Постанова

Іменем України

08 грудня 2021 року

м. Київ
справа № 517/639/17
провадження № 51-2342 км 20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 18 березня 2019 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 липня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000052, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Київський районний суд м. Одеси вироком від 18 березня 2019 року визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_7 , обіймаючи посаду голови Захарівської районної державної адміністрації Одеської області та будучи державним службовцем в листопаді 2016 року вирішив заволодіти бюджетними грошовими коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме безпідставно їх перерахувати на власний банківський рахунок як стимулюючі виплати, що передбачено статтею 50 Закону України «Про державну службу».
З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_7 підготував та підписав лист на ім`я голови Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_8 щодо надання згоди на встановлення йому надбавки за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи.
У подальшому, всупереч положенням документообігу, встановленим пунктами 149, 156, 161, 176 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, отримавши на вказаному листі резолюцію заступника голови Одеської ОДА ОСОБА_9 , надав його керуючій справами Захарівської районної державної адміністрації ОСОБА_10 та повідомив, що нарахування надбавок за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи погоджено, доручивши підготувати проект розпорядження голови Захарівської районної державної адміністрації про нарахування йому з вересня 2016 року надбавки за виконання особливо важливої роботи в розмірі 50 % посадового окладу і за інтенсивність праці в розмірі 50 % посадового окладу; з жовтня 2016 року - 45 % і 50 % відповідно.
Після цього ОСОБА_7 викликав головного спеціаліста відділу фінансово-господарського забезпечення апарату Захарівської РДА Одеської області ОСОБА_11 та повідомив її про необхідність зробити розрахунок виплати надбавки та премії і, незважаючи на зауваження останньої щодо відсутності підстав для виплати, оскільки відсутній лист-відповідь голови Одеської ОДА про їх погодження, наказав перерахувати грошові кошти на підставі відповідного розпорядження.
У подальшому ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем голови Захарівської районної державної адміністрації Одеської області, діючи умисно, з метою заволодіння бюджетними грошовими коштами без належних для цього підстав, будучи обізнаним про те, що в порушення пункту 4 Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 289 від 06 квітня 2016 року, встановлення надбавок не погоджено головою Одеської ОДА, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, підписав розпорядження Захарівської районної державної адміністрації № 146/к-2016 та № 148/к-2016 від 16 листопада 2016 року, якими призначив собі з вересня 2016 року надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 50 % посадового окладу і за інтенсивність праці в розмірі 50 % посадового окладу; з жовтня 2016 року - 45 % і 50 % відповідно.
У грудні 2016 року ОСОБА_7 підписав розпорядження № 155/к-2016 від 19 грудня 2016 року, яким встановив собі надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 250 % посадового окладу та за інтенсивність праці в розмірі 250 % посадового окладу.
На підставі вказаних розпоряджень голови Захарівської районної державної адміністрації ОСОБА_7 протягом листопада та грудня місяців 2016 року незаконно перераховано виплати як надбавки на його картковий рахунок № НОМЕР_1 в сумі 65 403,40 грн, чим завдано майнової шкоди Державному бюджету України на вказану суму.
Апеляційна палати Вищого антикорупційного суду ухвалою від 19 липня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7 задовольнила частково. Вирок Київського районного суду міста Одеси від 18 березня 2019 року змінила в частині призначеного основного покарання, призначивши ОСОБА_7 основне покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. В іншій частині вирок був залишений без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок Київського районного суду м. Одеси від 18 березня 2019 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 липня 2021 року і закрити кримінальне провадження у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що досудове розслідування у кримінальному провадженні в період з 21 січня по 27 липня 2017 року здійснювалось з порушенням правил підслідності, а саме слідчим прокуратури Одеської області, хоча вказане кримінальне провадження підслідне НАБУ, тому всі докази, здобуті в цей період, потрібно визнати недопустимими.
