Справа № 128/2306/20
Провадження №11-кп/801/1294/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , про відвід судді ОСОБА_2 від участі у розгляді апеляційної скарги з доповненнями прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 06 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.01.2021 за №0000008, по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України,

в с т а н о в и в:

В провадженні Вінницького апеляційного суду перебуває апеляційна скарга з доповненнями прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 06 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.01.2021 за №0000008, по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України.

20.10.2021 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) ОСОБА_2 , судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

До початку судового розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 подано заяву про відвід судді ОСОБА_2 , посилаючись на те, що він входив до складу колегії суддів, якою 09.06.2021 року винесено ухвалу, про скасування ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 28 квітня 2021 року, якою кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.425 КК України закрито на підставі п.10 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, та призначено новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

У мотивувальній частині ухвали Вінницького апеляційного суду від 09.06.2021 у справі №128/2306/20 зазначено наступне: «18 серпня 2020 року прокурор надав доручення слідчому повідомити підозрюваному та його захисникам про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000008 від 14.01.2019 року за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 425 КК України." Цього ж дня останніми розпочато ознайомлення із матеріалами досудового розслідування. 25 серпня 2020 року захисниками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 завершено ознайомлення з 27 томами кримінального провадження. Після чого ознайомлення припинено у зв"язку із відмовою підозрюваного від послуг вказаних захисників.» Вказані обставини могли бути встановлені судом апеляційної інстанції з протоколів про надання доступу до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000008, а саме: від 18-25.08.2020, відповідно до якого захисники підозрюваного ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_11 та ОСОБА_10 начебто здійснювали ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. При цьому, вказаний протокол містить твердження про те, що захисниками начебто ознайомлено з матеріалами досудового розслідування в кількості 27 томів з 42 томів, що налічує дане кримінальне провадження; від 30.08.2020, відповідно до якого підозрюваний ОСОБА_7 в період з 18.08.2020 по 30.08.2020 начебто копіював матеріали даного кримінального провадження на електронний накопичувач інформації.

При цьому, в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000008 відсутні протоколи про надання доступу підозрюваному ОСОБА_7 та його захисникам ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до матеріалів даного кримінального провадження, а самі протоколи від 18-25.08.2020 та від 30.08.2020 стороною обвинувачення були надані вперше тільки до апеляційного суду разом з апеляційною скаргою на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 28.04.2020 у справі №128/2306/20.

Відповідно до дат, зазначених на протоколах від 18-25.08.2020 та від 30.08.2020, вказані документи були наявні у сторони обвинувачення як на дату завершення досудового розслідування (станом на 31.08.2020), так і станом на 28.04.2020 (постановлення судом першої інстанції ухвали про закриття кримінального провадження). При цьому, стороною обвинувачення в суді першої інстанції під час розгляду першого клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ,про закриття кримінального провадження № 0000008 у відповідності до положень п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України не заявлялось клопотання про дослідження протоколів від 18-25.08.2020 та від 30.08.2020. Більш того, таке клопотання не заявлялось під час судового засідання 09.06.2021.

Під час судового засідання, яке відбулось 09.06.2021 у справі № 128/2306/20 захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 зверталась увага суду апеляційної інстанції про небезспірність наданих стороною обвинувачення протоколів від 18- 25.08.2020 та від 30.08.2020 (вказане підтверджується аудіозаписом судового засідання).

Попри наведені вище норми КПК, колегією суддів, до складу якої входив суддя ОСОБА_12 , були досліджені протоколи від 18-25.08.2020 та від 30.08.2020 та, у тому числі, на їх підставі постановлено ухвалу Вінницького апеляційного суду від 09.06.2021 у справі № 128/2306/20 про скасування ухвали Вінницького районного суду від 28.04.2021 року.

Під час постановлення ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 06.10.2021 у справі № 128/2306/20 судом першої інстанції встановлено наступне: «З огляду на те, що протоколи надання доступу до матеріалів кримінального провадження адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_7 містять розбіжності, оформлені з грубим порушенням чинного законодавства, а отже, і є такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, суд дійшов висновку про визнання даних доказів недопустимими.

Таким чином, визнання недопустимими протоколів надання доступу до матеріалів кримінального провадження адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_7 свідчить про те, що строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000008 з 18.08.2020 до 31.08.2020 не зупинявся.»

З наведеного вище вбачається, що судом першої інстанції в ухвалі від 06.10.2021 визнано недійсним протоколи про надання доступу підозрюваному ОСОБА_7 та його захисникам - адвокатам ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до матеріалів кримінального, які судом апеляційної інстанції (у тому числі суддею ОСОБА_2 ) попри норми КПК України не лише долучені до матеріалів судової справи, а й надано ним оцінку.

За наведених вище обставин викликає сумнів у неупередженості розгляду суддею ОСОБА_15 апеляційної скарги, поданої стороною обвинувачення на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 06.10.2021 у справі №128/2306/20.

Захисник адвокат ОСОБА_16 в судове засідання не з`явився.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав заяву свого захисника про відвід судді ОСОБА_2 та наполягав на її задоволені.

Прокурор щодо задоволення заявленого відводу судді ОСОБА_2 заперечував з підстав його необґрунтованості.

Заслухавши думку учасників провадження колегія суддів прийшла до висновку, що вказана заява підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Згідно ч.1 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суддя ОСОБА_2 09.06.2021 року брав участь у розгляді апеляційної скарги (із доповненнями) прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 28 квітня 2021 року, якою клопотання захисника ОСОБА_8 задоволено, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.425 КК України закрито на підставі п.10 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, ухвалено судове рішення.

Положеннями ст.80 КПК України визначено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Згідно ст.15 Кодексу суддівської етики неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Неупередженість є необхідною умовою виконанням суддею своїх обов`язків.

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду як джерело права.

Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини від 9 листопада 2006 р. у справі «Білуха проти України», наявність безсторонності судді відповідно до п.1 ст. 6 Конвенції має визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Згідно з об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад умови, за яких були б неможливі будь-які сумніви в його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, які свідчать про відсутність безсторонності суду. Що стосується суб`єктивного критерію, то особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Ключовими принципами статті 6 є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

У справі Bellet v. France Суд зазначив, що «стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права».

З огляду на наведене вище,враховуючи вимоги ст.ст.75, 76 КПК України, наявність обставин, які на думку сторони захисту виключають участь судді ОСОБА_2 у розгляді вказаного провадження у зв`язку із сумнівами в упередженості головуючого судді, з метою усунення таких сумнівів, заява захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , на переконання суду, про відвід судді ОСОБА_2 підлягає задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.75, 76, 80 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , про відвід судді ОСОБА_2 від участі у розгляді апеляційної скарги з доповненнями прокурора Вінницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 06 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.01.2021 за №0000008, по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України, - задовольнити.

Відвести суддю ОСОБА_2 від участі у розгляді апеляційної скарги з доповненнями прокурора Віннцької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 06 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.01.2021 за №0000008, по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України.

Провадження передати на повторний автоматизований розподіл для заміни відведеного судді ОСОБА_2 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_17