Номер провадження: 11-кп/813/406/22
Номер справи місцевого суду: 501/2286/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 15 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000456 від 17 березня 2020 року, відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоградківка Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 вересня 2008 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання на іспитовий строк один рік;

- вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 липня 2012 року за ч.2,3 ст.185; ч.3 ст.186 КК України, на підставі ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць, звільнився 25 лютого 2013 року по відбуттю строку покарання;

- вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 26 лютого 2014 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст.75,75 КК України звільнений від відбування покарання на іспитовий строк три роки;

- вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 13 жовтня 2014 року за ч.3 ст.185; ч.2 ст.289 КК України, на підставі ст.71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців, звільнився 05 серпня 2019 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190; ч.4 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 15 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190; ч.4 ст.187 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

До набрання вироком законної сили, обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 12 квітня 2020 року, тобто з моменту його затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення у період часу з 12 квітня 2020 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Задоволено цивільний позов Чорноморської окружної прокуратури та з ОСОБА_7 стягнуто на користь КНП «МКЛ № 11» 7 932,80 гривень.

Також оскарженим вироком вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні та стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати.

Оскарженим вироком встановлено, що 06 березня 2020 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, за адресою: АДРЕСА_2 , у дворі будинку, ОСОБА_7 зустрів ОСОБА_9 та малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та побачив в руках у ОСОБА_10 мобільний телефон «Xiaomi Redmi 7 A», вартістю 1075,00 грн. Після цього ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_10 , зловживаючи довірою потерпілого, що виразилося у використанні його малолітнього віку та довірливості, заснованій на родинних стосунках ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , завіривши ОСОБА_10 в правомірності своїх дій, попросив у нього мобільний телефон «Xiaomi Redmi 7 A» нібито для здійснення телефонного дзвінка, запевнивши останнього, що поверне мобільний телефон потерпілому одразу після дзвінка та заплатить за користування ним, тобто повідомив ОСОБА_10 факти, які завідомо для обвинуваченого не відповідали дійсності, оскільки ОСОБА_7 не мав наміру повертати потерпілому його майно. ОСОБА_10 , будучи впевненим у добросовісності намірів ОСОБА_7 , передав останньому свій мобільний телефон «Xiaomi Redmi 7A», дозволивши обвинуваченому зателефонувати з нього.

Отримавши від потерпілого його мобільний телефон, ОСОБА_7 привласнив його та розпорядився ним на власний розсуд, таким чином умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_10 , заволодів майном потерпілого.

Крім того, в період з 10 квітня 2020 року по 11 квітня 2020 року, ОСОБА_7 спільно з особою, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_11 перебували в Преображенському парку в м. Одесі, де спільно вживали алкогольні напої. Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 запропонував особі, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_11 поїхати до себе додому в с. Прилиманське Овідіопольського району Одеської області з метою продовження вживання алкогольних напоїв. ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, розуміючи, що у них відсутні кошти, розробили спільний план вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, підготувавши для цього знаряддя вчинення злочину розкладний ніж, який був у ОСОБА_7 . В реалізації даного злочинного умислу ОСОБА_7 , спільно з особою, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, будучи організатором вчинення злочинного діяння, зателефонував оператору таксі за номером «3000» та повідомив деталі поїздки з м. Одеса до с. Прилиманське Овідіопольського району Одеської області.

Так, 11 квітня 2020 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , особа, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинні наміри вищевказаних осіб, на автомобілі «Hyundai Matrix», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_12 виїхали до місця призначення - до с. Прилиманське Овідіопольського району Одеської області. Діючи згідно із розробленим планом, 11 квітня 2020 року, приблизно о 20 годині 30 хвилин, за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с. Прилиманське, ОСОБА_7 , який сидів позаду водія на задньому пасажирському сидінні, з метою вчинення протиправних дій, наказав ОСОБА_12 зупинитися. Після чого, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння особистими речами та коштами, з застосуванням до останнього фізичного насильства, небезпечного для життя в момент його заподіяння, раніше підготовленим знаряддям для вчинення злочину ножем, наніс один удар ОСОБА_12 в область шиї зліва направо, внаслідок чого у потерпілого виникла різана рана шиї з пошкодженням магістральних каналів, що було небезпечним для життя, і належить до тяжких тілесних ушкоджень.

Крім того, ОСОБА_7 з метою позбавити потерпілого можливості орієнтуватися у просторі та утримання його в салоні автомобіля, реалізуючи злочинний умисел щодо заволодіння його майном, наказав особі, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, накинути куртку на обличчя ОСОБА_12 , на що той погодився та виконав вимоги обвинуваченого. Після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , розуміючи загрозу для свого життя та здоров`я, зміг забрати ключі від вищезазначеного транспортного засобу та долаючи фізичне насильство з боку нападників, вибіг з автомобіля на проїзну частину дороги. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 спільно з особою, кримінальне провадження щодо якої виділено в окреме провадження, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, заволодів майном ОСОБА_12 : мобільним телефоном «HUAWEI Y7» IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , вартістю 355,00 грн, чохлом-бампером до зазначеного телефону, вартістю 25,00 грн, банківською карткою АКБ «ІндустріалБанк», «Visa інша».

