ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 623/5167/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2070/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 115, 289, 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , без участі потерпілої ОСОБА_10 , належним чином повідомленої про розгляд справи, від якої надійшла заява про розгляд справи без неї, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 11 10 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кепервеєм Білібінського району Магаданської області Російської Федерації, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 10 10 2012 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки, перебуваючого на обліку в Ізюмському МРВ КВІ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6,9 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 309 КК України з призначенням покарання:
-за п.п. 6,9 ч.2 ст. 115 КК України у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
-за ч.1 ст. 289 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до ч.1 ст. 72 КК України переведено 2 роки обмеження волі за вироком від 10 10 2012 року в 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком від 10.10.2012 року з урахуванням положень ч.1 ст. 72 КК України та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з фактичного дня його затримання 29 серпня 2014 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період часу попереднього ув`язнення з 29 08 2014 року по 11 10 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань № 27.
Цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_10 у розмірі 519420 гривень задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду, завдану злочином у розмірі 7420 гривень та моральну шкоду у розмірі 500 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертиз № 989 мб від 14 11 2014 року від 13 11 2014 року, № 990 мб від 13 11 2014 року, № 992 мб від 13 11 2014 року у сумі 5765,76 гривень на користь держави в особі НДЕКЦ ГУМВС України в м. Києві.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертизи № 1725 від 04 09 2014 року у сумі 368,94 гривні на користь держави в особі НДЕКЦ МВС України у м. Харкові.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що у середині липня 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на березі озера, розташованого у лісовому масиві, в районі вул. Павлова у м. Ізюмі, переслідуючи корисливу мету - наживу, скориставшись відсутністю до нього уваги з боку ОСОБА_11 , незаконно заволодів транспортним засобом мопедом «Honda Dio», вартістю 7420,00 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , скоївши раніше незаконне заволодіння транспортним засобом, який належав потерпілому ОСОБА_11 , та будучи викритим потерпілим у скоєнні даного злочину, з метою не повертання грошей за викрадений мопед, тобто з корисливих мотивів та з метою приховати вказаний злочин, вирішив здійснити навмисне вбивство ОСОБА_11 при наступних обставинах. Так ОСОБА_7 , 21 серпня 2014 року, близько 11-30 години, зателефонував ОСОБА_11 та під приводом повернення грошових коштів за викрадений мопед, призначив зустріч останньому у лісовому масиві поблизу вул. Філатова у м. Ізюмі. Заздалегідь маючи намір на навмисне та протиправне спричинення смерті ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ідучи на зустріч, взяв із собою з дому сокиру для скоєння навмисного вбивства. Зустрівши ОСОБА_11 на раніше обумовленому місці, у лісовому масиві поблизу вул. Філатова у м. Ізюмі, ОСОБА_7 , 21 серпня 2014 року, близько 12-00 години наніс останньому кілька ударів сокирою по голові, спричинивши при цьому тілесні ушкодження у вигляді відрубу фрагмента правої тім`яної кістки та вдавленого перелому лівої тім`яної кістки з відходячими від нього лінійними переломами, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя. Від отриманих тілесних ушкоджень на місці настала смерть ОСОБА_11 , тим самим ОСОБА_7 , навмисно та протиправно спричинив смерть іншій особі з корисливих мотивів та з метою приховати інший злочин.

Крім того, ОСОБА_7 повторно, 1 липня 2014 року, у денний час, знаходячись на березі озера, розташованого у лісовому масиві поблизу вул. Шекспіра у м. Ізюмі, зірвав дикорослий кущ коноплі, тим самим, в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, діючи умисно та протиправно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану невисушену), для особистого вживання, шляхом куріння, без мети збуту, яку в подальшому продовжив незаконно зберігати за місця свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 .

