Номер провадження: 11-кп/813/403/22
Номер справи місцевого суду: 511/754/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31.01.2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000080 від 22.01.2017 року відносно
ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Сімферополь, громадянина України, має середню освіту, не одружений, тимчасово проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.122, п.12 ч.2 ст.115 КК України,
ОСОБА_11 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Одесі, громадянин України, має незакінчену середню освіту, розлучений, на утриманні має неповнолітню дитину, тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.122 КК України,
установив
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції
Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31.01.2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.122, п.12 ч.2 ст.115 КК України та йому призначено покарання: за п.12 ч.2 ст.115 КК України 12 років позбавлення волі; за ч.1 ст.122 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України 6 місяців арешту.
На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі
на строк 12 років.
Цим же вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.122 КК України та йому призначено покарання: за ч.1 ст.122 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.125 КК України 6 місяців арешту.
На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі
на строк 3 роки.
На підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 та ОСОБА_11 визначено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 22.01.2017 року, залишивши міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 незмінною.
Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення в ОСІ УДПтСУ в Одеській області з моменту затримання тобто з 22.01.2017 року до набранням вироку суду законної сили, виходячи із рахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 та ОСОБА_12 73 880 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та по 100 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.
На користь цих же потерпілих з ОСОБА_11 стягнуто по 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_11 визнані винуватими у тому, що вони разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком (надалі інша особа), 21.01.2017 року в період часу з 18.30 годин по 19.30 годин знаходились в приміщенні кухні у будинку АДРЕСА_1 , де розпивали спиртні напої.
Під час спільного вживання алкогольних напоїв, в ході сварки з потерпілим ОСОБА_13 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, обвинувачені ОСОБА_11 , інша особа, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи навмисно з метою спричинення тілесних ушкоджень, затіяли бійку, в ході якої нанесли руками удари по голові ОСОБА_13 , в результаті чого спричинили останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді численних садин (синців на тілі) у ділянках волосистої частини голови і обличчя (за винятком ділянки носо-губного трикутника); забитої рана ділянки лівої надбрівної дуги; масивні крововиливи(гематоми) у підшкірну клітковину волосистої частини голови з вогнищевими крововиливами під м`які оболонки головного мозку, після чого на деякий час бійка припинилась, а ОСОБА_11 , інша особа, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 продовжили вживати алкогольні напої у приміщенні кухні зазначеного домоволодіння.
Відповідно висновку СМЕ №15/15 тілесні ушкодження ОСОБА_13 у вигляді ран м`яких тканин без ушкодженнях внутрішніх органів і крупних кровоносних судин, а також численні садна шкіри самі по собі обумовлюють короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шість днів, але не більш як три тижні/ і за вказаним критерієм відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я (п.2.3.1., п.2.3.3. «Правил...»)
Крім того, 21.01.2017 року в період часу з 20.00 годин по 20.30 годин ОСОБА_11 , інша особа, ОСОБА_7 , після нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязних відносин, повторно вчинили бійку з ОСОБА_13 , в ході якої ОСОБА_7 , інша особа та ОСОБА_11 , умисно нанесли чисельні удари руками та ногами ОСОБА_13 в різні частини тіла, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому 9-го лівого ребра по середній пахвовій лінії; численні садна у ділянках ліктів, на тильних поверхнях нижніх половин передпліч і кистей, на бічних поверхнях живота і тазу, у ділянках лівого коліна, на передніх поверхнях гомілок і тильній поверхні лівої стопи.
Відповідно висновку СМЕ №15/15 тілесні ушкодження ОСОБА_13 у вигляді перелому 9-го лівого ребра у живих осіб, як правило, спричиняє тривалий розлад здоров`я (строком більш як 21 день) і за вказаною кваліфікаційною ознакою відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості (п.2.2.1., п.2.2.2. «Правил...»). Рани м`яких тканин без ушкодженнях внутрішніх органів і крупних кровоносних судин, а також численні садна шкіри самі по собі обумовлюють короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шість днів, але не більш як три тижні/ і за вказаним критерієм відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я (п2.3.1., п.2.3.3. «Правил...»)
В це й же день, в період часу з 20.30 години по 02.00 годину ОСОБА_7 , інша особа, перебуваючи в приміщенні кухні у будинку АДРЕСА_1 в стані алкогольного сп`яніння, де також знаходився після побиття потерпілий ОСОБА_13 , знову вчинили бійку, в ході якої ОСОБА_7 , використовуючи кухонний ніж, який знаходився в приміщенні кухні вказаного домоволодіння, навмисно наніс ОСОБА_13 колото-різані і різані рани м`яких тканин з локалізацією на задній поверхні шиї у середній третині (1), у ділянці підборіддя (2) і на лівій бічній поверхні шиї біля кута нижньої щелепи (1), кваліфіковані як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я, а після цього у іншої особи та ОСОБА_7 виник спільний умисел направлений на умисне позбавлення ОСОБА_13 життя, з метою недопущення розголошення останнім відомостей про його побиття.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел направлений на умисне позбавлення життя ОСОБА_13 , інша особа, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння руками почав закривати отвори рота і носа ОСОБА_13 , а ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, утримував ОСОБА_13 для подолання опору останнього та доведення спільного умислу направленого на умисне вбивство до завершення, в результаті чого заподіяли потерпілому тілесні ушкодження у вигляді глибоких щілиноподібних розривів слизової оболонки верхньої й нижньої губ з розлитими крововиливами на губах і щоках з боку порожнини рота (присінок рога), а також саднами на червоній облямівці губ; переривчаста смугаста странгуляційна борозна на передньому півколі шиї з переважною вираженістю праворуч, повний перелом правого верхнього ріжка (біля його основи) щитоподібного хряща і неповний перелом дуги перснеподібного хряща гортані зліва, від яких згідно висновку СМЕ №15/15 настала смерть ОСОБА_13 .
Відповідно висновку судово-медичного експерта №15/15 від 22.01.2017 року смерть ОСОБА_13 , знаходиться у прямому причинному зв`язку з механічної асфіксією, яка обумовлена закриттям отворів рота і носа з додатковим здавленням шиї тупими предметами.
Виявлені у ОСОБА_13 ушкодження від закриття і здавлення тупими предметами у ділянках обличчя і шиї, які обумовили розвиток механічної асфіксії й смерть постраждалого, - містять ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя («Правила судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», 1995 p., п. 2.1.1., п.2.1.2., п.2,1.3. «у»).
Суд першої інстанції кваліфікував вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України як спричинення легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я; за ч.1 ст.122 КК України як спричинення тілесних ушкоджень середньої тяжкості, тобто тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке що спричинило тривалий розлад здоров`ю; за п.12 ч.2 ст.115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, суд першої інстанції кваліфікував вказані дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст.125 КК України як спричинення легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я; за ч.1 ст.122 КК України як спричинення тілесних ушкоджень середньої тяжкості, тобто тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке що спричинило тривалий розлад здоров`ю.
Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, просила вирок суду скасувати в частині зарахування ОСОБА_7 та ОСОБА_11 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання та у частині застосування Закону України «Про амністію у 2016 року» до ОСОБА_11 . Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за п.12 ч.2 ст.115; ч.1 ст.122; ч.2 ст.125 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.01.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року до моменту постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року (який набрав чинності 07.09.2017 року) звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного судом покарання. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.01.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року до моменту постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд безпідставно застосовуючи до ОСОБА_11 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» послався на пункт «Г», який передбачає звільнення від відбування покарання осіб, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу, онкологічні захворювання, СНІД та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання, однак, ОСОБА_11 до вказаної категорії осіб не відноситься.
Крім того, прокурор зазначила, що суд неправильного застосував Закон України про кримінальному відповідальність, безпідставно зарахувавши обвинуваченим строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просила скасувати оскаржуваний вирок суду в частинні визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та ухвали новий вирок, яким повністю його виправдати.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд послався на докази, які не були дослідженні під час судового розгляду, а також у вироку містяться протиріччя, яким суд не дав належної оцінки. Вказує, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не містять відомостей щодо обставин загибелі ОСОБА_13 , а стосуються лише обставин, які їм стали відомі про смерть потерпілого. Крім того, вказані свідки не бачили крові на одязі ОСОБА_7 . Також в оскаржуваному вироку не відображені покази ОСОБА_17 , суд безпідставно посилається на покази свідка ОСОБА_18 , які були надані з «чужих слів», а отже не можуть бути визнані допустимими доказами. Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції не було досліджено жодного речового доказу.