Також сторона захисту вважає недопустимими доказами Довідку Держаудитслужби, оскільки вона отримана з порушенням вимог КПК України, та висновок судово-економічної експертизи № 111 від 08 червня 2017 року, оскільки він зроблений на підставі дослідження цієї довідки.
Крім цього, захисник зазначає про невідповідність висновків судів фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду.
Зокрема зазначає, що судом апеляційної інстанції не встановлено, хто фактично в період погодження виплат засудженому виконував обов`язки голови ОДА, хто на практиці погоджував такі виплати, коли саме була поставлена проміжна віза ОСОБА_9 , а також, чи мав право ОСОБА_7 на виплату вказаних надбавок.
Також зазначає, що можливо на момент погодження виплат ОСОБА_9 вже фактично виконувала обов`язки голови ОДА і була уповноважена погоджувати такі виплати. Виказує сумнів щодо існування практики в Одеській ОДА, за якої ОСОБА_9 могла погоджувати виплати надбавок, вказує на порушення порядку ведення діловодства в Одеській ОДА.
Крім цього, сторона захисту, посилаючись на ставлення керівництва Одеської ОДА до ОСОБА_7 , стверджує, що останній заробив і мав право на отримання ним надбавок.
Також сторона захисту вказує на відсутність умислу у засудженого на вчинення злочину, оскільки він вбачав свої дії законними.
Вважає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні обставин справи та дослідженні нових доказів сторони захисту на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 . З огляду на викладене, вважає, що оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисник просив касаційну скаргу задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви суду
За змістом статей 433, 438 КПК України, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи касаційної скарги захисника, аналогічні доводам, які наводились в судах першої та апеляційної інстанцій, були ретельно перевірені цими судами та визнані безпідставними. З висновками цих судів погоджується і суд касаційної інстанції, оскільки вони є обґрунтованими та належно вмотивованими.
Зокрема, доводи сторони захисту щодо здійснення досудового розслідування з порушенням правил підслідності колегія суддів Верховного Судувбачає необґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК України, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесено до його компетенції, він проводить розслідування доти, поки прокурор не визначить іншу підслідність.
Як встановив суд апеляційної інстанції та як убачається з матеріалів кримінального провадження, 20 січня 2017 року начальником першого слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 , тобто слідчим, а не прокурором, до Єдиного реєстру досудових розслідувань за єдиним унікальним номером № 0000052 внесені відомості за ч. 2 ст. 191 КК України (т. 4 а. с. 158, т. 8 а. с. 85).
Цього ж дня начальником першого слідчого відділу прокуратури Одеської області було доручено проведення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні слідчому прокуратури Одеської області, що вбачається з доручення про проведення досудового розслідування від 20 січня 2017 року (т. 8, а. с. 86). та постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 20 травня 2017 року (том 1, а.п. 95). Постановою заступника прокурора Одеської області від 25 січня 2017 року у цьому кримінальному провадженні призначено групу прокурорів та визначено старшого групи (т. 6 а. с. 11-12).
Слідчим прокуратури Одеської області були проведені окремі слідчі дії, й після отримання висновку експерта № 111 від 08 червня 2017 року та підтвердження факту порушень вимог законодавства в частині необґрунтованої виплати ОСОБА_7 надбавки у розмірі 65403,40 гривень постановою прокурора у кримінальному провадженні від 26 червня 2017 року було визначено підслідність кримінального провадження № 0000052 за Національним антикорупційним бюро України (т. 6 а. с. 6-8). Надалі постановою заступника Генерального прокурора керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 27 липня 2017 року вказана вище постанова прокурора була скасовано з процесуальних підстав та визначено підслідність кримінального провадження № 0000052 за Національним антикорупційним бюро України (т. 6 а. с. 9-10).
Тобто слідчим прокуратури Одеської області досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні проводилось доти, поки прокурор не визначив іншу підслідність, що узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 218 КПК України.
Вказана позиція відповідає змісту аналогічних позицій, які раніше висловлював Верховний Суд у своїх рішеннях, зокрема у постановах від 24 березня 2021 року у справі № 520/2989/16-к, від 11 жовтня 2021 року у справі № 554/5163/17.