29 серпня 2014 року, о 19 - 15 годині, в ході проведення обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , згідно ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 29 серпня 2014 року, працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину, рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 9,9520 грам, який ОСОБА_7 незаконно придбав, виробив і зберігав за вказаною адресою, для особистого вживання, без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 судом присяжних кваліфіковано судом першої інстанції за ч.1 ст. 289 КК України тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, за п.п. 6,9 ч.2 ст. 115 КК України умисне вбивство, тобто навмисне протиправне спричинення смерті іншій особі, кваліфікуючими ознаками якого є спричинення смерті з корисливих мотивів та з метою приховати інший злочин та за ч.2 ст. 309 КК України тобто незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення його потворно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення є таким, що побудоване на припущеннях та вважає, що суд першої інстанції повинен у даному випадку керуватися положеннями ч.3 ст. 62 Конституції України, з якої слідує, що всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого повинні тлумачитись судом на його користь.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 висловив свою незгоду з вироком суду в частині призначеного йому покаранням у виді 14 років позбавлення волі, та вказав про намір надати додаткові доводи після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Вказаний вирок було оскаржено також прокурором, який з урахуванням змінених доводів та з посиланням на неправильне застосування норм Кримінального кодексу України та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі внаслідок м`якості просив про його скасування та про ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 6,9 ч.2 ст. 115 КК України призначити покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому мана. На підставі ч.3 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 289 та ч.2 ст. 309 КК України у зв`язку з закінченням строків давності. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 10 2012 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 просив про застосування до нього положень ст. 49 КК України, та про звільнення його від кримінальної відповідальності за кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 289 та ч.2 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, а також про застосувати щодо нього положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 11 2015 року.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 та просили про задоволення вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , в той час, як проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання заперечували.

Прокурор просила про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, не вбачаючи при цьому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_12 .

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленою про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилася. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавала.

Крім того, захисником ОСОБА_8 який представляв інтереси обвинуваченого ОСОБА_13 у суді апеляційної інстанції було надано клопотання про виклик та допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та про дослідження в ході апеляційного розгляду наступних доказів: ухвали слідчого судді від 29 08 2014 року про проведення обшуку, протокол проведення обшуку від 29 08 2014 року, протокол слідчого експерименту від 02 09 2014 року,заяву ОСОБА_7 про відмову від захисника, журнал відвідування Ізюмського відділу поліції, ухвалу слідчого суддів від 16 07 2016 року про скасування постанови слідчого від 19 06 2016 року, клопотання адвоката ОСОБА_18 , клопотання ОСОБА_7 та запит начальника Ізюмського відділу поліції, ксерокопію газети «ВСЕМ».

