ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/3226/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2600/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 02 липня 2021 року відносно засудженого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою суд звільнив ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , умовно-достроково від невідбутої частини покарання, яке призначене вироком Харківського апеляційного суду від 29.09.2020 року.
В обґрунтування прийнятого рішення суд вказав на те, що перевіривши матеріали кримінального провадження та особової справи засудженого, суд дійшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 умовно-достроково , оскільки останній став на шлях виправлення.
При цьому судом зазначено, що згідно рапорту начальника відділення СПС № 9 ДУ "Харківська виправна колонія (№43)", який міститься в особовій справі засудженого, ОСОБА_7 з липня 2020 року характеризується позитивно. Непогашених стягнень не має, натомість має два заохочення за 2020 рік. Утримання за виконавчим листом погашене, що підтверджується копією відповідної квитанції. До того ж, суд приймає до уваги, що ОСОБА_7 є інвалідом 2 групи.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно - дострокове звільнення його від відбування покарання.
Вказує, що рішення суду є необґрунтованим. Зазначає, що висновки суду вочевидь не відповідають фактичним обставинам справи та наявним у ній матеріалам, при цьому суд не взяв до уваги докази , які могли істотно вплинути на його висновки.
Крім того, судом не зазначено жодної попередньої судимості, а також за яким саме вироком засуджений наразі відбуває покарання.
Так, вивченням відомостей про особу ОСОБА_7 встановлено, що з 2007 року він був засуджений 9 разів за вчинення низки злочинних епізодів.
При цьому до нього неодноразово застосовувались покарання не пов`язані з реальним позбавленням волі, а також застосовувалась пільга, передбачена ст. 82 КК України.
На думку автора апеляційної скарги, вказані відомості свідчать про стійку кримінальну спрямованість засудженого ОСОБА_7 , а чисельні факти вчинення ним тяжких злочинів після застосування до нього положень ст.ст.75,76 КК України не дають підстав стверджувати про можливість його виправлення шляхом застосування заходів покарання, не пов`язаних з позбавленням волі, або пільги у вигляді умовно-дострокового звільнення.
Поряд з цим засуджений ОСОБА_7 тримався в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» з 02.11.2018 року. За час тримання характеризувався посередньо, стягнень та заохочень не мав.
З 10.06.2019 року відбуває покаяння в ДУ «Харківська виправна колонія (№43)». За час відбування характеризувався посередньо.
До того ж комісією ДУ «Харківська виправна колонія (№43)»13.01.2021 року розглядались питання про застосування до ОСОБА_7 змін умов тримання у відповідності до ст. 100,101 КВК , заміни невідбутої частини покарання більш м`яким у відповідності до ст. 82 КК України , та умовно-дострокового звільнення на підставі ст. 81 КК України. Проте в усіх зазначених випадках комісією констатовано відсутність підстав для застосування до засудженого вказаних пільг та встановлено, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не стає та не став і своє виправлення не довів.
Судові витрати у сумі 2269,02 грн. лише за останнім вироком погасили родичі засудженого тільки після порушення цього питання в ході розгляду справи. Відомості про сплату ОСОБА_7 судових витрат за попередніми вироками в особовій справі відсутні.
Крім того, в оскаржувані ухвалі зазначено, що з липня 2020 року характеризується позитивно, але вказана обставина не відповідає дійсності, оскільки за рішенням дисциплінарної комісії ДУ «Харківська виправна колонія (№43)» від 15.09.2020 року засудженому оголошено догану за порушення вимог режиму виконання покарання.
Крім цього, рішенням дисциплінарної комісії ДУ «Харківська виправна колонія (№43)» від 14.09.2020 року ОСОБА_7 поміщено на 14 діб до дисциплінарного ізолятору установи.
