Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/656/21 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 364 КК УкраїниДоповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.08.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000220 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, маючого на триманні малолітню дитину ОСОБА_9 , працюючого охоронником КП «Дирекція парків», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України та виправдано його у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Богодухівка, Чорнобаївського району, Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 - ч.1 ст.190, ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК України та виправдати його у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень,

В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_7 , працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, будучи працівником правоохоронного органу, розслідуючи кримінальне провадження №0002328, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2015 за фактом нанесення ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, 19.06.2015 виніс постанову про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та того ж дня об 11 год. 36 хв.особисто вніс відомості про прийняте рішення у кримінальному провадженні до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

При цьому, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, грубо порушуючи вимоги ч. 5 ст. 284 КПК України, про прийняте рішення не повідомив, шляхом надіслання постанови про закриття, прокурора у кримінальному провадженні, заявника, потерпілого.

В подальшому, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди та особистого збагачення, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про винесену ним самим 19.06.2015 постанову про закриття кримінального провадження № 0002328 від 17.06.2015, порушуючи вимоги Закону України «Про міліцію», Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006, за пособництвом слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 , під час особистої зустрічі, на яку його доставив ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_14 , право па користування яким має ОСОБА_8 , із ОСОБА_12 , відносно якого розслідував дане кримінальне провадження, 19.06.2015 приблизно о 12 годині на розі вулиць Громова-Чайковського в м. Черкаси, повідомив ОСОБА_12 про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття вказаного кримінального провадження, за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень.

Вищенаведені злочинні послідовні дії слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_7 , як представника влади - працівника правоохоронного органу, вчинені ним всупереч інтересам служби, що виразились у нехтуванні вимогами Закону України «Про міліцію», Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006, призводить до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, а також завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу - Міністерства внутрішніх справ України, міліції, як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Таким чином, ОСОБА_15 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а саме: зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, будучи працівником правоохоронного органу, з корисливих мотивів, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про винесену ним самим, 19.06.2015 постанови про закриття кримінального провадження № 0002328 від 17.06.2015 та внесення 19.06.2015 об 11 годині 36 хвилин відомостей про прийняте рішення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за пособництвом слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 , який був обізнаний про його злочинний умисел, під час особистої зустрічі, на яку його доставив ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_14 , право на користування яким має ОСОБА_8 , із ОСОБА_12 , відносно якого розслідував дане кримінальне провадження, 19.06.2015 приблизно о 12 годині на розі вулиць Громова-Чайковського в м. Черкаси повідомив ОСОБА_12 про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття вказаного кримінального провадження, за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002328 від 17.06.2015, ОСОБА_7 27.06.2015 близько 13.00 год., вступивши у попередню змову із слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 , який був заздалегідь обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_15 , та за його пособництвом, перебуваючи у салоні автомобіля ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_14 , право на користування яким має ОСОБА_8 , на проїжджій частині навпроти магазину «АТБ», розташованого по АДРЕСА_4 , одержав від ОСОБА_12 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, таким чином заволодівши ними.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

ОСОБА_8 , працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, будучи працівником правоохоронного органу, будучи обізнаним в силу безпосереднього виконання своїх службових обов`язків в одному кабінеті із слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_7 , про здійснення досудового розслідування останнім у кримінальному провадженні №0002328, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2015 за фактом нанесення ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, діючи умисно, всупереч інтересам служби, усвідомлюючи злочинний умисел ОСОБА_7 , спрямований на отримання неправомірної вигоди та особистого збагачення, з метою сприяння ОСОБА_7 у вчиненні умисного злочину, виступивши в якості пособника у вчиненні злочину, порушуючи вимоги Закону України «Про міліцію», Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006, 19.06.2015 приблизно о 12 годині доставив на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_14 , право на користування яким має ОСОБА_8 , ОСОБА_7 для зустрічі із ОСОБА_12 на перехрестя вулиць Громова- Чайковського в м. Черкаси.

