Дата документу 07.09.2021 Справа № 314/3592/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/3592/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/127/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 вересня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 27 січня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нововолодимирівка Новомиколаївського району Запорізької області, громадянин України, маючий вищу освіту, одружений, голова ФГ «Терновий», проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка смт. Новомиколаївка Запорізької області, громадянка України, маюча середню спеціальну освіту, заміжня, приватний підприємець, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнані невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та виправдані у зв`язку з не доведенням, що їх діях є складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за наступних обставин.
1 січня 2011 року між ТОВ «Роза-Агро», засновником і директором якого є ОСОБА_11 , та ОСОБА_13 (батьком ОСОБА_7 ) укладено договір оренди земельної ділянки, належної останньому на праві власності, площею 6,54 га в контурі поля АДРЕСА_2 , за межами населених пунктів, договір зареєстровано у відділі Держкомзему у Новомиколаївському районі 30 червня 2011 року за № 00343.

19 вересня 2011 року в денний час ОСОБА_11 на мобільний телефон подзвонив один із засновників ТОВ «Роза-Агро» ОСОБА_14 і повідомив, що на вищевказаному орендованому їх товариством сільськогосподарському полі біля с. Нововолодимирівка Новомиколаївського району Запорізької області ОСОБА_7 проводив сільськогосподарські роботи. Приїхавши на вказане поле, ОСОБА_11 побачив комбайн під керуванням ОСОБА_15 , який дійсно скошував соняшник на орендованій ТОВ «Роза-Агро» земельній ділянці, також на полі стояв вантажний автомобіль під керуванням ОСОБА_14 . На цій ділянці поля перебували також ОСОБА_7 , його дружина ОСОБА_8 та їх син ОСОБА_16 , які лаялися нецензурною лайкою, кричали, погрожували розправою, заявляючи, що це їх земля та врожай соняшника і вони його будуть убирати. Підійшовши до них, і знаючи ОСОБА_7 , ОСОБА_11 зажадав від нього припинити косити соняшник, який йому не належить.

Далі, ОСОБА_11 оточили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , стали кричати, погрожувати, при цьому, висловлюючись на його адресу нецензурною лайкою, вимагали забратися з поля і не заважати їм прибирати соняшник. У якийсь момент ОСОБА_7 , стоячи навпроти нього і викрикуючи образливі слова, супроводжуючи їх нецензурною лайкою, заявив ОСОБА_11 , що у нього одна дочка і та удочерена і скоро він її не побачить. Усвідомивши, що ОСОБА_7 не бажає припинити незаконний покіс врожаю соняшника та прибрати з поля комбайн, ОСОБА_11 , витягнувши з кишені мобільний телефон, сказав, що буде зараз дзвонити в міліцію і повідомить їх про ці події. Набравши номер міліції, він не встиг нічого далі зробити, оскільки ОСОБА_8 вихопила з його правої руки мобільний телефон і одразу ж відскочила вбік, щоб він не зміг забрати телефон. Перед тим, як ОСОБА_8 вихопила з руки ОСОБА_11 телефон, її чоловік ОСОБА_7 , підійшовши впритул, продовжував на останнього кричати, а ОСОБА_11 намагався відштовхнути його від себе лівою рукою. В цей момент ОСОБА_7 схопив ліву руку ОСОБА_11 , розгортаючи до себе, і не відпускав її. В той момент, коли ОСОБА_7 хапав ОСОБА_11 за ліву руку, то в правій руці тримав свій пістолет і демонстрував його. ОСОБА_11 , в свою чергу, бачив у ОСОБА_7 револьвер в руці і боявся, що він його може застосувати. Як тільки ОСОБА_8 забрала телефон у ОСОБА_11 і відійшла в сторону, ОСОБА_7 відпустив руку ОСОБА_11 , звільнивши його від захвату, і, розмахуючи рукою, крикнув комбайнеру, щоб той продовжував косити соняшник. Побоюючись застосування ОСОБА_7 револьверу, ОСОБА_11 активних дій щодо повернення собі свого телефону не вживав, однак зажадав у ОСОБА_8 цього, проте остання на вимогу не відреагувала і віддати телефон не побажала, кричала, що він не зможе довести факт викрадення нею телефону. Не бажаючи більше слухати образ і, побачивши, що ОСОБА_8 самостійно не припинить свої незаконні дії, ОСОБА_11 сказав, що їде до міліції і напише заяву про їх дії, та покинув поле.

