Справа № 645/7929/21
Провадження № 1-кс/645/1809/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2021 року м. Харків
Слідчий суддя Фрунзенського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 ,
За участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,
Заявника ОСОБА_3
Адвоката ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Харкові в приміщенні залу судових засідань Фрунзенського районного суду м. Харкова заяву ОСОБА_3 про відвід процесуального керівника прокурора Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000543 від 06.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України,
в с т а н о в и в:
25.11.2021 року ОСОБА_3 звернувся до суду з заявою про відвід процесуального керівника прокурора Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000543 від 06.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України.

В обґрунтування скарги зазначалося, що дізнавачем СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_6 проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000543 від 06.10.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України. Процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснює Прокурор Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова - ОСОБА_5 . Суть кримінального правопорушення полягає у тому, що: 20.09.2021 року невідомий ОСОБА_3 раніше чоловік, яким згодом виявився як ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 20.09.2021 року приблизно о 20 годин 20 хвилин за адресою м. Харків вул. Олімпійська, біля будинку №11 використовуючи незначні, нікчемні підстави утворені особистим сприйняттям реальності супроводжуючи свої дії відбірною нецензурною лайкою, образами та погрозами вбивства впроваджуючи таким чином зухвалість та грубе порушення встановленого громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства спочатку вчинив свої протиправні дії у відношенні до дружини ОСОБА_3 , яка є пенсіонером, людини похилого віку ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , наносячи їй в обличчя груди удари своїми кулаками, а згодом вчинив такі ж самі протиправні дії у відношенні до ОСОБА_3 також пенсіонера, людини похилого віку за те, що він намагався зупинити його злочинні дії у відношенні до його дружини, та перешкоджав йому виконати його погрозу її вбити. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 крім вищевказаних протиправних дій розбив ОСОБА_3 мобільний телефон який коштує значних коштів, чим завдав ОСОБА_3 матеріальної і моральної шкоди. Однак, за весь час досудового розслідування Дізнавачем - ОСОБА_6 не надано будь якої правової оцінці таким діям. Крім того, з матеріалів справи убачається про жорстоке поводження ОСОБА_7 з тваринами. Однак, Дізнавачем ОСОБА_6 також не надано будь-якої правової оцінці цим діям. Також, Дізнавач ОСОБА_6 фактично відмовив, як вважає заявник із своїх особистих інтересів, ОСОБА_8 від участі у справі як потерпілої, що негативно вплинуло як на законних інтересах ОСОБА_8 так і в загалі під час проведення досудового розслідування у даному випадку фактично не було виконано завдання кримінального провадження у розумінні КПК. Дізнавачем ОСОБА_6 було навмисно неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України, оскільки в дійсності у ОСОБА_3 не було ніяких раптово виниклих неприязне них стосунків, із ОСОБА_7 в дійсності він вчинив вищевказаний злочин проти ОСОБА_3 виключно за тих підстав що ОСОБА_3 зашкодив йому вбити свою дружину яка лежала на землі, а ОСОБА_7 відчайдушно намагався позбавити її життя наносячи їй удари ногами, обутими у важкі чоботи, у життєво важливі органи - у живіт та по голові і все це не зважаючи на те, що ОСОБА_8 благала ОСОБА_7 припинити бити її в живіт ногами, оскільки вона нещодавно була прооперована на животі.

З самого початку проведення кримінального провадження №0000543 від 06.10.2021 р. процесуальне керівництво у ньому здійснює Прокурор Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова ОСОБА_5 , відтак усіх вищевказаних порушень кримінального закону, а також порушень прав заявника, як потерпілого з боку дізнавача не мало відбуватись, як би прокурор ОСОБА_5 неупереджено виконувала свої обов`язки процесуального керівника, замість того, щоб явно обрати сторону правопорушника ОСОБА_7 . Крім того, заявник вважає, що у постанові від 15.11.2021 року про відмову про зміну кваліфікації дій у кримінальному провадженні, прокурор ОСОБА_5 припустилась до вміщення явно неправдивих відомостей в офіціальний документ, в якій остання, аргументуючи своє рішення, посилається на відомості, які містять матеріали кримінального провадження. Так, прокурор фальсифікує вказаний документ, а саме постанову від 15.11.2021 року, вказуючи, що заявник разом зі своєю дружиною прибув разом з іншими особами та порушили цегляну кладку напівпідвального приміщення, хоча в дійсності заявник з дружиною прибув вже після того, як кладка була розібрана іншими учасниками події. Крім того, невідома особа не перебувала, як вказує прокурор у напівпідвальному приміщенні, під час коли вони прийшли до місця події, відсутні у матеріалах справи і відомості про те, щоб ОСОБА_7 наносив заявнику ОСОБА_3 удари з підстав словесного конфлікту. Таких відомостей матеріали справи не містять, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 не наносив ОСОБА_3 жодного удару і не мав такого умислу з підстав зазначених прокурором, а наніс їх лише після того як ОСОБА_3 фізично втрутився і не дозволяв йому вбити свою дружину. Вважає, що вищевказані відомості вказують на неприпустиму поведінку прокурора у кримінальному провадженні, оскільки внесення завідомо неправдивих відомостей службовою особою якою є прокурор ОСОБА_5 передбачена кримінальна відповідальність за ст. 366 КК України.

У судовому засіданні заявник ОСОБА_3 та його адвокат підтримали скаргу та просив її задовольнити. Також адвокат ОСОБА_4 доповнив свою заяву про відвід прокурора та зазначив, прокурор ОСОБА_9 протягом з самого початку досудового розслідування у даній справі приховувала той факт, що дізнавачем сектору дізнання відділу поліції №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_6 проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000543 від року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України в якому заявником і потерпілим є ОСОБА_3 , а особою яка завдала йому тілесні ушкодження є ОСОБА_7 , тобто потенціальний підозрюваний, або правопорушник у кримінальному проступку і одночасно дізнавач ОСОБА_6 проводить інше досудове розслідування, у якому навпаки заявником і потерпілим є ОСОБА_7 , а потенціальним підозрюваним або особою яка вчинила кримінальний проступок є ОСОБА_3 , що свідчить про неупередження дізнавача, а прокурор не вжила жодних дій на усунення вказаних обставин.

Прокурор ОСОБА_9 до судового засідання не з`явилась, про день та час слухання заяви повідомлялась своєчасно та належним чином, надала заяву, якою просила відмовити у задоволенні заяви про відвід внаслідок її необґрунтованість та проводити судове засідання за її відсутності.

Згідно з ч. 3 ст. 81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

За змістом ч. 3 ст. 81 КПК України, участь осіб, які беруть участь у справі, при розгляді заяви про відвід не є обов`язковою.

Враховуючи положення статті 81 КПК України, з метою дотримання розумних строків, зокрема розгляду заяви про відвід, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, з метою дотримання прав, свобод та інтересів учасників провадження та забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, слідчий суддя дійшов до висновку, що відсутність особи, якій заявлено відвід, - прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_5 не перешкоджає розгляду заяви про відвід, та вважає можливим провести розгляд справи за її відсутності.

Слідчий суддя, заслухавши думку заявника, дослідивши матеріали справи вважає, що заява не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Відповідно до ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Частинами 1, 2 ст. 80 КПК України передбачено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.

Статтею 77 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для відводу прокурора, слідчого (детектива).

Так, п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України встановлено, що прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Судовим розглядом заяви встановлено, що дізнавачем СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_6 здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000543 від 06.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України, процесуальним керівником даного кримінального провадження є прокурор Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_5 .

Розглянувши заяву про відвід слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення через наступне: ст. 77 КПК України передбачає підстави для відводу прокурора, серед яких, крім іншого зазначено, що прокурор не може приймати участь у кримінальному провадження якщо існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви у його неупередженості, на що й посилається заявник.

На думку заявника, ОСОБА_5 неупереджено виконує свої обов`язки як процесуального керівника, не усуває можливий, на думку заявника, конфлікт інтересів, вміщує неправдиві відомості, фальсифікує документи, що підтверджується постановою від 15.11.2021 р. про відмову прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_5 в задоволені клопотання представника потерпілого-адвоката ОСОБА_4 про перекваліфікацію кримінального провадження №0000543 від 06.10.2021 за ч.1 ст.125 КК України на ч.3 ст.296 КК України. Зазначає, що в цій постанові прокурором внесена неправдива інформація.

Слідчий суддя зазначає, що прокурор у кримінальному провадженні, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності (ч. 1 ст. 36 КПК України), та оцінює зібрані у провадженні докази за своїм внутрішнім переконанням (ч. 1 ст. 94 КПК України). Таке право прокурора обумовлене тим, що саме на прокурора покладено визначення спроможності зібраної у справі доказової бази для складення або затвердження обвинувального акту та подальшого ефективного підтримання обвинувачення в суді.

Отже, незгода учасника кримінального провадження (підозрюваного, його захисника) із правовою позицією прокурора, викладеною у процесуальному рішенні, не свідчить про упередженість прокурора та не може бути підставою для його усунення від участі в кримінальному провадженні за наслідками розгляду слідчим суддею заяви про відвід. В іншому разі інститут відводу може стати інструментом усунення з кримінального провадження прокурора виключно за одним побажанням сторони захисту, а звідси і вибором таким учасником бажаного для них прокурора, що не відповідає засаді змагальності сторін.

Крім того, питання щодо відсторонення прокурора від здійснення повноважень прокурора у відповідному кримінальному провадженні внаслідок неефективності здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування, на що фактично й посилається заявник, має вирішуватись керівником відповідного органу прокуратури, що передбачено ч.3 ст. 37 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 37 КПК України якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

З викладеного вбачається, що заявник не обмежений у праві ініціювати перед керівником відповідного органу прокуратури питання про відсторонення прокурора від здійснення повноважень прокурора у відповідному кримінальному провадженні та призначати іншого прокурора за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу (самовідводу) або неефективного здійснення повноважень прокурора у відповідному кримінальному провадженні.

Таким чином, за відсутності достатніх та об`єктивних доказів, які б свідчили про упередженість прокурора, слідчий суддя дійшов висновку про необґрунтованість заяви про відвід та відсутність підстав для її задоволення.

Висновок суду щодо наявності сумнівів у неупередженості прокурора не може базуватись на припущеннях та повинен ґрунтуватись на конкретних фактах, які б свідчили про його упередженість. Такі факти заявником не доведені.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи, що слідчим суддею не встановлено підстав, які б викликали сумнів у неупередженості процесуального керівника ОСОБА_5 , то у задоволенні заяви ОСОБА_3 про його відвід слід відмовити.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 77, 81, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя-

ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні заяви ОСОБА_3 про відвід процесуального керівника прокурора Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000543 від 06.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя: ОСОБА_1