До того ж, в судовому засіданні, яке проводилося в режимі відеоконференції брав участь представник колонії , проте у вступній частині ухвали не зазначено його як учасника судового засідання. В цьому судовому засіданні представник колонії не підтримав клопотання засудженого, оскільки той характеризується посередньо та йому відмовлено у застосуванні вказаної пільги.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вказує, що він позитивно характеризується, має заохочення, тільки в судовому засіданні йому стало відомо про наявність заборгованості за виконавчим листом, того ж дня його рідні погасили зазначену заборгованість, про що пред`явили квитанцію у суді.
Щодо заперечень прокурора на клопотання засудженого про умовно-дострокове звільнення з підстав того, що засуджений не працював в колонії, то вказує на те, що він не має можливості працювати, оскільки є інвалідом 2 групи, у нього немає ноги. Проте він просив адміністрацію колонію, щоб йому давали працювати і він півтора роки працював в кузні.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, засудженого, який заперечував проти її задоволення, вважав ухвалу законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 81 КК України, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за корупційний нетяжкий злочин, умисний тяжкий злочин чи необережний особливо тяжкий злочин, а також у разі, якщо особа раніше відбувала покарання у виді позбавлення волі за умисне кримінальне правопорушення і до погашення або зняття судимості знову вчинила умисне кримінальне правопорушення, за яке вона засуджена до позбавлення волі.
В той же час, відповідно до ч.2 ст. 81 КК України, обов`язковою складовою для прийняття судом рішення про безумовне умовно-дострокове звільнення від відбування призначеного вироком суду кримінального покарання, є сумлінна поведінка та ставлення до праці засудженого, як умова доведеності виправлення останнього.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета: крім кари ще і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Якщо ця мета може бути досягнута ще до закінчення призначеного судом строку покарання, то в подальшому у його виконанні відпадає необхідність. З огляду на це, закон передбачає можливість застосування судом умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.
У Постанові ПленумуВерховного СудуУкраїни №2від 26квітня 2002року «Проумовно-достроковезвільнення відвідбування покаранняі замінуневідбутої частинипокарання більшм`яким» звернуто увагу на те, що умовно-дострокове звільнення від відбування покарання можливо лише після повного та всебічного вивчення даних про особу засудженого. При цьому при прийнятті судом рішення про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання необхідно довести, що засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.
Під сумлінною поведінкою розуміють, що засуджений за період відбування покарання сумлінно виконував вимоги встановленого режиму утримання у колонії, не допускав порушень, визнав вину у скоєному злочині, розкаюється у вчиненому, сплатив повністю або частково завдані злочином збитки, за час відбування покарання поводив себе як у загальній масі засуджених, так і при спілкуванні з представниками адміністрації ввічливо, тактовно, виконував законні вимоги представників адміністрації, приймав активну участь у виконанні умов розробленої для нього програми диференційованого-виховного впливу, тощо.
Умовно-достроковому звільненню підлягають ті засуджені, які протягом всього, а не певного періоду часу, сумлінною поведінкою і ставленням до праці довели своє виправлення і для цього дані беруться в їх сукупності.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у своєму рішенні не навів належних підстав, які підтверджують, що засуджений ОСОБА_7 своєю сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.