Потерпіла ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просила скасувати вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвали в цій частині новий вирок, яким призначити йому більш суворе покарання, а саме довічне позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченого, є явно несправедливим та не сприятиме його виправленню.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21.12.2020 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 було залишено без задоволення. Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31.01.2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 змінено. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.01.2017 року по 21.08.2018 року, а також з 10.04.2019 року по 21.12.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано засудженому ОСОБА_11 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.01.2017 року по 31.01.2018 року. Виключено з резолютивної частини оскарженого вироку, як на підставу для звільнення ОСОБА_11 від відбування призначеного судом покарання посилання суду першої інстанції на положення пункту «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році». Доповнено резолютивну частину оскарженого вироку абзацом «Звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного судом покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31.01.2018 року на підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році». В іншій частині вирок залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 07.07.2021 року було частково задоволено касаційні скарги захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 , ухвалу Одеського апеляційного суду від 21.12.2020 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч.2 ст.433 КПК України щодо ОСОБА_11 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Скасовуючи ухвалу Одеського апеляційного суду від 21.12.2020 року та призначаючи новий розгляд в суді апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції виходив з того, що суд апеляційної інстанції, належним чином не мотивував своєї ухвали, не дав вичерпних відповідей на кожен із її доводів, а саме що в ухвалі апеляційного суду не знайшли свого відображення доводи апеляційної скарги, які є аналогічними доводам касаційної скарги сторони захисту, щодо суперечливого висновку місцевого суду про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не заперечували показань свідка ОСОБА_19 щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень (аудіозапис судового засідання від 26.10.2017 року), та відповідно на них не надані змістовні відповіді.

Крім того, суд касаційної інстанції зазначив, що без відповідної перевірки суду апеляційної інстанції залишилися письмові клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , заявлені під час апеляційного розгляду, про призначення судово-медичної експертизи біологічних зразків крові ОСОБА_19 , який був учасником подій, а також про виклик у судове засідання судово-медичного експерта ОСОБА_20 для надання роз`яснень щодо експертизи ножа, відповідно до висновку №187 від 06.04.2017 року (т. 4, а. п. 152-154). В судовому засіданні 15.05.2020 року обвинуваченим ОСОБА_7 зазначені клопотання в усній формі були заявлені в черговий раз (т. 5, а. п.16-19). Втім, згідно з дослідженими матеріалами кримінального провадження та технічним записом судових засідань, вказані клопотання, після висловлення доводів учасниками судового провадження, вирішено не було.
Також під час надання пояснень обвинуваченим ОСОБА_7 в ході апеляційного розгляду, останній вказував щодо застосування до нього фізичного та морального тиску під час досудового розслідування, що також було залишено без відповідної оцінки та належного обґрунтування суду.
Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
19.08.2021 року захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 змінила вимоги апеляційної скарги та просила апеляційний суд скасувати оскаржуваний вирок суду в частинні визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_11 , його захисник та потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, від захисника ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_21 надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності ОСОБА_11 та його захисника.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які вважали за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_11 , його захисника та потерпілої, враховуючи їх належне повідомлення про день та час розгляду справи, надходження клопотання захисника ОСОБА_11 про розгляд справи за їх відсутності, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності ОСОБА_11 , його захисника та потерпілої.
Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив суд змінити вирок, зарахувавши обвинуваченим строк попереднього ув`язнення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та потерпілої; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Оскільки вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільних позовів, засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.125, ч.1 ст.122 КК України та в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_11 , правильності кваліфікації його дій, виду та розміру призначеного ОСОБА_11 покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Дослідивши оскаржуваний вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України.
Так, встановивши вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він, ОСОБА_22 та ОСОБА_23 мешкали без реєстрації в АДРЕСА_1 та займалися продажом речей на базарі. До них приїхав у гості ОСОБА_24 та залишився на декілька днів, в зазначені дні вони всі вживали спритні напої. Так, 21.01.2017 року біля 11 години ранку в них закінчилися спиртні напої, та ОСОБА_19 , ОСОБА_25 та ОСОБА_11 пішли в бік траси на АЗС за горілкою, а він залишився сам вдома та готував їжу. Після того як стемніло, повернувся один п`яний ОСОБА_19 та ліг спати. Через 10-20 хвилин наступним прийшов ОСОБА_22 , а біля 17.30-18.00 години під`їхав автомобіль «Жигулі» 2101 жовтого кольору та з нього вийшли ОСОБА_23 та ОСОБА_26 які з собою привезли 1 літр горілки та 5 літрів пива. З ОСОБА_26 він познайомився вперше. Коли ОСОБА_23 та ОСОБА_27 йшли до будинку, то він чув між ними суперечку з приводу того, що ОСОБА_28 «мусорской». Вони в двох сіли за стіл, а він та ОСОБА_22 потім до них приєдналися та всі стали випивати, ОСОБА_29 в цей час спав. Під час вживання спиртних напоїв між ОСОБА_30 та ОСОБА_28 виникла сварка так як ОСОБА_28 образив матір ОСОБА_31 , за що останній двічі вдарив ОСОБА_28 кулаком по голові, вони вдвох зчепилися в бійці. Надалі ОСОБА_28 відштовхнув ОСОБА_31 і той впав на підлогу. Він заступився за ОСОБА_31 та штовхнув лише ОСОБА_28 , однак ОСОБА_23 зупинив бійку. Після цього він підняв ОСОБА_31 , який з братом посварився та пішов до своєї дівчини ОСОБА_32 . Коли ОСОБА_31 пішов, то вони знову всі сіли за стіл та продовжили вживати алкогольні напої, він трохи випив та пішов ліг відпочивати в свою кімнату та заснув. Він знав, що ОСОБА_23 в нетверезому стані дуже агресивний. Потім, через деякий час його розбудив ОСОБА_23 і наказав йому сходити до ОСОБА_33 за горілкою, давши йому 200 грн., це було біля 20-21 години. Він пішов до ОСОБА_18 , де взяв горілку та розрахувався за горілку, яку брав раніше. Коли він повернувся до будинку, то ОСОБА_25 та ОСОБА_13 сиділи за столом, надалі вони всі втрьох він, ОСОБА_28 та ОСОБА_23 продовжили випивати. Він випив трохи і знову пішов спати, коли ОСОБА_28 був ще живий. Потім він прокинувся від криків і вставши, був свідком того як ОСОБА_25 з ОСОБА_28 з`ясовували стосунки , вони сварилися за якогось знайомого, а потім почали битися, спочатку руками, а потім ногами. ОСОБА_28 сповз по стінці та впав, надалі ОСОБА_34 бив його кухонною дощечкою, яку взяв на столі, вона зламалася, потім металічною лопаткою для вугілля. При цьому, зі своєї кімнати він бачив тільки спину ОСОБА_35 , коли він бив ОСОБА_28 . Після цього ОСОБА_25 сказав йому привести від ОСОБА_36 . Він побіг до будинку ОСОБА_18 за ОСОБА_31 , де почав кричати та його кликати, але спочатку ніхто не відгукувався, а потім двері на його думку відкрила бабуся ОСОБА_37 , скільки це було годин він не знає. До нього вийшов ОСОБА_22 та він йому сказав, що потрібно йти до дому, що трапиться лихо. Коли вони з ОСОБА_31 прийшли додому, то побачили, що на порозі кухні стоїть ОСОБА_19 , який сказав що ОСОБА_13 не подає ніяких ознак життя. Він побачив як за ОСОБА_19 в кухні лежав ОСОБА_13 , а ОСОБА_25 був в інший кімнаті, який надалі закрив двері з кухні на веранду та агресивним тоном пригрозив, щоб за стіни цього будинку нічого не виходило, а в ранці він все вирішить та наказав всім лягти спати, що він і зробив пішов до себе до кімнати та ліг спати. О 7 години ранку він прокинувся від стуку в двері, підійшов на веранду, де знаходилося тіло ОСОБА_13 та відкрив двері. Біля дверей стояли два чоловіка, один був головою сільради, який повідомив йому що знає що в будинку є труп. Він розбудив ОСОБА_25 , якому все розповів. При цьому ОСОБА_31 в будинку не було, а Мандибура спав. ОСОБА_23 розбудив ОСОБА_19 та наказав їм тікати через вікно, що вони і зробили. Після цього вони з ОСОБА_38 пішли до будинку ОСОБА_33 , перелізли через паркан та покликали ОСОБА_31 , а коли той вийшов, вони всі втрьох пішли в бік траси, де ОСОБА_39 втік сам, а їх затримали.