Отже, 19 вересня 2011 року, в денний час, знаходячись на сільськогосподарському полі, розташованому біля с. Нововолодимирівка Новомиколаївського району Запорізької області, в момент здійснення ОСОБА_11 телефонного дзвінка, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, внаслідок раптово виниклого умислу на заволодіння мобільним телефоном «NOKIA 5230» IMEI НОМЕР_1 ОСОБА_11 , а також перешкоджання останньому викликати по телефону на місце події працівників міліції, схопивши руками, намагалася вирвати телефон з руки ОСОБА_11 , який його не відпускав. В цей час ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, внаслідок раптово виниклого умислу на заволодіння мобільним телефоном «NOKIA 5230» IMEI НОМЕР_1 , а також перешкоджання останньому викликати по телефону на місце події працівників міліції, з метою зламати волю потерпілого до вчинення опору, однією рукою схопив ОСОБА_11 за його ліву руку, а іншою дістав з кишені газовий револьвер «AGENT» та погрожував ним потерпілому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я. Вказаний револьвер потерпілим ОСОБА_11 був усвідомлений як зброя та реальна небезпека для його життя та здоров`я, внаслідок чого він перестав чинити опір. У свою чергу, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 подавив можливість потерпілого до опору, закінчила свій злочинний намір та остаточно вирвала з руки ОСОБА_11 мобільний телефон, внаслідок чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи вищевказаним мобільним телефоном, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 1349 гривень.

У подальшому в ході обшуку домоволодіння по АДРЕСА_3 , належного на праві власності ОСОБА_7 , в якому проживав його син ОСОБА_16 , проведеного 2 березня 2013 року на підставі ухвали слідчого судді Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 2 березня 2013 року, у ОСОБА_16 було вилучено належний потерпілому ОСОБА_11 мобільний телефон «NOKIA 5230» IMEI НОМЕР_1 .

Такі дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України, а саме як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із не доведенням, що в діях обвинувачених є склад вказаного кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено наявність у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 корисливого мотиву незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а також корисливої мети збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб.

Так, суд першої інстанції зазначив, що при заволодінні мобільним телефоном обвинувачені діяли з метою перешкодити зверненню потерпілого до правоохоронного органу, а намір привласнити мобільний телефон виник вже після вчинення дій, спрямованих на заволодіння телефоном.

В апеляційній скарзі прокурор вважає виправдувальний вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції упереджено та неправомірно взято до уваги одні докази і безпідставно відкинуто інші. Натомість, надані стороною обвинувачення докази повністю узгоджуються між собою та доводять вину обвинувачених у скоєнні інкримінованого їм злочину.

Суд першої інстанції, визнавши встановленим факт заволодіння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мобільним телефоном ОСОБА_11 , повинен був встановити і відобразити у вироку, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений. Разом з тим, суд обмежився констатацією відсутності в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Крім того, судом першої інстанції були порушені вимоги ст. 367 КПК України, оскільки під час перебування у нарадчій кімнаті, суддя розглядав інші справи, що підтверджується даними ЄДРСР, а саме суддею ОСОБА_1 ухвалено 1 судове рішення у цивільній справі та 3 судових рішення у кримінальних справах.

Також зазначає, що у вироку наведено неповний зміст та взагалі не надано оцінку показанням свідка ОСОБА_14 , більша частина показань свідка ОСОБА_17 взагалі не наведена, та, відповідно, їм не надано оцінку, а показання свідка захисту ОСОБА_15 у вироку взагалі не наведено та, відповідно, їх оцінка судом взагалі не надавалась.