Вищенаведені злочинні та умисні дії слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 , як представника влади - працівника правоохоронного органу, вчинені ним всупереч інтересам служби, що виразились у нехтуванні вимогами Закону України «Про міліцію», Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.06.2006, призводить до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, а також завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу - Міністерства внутрішніх справ України, міліції, як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Таким чином, ОСОБА_8 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.364 КК України, а саме: пособництво у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 , обвинувачується в тому що працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_7 , спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002328 від 17.06.2015, будучи заздалегідь обізнаним про його незаконні дії, попередньо домовившись із ним про пособництво у вчиненні злочину, 27.06.2015 близько 13 години, доставив ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_14 , право на користування яким має ОСОБА_8 , до території навпроти магазину «АТБ», розташованого по вулиці Пастерівська, 30 у м. Черкаси, в салоні якого ОСОБА_7 , за безпосередньої присутності ОСОБА_8 , одержав від ОСОБА_12 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, таким чином заволодівши ними.

У подальшому, усвідомлюючи свою протиправну поведінку, ОСОБА_8 на вищевказаному автомобілі, в якому продовжував перебувати ОСОБА_7 , зник з місця події, тим самим виконав усі дії, залежні від нього, спрямовані на надання допомоги ОСОБА_7 щодо приховування його злочинних дій.

Таким чином, ОСОБА_8 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.190 КК України, за ознаками пособництво у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

За наслідками розгляду кримінального провадження, вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України та виправдно його у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 , ч.1 ст.190, ч.5 ст.27 , ч.1 ст.364 КК України та виправдати його у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів, які б могли бути покладені в основу обвинувального вироку та не доведено, що ОСОБА_7 , вчинені кримінальні правопорушення передбачені ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, оскільки частина з доказів, наданих стороною обвинувачення, здобута з порушенням норм процесуального законодавства, а інші, як самі по собі, так і в сукупності, прямо чи не прямо не доводять наявності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому злочинів.

З зазначених вище підстав, суд вважає також недоведеним винуватість ОСОБА_8 , у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 , ч.1 ст.190, ч.5 ст.27, ч.1 ст.364 КК України.

Суд першої інстанції вказав що, обвинувачення ОСОБА_7 за ст.190 КК України не містить в собі, спосіб заволодіння чужим майном та обставини отримання ним коштів, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 , складу злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а також відповідно про відсутність в діях ОСОБА_8 , складу злочину передбаченого ч.5 ст.27 , ч.1 ст.190 КК України, оскільки наведене виключає ознаки пособництва у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Крім того, з фабули обвинувачення вбачається, що вчинене ОСОБА_7 діяння, яке кваліфіковано за ч.1 ст. 364 КК України, завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, а дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.5 ст.27 , ч.1 ст.364 КК України, за ознаками пособництва ОСОБА_7 , у заподіянні такої шкоди.

Разом з тим, для наявності кримінально карного діяння, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, необхідно встановити, що в результаті допущеного службовою особою зловживання владою або службовим становищем було завдано саме матеріальної шкоди у вказаному розмірі, окремим громадянам або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що під час досудового розслідування, а також розгляду справи в суді, встановлено не було.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 , складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, а також про відсутність в діях ОСОБА_8 , складу кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст.27 , ч.1 ст.190, ч.5 ст.27, ч.1 ст.364 КК України.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , яка приймала участь в суді першої інстанції подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати , через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_15 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`яз закінченням строків давності.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбачі ч. 1 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати перебування його під вартою під час досудового розслідування з 27.06.2015 по 14.07.2015.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 , ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 27 , ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 , ч. 1 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стягнути із ОСОБА_15 та ОСОБА_8 у рівних частинах витрати на залучення експертів під час досудового розслідування на загальну 2276,78 грн.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті, упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, і висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, у яких вони обвинувачуються, побудував, не дослідивши та належним чином не перевіривши докази, надані стороною обвинувачення, чим суттєво порушив вимоги ст. 374 КПК України.

Так, судом першої інстанції проігноровано вимоги закону, а письмові докази у кримінальному провадженні суд безпосередньо не оголосив, не дослідив, тим самим порушив вимоги ст.ст. 371, 358 КПК України про долучення до матеріалів провадження документів і їх оголошення в судовому засіданні.

При цьому, суд неправомірно зазначив у вироку про безпосереднє дослідження в судовому засіданні письмових доказів, на які в подальшому посилався у своєму рішенні, хоча ці докази були лише оголошені прокурором під час судового розгляду.

Крім того, суд мотивуючи підстави виправдання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , у своєму рішенні посилається на письмові докази, які ним безпосередньо не досліджені, зокрема на протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій.