Таким чином, обвинувачений стверджував, що він не причетний до побиття ОСОБА_13 та його вбивства; та підтвердив що тілесні ушкодження потерпілому в його присутності наносив ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , ОСОБА_24 тілесний ушкоджень ОСОБА_28 не наносив, а також підтвердив алібі ОСОБА_11 щодо його непричетності до вбивства ОСОБА_13 .. Пояснював, що його відбитки могли залишитися на ножі, оскільки він тільки один готував їжу, але він ОСОБА_13 ножом не бив, та хто наносив йому удари ножом, не знає. В нього не було ніяких тілесних ушкоджень, тільки у ОСОБА_11 була пробита нога, але де він її пошкодив, йому не було відоме. Зазначав, що ОСОБА_19 та ОСОБА_40 були друзями та ОСОБА_41 запросив Мандибуру в гості з метою подолання наркозалежності у останнього.
В доповненнях пояснив, що доказів його вини не зібрано, він не причетний до скоєння жодного з інкримінованих йому злочинів, а навпаки зазначав, що його права під час досудового розслідування були порушені, оскільки при його затриманні права йому не роз`яснювали, адвоката не надали та про його затримання не повідомили близьких родичів, а також була порушена процедура відібрання у нього біологічних зразків та одягу.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що 21.01.2017 року він, його брат ОСОБА_23 , ОСОБА_42 та ОСОБА_38 знаходилися всі разом в їх будинку та пили спиртні напої. Приблизно біля 15 годин, коли спиртне закінчилося він, його брат ОСОБА_41 та ОСОБА_43 разом пішли до магазину, який знаходиться в приміщенні АЗС. Яблучний ОСОБА_44 залишився вдома. Біля ОСОБА_45 вони зустріли ОСОБА_28 , якого він раніше не знав та який стояв та пив коньяк, запропонувавши випити з ним. Вони всі разом випили цей коньяк, після чого між ОСОБА_28 та ОСОБА_46 відбулася сварка з приводу в`язниці. Він трохи ще випив та пішов до своєї дівчини ОСОБА_47 , а всі інші залишилися біля АЗС. Віку він вдома не застав та пішов додому. Точного часу він не пам`ятає, але біля 17год він прийшов до себе додому, де були ОСОБА_48 та ОСОБА_39 , останній вже спав. Через деякий час прийшли ОСОБА_28 та ОСОБА_23 , які принесли 1 пляшку горілки та 1 пляшку пива. Він, брат ОСОБА_41 , ОСОБА_28 та ОСОБА_48 сіли за стіл на кухні та продовжили випивати, при цьому ОСОБА_49 до столу не кликали. Під час вживання спиртних напоїв ОСОБА_28 образив його матір нецензурною лайкою, його вказане образило та тому він, спочатку сидячи, декілька разів вдарив рукою по обличчю ОСОБА_28 , а потім вдарив ще його по обличчю стоячи. ОСОБА_28 у відповідь також його вдарив. Від удару він впав на підлогу та чимось розрізав собі ногу біля ступні. ОСОБА_23 наказав всім ОСОБА_28 не чіпати, оскільки він є його гостем. З підлоги його підняв ОСОБА_48 , та він пішов до ванної кімнати, де у відрі помив ногу від крові. Надалі вирішив у кухню не повертатися, а відразу пішов до своєї дівчини ОСОБА_33 , при цьому ОСОБА_28 був ще живий та вони продовжували випивати. По дорозі до ОСОБА_50 він знову забруднив руки кров`ю, оскільки декілька разів поправляв туфлі та рану на нозі, тому коли прийшов до неї помив руки в тазу та ліг відпочивати. Він встиг заснути, коли хвилин через 30-40 його розбудила ОСОБА_51 , яка повідомила, що за ним прийшов ОСОБА_48 . Скільки тоді було часу він не пам`ятає. Яблучний помив руки в тазу від крові та йому повідомив, що його кличе брат ОСОБА_41 . Вони разом він та ОСОБА_44 пішли додому. Коли він зайшов додому, то ОСОБА_38 стояв біля трупу ОСОБА_28 та сказав «у нас труп». Він побачив труп ОСОБА_28 , який лежав на спині у приміщенні кухні з піднятими руками, він був спотворений. Над трупом стояв ОСОБА_39 та повторював «у нас труп», руки ОСОБА_39 були в крові. Його брат ОСОБА_23 теж був в той час в кухні, ходив біля трупу та мовчав. Але брат також був в крові, та на його халаті він бачив кров. При цьому більш ніхто нічого не пояснював, а на його запитання брат відповів, що якщо треба буде сидіти, то буде сидіти. Він, хвилин 5 посидів вдома та знову пішов до Віки, де ліг відпочивати. Вранці знову прийшов ОСОБА_48 та його розбудив, та вони разом пішли через посадку, де їх і затримали. Коли він вперше виходив з дому то бачив ОСОБА_28 живим, а у домі були ОСОБА_52 , ОСОБА_25 та ОСОБА_24 . Хто вбив ОСОБА_28 йому не відомо.