Судом першої інстанції в порушення вимог КПК України клопотання прокурора про дослідження доказів від 24.05.2017 року та від 27.06.2017 року були задоволені частково, усною ухвалою було відхилено та не досліджувалися взагалі письмові докази, а саме: протокол судового засідання від 22.02.2012 року; заява ОСОБА_11 від 19.09.2011 року; протокол допиту потерпілого від 25.10.2011 року; протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 26.10.2011 року; протокол допиту свідка ОСОБА_18 від 15.12.2011 року; протокол допиту свідка ОСОБА_16 від 15.12.2011 року; протокол очної ставки між свідками ОСОБА_16 і ОСОБА_14 ; протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 29.11.2011 року; протокол допиту підозрюваної ОСОБА_8 від 01.12.2011 року; протокол допиту обвинуваченої ОСОБА_8 від 09.12.2011 року; протокол допиту обвинуваченої ОСОБА_8 від 19.12.2011 року; пояснення ОСОБА_11 ; пояснення ОСОБА_14 ; протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_7 від 19.12.2011 року; протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_7 від 01.12.2011 року.

У зв`язку із цим сторона обвинувачення була позбавлена права дослідити надані суду раніше та такі, що знаходяться в матеріалах судової справи, належні та допустимі докази, що унеможливило прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Крім того, вказує, що стороною обвинувачення повністю доведено спрямованість умислу, мотив та мету злочину поза розумним сумнівом. Натомість, суд першої інстанції оцінював докази не в їх сукупності, не з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого дійшов висновку про недоведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими та призначити їм покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі кожному, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Також просить дослідити та надати оцінку показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , дослідити та надати оцінку зібраним у ході досудового слідства за КПК України 1960 року доказам, а саме: протокол судового засідання від 22.02.2012 року, заяви ОСОБА_11 від 19.09.2011 року, протокол допиту потерпілого від 25.10.2011 року, протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 26.10.2011 року, протокол допиту свідка ОСОБА_18 від 15.12.2011 року, протокол допиту свідка ОСОБА_16 від 15.12.2011 року, протокол очної ставки між свідками ОСОБА_16 і ОСОБА_19 , протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 29.11.2011 року, протокол допиту підозрюваної ОСОБА_8 від 01.12.2011 року, протокол допиту обвинуваченої ОСОБА_8 від 09.12.2011 року, протокол допиту обвинуваченої ОСОБА_8 від 19.12.2011 року,пояснення ОСОБА_11 , пояснення ОСОБА_20 , протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_7 від 19.12.2011 року, протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_7 від 01.12.2011 року, судове рішення: від 23.01.2020 року у справі №314/2243/19, від 24.01.2020 року у справі №314/63/20, від 24.01.2020 року у справі №314/62/20, від 24.01.2020 року у справі №314/65/20.

Вислухавши позицію прокурора з приводу заявленого клопотання, яка не підтримала його в частині здійснення пошуку судових рішень за базами даних ЄДРСР та АСДС, а в іншій частині підтримала, потерпілого, який залишив вирішення цього питання на розсуд суду, захисників обвинувачених, які заперечували проти задоволення клопотання, обвинувачених, які підтримали думку своїх адвокатів, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
У даному кримінальному провадженні вказані у клопотанні прокурором особи (окрім ОСОБА_18 , який у 2015 році помер) були допитані в судовому засіданні, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.

Разом з тим, у документах, які просив дослідити прокурор, викладені пояснення та показання обвинувачених (підозрюваних), потерпілого та свідків, які вони надавали під час досудового розслідування, тому враховуючи вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України, з метою дотримання передбаченого ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, апеляційний суд (так само як і суд першої інстанції) не може враховувати в якості доказів зазначені документи, оскільки ці показання були надані на досудовому розслідуванні, а суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження у клопотанні прокурором не наведено, а доводи його клопотання фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо недоведеності вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора в цій частині, оскільки визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів прокурор в обґрунтування клопотання не зазначив.