Тобто, всупереч вказаних вимог кримінального процесуального закону, а також не дотримавшись положень ст. ст. 94, 99 КПК України, суд першої інстанції в повному обсязі не перевірив всі обставини провадження, не дослідив письмові докази у провадженні та обґрунтував своє рішення на суперечливих та не перевірених в порядку, визначеному чинним КПК України, доказах.

Зазначені порушення відповідно до ст. 411 КПК України є істотними та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Окрім того, таке рішення суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, адже висновки суду містять істотні суперечності, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, ним до уваги не взяті.

Так, зокрема, суд в порушення ст. 94 КПК України, не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , обмежився лише викладом обставин щодо двох зустрічей свідка із ОСОБА_7 , під час яких був присутній ОСОБА_8 .

Проте, поза увагою суду залишились показання свідка про те, що під час спілкування із ОСОБА_7 той йому не повідомляв ні про наступні виклики до райвідділу, ні про необхідність допиту, ані про прийняте рішення про закриття кримінального провадження.

Також, без належної судової оцінки залишились твердження ОСОБА_12 щодо усвідомлення ним того, що він передавав грошові кошти ОСОБА_7 , як працівнику правоохоронного органу, до повноважень якого безпосередньо входило прийняття рішення про закриття кримінального провадження щодо його неправомірних дій, тому що лише в такому випадку зміг би уникнути кримінальної відповідальності та покарання, оскільки останній запевнив його у наявності таких повноважень та у прийнятті рішення на його користь за умови передачі йому грошових коштів.

Окрім того, як одна із підстав для виправдання обвинувачених судом зазначено, що в кримінальному провадженні нікого потерпілим визнано не було, натомість констатовано, що ОСОБА_12 являється свідком, який надавав кошти обвинуваченому ОСОБА_7 . Тим самим суд фактично підтвердив отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_12 .

Разом з тим, з урахуванням обставин кримінального провадження та перекваліфікації під час досудового розслідування дій ОСОБА_7 із ч.3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України, варто зазначити, що матеріалами досудового розслідування підтверджено, що: 1) грошові кошти сумі 2000 грн., які ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_12 27.06.2015, того ж дня були вручені останньому працівниками ВВБ в Черкаській області ДВБ МВС України з метою документування одержання ОСОБА_7 , як працівником правоохоронного органу неправомірної вигоди; 2) грошові кошти належать вказаній установі; 3) перед передачею їх ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди вони були оглянуті, помічені спеціальною хімічною речовиною відкопійовані та вручені ОСОБА_12 ; 4) в подальшому ці ж кошти було виявлено та вилучено під час огляду місця події 27.06.2015 та визнано речовими доказоми у кримінальному провадженні.

Саме у зв`язку із цим в обвинувальному акті відразу було зазначено про відсутність потерпілого від кримінальних правопорушень та відсутність завданої шкоди, а ОСОБА_12 , відповідно до ч. 7 ст. 55 КПК України залучений до кримінального провадження як свідок.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК України, та, як наслідок, ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК України, суд повністю проігнорував дані про те, що злочини обвинувачені вчиняли, перебуваючи на посадах слідчих, являлись службовими особами, які займають відповідальне становище, при вчиненні злочину використовували надані їм владу та службове становище.

В такому разі, суд визнаючи відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, не враховував всіх обставин провадження в сукупності та прийняв рішення з порушенням вимог ст. 374 КПК України, належно його не мотивувавши та не врахувавши вимоги закону України про кримінальну відповідальність та судову практику.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 інкримінується саме те, що він, з метою сприяння ОСОБА_7 у вчиненні умисного злочину, виступивши в якості пособника у вчиненні злочину, 19.06.2015 приблизно о 12 годині доставив на автомобілі ВАЗ 211540 ОСОБА_7 для зустрічі із ОСОБА_12 на перехрестя вулиць Громова-Чайковського в м. Черкаси. А в подальшому, виступивши в якості пособника у вчиненні ОСОБА_7 злочину, 27.06.2015 близько 13 години, на тому ж автомобілі доставив ОСОБА_7 до території навпроти магазину «АТБ» по вул. Пастерівська, в салоні якого ОСОБА_7 , за безпосередньої присутності ОСОБА_17 , одержав від ОСОБА_12 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 грн.

Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочинів, суд в порушення ст. 374 КПК України не навів жодних підстав для виправдання останнього та не зазначив мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення саме щодо пособництва у вчиненні злочинів.