Так, з матеріалів особової справи та характеристики на засудженого вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджувався:

1) 13.08.1998 року вироком Лозівського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 81, ст. 46-1 КК України до 3 років позбавлення волі, з відстрочкою виконання на 1 рік;

2) 26.02.2004 року вироком Лозівського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 289 , ст. 75КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

3) 16.07.2007 року вироком Лозівського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 , ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовими строком на 3 роки;

4) 11.03.2009 року вироком Лозівського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 289 , ст. 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 15.11.2012 року із заміною невідбутого строку 2 роки 7 місяців 24 дні на 240 годин громадських робіт;

5) 20.04.2016 року вироком Лозівського міського суду Харківської області за ч. 1 ст. 263 , ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовими строком на 2 роки;

6) 21.11.2017 року вироком Лозівського міського суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 , ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 до 5 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 12.04.2018 року вирок змінено згідно ст. 71 КК України до приєднаного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Лозівського міського суд Харківської області від 20.04.2016 року і остаточно до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

7) 22.10.2018 року вироком Лозівського міського суду Харківської області за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 , ч. 1 ст. 263 , ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано 1 місяць позбавлення волі невідбуту частину покарання за ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 12.04.2018 року та остаточно до відбуття 4 роки 2 місяці позбавлення волі. Вироком Харківського апеляційного суду від 21.05.2019 року вирок Лозівського міського суду Харківської області від 22.10.2018 року в частині призначеного покарання скасовано. Остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі ;

8) 26.09.2019 року вироком Близнюківського районного суду Харківської області за ч.1 ст. 263 до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

9)01.11.2019 року вироком Лозівського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 , ч. 3 ст. 185 , ч. 1, 2 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На даний час засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 06 березня 2020 року, який в частині призначеного покарання скасовано 29 вересня 2020 року Харківським апеляційним судом та ОСОБА_7 призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 листопада 2019 року, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, частково відбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 листопада 2019 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 березня 2015 року по 06 листопада 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Зміївського районного суду Харківської області від 06 березня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишено без змін.

Відповідно до ухвали Харківського апеляційного суду від 26.11.2020 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення: з 06 березня 2015 року по 06 листопада 2015 року включно; з 22 жовтня 2018 року до 21 травня 2019 року включно; з 22 травня 2019 року по 01 листопада 2019 року включно.
Початок строку: 02.12.2019 року. Кінець строку: 09.01.2022 року.

Як вбачається з особової справи засудженого, ОСОБА_7 в місцях позбавлення волі знаходиться з 02.11.2018 року.

З 02.11.2018 року тримався в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор». За час тримання характеризувався посередньо, стягнень та заохочень не мав.

З 10.06.2019 року відбував покарання в Державній установі «Харківська виправна колонія (№ 43)». За час відбування покарання характеризується посередньо, стягнень та заохочень не мав

02.09.2019 року тримався в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» за час тримання характеризувався посередньо, стягнень та заохочень не мав.

З 16.12.2019 року відбуває покарання в Державній установі «Харківська виправна колонія (№43)». За час відбування покарання характеризується негативно. Мав три стягнення та одне заохочення.

Підтримує рівні взаємовідносини з іншими засудженими , адекватно реагує на критику на свою адресу. Намагається утримувати в чистоті та порядку спальне місце та при ліжкову тумбочку, не завжди має охайний зовнішній вигляд. Не приділяє уваги необхідності дбайливого ставлення до майна установи і предметів , якими користується при виконанні дорученої роботи,здійснення за ними належного догляду, використання їх тільки за призначенням. До виконання передбачених законом вимог персоналу установи ставиться не завжди сумлінно через особисту неорганізованість. Безвідповідально ставиться до виконання робіт із благоустрою установи, не вбачає суспільної необхідності у їх виконанні.

Відповідно до ст. 123 КВК України приймає особисту участь у організації виховних заходів, які проводяться в установі.

Відповідно до ст. 123 КВК бере участь в реалізації програм диференційованого впливу «Підготовка до звільнення», відвідує заплановані заходи, але не робить для себе належні висновки.

Відповідно до ст. 110 КВК України підтримує доброзичливі родинні зв`язки з матір`ю та співмешканкою шляхом листування та телефонних розмов, отримує посилки.

На профілактичному обліку за час відбування покарання не перебував.