Не зважаючи на не визнання вини ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що вина обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України, повністю підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, отриманих в порядку ст. 84-86, 91-93 КПК України, а саме:
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який показав, що є головою ОСОБА_53 сільради та він один з перших прибув до будинку та побачив труп, двері йому відчинив ОСОБА_7 . Стверджував, що у вказаному будинку проживали брати ОСОБА_54 та ОСОБА_41 та ОСОБА_48 . При цьому зазначав, що ОСОБА_55 вказаний будинок придбали у ОСОБА_56 , проживали в ньому досить тривалий час, але документи не оформлювали. Вказане також підтверджується довідкою сільради № 66 від 23.01.2017 року про те, що в зазначеному житловому будинку проживають без реєстрації ОСОБА_25 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (т.1 а.п.291). Також пояснив, що взимку біля 6 години ранку йому подзвонив ОСОБА_16 та повідомив, що по АДРЕСА_1 сталося вбивство та потрібна його присутність як голови Степової сільської ради. Після цього він зателефонував ОСОБА_15 та пішов на вул.Туркова номер будинку не пам`ятає в с.Степове Роздільнянського районна Одеської області, через деякий час туди приїхав ОСОБА_16 , це було біля 06-00годин ранку. Вони постукали в двері та до них вийшов ОСОБА_7 , у якого вони запитали що сталося, але він не чого не відповів, лише закрив двері та вимкнув світло, слідів крові та трупа в той момент вони не бачили. Вони вийшли на вулицю та вирішили почекати поки їде оперативна група, а він залишився біля будинку на вулиці. Через деякий час він вирішив зайти за будинок, а коли підошов до гаражу, то позаду почув голос ОСОБА_25 , який був на відстані 5 метрів від нього, сидів під вікном та зазначив, що двоє вже втекли, вказав їх напрямок. Після цього він зателефонував ОСОБА_16 та йому про це повідомив.По дорозі на вул. Гагаріна в с.Степове вони і затримали ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Після того, як приїхала оперативна група, вони разом зайшли до будинку та почали все оглядати. В будинку лежав труп, з початку не могли впізнати хто це, так як його впізнати було неможливо. Труп лежав в коридорі, штани напівопущені, светр та футболка задрані, голова була вся в крові, на підборідді був надріз, на стіні була кров; також кров була по всьому дому, а не тільки в кімнаті де був труп. Дмитра впізнали тільки по його документах, а саме в гаманці знайшли посвідчення водія, але грошей при ньому не було. В будинку був безлад та все було розкидано, схоже, що була бійка, повсюди була кров. Сліди були змиті на порозі, а труп лежав в ковдрі. Він бачив на шкіряній куртці ОСОБА_35 сліди крові. Також він був понятим при огляді місця події, ніяких зауважень від учасників вказаної слідчої дії не надходило. Також зазначав, що ОСОБА_16 про труп дізнався він водія таксі ОСОБА_57 , який по вихідним приїжджав до вказаного адресу та возив хлопців на базар, він перший труп і знайшов. Вказував, що на наступний день він бачив ОСОБА_11 та у нього були сліди крові на руках. Також стверджував, що коли біля будинку залишився ОСОБА_23 , то про що він повідомляв, він особисто не чув, але стверджував що на його одежі була також кров.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , який показав, що біля 5 годин ранку йому зателефонував ОСОБА_16 та сказав, що в будинку по АДРЕСА_1 є труп, повідомив, що також він подзвонив голові Степової сільської ради - ОСОБА_14 , який теж туди зараз приїде. Коли вони всі втрьох підійшли до будинку та постукали в двері будинку, то вийшов один із хлопців, але який з них, вказати не може. Вказаний хлопець, вислухавши їх мовчки та закрив двері. Вони стали чекати оперативну групу, з якою разом зайшли до будинку, де побачила труп, якій лежав з витягнутими руками, ніби його тягли за них з вулиці до кухні. Чоловіка впізнати було не можливо, а коли знайшли його посвідчення водія, то дізналися, що це ОСОБА_58 . На трупі було багато тілесних ушкоджень, він був сильно побитий, підборіддя порізане, голова вся в крові, на порозі була замита плитка, але сліди було помітно, у веранді усе було в крови, все було розкидано, як після бійки. Підтвердив, що в той же день, ще перед приїздом опергрупи, він разом з ОСОБА_16 затримали ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на АДРЕСА_2 , вони були п`яні. Коли вони їх привезли до місця події, то хтось із братів ОСОБА_55 або ОСОБА_41 або ОСОБА_31 сказав, що це він вбив ОСОБА_28 , так як він «стучав». Кров свідок особисто бачив тільки на куртці ОСОБА_35 . Крові на затриманих ОСОБА_48 та ОСОБА_59 він не бачив, оскільки у них одежа була темна, але стверджував, що вони всі втрьох були дуже п`яні.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 , який показав, що вранці 22.01.2017 року йому подзвонив таксист ОСОБА_60 про те, що коли він приїхав до будинку АДРЕСА_1 , то спочатку кричав, стукав, а потім відкрив двері та побачив мертве тіло. Тоді таксист подзвонив йому та все розповів, після цього він вже подзвонив голові сільради та викликав оперативну групу. Вони разом з головою сільської ради та ОСОБА_61 , поїхали на місце події, підійшли до будинку, але двері були зачинені, вони постукали, вийшов ОСОБА_25 , їх до будинку не пустив, але він побачив калюжі крові та запитав, що це за кров. На їх запитання він відповів, що все нормально та закрив двері. Після цього вони вирішили біля будинку залишити голову сільської ради, а самі разом з ОСОБА_61 від`їхали, так як було потрібно чекати оперативну групу. Коли вони поїхали на автомобілі, то їм зателефонував голова сільської ради ОСОБА_62 та повідомив, що 2-е чоловіків через вікно побігли в бік траси на АЗС, вони стали об`їжджати територію, їх знайшли та затримали. Після затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_11 вони їх привезли до цього будинку на АДРЕСА_1 , де був інший ОСОБА_25 , але він зрозумів, що їх було в будинку четверо. Стверджував, що у всіх затриманих був перегар та вони були в стані алкогольного сп`яніння, щось «плели». Одягнуті були у верхньому одязі. Виглядали вони не охайно, але розірваного одягу та крові на них він наявним він не бачив. Кров він бачив на порозі зовнішнього боку сходинок у будинок. По обстановці в будинку він зрозумів, що це був конфлікт під час вживання алкоголю.
Суд першої інстанції обґрунтовано критично поставився до пояснень свідка ОСОБА_16 що двері відкрив ОСОБА_25 , оскільки обвинувачений ОСОБА_7 під час всього судового розгляду вказував та визнавав той факт, що він особисто вранці 22.01.2017 року відчиняв двері, що також в судовому засіданні підтвердив свідок ОСОБА_63
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 який показав, що він приїхав до друга ОСОБА_35 в с. Степове 19.01.2017року з метою звільнення від наркозалежності. Він, ОСОБА_48 , ОСОБА_64 та ОСОБА_31 зустріч святкували алкогольними напоями, наступного дня зранку та днем продовжували вживати спиртні напої. Потім 21.01.2017 року він та брати ОСОБА_55 пішли до магазину на ОСОБА_45 , де зустріли ОСОБА_28 , якого він до цього не знав. Яблучний залишився в будинку. ОСОБА_28 придбав пляшку коньяку, яку вони всі вжили біля АЗС. Його алкоголь «розморив» та він пішов один додому, де ліг відпочивати приблизно біля 17-19год. Вночі з 21 на 22 січня 2017 року, після 24 год., він прокинувся від крику. Коли він вийшов до кухні то побачив бійку між ОСОБА_48 та ОСОБА_28 , при цьому ОСОБА_28 лежав на спині та закривав обличчя руками, а ОСОБА_48 сидів на ньому з ножом в руках. При цьому ОСОБА_28 був у крові, кричав та просив про допомогу. Він підбіг до них, намагаючись захистити ОСОБА_28 та забрати ножа у Яблучного. Яблучний його відштовхнув та він впав. В цей момент з другої кімнати вийшов ОСОБА_23 . Він попросив ОСОБА_35 угомонити Яблучного, на що той відповів «добре» та сказав йому йти відпочивати. Він випив стакан горілки та пішов спати, при цьому закривши голову подушкою, оскільки крики продовжувалися ОСОБА_28 просив про допомогу. Вранці його розбудив ОСОБА_23 , який сказав, що ОСОБА_28 помер, а біля будинку збираються люді, сказав йти з будинку через заднє вікно, що він і зробив. Він та ОСОБА_48 пішли за ОСОБА_30 , який був у своєї дівчини, так як ОСОБА_41 сказав забрати ОСОБА_31 . Крім того свідок категорично стверджував, що він бачив тільки як один ОСОБА_48 наносив удари ОСОБА_28 , при цьому в будинку в той час були він, ОСОБА_23 та ОСОБА_48 . ОСОБА_11 в будинку він не бачив з самої ОСОБА_45 . Коли вранці він прокинувся та побачив труп ОСОБА_28 , то в будинку в той час був він, ОСОБА_48 та ОСОБА_23 . Свідок наполягав, що він весь час спав та хто вбивав ОСОБА_65 не бачив.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , яка показала, що вона є дівчиною ОСОБА_11 та зазначала, що того дня ОСОБА_11 прийшов до неї біля 20.00 години, на його руках була кров та він був дуже п`яний, руки помив в мисці з водою. На її запитання звідкіля кров, він відповів, що вона потім все дізнається, вона зрозуміла, що він когось вдарив по обличчю, надалі він ліг відпочивати та просив його не будити. Приблизно біля 20.30-21.00 год прийшов ОСОБА_7 , постукав у вікно та просив покликати ОСОБА_11 , вона спочатку відмовилася, але він наполягав. Вона бачила на руках та речах ОСОБА_7 кров, він теж був дуже п`яний. Вона покликала ОСОБА_11 , він вийшов на вулицю до ОСОБА_7 , вона теж вийшла на вулицю та стала курити за автобусом, якій стояв в їх дворі, та почула розмову, як ОСОБА_7 розповідав ОСОБА_31 , що вони його вбили та запхнули кочергу в задній прохід, а він ще і познущався над ним та сказав що забрав у нього гроші, при цьому хлопці посміхалися. При цьому ОСОБА_31 здивований не був та будь-яких запитань ОСОБА_48 не задавав з цього приводу. Розмову вона чула дуже гарно, оскільки була від них на дуже незначній відстані десь 2 метра, а вони її не бачили. Руки ОСОБА_7 теж мив у них, але вже після розмови з ОСОБА_11 , вказане також бачила ще її мати. ОСОБА_7 був у них біля 30 хвилин. Надалі ОСОБА_31 та ОСОБА_48 пішли, а ОСОБА_31 повернувся десь через 30 хвилин і ліг спати, руки вже не мив, але в нього були гроші. ОСОБА_22 залишився в неї ночувати, а вона до ранку дивилася телевізор. Їй не відоме виходив вночі ОСОБА_31 або ні. Коли вона вирішила під ранок піти та лягти спати, то ОСОБА_31 спав, а вранці прийшов ОСОБА_7 та забрав ОСОБА_11 . Зазначала, що вона зрозуміли, що вони когось вбили, але кого вона не знала. Вказувала, що їй відомо, що ОСОБА_7 постійно ходив з ножом, часто вживав алкоголь, був різкий та жорстокий.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_66 , яка показала, що ОСОБА_11 приходив до них до дому 21.01.2017 року біля 17-18 годин, але так як доньки не було в дома, то він пішов. Надалі він знову прийшов біля 19 години та був десь до 20-21 години. Після, біля 20.35 20.45 прийшов ОСОБА_7 , вони стояли з ОСОБА_31 на вулиці курили та розмовляли, але про що вона не чула. На кросівках ОСОБА_7 вона бачила кров, але не пам`ятає як в її присутності вони мили руки. Яблучний з ОСОБА_31 пішли, але останній швидко повернувся десь через 10-15 хвилин. Вона в цей час займалася домашніми справами та дивилася телевізор. Вона точно сказати не може були вони випивши чи ні, їх розмови вона не чула. В ранці біля 7.30 годин знову прийшов ОСОБА_7 та будив ОСОБА_11 , казав йому «Збиратися йдемо» та вони пішли, так як вона сама відкривала йому двері.
- показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , яка показала, що 21.01.2017 року в суботу вона була на роботі - працює оператором АЗС. В цей день приходив ОСОБА_13 та купляв сигарети, залишив сумку та пішов. Після 16 години ОСОБА_67 повернувся разом з ОСОБА_25 , вони придбали пиво, сигарети, коньяк 0,5 літра та пішли. При цьому розраховувався ОСОБА_13 за себе та за ОСОБА_25 , а також повернув борг ОСОБА_35 . Вона бачила як на вулиці їх чекають ще хлопці. Але що вони там далі робили не знає, т. я. в неї було дуже багато роботи. Надалі, ввечері, біля 22-24 години приходив ОСОБА_7 , який купляв сигарети, в якому він був стані вона не звернула уваги. А вранці на наступний день приходив ще один хлопець та купляв сигарети та пиво. При цьому пояснювала, що ОСОБА_13 казав на ОСОБА_25 «брат» та вони не сперечалися. АЗС від будинку, де вбили ОСОБА_28 , знаходиться на відстані 10 хвилин пішки.
- показами допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 який пояснив, що 21.01.2017 року його син - ОСОБА_13 біля 12-13 один був вдома та збирався їхати в м.Одеса, де він працював. В нього з собою було 3000 грн., але біля 18 години в нього телефон був вже відключений. Наступного дня йому зателефонував ОСОБА_14 та сказав підійти на АДРЕСА_1 . Він прийшов до вказаної адреси та побачив дуже багато поліції. Його син ОСОБА_13 лежав на веранді мертвий, штани на ньому були спущені, його обличчя та голова були всі з ушкодженнями та в крові, його впізнати було неможливо. Він бачив як вийшов з будинку ОСОБА_25 весь в крові та сказав, що він намагався розборонити їх, але вони ОСОБА_28 вбили. Зі слів ОСОБА_18 (дівчини ОСОБА_11 ) йому стало відоме, що його сина ОСОБА_28 вбили та навіть знущалися над ним. Вказане їй стало відомо від ОСОБА_11 . Також йому відомо, що всіх обвинувачених затримували ОСОБА_16 та ОСОБА_15 . Підтвердив, що його син дійсно був раніше судимий по ч.2 ст.115 КК України та відбував покарання в вигляді позбавлення волі строком 10 років, але він виправився, працював, був спортсменом та його дуже любили в селі.
- показами допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що вона є матір`ю ОСОБА_13 . Її син ОСОБА_28 21.01.2017 року приїхав з роботи, поїв та збирався в м.Одеса до своєї дівчини, при ньому було 3000 грн. та мобільний телефон. Коли вона в той день прийшла на АДРЕСА_1 , то побачила там ОСОБА_25 , якій був весь в крові. А ОСОБА_11 та ОСОБА_7 вже були затримані та знаходилися в машині.
Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, якими підтверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України.
Так, згідно висновку дактилоскопічної експертизи № 261-Д від 24.03.2017 року, два сліди пальця руки, вилучені з місця події, залишені ОСОБА_7 , а саме слід пальця руки, розміром 17х9мм на відрізку прозорої ліпкої стрічки, розмірами 83х19мм та слід пальця 25х16мм на відрізку прозорої ліпкої стрічки, розмірами 56х19мм (т.1 а.п. 207-217).
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 27.01.2017 року з фототаблицею до нього, вбачається, що він був проведений за участю понятих та адвоката ОСОБА_68 , в ході якого ОСОБА_7 спочатку в приміщенні поліції, а потім на місці події, не заперечуючи факту своєї присутності на місці події та нанесення ним ударів потерпілому, добровільно детально розказав і показав як спочатку під час розпиття спиртних напоїв відбувалася сварка між ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , в ході якої ОСОБА_11 декілька разів вдарив потерпілого рукою в обличчя; через деякий час знову виникла сварка, в ході якої він, ОСОБА_11 та інша особа знову почали бити ОСОБА_13 , при цьому він декілька разів вдарив руками по обличчю потерпілого та двічі вдарив ногою в область стегна; пояснював що вони всі втрьох наносили удари ОСОБА_13 , надалі участі у вбивстві він не приймав, оскільки пішов кликати ОСОБА_11 , який був у своєї дівчини; про причетність ОСОБА_69 до нанесення ударів потерпілому не зазначав, а вказав, що коли він та ОСОБА_22 повернулися до будинку, то ОСОБА_70 їм пояснив, що ОСОБА_65 мертвий та показав де знаходився труп; надалі вони лягли відпочивати, а коли він прокинувся від стуку в двері та відчинив їх, то побачив голову сільради та двох чоловіків, які сказали що таксист ОСОБА_71 повідомив що в будинку є труп; надалі він закрив двері та розбудив ОСОБА_35 та ОСОБА_49 , всі разом почали збиратися тікати, при цьому він та ОСОБА_38 перелізли через вікно та попрямували до будинку дівчини ОСОБА_72 , де був ОСОБА_31 ; вони його забрали з собою, а коли ОСОБА_39 по дорозі десь загубився, їх затримали співробітники поліції ; також пояснював, що коли він перший раз ходив до дому до дівчини ОСОБА_73 , то мив там руки від слідів крові (т. 1 а.п. 178-182, 183-187).