Звертаючись до правової позиції апеляційного суду Черкаської області в цій справі, що викладена в ухвалі від 24.11.2016, суд зазначив, що обвинувачення ОСОБА_7 не містить в собі спосіб заволодіння чужим майном та обставини отримання ним коштів. Однак, апеляційний суд Черкаської області, скасовуючи вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.12.2015, зазначив, що у цьому вироку не розкрито спосіб заволодіння чужим майном та обставини отримання обвинуваченим коштів.

Таким чином, суд підміняючи поняття обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті та обвинувачення, визнаного судом доведеним, помилково зазначив як підставу для виправдання позицію апеляційного суду в даній справі, а інших мотивів на обґрунтування свого рішення щодо неконкретності обвинувачення в порушення вимог ст. 374 КПК України не навів.

Передчасним та завідомо упередженим, таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, є висновок суду про недопустимість доказів внаслідок порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Так, судом зазначено, що кримінальні правопорушення, в яких обвинувачуються ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , не відносяться до тяжких особливо тяжких злочинів, а тому докази, здобуті під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд у відповідності з вимогами ст. 86 КПК України не може визнати допустимими через порушення порядку їх отримав встановленого цим Кодексом.

Однак судом, у зв`язку із порушенням принципу безпосередності дослідження доказів та внаслідок цього - порушенням порядку дослідження протоколів слідчих дій та інших матеріалів досудового розслідування залишено поза увагою той факт, що відомості про кримінальне провадження №0000220 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.06.2016 за ч. 3 ст. 368 КК України, яка відповідно до ч.4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином. Саме за ч. 3 ст. 368 КК України ОСОБА_7 28.06.2015 було повідомлено про підозру. Відповідно до оголошених прокурором під час судового розгляду письмових доказів, починаючи з 22.06.2015 у кримінально провадженні проводились слідчі, в тому числі негласні (розшукові), та процесуальні дії і приймались процесуальні рішення саме за ч. 3 ст. 368 КК України.

Лише за 5 днів до завершення досудового розслідування, 21.08.2015 ОСОБА_7 було змінено підозру з урахуванням фактичних обставин встановлених під час розслідування, а також з урахуванням тих же обставин повідомлено про підозру ОСОБА_8 .

Вважає, що внаслідок істотного порушення вимог кримінальні процесуального законодавства та необґрунтованого визнання доказів недопустимими, судом не надано оцінки доказам, які могли істотно вплинути на висновки суду та на законність і обґрунтованість прийнятого рішення.

Натомість, відповідно до досліджених під час судового розгляду протоколу № 18/24-298т та оптичного диску № 91т про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 встановлено, що 27.06.2015 об 11.01 ОСОБА_12 зателефонував до ОСОБА_7 та повідомив про готовність зустрітись із ним з метою передачі йому грошових коштів. В свою чергу, ОСОБА_7 одразу ж після розмови із ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_18 та, нагадавши йому зміст попередньої розмови із свідком на розі вулиць Чайковського-Громова, повідомив про готовність останнього передати грошові кошти, а також запитав у ОСОБА_18 коли той буде в м. Черкаси, на що отримав відповідь: «в два десь, може менше». Закінчивши розмову з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 телефоном повідомив ОСОБА_12 про можливість зустрітись того ж дня (27.06.2015) приблизно в обід.

Подальшим судовим дослідженням результатів цієї ж негласної слідчої (розшукової) дії встановлено, що 27.06.2015 о 12.56 ОСОБА_16 зателефонував до ОСОБА_12 та повідомив про те, що через 3 хвилини під`їде до магазину «АТБ» по вул. Пастерівська, а також вказує ОСОБА_19 знаходитись поблизу того ж магазину. Через 4 хвилини, о 13.00, ОСОБА_16 знову телефонує до ОСОБА_12 та вказує підійти до автомобіля Жигулі, п`ятнадцята, сріблястого кольору, що стоїть на стоянці прямо перед ним.

