання у виді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4