Разом з тим, оскільки прокурор у своїй апеляційній скарзі посилається на порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність задоволення клопотання в частині дослідження судових рішень від 23.01.2020 року у справі №314/2243/19, від 24.01.2020 року у справі №314/63/20, від 24.01.2020 року у справі №314/62/20, від 24.01.2020 року у справі №314/65/20, та встановила, що вказані судові рішення дійсно були ухвалені суддею ОСОБА_1 під час його перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженню у відношенні ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

Щодо суті апеляційної скарги, то в судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що суд першої інстанції не оцінив показання свідків, які повністю доводять наявність у обвинувачених умислу на вчинення розбою, до того ж, судом було порушено таємницю нарадчої кімнати.
Потерпілий у судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу прокурора без доповнень.
Адвокат ОСОБА_10 у судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що у 2016 році по даному кримінальному провадженню вже ухвалювався виправдувальний вирок, який скасував суд апеляційної інстанції, зазначивши, що суд дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність у обвинувачених умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України.
Адвокат ОСОБА_9 та обвинувачі ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, потерпілого, обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів звертає увагу, що майже всі доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність у діях обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України прямого умислу на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

З такими доводами апеляційної скарги колегія суддів не погоджується та вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши надані стороною обвинувачення докази по справі як кожний окремо, так в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у зв`язку із не доведенням того, що в їх діях є склад інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 тим, що обвинувачені вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнали, а надані стороною обвинувачення докази, показання потерпілого та свідків не тільки не доводять, а й взагалі спростовують наявність у діях обвинувачених умислу на вчинення розбою.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів повністю погоджується та вважає, що він ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.
За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Виходячи із законодавчого опису ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, з суб`єктивної сторони він характеризується тільки прямим умислом, тобто, особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно чи відкрито вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі та бажає спричинити таку шкоду.
Обов`язковими суб`єктивними ознаками розбою є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а також корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, у долі яких зацікавлений винний.
Таким чином, у даному кримінальному провадженні обов`язковому встановленню підлягало вирішення питання про те, чи був у обвинувачених прямий умисел на напад з метою заволодіння чужим майном та чи були у них корисливий мотив та мета незаконного збагачення, оскільки лише факт заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_11 не свідчить про наявність у діях ОСОБА_7 і ОСОБА_8 всіх обов`язкових елементів розбою.
Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 1 ст. 187 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що вони бажали спричинити матеріальну шкоду потерпілому та збагатитися за рахунок його мобільного телефону.

Так, допитаний у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 з цього приводу показав, що йому зателефонував ОСОБА_14 та повідомив, що на його земельній ділянці косять соняшник. Коли він приїхав на поле, там були ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Він намагався їх зупинити, вирішив зателефонувати до міліції, щоб викликати наряд, витягнув телефон, але ОСОБА_8 вихопила у нього з руки телефон, не даючи подзвонити у міліцію, а ОСОБА_7 заблокував його та почав погрожувати пістолетом.

Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції показав, що обвинувачена ОСОБА_8 відібрала у ОСОБА_11 телефон, при цьому ОСОБА_7 однією рукою тримав потерпілого за руку, а в іншій руці держав пістолет. Чув, як ОСОБА_11 вимагав від ОСОБА_21 віддати телефон.

Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції показав, що приблизно 4 роки тому він працював на комбайні в полі, пам`ятає, що туди приїздили ОСОБА_11 ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а потім приїхала міліція. Разом з тим, через давність події надати більш конкретні показання свідок не зміг.

Свідок ОСОБА_17 у суді першої інстанції показав, що восени 2012 року за проханням сина обвинувачених ОСОБА_22 , займався ремонтом телефону «NOKIA 5230», чорного кольору, який після ремонту повернув.

Обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_23 , у суді першої інстанції відмовились від дачі показань, пославшись на ст. 63 Конституції України.