Судовим дослідженням проколу від 27.06.2015 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді спостереження за особою - ОСОБА_7 та відтворенням відповідних відофайлів, встановлено, що 27.06.2015 о 13.00 до автомобільної стоянки приміщення магазину «АТБ-Маркет» по вул. Пастерівська, 106 під керуванням ОСОБА_8 під`їхав автомобіль ВАЗ, р.н. НОМЕР_1 , та зупинився біля стоянки вказаного магазину. О 13.02 до вказаного автомобіля підійшов ОСОБА_12 та за вказівкою ОСОБА_7 , поданої через відчинені передні пасажирські двері, сів до салону автомобіля, після чого автомобіль розпочав рух. ОСОБА_12 о 13.05 вийшов із автомобіля ВАЗ, р.н. НОМЕР_1 , та пішов пішки, а ОСОБА_15 та ОСОБА_8 на вказаному автомобілі продовжили рух вулицями міста.

Щодо обставин отримання ОСОБА_15 грошових коштів, то дослідженими під час судового розгляду протоколом № 18/24-301т від 04.08.2015 і картою пам`яті № 90т про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_7 , встановлено, що 27.06.2015 о 13.02 ОСОБА_12 сів до автомобіля ВАЗ, р.н. НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_8 , а на передньому пасажирському сидінні - ОСОБА_15 . Після короткої розмови на побутові теми, ОСОБА_15 наказує ОСОБА_12 покласти грошові кошти та йти. ОСОБА_12 дістає грошові кошти та кладе їх на підлокітник між передніми сидіннями автомобіля, зауваживши, що так вони розлетяться. Після цього ОСОБА_15 і ОСОБА_8 запевняють ОСОБА_12 в тому, що все буде добре та ОСОБА_12 виходить із автомобіля.

Автомобіль ВАЗ, р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , в якому продовжував перебувати ОСОБА_7 , різко від`їжджає від ОСОБА_12 , а з метою приховування вчиненого злочину та побоювання бути викритими працівниками правоохоронних органів, ОСОБА_8 тривалий час їздить вулицями міста, тим самим виконавши усі дії, залежні від нього, спрямовані на надання допомоги ОСОБА_15 щодо вчинення ним злочину та приховування його злочинних дій.

При подальших телефонних розмовах, вже після отримання ОСОБА_15 грошових коштів, із ОСОБА_20 вони зідзвонюються кожні 2-3 хвилини, в розмовах ОСОБА_8 повідомляє, що за ним їздить машина, ОСОБА_15 говорить, що ховається в під`їздах.

Суд всупереч вимогам ст.ст. 94, 99, 358, 359 КПК України взагалі не надав жодної оцінки вищевказаним доказам.

Натомість суд у вироку необґрунтовано та безпідставно не надав аналіз оголошеним прокурором під час судового розгляду письмовим доказам кримінальному провадженні: постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23.06.2015 №914т та відповідному протоколі складеному за результатами її виконання, від 02.07.2015 №18/24-264т протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 22.06.2015; протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 27.06.2015, протоколам огляду місця події від 27.06.2015 та відеозаписам до них; висновку судово-хімічної експертизи та ряду інших письмових доказів.

Цим доказам в порушення ст. 94, 99, 358 КПК України не надано судової оцінки, що свідчить не лише про істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а й про неповне та упереджене дослідження обставин кримінального провадження.

Вказані докази не взяті судом до уваги як такі, що могли істотно вплинути на висновки про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 ККУкраїни та ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК України відповідно.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню зокрема ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України до ОСОБА_7 та ч. 5 ст. 27 ч.1 ст. 190, ч. 1 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК України до ОСОБА_8 .

Недотримання вищевказаних норм закону призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного, необґрунтованого і невмотивованого рішення, і як наслідок, до уникнення обвинуваченими належного та справедливого покарання відповідно до ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особи кожного з обвинувачених.

Вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування вироку.

Обвинувачений ОСОБА_7 , в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, наводить свої мотиви та те, що вирок Соснівського районного суду м. Черкаси, від 16.09.2019 не містить істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.09.2019 без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргу захисника слід задовольнити залити без задоволення, з таких підстав.

Як вбачається з постанови Верховного Суду від 04 серпня 2021 року суд касаційної інстанції перевіряючи ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 18 листопада 2020 року дійшов висновку про те, що твердження в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування ст. 364 закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 439 КПК України при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

Таким чином враховуючи неможливість погіршення правового становища, а також, що суд касаційної інстанції підтримав висновок суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 , якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, і ОСОБА_8 , якого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції розглядає та вважає, що необхідно частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора в частині визнання невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК України.
Відкидаючи доводи сторони обвинувачення щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 ч. 1 ст. 364 КК України та ОСОБА_8 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 ККУкраїни, апеляційний суд враховує, що ні письмовими доказами у кримінальному провадженні, ні показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків, що були належно оцінені судом, не доведено, що діями ОСОБА_7 та ОСОБА_21 було заподіяно матеріальних збитків, які би завдали істотної шкоди охоронюваним законом інтересам, саме в аспекті суспільно-небезпечних наслідків, які передбачає об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.. 364 КК України..

