КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000801, внесеного до ЄРДР 25 березня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бахмач, Чернігівської обл., громадянин України, не одружений, з середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік .
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочинів і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що за невстановлених досудовим розслідування обставин, останній незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, після чого переніс її за місцем свого проживання за адресою; АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати для власного вживання, тобто без мети збуту.
25 березня 2021 року, о 16 годині 00 хвилин, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено 18 (вісімнадцять) поліетиленових пакетів з вмістом психотропної речовини - амфетамін, загальною масою 4,12 г, яку він незаконно придбав та зберігав за місцем проживання без мети збуту. Вилучена у ОСОБА_5 речовина є особливо небезпечною психотропною речовиною - амфетамін, обіг якої заборонено згідно з Переліком, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (Таблиця 2, Список № 2), загальний розмір якого у перерахунку на суху речовину становить великий (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року).

Цим вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат.

Не оспорюючи висновки суду першої інстанції про доведеність вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подали апеляційні скарги у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просять дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. У решті вирок су дуду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог, прокурори, з посиланням на положення ч. 3 ст. 75 КК України зазначають про те, що місцевий суд в оскаржуваному вироку незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з умовою невчинення протягом іспитового строку виключно злочинів. Хоча застосоване законодавцем у ч. З ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення є ширшим за злочин, оскільки включає також і кримінальні проступки.
На переконання апелянтів, внаслідок такої помилки місцевого суду, становище обвинуваченого було незаконно покращено. Замість передбаченої в законі умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання - невчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, ОСОБА_5 такою умовою визначено невчинення тільки злочинів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційній скарги в повному обсязі, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційних скаргах, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження ніким з учасників апеляційного розгляду, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій, виду та розміру призначеного покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з підстав зазначених у вироку місцевого суду, ніким не оскаржуються.

В той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує з посиланням суду в резолютивній частині вироку на можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину», що не узгоджується з вимогами ч. 3 ст. 75 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Статтею 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин.

За змістом ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Зі змісту вироку встановлено, що при застосуванні положень ст. 75 КК України та звільненні обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням суд у вироку на виконання вимог ч. 3 ст. 75 КК України зазначив тривалість іспитового строку та передбачені ст. 76 КК України обов`язки, які покладає на обвинуваченого.

Одночасно суд у вироку вказав і про умови звільнення обвинуваченого від відбування покарання, помилково зазначивши про можливість такого звільнення у разі, якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, замість кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а саме - «якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину» жодним чином не погіршить становище обвинуваченого, оскільки умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.

На переконання колегії суддів, наведена прокурорами невідповідність вироку суду чинній редакції ст. 75 КК України на підставі ст. ст. 409, 413 КПК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в цій частині з викладенням його в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік», а, відтак, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині призначеного покарання та постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку в цій частині.

З урахуванням встановленого під час апеляційного розгляду апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31 травня 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити та рішення суду про застосування ст. 75 КК України викласти в наступній редакції:
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на один рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покласти обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3