У суді першої інстанції також були допитані свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , показання яких не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки вони нічого не пам`ятали про обставини події через її давність.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з протоколу обшуку від 2 березня 2013 року вбачається, що у садибі по АДРЕСА_3 , у сина обвинувачених ОСОБА_16 , було виявлено та вилучено мобільний телефон «NOKIA 5230», IMEI НОМЕР_1 (т. 2, а.с. 193-194).

З протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 3 квітня 2013 року, протоколу огляду предмету від 5 травня 2013 року та CD-диску з інформацією ПрАТ «МТС Україна» вбачається, що слідчому під час досудового розслідування був наданий тимчасовий доступ до документів, які знаходяться у оператора стільникового зв`язку ПрАТ «МТС Україна» щодо роздруківки дзвінків (вхідних та вихідних) з мобільного телефону «NOKIA 5230», IMEI НОМЕР_1 , за період часу з 19 вересня 2011 року до 2 березня 2013 року. При цьому встановлено, що в період з 19 вересня 2011 року до 19 вересня 2012 року мобільний телефон не використовувався, а в період з 19 вересня 2012 року до 2 березня 2013 року мобільний телефон експлуатувався за допомогою трьох сім-карт: з 19 вересня 2012 року до 26 грудня 2012 року сім-картою з номером НОМЕР_2 ; з 5 лютого 2013 року до 10 лютого 2013 року сім-картою з номером НОМЕР_3 ; з 6 лютого 2013 року до 2 березня 2013 року сім-картою з номером НОМЕР_4 (т. 2, а.с. 202-203, 206, 208).

З протоколів про результати проведення установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу від 10 січня 2013 року та 5 березня 2013 року вбачається, що радіоелектронний засіб IMEI НОМЕР_1 працював 26 грудня 2012 року з номером мобільного оператора НОМЕР_5 , значиться як ОСОБА_28 ; 27 грудня 2012 року з номером мобільного оператора НОМЕР_6 , значиться як ОСОБА_23 . Також тимчасово працював 1 березня 2013 року в автомобілі ВАЗ-21063, д.н.з. НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_29 , за номером мобільного оператора НОМЕР_8 який належить ОСОБА_16 (т. 2, а.с. 212, 213).

З висновку експерта № 1157 від 21 листопада 2011 року вбачається, що залишкова вартість викраденого мобільного телефону «NOKIA 5230» складає 1349 гривень (т. 1, а.с. 101-102).

З протоколу проведення обшуку від 16 грудня 2011 року вбачається, що за місцем проживання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у кв. АДРЕСА_4 , останні добровільно видали співробітникам міліції газовий пістолет «AGENT» калібру 9 мм, кобуру, а також дозвіл на зберігання та носіння цієї зброї (т. 1, а.с. 127).

З протоколів пред`явлення предметів для впізнання від 17 грудня 2011 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_14 вказали на газовий пістолет «AGENT», вилучений в обвинувачених під час обшуку 16 грудня 2011 року, як на той, що використовував ОСОБА_7 під час заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_11 (т. 1, а.с. 134, 135).