Істотна шкода, за висунутим обвинуваченням, виразилась у нематеріальному вимірі, а саме у вигляді підриву авторитету Міністерства внутрішніх справ України, міліції як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права, свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

В той же час, правозастосовна практика Верховного Суду, з огляду на приписи п. 3 Примітки ст. 364 КК, орієнтована лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб (постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22 лютого 2018 року у справі № 473/5601/14-к (провадження №51-935км18), від 17 березня 2021 року у справі № 757/38389/15-к (провадження №51-2738км20), ухвала Великої Палати Верховного Суду у справі №569/6812/15-к (провадження № 13-40кс18).

Отже, твердження в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування ст. 364 закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.

За таких підстав,вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2019 року, в частині визнання невинуватими ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України та ОСОБА_8 - ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК України, - залишити без змін

Аналізуючи доводи сторони обвинувачення щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 ч. 1 ст. 190 КК України та ОСОБА_8 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 ККУкраїни, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції можуть бути, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Положеннями ст. ст. 410, 411 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так під час розгляду матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність у діях обвинувачених осіб складу інкримінованого за ч. 1 ст. 190 КК України кримінального правопорушення, мотивуючи це тим, що грошові кошти, якими, за версією сторони обвинувачення, заволодів ОСОБА_7 шляхом шахрайства, не належали ОСОБА_12 , а були надані співробітниками органу досудового розслідування зі спеціального фонду, цивільного позову в провадженні не подано, а отже, не було встановлено, відносно кого вчинене шахрайство та кому завдано збитків.
Згідно ст.190 КК України, визначає шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обманом у розумінні цієї норми закону визнається, зокрема, повідомлення неправдивих відомостей з метою заволодіння чужим майном. При цьому потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно вважаючи, що це є правомірним або вигідним для нього.
Складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів.
Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, використавши оману власника цього майна, чи оману іншої особи, у володінні якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Оскільки обман є особливим видом інформаційного (дезінформаційного) впливу, його застосування спрямоване на відображення в свідомості обманутого у перекрученому, спотвореному вигляді фактів чи обставин, що обумовлюють рішення про передачу майна. Винний втручається в сферу психічної (інтелектуальної та вольової) діяльності іншої особи, фальсифікує її уявлення про відповідні обставини, вводить цю особу в оману, внаслідок чого вона обирає ту чи іншу лінію поведінки без знання про істинний, дійсний стан справ, її уявлення і судження фальсифіковані, а волевиявлення, та вчинки обумовлені обманними діями винного.
При цьому виникнення умислу передує заволодінню чужим майном, а обман як спосіб вчинення злочину може виявлятися як у формі дії, так і бездіяльності або поєднувати зазначені форми впливу з метою введення в оману чи підтримання омани, яка виникла поза протиправними діями винуватої особи, тому точний час зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_12 19 червня 2015 року не має вирішального значення для встановлення ознак інкримінованого їм за ч. 1 ст. 190 КК правопорушення.
Зміст, значення і обсяг поняття потерпілого в кримінальному праві не збігається з поняттям потерпілого в кримінальному процесуальному аспекті, де вони мають різне правове значення. У кримінальному процесуальному аспекті особа визнається потерпілим відповідно до приписів кримінального процесуального закону, внаслідок чого набуває процесуальні права задля реалізації власних інтересів у кримінальному провадженні, з моменту, визначеного приписами частин 2, 3 ст. 55 КПК. При цьому, жодна з норм КПК не виключає здійснення досудового розслідування, судового провадження за інкримінованим особі правопорушенням, за відсутності зазначених вище підстав брати участь фізичній чи юридичній особі в кримінальному проваджені як потерпілий. Кримінальний процесуальний закон як форма реалізації кримінально-правових відносин не пов`язує їх втілення за інкримінованим за ч. 1 ст. 190 КК кримінальним правопорушенням з набуттям процесуального статусу потерпілого конкретною особою.
У кримінально-правовому вимірі підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК України, і в ч. 1 ст. 190 цього Кодексу про потерпілого не йдеться. Криміналізація цього діяння пов`язана і обумовлена його суспільною небезпечністю, що визначається важливістю об`єкта кримінально-правової охорони (в аспекті визначених ст. 1 КК завдань цього Кодексу) та вартісним критерієм предмету злочину, який віддзеркалює ступінь небезпечності конкретного злочину, де ознаки конкретного потерпілого не впливають на кримінальну відповідальність, яка не виключається навіть у разі заволодіння шляхом обману таким чужим майном, яке перебуває у фактичному володінні особи за відсутності будь-яких правомірних підстав.
Отже, висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, а в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК, з мотивів, викладених у судовому рішенні, є передчасним, наслідком неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінальної справи, судом першої інстанції судове слідство проведено без дотриманням вимог кримінально-процесуального закону - допущена однобічність і неповнота судового слідства, а викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, судом першої інстанції проігноровано вимоги закону, а письмові докази у кримінальному провадженні суд безпосередньо не оголосив, не дослідив, тим самим порушив вимоги ст.ст. 371, 358 КПК України про долучення до матеріалів провадження документів і їх оголошення в судовому засіданні.
При цьому, суд неправомірно зазначив у вироку про безпосереднє дослідження в судовому засіданні письмових доказів, на які в подальшому посилався у своєму рішенні, хоча ці докази були лише оголошені прокурором під час судового розгляду.
Крім того, суд мотивуючи підстави виправдання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , у своєму рішенні посилається на письмові докази, які ним безпосередньо не досліджені, зокрема на протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій.
Тобто, всупереч вказаних вимог кримінального процесуального закону, а також не дотримавшись положень ст. ст. 94, 99 КПК України, суд першої інстанції в повному обсязі не перевірив всі обставини провадження, не дослідив письмові докази у провадженні та обґрунтував своє рішення на суперечливих та не перевірених в порядку, визначеному чинним КПК України, доказах.
Зазначені порушення відповідно до ст. 411 КПК України є істотними та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Не усунення таких протиріч в ході безпосереднього розгляду справи, свідчить про неповноту судового розгляду та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Таким чином, без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності, судовий розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положеньст.404 КПК Українине вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