Із відомостей довідки про заохочення та стягнення засудженого від 18.01.2021 року вбачається, що засуджений ОСОБА_7 має 3 стягнення : 01.04.2019 р. та 15.09.2020 р. - догана за неввічливе ставлення до представників адміністрації , 14.09.2020 р. поміщення в ДІЗО на 14 діб за неввічливе ставлення до іншого засудженого. Також засуджений має два заохочення : 20.03.2020 р. у виді подяки та 21.12.2020 р. зняття раніше накладеного стягнення.
Разом з цим, 13.01.2021 року на засіданні комісії Державної установи «Харківська виправна колонія (№43)» розглядалися питання про умовно-дострокове звільнення засудженого на підставі ст. 81 КК України, можливості заміни невідбутої частини покарання більш м`яким відповідно до ст. 82 КК України та можливості зміни умов тримання засудженого на підставі ст. 100, 101 КВК України, при цьому рішенням комісії від 13.01.2021 року засудженому ОСОБА_7 відмовлено в застосуванні вказаних пільг як особі, яка не стає на шлях виправлення та не довела свого виправлення.
При цьому, згідно витягу з протоколу №26 від 19.03.2021 року засідання дисциплінарної комісії Державної установи «Харківська виправна колонія (№43)» рішенням комісії установи застосовано до засудженого застосовано заохочення у виді подяки за сумлінну поведінку, ставлення до праці, виконання покладених обов`язків та додержання правил поведінки, встановлених КВК України та правилами внутрішнього розпорядку.
Між тим, згідно витягу з протоколу №72 від 18.08.2021 р. засідання дисциплінарної комісії державної установи «Харківська випрана колонія (№43)» рішенням комісії до засудженого ОСОБА_7 застосовано захід стягнення - попередження за порушення розпорядку дня.
Колегія суддів бере до уваги те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливих тяжких злочинів, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, до нього застосовувались положення ст. 82 КК України, які, однак, не мали належного виховного впливу на ОСОБА_7 , оскільки в кожному разі після застосування до нього зазначених заходів він вчиняв нові злочини, що в цілому підтверджує підвищену суспільну небезпеку та сталу антисоціальну поведінку засудженого ОСОБА_7 , направлену на вчинення умисних кримінально-караних діянь проти власності, та не свідчить про те, що він стає на шлях виправлення і перевиховання.

Крім того, за час відбування покарання за останнім вироком ОСОБА_7 допускав порушення режиму тримання, за що мав 4 стягнення у виді двох доган, ДІЗО на 14 діб та попередження, які свідчать про негативну поведінку засудженого та його небажання стати на шлях виправлення і перевиховання. Починаючи з 02.11.2018 року засуджений має 3 заохочення, які почав отримувати лише з 20.03.2020 року.
Під час розгляду справи у суді першої інстанції родичі засудженого відшкодували судові витрати у кримінальному провадженні, що підтверджується квитанцією, яка міститься в матеріалах судового провадження (а.с.43).
Враховуючи зазначене, колегія суддів зауважує, що наявність лише 3 заохочень, які отримані засудженим лише у 2020 році та 2021 році за весь період відбування покарання, погашення стягнень за виконавчим листом, хоча і характеризують позитивно особу засудженого, однак з урахуванням інших встановлених судом обставин, зокрема неодноразові засудження ОСОБА_7 за вчинення тяжких злочинів після звільнення відбування покарання з випробуванням, неналежної поведінки за час відбування покарання, за що мав 4 стягнення, на виправлення засудженого не вказують.
Оцінюючи наведені обставини, колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції про те, що засуджений ОСОБА_7 своєю поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення, оскільки висновок про можливість застосування щодо засудженого умовно-дострокового звільнення повинен ґрунтуватись на аналізі даних про поведінку засудженого за весь час відбування покарання, в тому числі й на даних, що характеризують ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу засудженого в цілому. При цьому основним, вирішальним є не факт відбуття певної частини покарання, а виправлення засудженого.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо в судовому засіданні обставини справи, надав їм неправильну оцінку, що призвело до порушення вимог ст. 413 КПК України, тобто неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
З огляду на викладене, на думку колегії суддів, застосування до засудженого ОСОБА_7 положень ст.81КК України не буде ефективним заходом щодо попередження вчинення ним нових злочинів, а на даний час відсутні беззаперечні та переконливі підстави, з яких можна зробити висновок про виправлення засудженого, а тому незрозуміло якою буде його поведінка у разі умовно-дострокового звільнення.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала - скасуванню з постановленням нової ухвали.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 02 липня 2021 року відносно засудженого ОСОБА_7 скасувати.

В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді -