Справа № 136/1605/17
Провадження №11-кп/801/1147/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці матеріали об`єднаних кримінальних проваджень № 0000091 від 08.04.2017 та №0000346 від 16.12.2017 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 20.07.2021, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Турбів Вінницької обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неофіційно працюючого, з середньою освітою, неодруженого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_9 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного йому за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2019 та з урахуванням його змін на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду від 19.11.2019, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.
Цивільний позов ОСОБА_10 залишено без розгляду.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання за даним вироком час залишення в СІЗО з розрахунку один день знаходження в СІЗО за два дні позбавлення волі, починаючи з 10.12.2019 по день ухвалення даного вироку.
Строк відбуття покарання за даним вироком вирішено рахувати з моменту його проголошення.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неофіційно працюючого, з професійно-технічною освітою, одруженого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю у 1 рік 6 місяців не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_11 обов`язки протягом іспитового строку: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган із питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судом першої інстанції встановлено, що в ніч з 12.03.2017 на 13.03.2017, ОСОБА_9 , маючи умисел на крадіжку майна із гаражного приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_12 , таємно здійснив крадіжку розукомплектованого бензинового мотоблоку «Нева», а саме його складових частин: редуктора в зборі та два колеса з подовжувачами вісі, вартість яких становить 3505,60 грн, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вищевказану суму.
В ніч з 06.04.2017 на 07.04.2017, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_11 , повторно, таємно проникли у підсобне приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_13 , звідки здійснили крадіжку брухту алюмінію вагою 40 кг, ринкова вартість якого склала на загальну суму 866,40 грн, тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілій на вищевказану суму.
В кінці жовтня 2017 року, ОСОБА_9 , маючи умисел на крадіжку майна, прийшов до домоволодіння ОСОБА_14 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 . Пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, шляхом злому навісного замка до гаражного приміщення, проник в середину вказаного приміщення, звідки таємно здійснив крадіжку велосипеда марки «Azimut» моделі «Sport 24» синьо сірого кольору, вартість якого 1482, 01 грн, тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілому на вищевказану суму.
На початку листопада 2017 року, ОСОБА_9 , перебуваючи у будинку ОСОБА_14 , який знаходиться в АДРЕСА_5 , під час спільного вживання алкогольних напоїв у вітальній кімнаті, побачив рибацького спінінга марки «Crocodile 240» з котушкою марки «Cobra», моделі «ВС 540» білого кольору, належного останньому. У подальшому на ґрунті раптово виниклого умислу на крадіжку майна, повторно, пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та тим, що потерпілий ОСОБА_14 внаслідок сильного алкогольного сп`яніння перебуває у стані, який позбавляє його можливості усвідомлювати значення дій, які відбуваються, таємно, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку вищевказаного рибацького спінінга, вартість якого становила 211,06 грн, тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілому на вищевказану суму.
В ніч з 02.12.2017 по 03.12.2017, ОСОБА_9 маючи умисел на крадіжку майна, прийшов до домогосподарства ОСОБА_14 , яке знаходиться за адресою АДРЕСА_5 . Пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, шляхом відчинення навісного замка гаражного приміщення, проник в середину приміщення, звідки здійснив крадіжку гідроакумулятора (розширувального бака) для системи водопостачання марки «Tank HT 50 ss» ємкістю 50 л., вартість якого становила 3 281,40 грн. Після цього ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, підійшов до літньої кухні, що знаходиться поблизу даного гаражного приміщення та шляхом відчинення навісного замка, проник в середину приміщення, звідки здійснив крадіжку точила електричного з двигуном, вартість якого становила 386 грн, тим самим завдавши матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму - 3 667,40 грн.
Прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону. Вказує на необхідність зарахування за правилами ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_9 частини відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2019 та зарахування останньому в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення починаючи з 10.12.2019 по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить зарахувати в строк відбування покарання за даним вироком час залишення в СІЗО з розрахунку один день знаходження в СІЗО за два дні позбавлення волі, починаючи з 10.12.2019 по день звернення вироку до виконання. Захисник посилається на необхідність застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ з огляду на те, що інкримінований його підзахисному злочин було вчинено до 20.06.2017.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора та захисника на підтримку апеляційних скарг, обговоривши доводи апелянтів, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні ними кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю доказів та ніким не оспорюється. Також є вірною кваліфікація дій обвинувачених.
Разом з тим є доречними доводи, наведені в апеляційних скаргах, про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 частини відбутого покарання за попереднім вироком та зарахування попереднього ув`язнення.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання, судом не вирішено питання про зарахування за правилами, передбаченими ст. 72 КК України покарання, відбутого за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2019, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 262 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, який набрав законної сили 19.11.2019 з урахуванням ухвали Вінницького апеляційного суду від 19.11.2019. За вказаним вироком ОСОБА_9 відбуває покарання починаючи з 08.02.2019.
Крім того, відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 були внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, які набули чинності 21.06.2017 та діяли на момент ухвалення вироку, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Проте, відповідно до вимог ч. 2 ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

За постановою Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Враховуючи, що частина злочинів ОСОБА_9 вчинена до набрання чинності Законом України № 2046-VІІІ від 18.05.2017, який встановлює порядок зарахування строку попереднього ув`язнення один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 10.12.2019 до цього часу останній перебуває в умовах попереднього ув`язнення для розгляду даного провадження, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати йому даний строк з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Таким чином, при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409КПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 20.07.2021 щодо ОСОБА_9 змінити.
Зарахувати за правилами ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_9 частину відбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16.07.2019
Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення починаючи з 10.12.2019 по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з 17.11.2021.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3