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 27.01.2017 року з фототаблицею до нього, вбачається, що він був проведений за участю понятих, захисника та ОСОБА_11 , останній в приміщенні поліції, а потім на місці події, не заперечуючи факту своєї присутності на місці події та нанесення ним ударів потерпілому добровільно детально розповідав та показував як він, його брат ОСОБА_41 , ОСОБА_48 та ОСОБА_38 прокинулися вранці 21.01.2017р. та почали розпивати спиртні напої; надалі він, його брат ОСОБА_41 та ОСОБА_38 пішли до магазину, якій розташований на АЗС біля автодороги Кучурган-Одеса, Яблучний в цей час залишався вдома; на ОСОБА_45 вони познайомилися з ОСОБА_28 , з яким біля цієї АЗС розпили спиртні напої; надалі спочатку він пішов додому, надалі ОСОБА_39 , а через деякий час прийшли ОСОБА_28 та його брат ОСОБА_41 , які принесли ще спиртні напої, в цей час ОСОБА_39 вже спав; вдома всі разом він, його брат ОСОБА_41 , ОСОБА_48 та ОСОБА_28 продовжили розпивати алкогольні напої. ОСОБА_38 випив алкоголь та пішов спати. Надалі, в ході вживання алкоголю, між ним та ОСОБА_28 виникла сварка, в ході якої він правою та лівою рукою наносив удари в область голови та обличчя ОСОБА_28 . З приводу чого виникла сварка він не пам`ятає, оскільки був п`яний. До побиття ОСОБА_28 приєдналися його брат ОСОБА_41 та ОСОБА_7 , при цьому його брат наносив удари руками по обличчю, а ОСОБА_48 наносив удари ногою в область ребер. Потім його брат сказав їм зупинитися та не бити ОСОБА_28 , так як він його гість, вони послухалися та зупинилися, а надалі він пішов до своєї дівчини, де відмивав руки від слідів крові в металевому тазу та ліг відпочивати. Через деякий час за ним прийшов ОСОБА_7 сказав що треба йти додому, він зібрався та вони разом пішли додому. Коли він прийшов до дому то побачив труп ОСОБА_28 . Побачивши труп ОСОБА_28 він знову повернувся до своєї дівчини до дому, а ОСОБА_48 та його брат залишилися в будинку. (т. 1 а.п. 188-191, 192-195).
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вказані слідчі дії були проведені з дотриманням вимог законодавства у присутності понятих, захисника підозрюваних та інспектора криміналіста, при цьому жодних зауважень як під час досудового слідства так і в суді, відносно вказаної слідчої дії, суду не заявлялося.
Згідно з висновком судово-медичного експерта-імунолога № 187 від 06.04.2017 року на ножі, вилученому з місця події виявлена кров ОСОБА_13 , при цьому ОСОБА_7 належить походження потових виділень на ручці ножа (за умови походження потових виділень від однієї особи) (т. 1 а.п. 224-227).
Згідно з висновком судово-медичного експерта-імунолога №100 від 01.03.2017 року, на куртці ОСОБА_25 та куртці ОСОБА_7 виявлена кров потерпілого ОСОБА_13 , що виключає походження вказаної крові від обох обвинувачених та іншої особи. (т. 1 а.п. 232-235).
Так, кров потерпілого ОСОБА_13 була виявлена на фрагменті килима, фрагменті шпалер, зрізі з дверей та совку; натомість на фрагментах змивів з обох рук ОСОБА_7 так і ОСОБА_11 кров не виявлена, що підтверджено висновком експерта № 103 від 02.03.2017 року (т. 1 а.п. 237-241).
За підсумками всіх проведених судово-медичних імунологічних експертиз було встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_13 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВО; кров ОСОБА_7 відноситься до групи АВ за ізосерологічною системою АВО, а кров ОСОБА_11 до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО, при цьому кров потерпілого ОСОБА_13 знайдена на куртці ОСОБА_7 та светрі ОСОБА_11 , що виключає її походження від всіх обвинувачених та ОСОБА_35 (т. 1 а.п. 224-227, 232-235, 237-241, 253).
Згідно з висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 №15/15 від 22.02.2017 року підтверджується, що смерть останнього знаходиться у прямому причинному зв`язку з механічної асфіксією, яка обумовлена закриттям отворів рота і носа з додатковим здавленням шиї тупими предметами. При дослідженні трупа виявлені наступні ушкодження: численні садна (на тіл синців) у ділянках волосистої частини голови і обличчя (за винятком ділянки носо-губного трикутника); забита рана ділянки лівої надбрівної дуги; масивні крововиливи(гематоми) у підшкірну клітковину волосистої частини голови з вогнищевими крововиливами під м`які оболонки головного мозку; глибокі щілиноподібні розриви слизової оболонки верхньої й нижньої губ з розлитими крововиливами на губах і щоках з боку порожнини рота (присінок рота), а також саднами на червоній облямівці губ; переривчаста смугаста странгуляційна борозна на передньому півколі шиї з переважною вираженістю праворуч, повний перелом правого верхнього ріжка (біля його основи) щитоподібного хряща і неповний перелом дуги перснеподібного хряща гортані зліва; закритий перелом 9-го лівого ребра по середній пахвовій лінії; колото-різані і різані рани м`яких тканин з локалізацією на задній поверхні шиї у середній третині /1/, у ділянці підборіддя /2/ і на лівій бічній поверхні шиї біля кута нижньої щелепи/1/; численні садна у ділянках ліктів, на тильних поверхнях нижніх половин передпліч і кистей, на бічних поверхнях живота і тазу, у ділянках лівого коліна, на передніх поверхнях гомілок і тильній поверхні лівої стопи. Перелічені вище ушкодження, крім колото-різаних і різаних ран у ділянках підборіддя й шиї, заподіяні внаслідок неодноразових, численних дії тупими предметами. На це указує власне характер пошкоджень: забита рана, садна і синці, рвані рани слизової оболонки губ, перелом ребра, та значна кількість ушкоджень. Характерні властивості травмуючи тупих предметів у наявних ушкодженнях не відобразились. Поширені крововилив з множинними розривами слизової оболонки губ і щік за відсутності видимих ушкоджень у ділянці носо - губного трикутника свідчать за спричинення цих травм в результаті закриття м`яких тупим предметом зі здавленням отворів носа і рота. Смугаста переривчата странгуляційна борозна на передньому півколі шиї з переломами правого верхнього ріжка щитоподібного хряща і дуги перснеподібного хряща обумовлені дією тупого предмета з відносно вузькою довгастою травмуючою поверхнею. Два неправильно - овальної форми синця у верхній третині лівої половини шиї могли бути спричинені дією пальців. Колото-різані і різані рани м`яких тканин у ділянках підборіддя і які утворені плоским колюче-ріжучим предметом, що має обушок і гостру ріжучу кромку(лезо). За колото-різаний характер поранень свідчать рівні, добре зіставлені, без осаднення краї й вузькі кінці ран; переважання довжини раньових каналів над довжиною самих ран, відсутність раньових перетинок, а також рівні стінки ран. Не виключається можливість заподіяння численних саден і синців у ділянках голови., тулуба і кінцівок від дій руками(кулаками) та взутими ногами. За останнє свідчить наявність фігурних саден (у вигляді відбитків) на бічних поверхнях живота і таза.
Наявні у ОСОБА_13 ушкодження мають ознаки за життєвості зокрема: наявність добре виражених вогнищевих крововиливів у пошкоджених тканинах, зяяння шкіри, ознаки вираженої зовнішньої кровотечі. Виявлена при гістологічному(мікроскопічному) дослідженні травмованих тканин нерівномірно нерізко виражена початкова клітинна запальна реакція (нечисленні лейкоцити у крововиливах), з урахуванням наявності у постраждалого гострої алкогольної інтоксикації, а також ознак «шокового» перерозподілу кровотоку, орієнтовно відповідає давності отриманих ушкоджень в межах від декількох десятків хвилин до 1-2 годин. Відсутність достеменної різниці у ступеню вираженості запальної реакції у травмованих тканинах дає підставу припустити, що наявні ушкодження були спричинені у відносно короткий проміжок часу, можливо у межах до однієї - двох годин.
Смерть ОСОБА_13 знаходиться у прямому причинному зв`язку з механічної асфіксією, яка обумовлена закриттям отворів рота і носа з додатковим здавленням шиї тупими предметами. На це вказують: наявність перелічених вище ушкоджень у ділянках губ (присінок рота) і шиї, загально-асфіктичні ознаки смерті у вигляді крапкових крововиливів (екхімози) під кон`юнктиви очей, під епікард серця і плевру легень, венозне повнокров`я внутрішніх органів, рідкий стан і темно-червоний колір крові у порожнинах серця и крупних судинах. Ступінь розвитку після смертних змін тіла при дослідженні трупа в морзі: («...Шкірні покриви бліднуваті, сухі, холодні на дотик у всіх ділянках тіла. Трупні плями рожево-фіолетові, добре виражені, розлиті, розташовані на задній поверхні тіла. Трупне задубіння добре рівномірно виражене в усіх групах м`язів. При ударі ребром секційного ножа у ділянці середньої третини двоглавого м`яза виразної м`язової пухлини або вм`ятини не утворюється. Ознаки гниття не виражені...»), - орієнтовно вказує на давність настання смерті 10 - 16 годин тому. Таким чином, приблизний, можливий час настання смерті - у проміжку 23 год. 21.01.2017 року - 05 годин 22.01.2017 року.