Враховуючи це, доводи касаційних скарг сторони захисту про порушення правил підслідності є необґрунтовані, а висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 24 травня 2021 року у справі 640/5023/19, на який посилається сторона захисту, не релевантний обставинам провадження, про що вказував суд апеляційної інстанції, оскільки цей висновок стосується ситуації, коли прокурор передає справу до неналежного за підслідністю, визначеною КПК України, органу, не оцінюючи при цьому ефективність дій належного за підслідністю органу.
Стосовно доводів касаційної скарги про недопустимість як доказу довідки Держаудитслужби від 27 лютого 2017 року та висновку судово-економічної експертизи № 111 від 08 червня 2017 року, колегія суддів вважає наступне.
Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, суд першої інстанції не посилається на довідку Держаудитслужби від 27 лютого 2017 року як на доказ, тобто вона не використана як доказ винуватості особи у кримінальному провадженні.
Посилання на недопустимість висновку судово-економічної експертизи від 08 червня 2017 року № 111, оскільки цей висновок отриманий на підставі довідки, яка, на думку захисту, отримана з порушенням вимог КПК України, колегія суддів Верховного Суду також не вбачає обґрунтованим.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування було надано аудитору Держаудитслужби копії штатних розписів за 2016 рік, копії Положення про преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам апарату Захарівського районної державної адміністрації та її структурних підрозділів, розпорядження на встановлення надбавки за виконання особливо важливої роботи, надбавки за інтенсивність праці та встановлення премій працівникам Захарівської РДА за листопад-грудень 2016 року, табелів обліку робочого часу ОСОБА_7 , розрахунково-платіжних відомостей по видам оплати, на підставі дослідження яких ним складено довідку відповідно до якої сума необґрунтованої виплати надбавки ОСОБА_7 склала 67 197 грн. На вказану суму зайво нараховано та перераховано внесків до державних цільових фондів в загальній сумі 14 783,34 грн.
Відповідно до змісту обвинувального акта, ОСОБА_7 не обвинувачувався у заволодінні коштами на суму, вказану в зазначеній вище довідці, ця сума не фігурує у висунутому ОСОБА_7 обвинуваченні.
При цьому, зі змісту висновку судово-економічної експертизи № 111 від 08 червня 2017 року (т. 2 а. с. 98-110) вбачається, що для дослідження експерту було фактично надано значний перелік первинних документів. Експертом було проведено власне дослідження і зроблений висновок, відмінний від викладеного у зазначеній довідці Держаудитслужби.
Зокрема експертом було встановлено необґрунтовану виплату надбавки ОСОБА_7 в сумі 65403,4 грн., з якої нараховано та перераховано внесків до державних цільових фондів в загальній сумі 12 753,67 грн. Саме ця сума, встановлена висновком експерта, що відповідає вимогам ст. 242 КПК України, визначена у обвинувальному акті як сума, якою незаконно заволодів ОСОБА_7 шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. При цьому висновок експерта відповідає вимогам ст. 101 КПК України, зокрема й в контексті положень частини п`ятої цієї статті, адже рішення про визнання вказаної вище довідки недопустимим доказом судом ухвалювалося.
Доводи касаційної скарги захисника щодо відсутності умислу у ОСОБА_7 на вчинення злочину, оскільки останній вбачав свої дії законними, спростовуються показаннями допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які вказали, що повідомляли ОСОБА_7 про те, що документи для нарахування надбавок не оформлені належним чином і наявної на листі резолюції не достатньо для нарахування, однак засуджений наполягав на нарахуванні надбавок.
Доводи про те, що на момент візування ОСОБА_9 заяви щодо виплат остання, можливо, фактично вже виконувала обов`язки голови ОДА і була уповноважена погоджувати такі виплати; щодо існування практики в Одеській ОДА, за якої ОСОБА_9 могла погоджувати виплати надбавок, а також про те, що ОСОБА_7 фактично заробив і мав право на отримання таких надбавок, є припущеннями сторони захисту і не підтверджуються дослідженими судами доказами, зокрема показами самої ОСОБА_9 в суді першої інстанції.
Щодо доводів сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції не дослідив докази невинуватості особи, колегія суддів вбачає наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні.
Оскільки, як вказав апеляційний суд, у клопотаннях про повторний допит свідка ОСОБА_9 та експерта ОСОБА_14 не було наведено підстав, передбачених КПК України, суд відмовив у його задоволенні.
На думку колегії суддів касаційного суду, суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, ретельно перевіривши доводи скарги, обґрунтовано задовольнив її частково, змінивши вирок в частині призначеного покарання, мотивувавши належним чином своє рішення, а тому доводи касаційної скарги сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни.

Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 18 березня 2019 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3