Справа № 740/5692/21
Провадження № 1-кс/740/1364/21
УХВАЛА
26 жовтня 2021 року м. Ніжин

Слідчий суддя Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву слідчого Ніжинського РВП ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_3 про відвід адвоката ОСОБА_4 як представника свідка ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000932 від 11 жовтня 2021 року,

установив:
23 жовтня 2021 року до суду надійшла вищевказана заява, яка обґрунтована тим, що 11.10.2021 слідчим СВ Ніжинського РВП ГУ НП в Чернігівській області внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за фактом готування до заволодіння за попередньою змовою групою осіб майном підприємства службовими особами Дослідною станцією «Маяк» Інституту овочівництва і баштанництва Національної академії аграрних наук за № 0000932 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 191 КК України.
Підставою внесення відомостей до ЄРДР стало самостійне виявлення слідчим обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, під час досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні № 0000805.
Під час досудового розслідування було допитано директора та наукових співробітників ДС «Маяк», які від надання показів відмовилися на підставі ст. 63 Конституції України.
З метою з`ясування обставин, які б підтверджували або спростували обставини привласнення державного майна, а саме врожаю кукурудзи ДС «Маяк», виникла необхідність у допиті інших свідків, зокрема, директора ТОВ «РЕМАВТОКОМПЛЕКТ-СЕРВІС» - ОСОБА_5 та директора ТОВ «КОНОТОПАВТОТРАНС 15961» - ОСОБА_6 .
19 жовтня 2021 року до Ніжинського РВП ГУ НП в Чернігівській області надійшло письмове клопотання адвоката ОСОБА_4 , який повідомив, що діє в інтересах ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000932 від 11.10.2021 на підставі укладеного договору від 22.10.2020 року та ордера № 1060792 від 22.10.2020 року. Крім цього, надійшло інше аналогічне клопотання щодо представлення інтересів ОСОБА_6 .
Досудовим розслідуванням установлено, що адвокат ОСОБА_4 є представником ДС «Маяк» на підставі договору № 20/10/05 від 05.10.2020.
Адвокат ОСОБА_4 представляв інтереси ДС «Маяк» у судовій справі № 740/5692/21 (провадження №1-кс/740/1298/21), що розглядалася слідчим суддею у кримінальному проваджені, внесеному до ЄРДР за № 0000932 від 11.10.2021.
До того ж адвокат ОСОБА_4 представляв інтереси ДС «Маяк» у судовій справі № 927/1099/20 за позовом Ніжинської окружної прокуратури в Чернігівській області, і суд визнав недійсними договори між ДС «Маяк» та ТОВ «РЕМАВТОКОМПЛЕКТ-СЕРВІС» № 9 від 05.02.2020 р. та № 2 від 13.10.2020 р.
Таким чином, адвокату ОСОБА_4 під час юридичного супроводу діяльності ДС «Маяк», як представнику могли стати відомими обставини, котрі встановлюються під час досудового розслідування, зокрема, щодо діяльності посадових осіб ДС «Маяк» із привласнення майна підприємства. З метою підтвердження або спростування вказаних відомостей адвоката ОСОБА_4 було викликано для надання показів, проте останній на допит не з`явився.
Крім цього, досудовим розслідуванням установлено, що адвокат ОСОБА_4 , будучи представником ДС «Маяк» у кримінальному провадженні № 0000932 від 11.10.2021 р., також заявив клопотання як представник свідків у кримінальному провадженні, зокрема, директора ТОВ «Ремавтокомплект-Сервіс» - ОСОБА_5 та директора ТОВ «КОНОТОПАВТОТРАНС 15961» - ОСОБА_6 .
За результатами вжитих заходів оперативного характеру отримано інформацію про те, що послуги адвоката ОСОБА_4 щодо представництва інтересів юридичної особи ДС «Маяк», а також особистих інтересів ОСОБА_7 в інших кримінальних провадженнях оплачує ОСОБА_5 .
Фактично адвокат ОСОБА_4 діє всупереч інтересів держави, зокрема, юридичної особи ДС «Маяк», а його завданням є захист особистих інтересів ОСОБА_5 та ОСОБА_7 . Також своїми діями адвокат ОСОБА_4 переслідує мету перешкодити органу досудового розслідування у встановленні фактичних обсягів урожаю, вирощеного ДС «Маяк», та у забезпеченні збереження речових доказів, які підтверджують причетність осіб до розкрадання державного майна.
Установлено, що адвокат ОСОБА_4 здійснює юридичне супроводження діяльності ДС «Маяк», а також представництво інтересів свідків: директора ТОВ «Ремавтокомплект-Сервіс» - ОСОБА_5 та директора ТОВ «КОНОТОПАВТОТРАНС 15961» - ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000932 від 11.10.2021 р.
На думку слідчого, надання такої спільної допомоги трьом учасникам суперечить інтересам кожного з них, зокрема, інтересам ДС «Маяк», враховуючи, що кожен учасник не проінформований про надання такої правової допомоги іншому учаснику, відсутні документи, які підтверджують відсутність заперечень з боку учасників щодо участі захисника у процесуальних діях. Зазначив про існування конфлікту інтересів у адвоката ОСОБА_4 .
Посилаючись на вказане, слідчий просив відвести адвоката ОСОБА_4 від участі у кримінальному провадженні № 0000932 від 11.10.2021 р., як представника свідка ОСОБА_5 .
Адвокат ОСОБА_4 подав заперечення на заяву, в яких просив відмовити у задоволенні заяви, посилаючись, зокрема, на те, що йому заявлено відвід як представнику свідка ОСОБА_5 , але за змістом норм КПК України свідок не може мати представника, оскільки за своєю правовою природою ніхто не може «замінити» свідка (представляти його інтереси), оскільки представник за своєю природою наділяється тим же самими правами, що і довіритель.
Довіритель за своєю правовою природою не може давати свідчення, оскільки вони не можуть бути йому відомі. Юридичний інститут свідка в кримінальному процесі передбачає, що свідок дає покази особисто.
Чинний КПК України не містить поняття «представник свідка», а тому заява слідчого не підлягає задоволенню, як така, що заявлена всупереч вимогам норм КПК України.
У судове засідання учасники справи не з`явилися, подали заяви про розгляд заяви за їхньої відсутності.
Перевіривши зміст заяви та заперечення, дослідивши додані до заяви матеріали, слідчий суддя дійшов таких висновків.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У ст. 1 КПК України вказано, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом (ч. 3 ст. 26 КПК України).

У заяві про відвід слідчий просить відвести адвоката як представника свідка.
За положенням ст. 66 КПК України свідок має право, зокрема, користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст. 75-79 цього Кодексу, зокрема, захисник, представник, зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

За приписами ч. 3, 4 ст. 80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу.

Відповідно до ч. 5 ст. 80 КПК України відвід повинен бути вмотивованим.

Отже, відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу. Якщо він не вмотивований це є підставою для відмови у його задоволенні.

Підстави для відводу захисника, представника передбачені ст. 78 КПК України, якою встановлено, що захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач.
Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках, зокрема, якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.
Разом з цим слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 83 КПК України у разі задоволення відводу захисника, представника слідчий суддя, суд роз`яснює підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому, цивільному позивачу, цивільному відповідачу його право запросити іншого захисника, представника та надає йому для цього під час досудового розслідування не менше двадцяти чотирьох годин, а під час судового провадження - не менше сімдесяти двох годин. Якщо підозрюваний, обвинувачений у кримінальному провадженні, коли залучення захисника є обов`язковим, протягом цього часу не запросить іншого захисника, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд самостійно залучають захисника в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу.

У зв`язку з цим слід зауважити, що чинний КПК України не містить визначення такого поняття, як представник свідка, а заява слідчого про відвід адвоката як представника свідка не ґрунтується на нормах КПК України.

Стосовно тверджень слідчого про конфлікт інтересів слід зазначити таке.

Пунктом 8 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено конфлікт інтересів як суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Статтею 4 вищевказаного Закону передбачено, що адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Як зазначено у ст. 21, 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат зобов`язаний невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів, а у разі конфлікту інтересів адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги. Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім`ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об`єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов`язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів.

Отже, чинним законодавством визначення наявності конфлікту інтересів у професійних стосунках адвоката та клієнта покладено саме на адвоката, а за наявності конфлікту інтересів у разі укладення договору адвокат має відмовитись від його виконання.

Натомість КПК України не відносить до повноважень слідчого судді встановлення наявності або відсутності конфлікту інтересів у адвоката з клієнтом (свідком), а навіть у разі наявності такого конфлікту це не є підставою для відводу адвоката, тим більше за заявою іншого учасника слідчого.

За таких обставин, у задоволенні заяви слід відмовити.

Керуючись ст. 2, 7, 78, 80, 81, 309, 372, 376 КПК України, -

ухвалив:
У задоволенні заяви слідчого Ніжинського РВП ГУ НП в Чернігівській області про відвід адвоката ОСОБА_4 як представника свідка ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000932 від 11 жовтня 2021 року, відмовити.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1