КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №760/1502/17Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/347/2022
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001389 по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 04.04.2017 року вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06.11.2019 року скасовано звільнення від відбування покарання із випробуванням та направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, призначеного за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 04.04.2017 року;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2021 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років.
На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків визначено шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Києва від 04.04.2017 року,у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор», але не довше ніж на 60 днів.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 04.04.2017 року з 12.12.2019 року по 08.11.2021 року, а також строк тримання під вартою з дня постановлення даного вироку до дня набрання ним законної сили. Ухвалено рахувати початок строку відбування покарання з 08.11.2021 року.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 12 грудня 2020 року о 22 год. 20 хв., перебуваючи в гостях у потерпілого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, знаючи, що на картці потерпілого є грошові кошти, таємно заволодів зарплатною банківською карткою ПАТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , оформленою на ім`я ОСОБА_9 , на якій був баланс 39 668 грн. 53 коп.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів, знаючи, що при придбанні товарів за допомогою банківської карти через термінал пін-код не потрібен, ОСОБА_7 13 грудня 2018 року о 00 год. 26 хв. із застосуванням банківської карти ПАТ «Ощадбанк», № НОМЕР_1 оформленої на ім`я ОСОБА_9 , шляхом здійснення банківської операції - оплата товарів через термінал з банківського рахунку в магазині «Світлана» за адресою: Київська область, м.Фастів, вул.Галафєєва, 2, викрав грошові кошти в сумі 95 грн., які належать ОСОБА_9 .

Таким же чином ОСОБА_7 13 грудня 2021 року о 00 год. 47 хв. шляхом здійснення банківської операції - оплати товарів через термінал з банківського рахунку в магазині «Світлана» за адресою: Київська область, м.Фастів, вул.Галафєєва, 2, викрав грошові кошти в сумі 856 грн. 90 коп., які належать ОСОБА_9 ,

Таким же чином ОСОБА_7 13 грудня 2018 року о 01 год. 27 хв. шляхом здійснення банківської операції - оплати товарів через термінал з банківського рахунку в магазині «Продукти-994» ТОВ «АТБ-маркет», за адресою: Київська область, м.Фастів, вул.Галафєєва, 43-А, викрав грошові кошти в сумі 270 грн. 60 коп., які належать ОСОБА_9 .

Таким же чином ОСОБА_7 13 грудня 2018 року о 01 год. 33 хв., шляхом здійснення банківської операції - оплати товарів через термінал з банківського рахунку в магазині «Продукти-994» ТОВ «АТБ-маркет», за адресою: Київська область, м.Фастів, вул.Галафєєва, 43-А, викрав належні ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 252 грн. 30 коп.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого та правову кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що зарахування обвинуваченому в строк відбування покарання строк тримання під вартою в період з 12.12.2019 року по 08.11.2021 року є незаконним, оскільки в зазначений термін ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 04.04.2017 року.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду змінити в частині призначеного строку відбування покарання. Виключити з резолютивної частини вироку посилання щодо зарахування ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 04.04.2017 року, починаючи з 12.12.2019 року по 08.11.2021 року. Вважати початком строком відбуття ОСОБА_7 призначеного покарання 08.11.2021 року. В решті вирок суду просить залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги зі змінами, обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, в зв`язку з чим розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років.
На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків визначено, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Києва від 04.04.2017 року,у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання частково відбуте ним покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 04.04.2017 року з 12.12.2019 року по 08.11.2021 року, а також строк тримання під вартою з дня постановлення даного вироку до дня набрання ним законної сили. Ухвалено рахувати початок строку відбування покарання з 08.11.2021 року.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно ухвалив рішення про зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання частково відбуте ним покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Києва від 04.04.2017 року.
Згідно положень статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Оскільки новий злочин обвинувачений ОСОБА_7 вчинив в період іспитового строку, встановленого йому за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 04.04.2017 року, суд обґрунтовано та у відповідності до положень ст.71 КК України призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За правилами ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області 04.04.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України його було звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06.11.2019 року скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із випробуванням та направлено його для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, призначеного за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 04.04.2017 року.
12.12.2019 року обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий працівниками Фастівського ВП Васильківського ВП ГУ НП в Київській області в порядку ст.191 КПК України та направлений для відбування покарання (а.с.64 т.1).
Для розгляду даного провадження засуджений ОСОБА_7 був етапований до суду. Запобіжний захід у виді тримання під вартою йому був обраний в день ухвалення вироку. В зв`язку з цим початок строку відбування покарання ухвалено судом обраховувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбування покарання строк тримання під вартою з дня постановлення даного вироку.
Таке рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення колегія суддів вважає законним та обґрунтованим.
Разом з цим, як слушно посилається апелянт, судом першої інстанції незаконно зараховано обвинуваченому в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 04.04.2017 року, з 12.12.2019 року по 08.11.2021 року, оскільки в розумінні положень ст.71 КК України в даному провадженні він не є строком попереднього ув`язнення, а відбутою частиною покарання за попереднім вироком.
За наведених обставин колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд неправильно застосував положення ст.72 КК України та зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання, визначеного за сукупністю вироків, частину покарання, яке він відбув за попереднім вироком.
У відповідності до ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку.

З наведених підстав апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08 листопада 2021 року посилання про зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 04.04.2017 року, починаючи з 12.12.2019 року по 08.11.2021 року.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4