ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/359/22 Справа № 196/721/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000267 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Царичанка Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, розлученого, маючого малолітню дитину, яку не утримує, несудимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 2 ст. 49 КК України, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 на його користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у сумі 61 044 гривень, та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 30 000 гривень - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 57 544 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 10 000 гривень.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 296 КК України, за ознаками хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, пов`язане з опором іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії,
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 18.04.2016 року близько 16 години 00 хвилин ОСОБА_7 прийшов до кафе «Тріумф», яке розташоване по вул. Піонерській, 1-В в смт. Царичанка Дніпропетровської області, де працює його дружина ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_7 , перебуваючи в середині приміщення кафе «Тріумф», з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, незважаючи на загальноприйняті в суспільстві норми моралі та поведінки, проявляючи особливу зухвалість, почав висловлюватися на адресу своєї дружини ОСОБА_11 нецензурною лайкою, схопив останню за руку та почав витягувати її із-за столу. В цей час інші працівники вищевказаного кафе, а саме техпрацівниця ОСОБА_12 та кухар ОСОБА_13 , які разом з ОСОБА_11 сиділи за столом, почали заспокоювати ОСОБА_7 , робити йому зауваження та вимагати щоб він припинив свої хуліганські дії. Однак останній, не реагуючи на зауваження, продовжуючи свої хуліганські дії, умисно наніс своїй дружині один удар кулаком правої руки в область обличчя, а саме в область лівої щоки, чим спричинив ОСОБА_11 фізичний біль, після чого ОСОБА_12 відтягнула його від дружини та виштовхала з приміщення кафе «Тріумф».
Продовжуючи свої хуліганські дії, цього ж дня, близько 19 години 40 хвилин ОСОБА_7 знову прибув до приміщення кафе «Тріумф», розташованого за вищевказаною адресою, де знову вчинив словесну сварку зі своєю дружиною ОСОБА_11 , в ході якої ображав останню нецензурною лайкою та схопивши правою рукою за ліву руку почав тягнути до себе, а оскільки в цей час ОСОБА_11 стояла за барною стійкою, скляний посуд, який на ній знаходився, остання звалила на підлогу в результаті того, що ОСОБА_7 силою потягнув її до себе, в результаті чого вищевказаний посуд впав на підлогу та розбився.
Після цього ОСОБА_7 умисно наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя та три удари кулаком правої руки в область лівого плеча, передпліччя та лопатки дружині ОСОБА_11 , чим спричинив останній фізичну біль. В цей час, на галас ОСОБА_11 , який вона здійняла у вищевказаному кафе, з кухні вийшла техпрацівниця ОСОБА_12 , яка відтягнула ОСОБА_7 від дружини та почала робити йому зауваження, на які останній не реагував та намагався вдарити ОСОБА_12 , замахуючись кулаком на неї, хапав її за руки та викручував, при цьому спричинив останній фізичну біль. Потім ОСОБА_12 , вирвавшись від ОСОБА_7 , схопила зі столу піднос, яким замахнувшись на нього, та попередила, щоб він її не чіпав. У цей час, до даного приміщення зайшла кухар ОСОБА_13 , яка стала між ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , та стала вимагати від ОСОБА_7 припинити хуліганські дії, однак на вказані вимоги останній не реагував та продовжував ображати всіх присутніх нецензурною лайкою, проявляючи при цьому зневагу до загальноприйнятих норм поведінки та моралі. ОСОБА_13 , з метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 , силоміць вивела його на подвір`я.
У цей час ОСОБА_12 зателефонувала до свого сина ОСОБА_14 та розповіла йому про ситуацію, яка склалася, після чого останній цього ж дня близько 20 години 00 хвилин приїхав до кафе «Тріумф», куди на той час знову повернувся ОСОБА_7 , який продовжував свої хуліганські дії, поводячись зухвало, умисно з мотивів явної неповаги до суспільства, знаходячись у громадському місці, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок почав хапати ОСОБА_11 за руки, погрожувати їй фізичною розправою та намагатися вдарити останню. Даний конфлікт побачив ОСОБА_15 , який попрохав ОСОБА_7 заспокоїтися та припинити хуліганські дії, на що останній ніяк не відреагував та почав висловлюватися на адресу ОСОБА_16 нецензурною лайкою, погрожувати фізичною розправою. Після чого ОСОБА_15 , з метою припинити протиправні дії ОСОБА_7 , та з метою захисту потерпілої ОСОБА_11 , наніс останньому один удар долонею правої руки в область обличчя, тим самим подолав його опір та примусив покинути приміщення вищевказаного кафе.
Потім, цього ж дня близько 20 години 10 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, поводячись зухвало, умисно з мотивів явної неповаги до суспільства, знаходячись у громадському місці, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок у частині забезпечення спокою та відпочинку громадян, безпричинно металевим молотком, який приніс з собою, умисно наніс не менше 5 ударів по металевим перилам, які розташовані при вході в кафе «Тріумф», розташованого за вищевказаною адресою, пошкодивши їх, при цьому погрожував фізичною розправою персоналу та власнику кафе ОСОБА_10 , які вийшли на подвір`я на галас, що здійнявся. На зауваження громадян ОСОБА_7 ніяк не реагував та покинув місце пригоди.
Хуліганські дії ОСОБА_7 тривали протягом тривалого часу, не менше чотирьох годин і призвели до тимчасового відволікання працівників кафе «Тріумф» від своєї роботи та зумовили порушення нормального режиму діяльності самого кафе «Тріумф».
Діями ОСОБА_7 власнику кафе ОСОБА_17 спричинено матеріальну шкоду.