За викладених обставин колегія суддів, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, приходить до висновку про те, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 ККпідлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції можуть бути, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Положеннями ст. ст. 410, 411 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції сторона захисту, серед іншого, наводила доводи щодо недопустимості та недостовірності протоколів, складених за результатами проведення НСРД, а саме аудіо- та відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, які місцевим судом визнані недопустимими, оскількикримінальні правопорушення, в яких обвинувачуються ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , не відносяться до тяжких особливо тяжких злочинів, а тому докази, здобуті під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд у відповідності з вимогами ст. 86 КПК України не може визнати допустимими через порушення порядку їх отримав встановленого цим Кодексом.

Однак судом, залишено поза увагою той факт, що відомості про кримінальне провадження №0000220 внесено до ЄРДР 22.06.2016 за ч. 3 ст. 368 КК України, яка відповідно до ч.4 ст. 12 КК України, є тяжким злочино, а тому НСРД проводилися правомірно та повинні були досліджені судом першої інстанції.

Також, судом не дана жодна оцінка протоколу № 18/24-298т та оптичного диску № 91т про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 згідно якого 27.06.2015 об 11.01 ОСОБА_12 зателефонував до ОСОБА_7 та повідомив про готовність зустрітись із ним з метою передачі йому грошових коштів. В свою чергу, ОСОБА_7 одразу ж після розмови із ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_18 та, нагадавши йому зміст попередньої розмови із свідком на розі вулиць Чайковського-Громова, повідомив про готовність останнього передати грошові кошти, а також запитав у ОСОБА_18 коли той буде в м. Черкаси, на що отримав відповідь: «в два десь, може менше». В подальшому 27.06.2015 о 12.56 ОСОБА_16 зателефонував до ОСОБА_12 та повідомив про те, що через 3 хвилини під`їде до магазину «АТБ» по вул. Пастерівська, а також вказує ОСОБА_19 знаходитись поблизу того ж магазину. Через 4 хвилини, о 13.00, ОСОБА_16 знову телефонує до ОСОБА_12 та вказує підійти до автомобіля Жигулі, п`ятнадцята, сріблястого кольору, що стоїть на стоянці прямо перед ним.