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання потерпілого та свідків щодо обставин конфлікту та заволодіння мобільним телефоном, а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.
Так, потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні категорично зазначив, що між ним та ОСОБА_7 і ОСОБА_8 виник конфлікт з приводу косіння обвинуваченими соняшника на земельній ділянці, яку орендував потерпілий. У ході конфлікту, зрозумівши, що обвинувачені не бажають припинити покіс врожаю, потерпілий витягнув мобільний телефон та намагався викликати міліцію, і саме в цей момент ОСОБА_8 вихопила у нього мобільний телефон, щоб не дати йому подзвонити в міліцію, а ОСОБА_7 почав погрожувати пістолетом.
Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 також не підтверджують наявність у обвинувачених умислу на заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_11 з корисливих мотивів та корисливою метою.
Натомість, зі змісту формулювання обвинувачення та досліджених судом першої інстанції доказів вбачається, що обвинувачені заволоділи мобільним телефоном саме з метою перешкодити йому викликати співробітників міліції у зв`язку з конфліктом з приводу правомірності косіння соняшника на земельній ділянці.
Про відсутність у обвинувачених корисливих мотиву та мети заволодіння мобільним телефоном потерпілого також свідчить те, що обвинувачені, за умови наявності бажання незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, мали реальну можливість зробити це протягом періоду з 19 вересня 2011 року по 2 березня 2013 року, коли мобільний телефон перебував у них.
На користь доводів сторони обвинувачення про наявність у обвинувачених корисливого мотиву, окрім іншого, також жодним чином не свідчить той факт, що після залишення місця події обвинувачені не намагалися продати або якимось іншим чином реалізувати мобільний телефон з метою отримання матеріальної вигоди, протягом року з моменту заволодіння мобільним телефон, останній взагалі не використовувався за призначенням та не вмикався.
На думку колегії суддів, показання потерпілого та свідків, а також наявні в матеріалах кримінального провадження документи, не тільки не доводять винуватість ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, а й взагалі повністю спростовують наявність у них корисливого мотиву на момент заволодіння мобільним телефоном потерпілого.

З урахуванням усього викладеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано достатньої сукупності належних та допустимих доказів для доведення вини ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, жодні докази не підтверджують наявність у них прямого умислу, корисного мотиву та мети, а лише свідчать про той факт, що ОСОБА_8 вихопила мобільний телефон з рук потерпілого з метою перешкодити йому зателефонувати до поліції, а ОСОБА_7 погрожував йому пістолетом саме внаслідок конфлікту, який відбувався, після чого потерпілий покинув місце конфлікту.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що суд першої інстанції належним чином не дослідив показання потерпілого, свідків та документи, повністю спростовуються матеріалами провадження та мотивувальною частиною оскаржуваного вироку, з якої вбачається, що суд виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу неповного викладу та оцінки показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин події.
Крім того, показання свідка ОСОБА_15 є неінформативними, оскільки більшу частину обставин конфлікту він не пам`ятає через давність події, а свідок ОСОБА_17 взагалі не був безпосереднім очевидцем події.
Колегія суддів вважає помилковими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що констатувавши відсутність у діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, суд першої інстанції повинен був встановити, чи містить взагалі це діяння склад іншого кримінального правопорушення та послатись на відповідну статтю КК України, оскільки з огляду на ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а вийти за межі висунутого обвинувачення суд може лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи.

Натомість, відповідно до ч. 2 ст. 337 КПК України прокурор мав право змінити обвинувачення або висунути додаткове обвинувачення, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.
З приводу доводів апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається зі змісту ст. 367 КПК України, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті. Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Таким чином, з урахуванням положень ст. 367 КПК України вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті у кримінальному провадженні судових рішень в інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Такий висновок узгоджується з позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 24 лютого 2021 року у справі № 316/1358/17 (провадження № 51-7241км18).
На переконання колегії суддів, факт ухвалення судових рішень від 23.01.2020 року у справі №314/2243/19, від 24.01.2020 року у справі №314/63/20, від 24.01.2020 року у справі №314/62/20, від 24.01.2020 року у справі №314/65/20, з огляду на обставини цих справ, не перешкодило та не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не ставить під сумнів незалежність і неупередженість судді при ухваленні оскаржуваного вироку.

Так, після дослідження апеляційним судом доданих прокурором до апеляційної скарги копій вказаних вище судових рішень, прокурор, потерпілий, обвинувачені та їх захисники повідомили, що жоден з ним до проваджень, в яких було постановлено наведені рішення, відношення не має, будь-яких фактів, які б ставили під сумнів неупередженість суду не повідомили.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор, як у апеляційній скарзі, так і безпосередньо в суді першої інстанції, не встановлено.
Істотних порушень судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 27 січня 2020 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та виправдані у зв`язку із не доведенням, що їх діях є складу кримінального правопорушення, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4