Крім цього, 19.04.2016 року близько 11 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на власному автомобілі марки «ВАЗ 2107», білого кольору, д/н НОМЕР_1 , знову прибув до кафе «Тріумф», яке розташоване по вул. Піонерській, 1-В смт. Царичанка Дніпропетровської області, з метою з`ясування питання, щодо подальшого сумісного проживання зі своєю дружиною ОСОБА_11 .
Після цього ОСОБА_7 , перебуваючи в середині приміщення кафе «Тріумф» безпричинно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, незважаючи на загальноприйняті в суспільстві норми моралі та поведінки, проявляючи особливу зухвалість, почав висловлюватися в адресу своєї дружини ОСОБА_11 нецензурною лайкою та намагатися вчинити з останньою бійку. На це ОСОБА_11 та інші працівники кафе «Тріумф», а саме дружина власника кафе ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 почали вимагати від ОСОБА_7 припинення його хуліганських дій, при цьому тимчасово припинилася нормальна діяльність закладу, оскільки всі працівники, які на той час працювали, змушені були підійти до барної стійки, щоб припинити хуліганські дії ОСОБА_7 . Але останній на неодноразові зауваження ніяк не відреагував та продовжуючи свої хуліганські дії, поводячись зухвало, умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, знаходячись у громадському місці, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, незважаючи на присутність сторонніх осіб, продовжуючи далі висловлюватися на адресу персоналу кафе «Тріумф» нецензурною лайкою з метою опору їх вимогам, дістав з правої кишені своєї спортивної кофти, не придатний до здійснення вибуху муляж гранати «РГД-5», та тримаючи його в правій руці, почав демонструвати всім присутнім, який він приніс з собою та який загрози для здоров`я та життя людей не становить, але за зовнішніми ознаками схожий на справжню гранату, почав погрожувати підірвати приміщення кафе разом з присутніми.
Присутні в кафе громадяни сприйняли таку погрозу як явну, оскільки через значну схожість, вважали гранату справжньою, що викликало у них сильне хвилювання.
Даний інцидент тривав протягом тривалого часу, не менше 15-20 хвилин, після чого ОСОБА_18 виштовхала ОСОБА_7 за двері, і таким чином хуліганські дії останнього були припинені, після чого він, сівши до власного автомобілю, покинув місце події.
Під час даного інциденту в приміщенні кафе знаходилася малолітня дитина ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка спостерігала за хуліганськими діями ОСОБА_7 та була налякана його поведінкою.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки крім оголошення ОСОБА_7 в розшук, в ході судового розгляду Новомосковськом міьскрайонним судом Дніпропетровської області, ухвалами від 12.04.2018 року, 22.04.2019 року, 06.07.2021 року, 10.08.2021 року застосовувався примусовий привід обвинуваченого ОСОБА_7 в судове засідання, в приміщенні Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області, що свідчить про те, що обвинувачений неодноразово не виконував покладених на нього обов`язків з`являтись в судове засідання за викликом суду, таким чином ухиляючись від суду.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 296 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, обвинувачений вирок суду не оскаржує, тому, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до положень ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину); протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років.
Під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, що змушує правоохоронні органи вживати заходи, спрямовані на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.
Згідно з постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 05.04.2021 року, справа № 328/1109/19, ухилення особи від досудового розслідування або суду має своїм наслідком зупинення перебігу давності; перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання; у разі ухилення особи від досудового розслідування або суду і наступного її з`явлення із зізнанням чи затримання встановлені ч. 1 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) диференційовані строки давності до уваги не беруться; щодо такої особи застосовуються визначені ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) загальні строки давності п`ять років у разі вчинення нею кримінального проступку і п`ятнадцять років у разі вчинення нею злочину будь-якого ступеня тяжкості.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 18.04.2016 року та 19.04.2016 року.
При цьому, ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 лютого 2020 року було оголошено розшук обвинуваченого ОСОБА_7 , провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296 КК України зупинено до його розшуку.
Листом т.в.о. начальника Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області від 16.03.2020 року за вих. №50/2996 суд було повідомлено, що ОСОБА_7 було розшукано, опитано та зобов`язано явкою до суду. Отже, ОСОБА_7 перебував у розшуку 17 днів.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду провадження, ухилявся від явки до суду, тобто не виконував покладених на нього обов`язків з`являтися в судове засідання за викликом суду.
Вказані дії обвинуваченого свідчать про умисне ухилення ОСОБА_7 від суду, у зв`язку з чим, перебіг строку давності зупинявся, тому строк давності для звільнення його від призначеного покарання за ч. 3 ст. 296 КК України згідно з вимогами ч. 2 ст. 49 КК України становить п`ятнадцять років з часу вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.
Проте, вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності, суд першої інстанції, встановивши факт умисного ухилення ОСОБА_7 від суду, дійшов висновку про необхідність звільнення останнього від призначеного за ч. 3 ст. 296 КК України покарання на підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, оскільки з дня вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення минуло більше, ніж п`ять років.
Вищезазначене призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, оскільки суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від призначеного покарання послався на вимоги ч. 2 ст. 49 КК України, однак фактично їх не застосував.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання з реальним відбуттям без звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, як це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
Колегія суддів, погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що під час призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, на підставі ст.ст. 50,65 КК України, суд враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України належать до нетяжкого злочину, вину в якому він не визнав, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується задовільно, на обліках у лікарів не перебуває, а також те, що ОСОБА_7 суспільно - корисною працею не займається, немає міцних соціальних зв`язків, шкоду, заподіяну його протиправними діями потерпілому не відшкодував.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, та обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді та розмірі, визначеному судом першої інстанції з реальним його відбуттям без звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення і скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України. скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4