Крім того, не дав оцінку протоколу від 27.06.2015 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді спостереження за особою - ОСОБА_7 та відтворенням відповідних відофайлів, яки встановлено обставини отримання грошових коштів.

Вказавне підтверджується також протоколом № 18/24-301т від 04.08.2015 і картою пам`яті № 90т про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_7 , встановлено, що 27.06.2015 о 13.02 ОСОБА_12 сів до автомобіля ВАЗ, р.н. НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_8 , а на передньому пасажирському сидінні - ОСОБА_15 . Після короткої розмови на побутові теми, ОСОБА_15 наказує ОСОБА_12 покласти грошові кошти та йти. ОСОБА_12 дістає грошові кошти та кладе їх на підлокітник між передніми сидіннями автомобіля, зауваживши, що так вони розлетяться. Після цього ОСОБА_15 і ОСОБА_8 запевняють ОСОБА_12 в тому, що все буде добре та ОСОБА_12 виходить із автомобіля.

Колегія суддів зауважує про необхідність враховувати, що протокол, складений за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, у зв`язку з отриманням інформації, зафіксованої за допомогою технічних засобів, хоча і є самостійним джерелом доказу, проте змістовно є похідним від інформації, закріпленої за допомогою технічних засобів.

Так, порядок дослідження та перевірки під час судового розгляду документів, якими згідно з п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК є, зокрема, звуко- і відеозаписи, врегульовано положеннями статей 358, 359 КПК.

За таких підстав є слушними апеляційні доводи прокурора, щодо необґрунтованого висновку районного суду про недопустимість доказів внаслідок порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: негласна слідча (розшукова) дія у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів (у відповідності до ст.263 КПК України); негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи (у відповідності до ст.260 КПК України); негласна слідча (розшукова) дія спостереження за особою (у відповідності до ст.269 КПК України).

Колегія суддів констатує, що даний висновок суду першої інстанції про визнання вказаних доказів не допустимими не ґрунтується на вимогах чинного кримінального процесуального закону, оскільки вказані докази зібрані стороною обвинувачення відповідно до вимог та положень глави 21 КПК України.

Однак, суд всупереч вимогам ст.ст. 94, 99, 358, 359 КПК України взагалі не надав жодної оцінки вищевказаним доказам.

Натомість суд у вироку необґрунтовано та безпідставно не надав аналіз оголошеним прокурором під час судового розгляду письмовим доказам кримінальному провадженні: постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23.06.2015 №914т та відповідному протоколі складеному за результатами її виконання, від 02.07.2015 №18/24-264т протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 22.06.2015; протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 27.06.2015, протоколам огляду місця події від 27.06.2015 та відеозаписам до них; висновку судово-хімічної експертизи та ряду інших письмових доказів.

Цим доказам в порушення ст. 94, 99, 358 КПК України не надано судової оцінки, що свідчить не лише про істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а й про неповне та упереджене дослідження обставин кримінального провадження.

Вказані докази не взяті судом до уваги як такі, що могли істотно вплинути на висновки про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК України відповідно.

Недотримання вищевказаних норм закону призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного, необґрунтованого і невмотивованого рішення, і як наслідок, до уникнення обвинуваченими належного та справедливого покарання відповідно до ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особи кожного з обвинувачених.

Таким чином, без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності, судовий розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це призведе до порушення принципу інстанційності та права на апеляційне оскарження.

Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

За викладених обставин колегія суддів, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, приходить до висновку про те, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині визнання невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 190 КК та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції має врахувати підстави скасування вироку наведені в цій ухвалі та постанові Верховного Суду, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог діючого кримінального процесуального законодавства, всебічно та повно дослідити всі обставини даного провадження, усунути розбіжності в доказах, дати їм належну оцінку та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 вересня 2019 року, в частині визнання невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК України - скасувати, призначивши новий розгляд матеріалів кримінального провадження в Соснівському районному суді м. Черкаси у іншому складі суду.
В частині визнання невинуватими ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України та ОСОБА_8 - ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК України -залишити без змін.

Ухвала, в частині призначення нового розгляду, набирає законної сили з дня проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Ухвала, в частині залишення вироку районного суду без змін, може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4