ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1198/21 Справа № 216/221/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000197 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
-05.11.2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці 10 днів. Звільнений 25.11.2019 року по відбуттю строку покарання;
- 28.09.2020 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного судом покарання з випробуванням тривалістю на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у вигляді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.09.2020 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Згідно зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 08 жовтня 2020 року, приблизно о 13:30 год., проходячи по вул. Першотравнева, що в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, поблизу нежитлового будинку №11 побачив поліетиленовий пакет з фіксатором з канабісом всередині, та усвідомлюючи вказаний факт, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу канабісу, обіг якого заборонений, діючи з метою подальшого власного вживання без мети збуту, помістив знайдений поліетиленовий пакет з фіксатором з канабісом всередині до лівої кишені одягнених на ньому джинсових штанів, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який з того моменту став незаконно зберігати при собі, без мети збуту.
Далі, того ж дня, тобто 08 жовтня 2020 року, в період часу з 14:43 год. по 14:57 год. ОСОБА_7 , будучи зупиненим працівниками поліції за підозрою у причетності до вчинення кримінального правопорушення, знаходячись біля буд. 1 по вул. Першотравнева, що в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, в присутності двох понятих тієї ж статі, видав працівникам поліції наявний при собі пакет з полімерного матеріалу з фіксатором з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом масою 18,425 грами.
Виданий ОСОБА_7 пакет з полімерного матеріалу з фіксатором, всередині якого знаходився наркотичний засіб - канабіс було поміщено до спец. пакету НПУ №ЕХР0215204.
Згідно з висновком експерта №19/104-17/1/3/859 від 26.10.2020 надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору масою 18,425 г, яка міститься у спец.пакеті №ЕХР0215204, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 5,196 г.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 5,196 г, без мети збуту для власного вживання.
Тим самим, встановлена достатність доказів для обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2021 року в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати частково до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 вересня 2020 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що в межах даного кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, який він вчинив 08 жовтня 2020 року, тобто після постановлення попереднього вироку, тож суд першої інстанції мав призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений вчинив кримінальний проступок після постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.09.2020, який на момент постановлення оскаржуваного вироку вже набрав законної сили.
На дану апеляційну скаргу прокурора адвокатом ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 були подані заперечення, в яких останній виражає свою незгоду з поданою апеляцією та просить залишити її без задоволення, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2021 року як законний, обґрунтований, вмотивований та справедливий залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляції та просив вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального проступку, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.1 ст. 309 КК України в поданій апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Параграфом 1 глави 30 КПК України регламентовано порядок проведення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків.
Як витікає з приписів ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта. Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно із загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа.
Відповідно до ч.2 ст. 382 КПК України вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.
На думку колегії суддів судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.
Як убачається з наданих матеріалів, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акта долучена письмова заява обвинуваченого за його згодою у присутності захисника, відповідно до якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згоден на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного призначення обвинуваченому ОСОБА_10 остаточного покарання колегія суддів вважає їх обгрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як витікає з вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Так, у відповідності до вимог ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч.4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).
Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні №0000197 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, 08 жовтня 2020 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 28 вересня 2020 року.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , неправильно застосував порядок призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, в той час як в даному випадку підлягала застосуванню ч.1 ст.71 КК України, що, в свою чергу, призвело до неправильного призначення обвинуваченому остаточного покарання.
Відповідно до висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:
а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);
б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).
Згідно зі ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права, а отже, з огляду на це, суд першої інстанції вищезазначених висновків не дотримався, що призвело до неправильного застосування ним під час призначення покарання закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищенаведене, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, 08 жовтня 2020 року, тобто в період іспитового строку за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.09.2020 року, а отже й остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено на підставі ч.1 ст. 71 КК України.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК.
За сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Так, згідно з ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Враховуючи викладене, а також приписи норм чинного законодавства колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць, з реальним його відбуттям, за відсутності підстав для застосування ст. 75 КК України.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не застосував закон, який підлягав застосуванню, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок суду відповідно до ст. 420 КПК України є таким, що підлягає скасуванню з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.09.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4