Виявлені у ОСОБА_13 ушкодження від закриття і здавлення тупими предметами у ділянках обличчя і шиї, які обумовили розвиток механічної асфіксії й смерть постраждалого, - містять ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя («Правила судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», 1995 року, п. 2.1.1., п.2.1.2., п.2.1.3. «у»). Перелом 9-го лівого ребра у живих осіб спричиняє тривалий розлад здоров`я (строком більш як 21 день) і за вказаною кваліфікаційною ознакою відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості (п.2.2.1., п.2.2.2. «Правил...»). Рани м`яких тканин без ушкодженнях внутрішніх органів і крупних кровоносних судин, а також численні садна шкіри самі по собі обумовлюють короткочасний розлад здоров`я /тривалістю понад шість днів, але не більш як три тижні/ і за вказаним критерієм відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розпадом здоров`я (п.2.3.1., п.2.3.3. «Правил..»). При судово-токсикологічному дослідженні в крові від трупа ОСОБА_13 виявлено 2,05%. етилового спирту, що за життя орієнтовно могло відповідати середньому ступеню алкогольного сп`яніння (т. 1 а.п. 242-245).
Відповідно до акту судово-медичного дослідження № 604/15 від 03.02.2017 року, при судово-токсикологічному дослідженні крові ОСОБА_13 виявлений етиловий спирт у концентрації 2,05% (т. 1 а.п. 252).
У відповідності до висновку судово-медичного експерта - криміналіста № 71 від 22.02.2017 року (т. 1 а.п. 247-249, 250-251) на клаптях шкіри та хрящів гортані, вилучених від трупа ОСОБА_13 виявлено:
- на клапті шкіри № 1 одна рана, що має морфологічні ознаки колото-різаної та могла бути утворена пласким колюче-ріжучим предметом, що має обушок і лезо, та максимальну ширину поринулої частини на більше 1,6см;
- на клапті шкіри № 2 дві рани, при цьому ушкодження № 1 має морфологічні ознаки колото-різаної та могла бути утворена пласким колюче-ріжучим предметом, що має обушок і лезо, та максимальну ширину поринулої частини на більше 1,6см; а ушкодження № 2 має морфологічні ознаки різаної рани та могло утворитися від дії гострої ріжучої кромки;
- під`язикова кістка травматично не змінена;
- на щитоподібному хрящі виявлено одне ушкодження у вигляді повного поперечного перелому правого верхнього ріжка, біля його основи, що має ознаки непрямого та утворився в результаті згинання, при прикладанні травмуючої сили за межами перелому. На перснеподібному хрящі виявлено одне ушкодження у вигляді неповного косо поперечного перелому дуги хряща зліва, що має ознаки непрямого та утворилося в результаті сгинання, при прикладанні травмуючої сили за межами перелому.
Згідно з актом судово-медичного-гістологічного дослідження від 14.02.2017 року, підтверджений діагноз смерті ОСОБА_13 , а саме: механічна асфіксія від закриття дихальних отворів тупим предметом з додатковим здавленням шиї, ЗЧМТ (т. 1 а.п. 246).
Судом першої інстанції за клопотанням захисника до матеріалів кримінального провадження був долучений та досліджений висновок судово-медичного експерта №67 від 15.02.2017 року, у відповідності до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук підозрюваного ОСОБА_7 кров та клітини з ядрами не знайдені (т. 2 а.п. 64-67), яка, на думку захисника, є доказом невинуватості останнього у вчинені інкримінованих злочинів, оскільки він не мав можливості зробити гігієну рук.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо неспроможності вказаного доводу захисника, оскільки під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції було встановлено, що свідок ОСОБА_18 бачила, як ОСОБА_7 відмив руки від крові біля її будинку.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 також показав, що бачив як ОСОБА_7 помив руки в тазу від крові.
Апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту щодо неможливості прийняття до уваги показів свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_74 , оскільки, на думку захисту, вказані показання є показаннями з чужих слів, з таких підстав.
Показання, в тому числі з чужих слів, є одним із процесуальних джерел доказів відповідно до ч. 2ст. 84 КПК України. Під показаннями розуміють відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Відповідно до положень ст.97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. При прийнятті цього рішення суд зобов`язаний враховувати: значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей; інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані; обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності; переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень; складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані; співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання; можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував (постанова у справі №441/845/17 від 19.11.2019 року), що для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями з чужих слів у значенні статті 97 КПК, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні.
В свою чергу, апеляційний суд зазначає, що свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_74 надавали показання стосовно саме тих обставин, які їм відомі. При цьому, враховуючи конкретні обставини даного кримінального провадження, які полягають в тому, що вказані злочини вчинено в умовах неочевидності для сторонніх осіб, що обумовлено, у тому числі, місцем та часом вчинення злочину, а також враховуючи те, що зазначені свідки особисто та безпосередньої чули, спостерігали або бачили всі обставини про які розповідали, їх покази не ґрунтуються на поясненнях інших осіб, а відносяться до самих обвинувачених та їх висловлень.
Крім того, показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_74 узгоджується і з іншими доказами по справі, а саме поясненнях самого ОСОБА_7 , ОСОБА_19 про те, що ОСОБА_11 деякий час був відсутній та знаходився у будинку ОСОБА_18 , поясненнях ОСОБА_11 , що в нього дійсно була кров на руках.
При цьому, апеляційний суд критично оцінює єдиний довід захисника в обґрунтування недопустимості доказу - показань свідка ОСОБА_18 те, що вона діяла в інтересах свого хлопця ОСОБА_11 , оскільки, на переконання апеляційного суду, відсутні підстави не довіряти показанням вказаного свідка, яка була попереджена про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань та була приведена до присяги, а сторона захисту не надала жодних доказів, які могли б підтвердити обмову обвинуваченого ОСОБА_7 з боку вказаного свідка.
Враховуючи викладене апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що показання свідка ОСОБА_18 є недопустимим доказом та розцінює вказані твердження сторони захисту, як намагання ОСОБА_7 ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинені злочини.
Крім того, апеляційний суд відхиляє твердження захисника про те, що в оскаржуваному вироку не відображені показання свідка ОСОБА_17 , оскільки такі показання містяться у вироку суду першої інстанції (т.2 а.п. 212).
Також апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника про те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції не було досліджено жодного речового доказу, оскільки, як вбачається зі змісту оскарженого вироку, всі досліджені особисті речі ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а також вилучені речі з місця події були оглянуті та залучені до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів (т.1 а.п. 254-257).
Згідно оскарженого вироку, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів зазначив про те, що обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив свою присутність на місті події та той факт, що ОСОБА_13 був у будинку, звідкіля живий вже не вийшов, при цьому інших осіб, які б мали можливість скоїти вбивство потерпілого, обвинуваченим не заявлялося та судом вказаного не встановлено.
Крім того, суд першої інстанції вірно врахував покази очевидця подій ОСОБА_19 про те, що ОСОБА_7 бив ОСОБА_13 , сидячи на останньому, та тримаючи в руках ножа; свідка ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_7 розповідав ОСОБА_11 , що вони його вбили та забрали гроші, про те, що на речах ОСОБА_7 свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_75 бачили кров, те, що він мив руки в тазу з водою, повністю відповідають картині злочину та вказують на причетність до нанесення тілесних ушкоджень та вбивства ОСОБА_13 саме ОСОБА_7 , оскільки, окрім іншого, сліди його потових виділень були знайдені на ручці ножа, на якому була кров потерпілого.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги захисника щодо суперечливого висновку суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 не заперечували показань свідка ОСОБА_19 щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень з огляду на таке.