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання, на підставі ст.69 КК України призначити йому за ч.4 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Також просив скасувати оскаржений вирок в частині задоволення цивільного позову та направити у цій частині на новий судовий розгляд.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обвинувачений вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за ч.4 ст.187 КК України не врахував пом`якшуючі обставини, а саме стан здоров`я обвинуваченого та його матері, а також факт відсутності матеріальних претензій потерпілого.

Крім того, апелянт вважає, що цивільний позов розглянуто з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки такий позов не оголошувався в суді першої інстанції, що позбавило обвинуваченого права на захист.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили задовольнити її у повному обсязі.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі не ставить під сумнів встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 та ч.4 ст.187 КК України, а також призначене йому за ч.2 ст.190 КК України покарання, тому апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Так, обвинувачений просив застосувати положення ст.69 КК України при призначені йому покарання за ч.4 ст.187 КК України.

Згідно із ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Таким чином, законодавець встановив основну вимогу для застосування положень вказаної статі наявність кількох (дві чи більше) обставин, що пом`якшують покарання та, одночасно, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (кримінальних правопорушень).

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував відомості про особу обвинуваченого, а саме, що: ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується задовільно, неодружений, не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Також суд першої інстанції врахував обставину, передбачену ст.67 КК України вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння; обставини, передбачені ст.66 КК України щире каяття, сприяння суду у встановлені фактичних обставин кримінального провадження.

Таким чином, суд першої інстанції врахувавши наведені обставини, дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі та у межах санкції ч.4 ст.187 КК України, оскільки менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Згідно із ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Верховний суд у постановах від 30 червня 2020 року (справа № 724/1535/19, провадження № 51-639км20) та від 23 серпня 2018 року (справа № 235/6700/13, провадження № 51-3194км) звернув увагу на те, що при розгляді можливості застосування положень ст.69 КК України, суди повинні також враховувати обставини вчинення кримінального правопорушення: поведінку обвинуваченого під час та після вчинення кримінального правопорушення, спосіб та характер вчиненого, тривалість дій, досягнення мети покарання, зокрема виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів за умов призначення покарання більш м`якого ніж передбачено законом.

Апеляційний суд враховує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.187 КК України, є особливо тяжким умисним злочином, вчиненим обвинуваченим ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, з корисливою метою та із застосуванням фізичного насильства до потерпілого ОСОБА_12 (тяжкі тілесні ушкодження) саме обвинуваченим ОСОБА_7 .

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначені ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.187 КК України, оскільки встановлені пом`якшуючи обставини, разом із наявною обтяжуючою обставиною, істотно не знижують ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та не сприяють меті кари, встановленої ст.50 КК України, ураховуючи особу обвинуваченого та обставини вчинення кримінального правопорушення.

Між тим, апеляційний суд враховує, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років перебуває у найнижчій межі такого покарання, передбаченого санкцією частини цієї статті, що вказує на дотримання судом першої інстанції принципу індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження.

Відтак, апеляційна скарга ОСОБА_7 в цій частини є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про неспроможність вимог апеляційної скарги про те, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглянуто із порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки такий позов не був оголошений в суді першої інстанції та не був наданий обвинувачений, з огляду на таке.

Апеляційний суд дослідив матеріали кримінального провадження, зокрема, технічний носій інформації, на якому перебувають записи судових засідань та журнали до них, та встановив наступне.

Так, прокурор, у порядку ст.127-129 КПК України, звернувся із позовною заявою в інтересах КНП «МКЛ № 11» Одеської міської ради «Про відшкодування збитків, понесених закладом охорони здоров`я на лікування потерпілого внаслідок заподіяння тілесних ушкоджень обвинуваченими, у розмірі 7 932, 80 грн» до ОСОБА_7 та особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження. (а.к.п.143-147)

Згідно із листом Іллічівської місцевої прокуратури від 09 вересня 2020 року за № 9489вих зазначена позовна заява була направлена ОСОБА_7 , який перебував в ОСІ-21 за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, 11.

Окрім цього, у судовому засіданні Іллічівського міськрайонного суду Одеської області від 23 вересня 2020 року, після оголошення прокурором обвинувального акту та встановлення судом першої інстанції особи обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції поставив питання, зокрема, щодо визнання обвинуваченим пред`явленого цивільного позову (том № 2, а.к.п.104).

Разом з тим, у судовому засіданні Іллічівського міськрайонного суду Одеської області від 25 лютого 2021 року було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав пред`явлене йому обвинувачення у повному обсязі, надав показання та відповідав на запитання учасників кримінального провадження та суду.

Також, у цьому судовому засіданні, у судових дебатах сторона захисту, зокрема, просила призначити покарання не суворіше, ніж просила сторона обвинувачення, а також визнала цивільний позов у кримінальному провадженні. (том № 2, а.к.п.195-196)

Відтак, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість вказаних доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що цивільний позов було розглянуто із порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Інших доводів апеляційному суду не надано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст.412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, оскаржений вирок Іллічівського міськрайонного суду Одеської області від 15 квітня 2021 року без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 15 квітня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190; ч.4 ст.187 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4