Так, під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтвердили, що суд першої інстанції у вироку вірно виклав покази як свідка ОСОБА_19 , так і обвинувачених, тому твердження щодо наявності протирічь між показами обвинувачених та свідка ОСОБА_19 є необґрунтованим.
Що стосується твердження обвинуваченого ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду щодо застосування до нього фізичного та морального тиску під час досудового розслідування, апеляційний суд вжив заходів для їх перевірки та ухвалою від 20.08.2021 року доручив Територіальному управлінню ДБР, розташованому в м. Миколаєві внести відомості до ЄРДР, та провести досудове розслідування в порядку Глави 19 КПК України за фактами, викладеними в усній заяві обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування відносно нього психологічного та фізичного насильства з боку працівників відділу поліцейської діяльності Роздільнянського РВП ГУ НП в Одеській області.
За результатами розгляду заяви обвинуваченого ОСОБА_7 постановою старшого слідчого Територіального управління ДБР ОСОБА_76 від 28.12.2021 року кримінальне провадження, розпочате за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України було закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.
Таким чином твердження обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього фізичного та морального тиску під час досудового розслідування спростовано.
Апеляційним судом були розглянуті клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення судово-медичної експертизи біологічних зразків крові ОСОБА_19 , який був учасником подій та вказав, що ОСОБА_7 начебто наносив удари ножом потерпілому, з метою спростування його показів, а також про призначення судово-медичної експертизи піднігтьового вмісту зразків нігтьових пластин потерпілого ОСОБА_77 для визначення особи, якої потерпілий чинив опір, у задоволені яких апеляційним судом було відмовлено з підстав їх необґрунтованості.
Так, апеляційний суд вважає, що з огляду на те, що у зміненій апеляційній скарзі сторона захисту ОСОБА_7 заперечує тільки обвинувачення за п.12 ч.2 ст.115 КК України, встановлення особи, яка наносила удари ножом потерпілому, не має вирішального доказового значення для спростування винуватості ОСОБА_7 у скоєнні умисного вбивства у спосіб, який встановлений експертизою, а саме: смерть ОСОБА_13 знаходиться у прямому причинному зв`язку з механічної асфіксією, яка обумовлена закриттям отворів рота і носа з додатковим здавленням шиї тупими предметами.

Крім того, під час судового розгляду встановлено та сторонами не заперечувалось, що між потерпілим та іншим обвинуваченим ОСОБА_11 була бійка, тоді як встановлення особи, якій потерпілий чинив опір, на переконання апеляційного суду, також не має вирішального доказового значення в частині обвинувачення ОСОБА_7 в умисному вбивстві у спосіб, який встановлений експертизою.

Крім того, під час апеляційного розгляду було розглянуто клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про виклик у судове засідання судово-медичного експерта ОСОБА_20 для надання роз`яснень щодо експертизи ножа, відповідно до висновку №187 від 06.04.2017 року, у задоволені якого апеляційним судом було відмовлено, оскільки зазначений висновок містить чіткі відповіді на поставлені експерту питання та додаткового роз`яснення не потребують.
Крім того, апеляційний суд вважає, що встановлення особи, яка наносила удари ножом потерпілому, з огляду на те, що у зміненій апеляційній скарзі сторона захисту оскаржує тільки висновки суду в частині обвинувачення за п.12 ч.2 ст.115 КК України, з вищевикладених підстав не має вирішального доказового значення.
Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_7 .
За таких обставин апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України та доведеності його вини у вчиненні цього злочину.
На переконання апеляційного суду, твердження обвинуваченого про недоведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.
Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_7 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинені злочини.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб. Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлені.
Між тим, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, задовільно характеризується за місцем фактичного проживання, офіційно не працює та офіційного джерела доходів не має, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб, думку потерпілої сторони щодо необхідності призначення суворого покарання, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та призначення більш суворого покарання не буде відповідати тяжкості скоєного та особі винного.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції та звертає увагу на те, що злочини, вчинені ОСОБА_7 зазіхають на суспільну складову безпечного життя, оскільки формують думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя і здоров`я людини, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність, у зв`язку з чим виправлення і перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на 12 років буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.
Враховуючи викладене, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 , яка просила призначити обвинуваченому більш суворе покарання, оскільки, відповідно до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням відносно обвинуваченого ОСОБА_11 пункту «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» з огляду на таке.
Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції з урахуванням наявності в обвинуваченого ОСОБА_11 на утриманні дитини, якій не виповнилося 18 років, вчинення умисного злочин до набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році», вважав за можливе, постановивши обвинувальний вирок, звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного судом покарання, на підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Апеляційний суд зазначає, що пункт «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачає звільнення від відбування покарання осіб, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу, онкологічні захворювання, СНІД та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання.
Однак, ОСОБА_11 до вказаної категорії осіб не відноситься.
Між тим, згідно вироку, суд першої інстанції зазначив про застосування відносно ОСОБА_11 . Закону України «Про амністію у 2016 році» з урахуванням наявності на його утриманні дитини, якій не виповнилося 18 років, що передбачено пунктом «в» ст.1 вказаного Закону.
Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_11 від відбування призначеного судом покарання, на підставі ст.1 п.«г» Закону України «Про амністію у 2016 році», неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність шляхом виключення з резолютивної частини вироку, як на підставу для звільнення ОСОБА_11 від відбування призначеного судом покарання посилання суду першої інстанції на положення пункту «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Крім того, у своїй апеляційній скарзі прокурор вказала на те, що суд першої інстанції не вірно зарахував в строк покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 строк їх попереднього ув`язнення.
Апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження, вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченим потрібно зараховувати з 22.01.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року до моменту постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року (далі - Закон України № 838-VIII), який набрав чинності 24.12.2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З даного питання висловлена думка Верховного Суду в постанові Великої палати від 29.08.2018 року по справі № 663/537/17.
Згідно п.65 даної постанови, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 та ч.3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Також Велика Палата Верховного Суду в зазначеній постанові вказала, що Закон №838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч.4 ст. 5 КК України).
На момент вчинення злочинів у даному кримінальному провадженні обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_11 діяли положення Закону України № 838-VIII.
Враховуючи положення кримінального закону та практику Верховного Суду України з цього приводу, при вирішенні питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 попри зміни закону про кримінальну відповідальність після вчинення обвинуваченими злочину належить застосовувати положення Закону України № 838-VIII, як правового акту, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 становить з 22.01.2017 року (дата попереднього ув`язнення) до 21.08.2018 року (дата постановлення ухвали апеляційного суду), та з 10.04.2019 року (дата ухвалення постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду) до 21.01.2022 року, і він має бути перерахований за правилами з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що з 21.08.2018 року (дата ухвалення вироку апеляційної інстанції) до 10.04.2019 року (дата ухвалення постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду) ОСОБА_7 перебував у стані виконання вироку, а тому вказаний період буде враховуватися, як один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 становить з 22.01.2017 року (дата попереднього ув`язнення) до 31.01.2018 року (дата постановлення вироку суду першої інстанції), та має бути врахований в строк покарання ОСОБА_11 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та внести зміни в резолютивну частину вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у строк відбуття покарання, а також щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_11 . Закону України «Про амністію у 2016 році».
При цьому апеляційний суд не вважає за необхідне ухвалювати новий вирок, оскільки зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .
Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 і потерпілої ОСОБА_10 , та часткове задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 .
Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31.01.2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_11 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.01.2017 року по 21.08.2018 року, з 10.04.2019 року по 21.12.2020 року, а також з 07.07.2021 року по 21.01.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_59 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22.01.2017 року по 31.01.2018 року.
Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку, як на підставу для звільнення ОСОБА_11 від відбування призначеного судом покарання посилання суду першої інстанції на положення пункту «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Доповнити резолютивну частину оскарженого вироку абзацом «Звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного судом покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31.01.2018 року на підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, що тримаються під вартою у той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4