Проте, колегія суддів, зважаючи на те, що судом першої інстанції в повній мірі була надана оцінка вказаним доказам та належним чином проаналізовано показання свідка ОСОБА_17 щодо відомих йому обставин кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_7 , вважає за недоцільне проводити повторне дослідження вказаних доказів та допит ОСОБА_17 , враховуючи при цьому положення ст. 404 КПК України та констатуючи, що суд апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України, а незгода сторони захисту з показанням свідка та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Колегія суддів відмовляє також і у задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , враховуючи, що вказані особи не були безпосередніми учасниками інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, в той же час, стороною захисту не надано переконливих доказів, що показання вказаних свідків є такими, що могли б істотно вплинути на обставини кримінального провадження.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисників та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Що стосується тверджень захисників обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , висловлених ними у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, щодо недопустимості та необґрунтованості доказів, покладених в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На думку колегії суддів, при постановленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6,9 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 309 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, інкримінованих йому фактично не визнав, та пояснив, що на початку липня 2014 року він взяв з дому гроші та поїхав на Центральний ринок у м. Ізюмі купувати мопед. По дорозі до АТБ, біля контейнера з запчастинами побачив мопед білого кольору марки «Honda» з табличкою «Продаю», через п`ять хвилин прийшов власник та повідомив, що продає його за 1500,00 грн. Оскільки мопед був в поганому стані, вони зторгувалися на 1200,00 грн. Заплативши гроші, ОСОБА_7 поїхав додому. Невдовзі після того, як ОСОБА_7 стало відомо про вступ на навчання до Харківського технікуму, він зібрався продавати мопед, так як йому були потрібні кошти для навчання. Незабаром він зустрів ОСОБА_19 з її співмешканцем та запропонував їм продати цей мопед, на що вони погодились. Вона відразу сплатила 1000,00 грн. та ще 500,00 грн. через неділю. Приблизно через 10 днів зателефонувала ОСОБА_19 , що до неї прийшов п`яний ОСОБА_11 , зазначив, що цей мопед дуже схожий на його зниклий мопед та требував повернути його. Після чого ОСОБА_7 і ОСОБА_19 договорилися зустрітися з ОСОБА_11 вдома його матері. Але коли прийшли, двері ніхто не відчинив, на дзвінки не відповідав. Приблизно о 22-00 годині знову подзвонила ОСОБА_19 та сказала, що приходив п`яний ОСОБА_11 , требував повернути мопед, а вона замість мопеда продиктувала йому номер телефона ОСОБА_7 та сказала розбиратися з ним. Приблизно через 3-4 дні, до ОСОБА_7 додому приїхав на велосипеді ОСОБА_11 , казав, що бачив у ОСОБА_19 мопед, схожий на його та збирався заявляти в поліцію. Яковенко відмовив ОСОБА_20 звертатися до поліції, домовившись на тому, що ОСОБА_7 віддасть ОСОБА_19 1500,00 грн. а вона віддасть ОСОБА_11 мопед. 21 08 2014 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_11 , запропонував зустрітися. Під час зустрічі ОСОБА_11 був схвильований, вони домовились, що ОСОБА_7 поверне ОСОБА_19 гроші, а вона ОСОБА_11 мопед. Під час розмови ОСОБА_11 постійно хтось телефонував, взявши слухавку він домовився з кимось про зустріч. На цій домовленості і розійшлися.
Потім 29 08 2014 року ОСОБА_7 подзвонив дільничий ОСОБА_16 та сказав, що їм необхідно разом проїхати до відділення поліції. Приїхавши приблизно о 08-00 годині, вони піднялися в кабінет на 2 поверсі, де на них чекали 2 невідомих співробітників поліції, один з яких назвався капітаном, другий полковником. Вони пояснили ОСОБА_7 , що він вбив людину та повинен написати під диктовку всі необхідні документи. На відмову ОСОБА_7 писати, що їм треба, вони почали знущатися над ним, а саме: били, давали якісь таблетки, душили, потім одягли на голову чорний мокрий мішок та били в шию електрошокером до тих пір, доки він не погодився все написати. Потім прийшов ОСОБА_21 і вони вчотирьох поїхали до лісу, де йому показували розташування місця трупа, місцезнаходження капців та сокири, помітивши для легшого запам`ятовування ці місця порожньою пляшкою та зламаною гілкою, а також розказували, яким чином він наносив удари та скоїв убивство ОСОБА_11 . Повернувшись до відділення поліції, вони попрямували до ОСОБА_17 , сказавши йому, що ОСОБА_7 вже все підпише та зробить як треба. Після цього ОСОБА_7 відразу повезли на місце скоєння злочину для проведення слідчого експерименту. На неодноразову вимогу ОСОБА_7 надати йому адвоката, кожного разу йому відмовляли, погрожуючи застосуванням до нього насилля. З приводу наркотичних засобів, які були знайдені вдома у ОСОБА_7 , він зазначив, що дійсно було знайдено якийсь пакет, але він йому не належить та звідки він взявся невідомо.
Проте, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6,9 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаних кримінальних правопорушень, а призначаючи покарання за їх вчинення, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду, зокрема ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого, який по суті, не заперечував того факту, що між ним та ОСОБА_11 був наявний конфлікт з приводу начебто придбаного ОСОБА_7 мопеду. Сам ОСОБА_7 вказав про те, що він відмовляв ОСОБА_11 звертатися до поліції з приводу неповернення ОСОБА_7 мопеда, та запевнив ОСОБА_11 , що поверне ОСОБА_19 грошові кошти за мопед, а ОСОБА_19 , в свою чергу поверне ОСОБА_11 мопед.

Такі показання ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, свідчать про небезпідставність побоювання останнього звернення ОСОБА_11 до поліції та про намір ОСОБА_7 шляхом повернення грошей ОСОБА_19 залагодити його конфлікт з ОСОБА_11 , що був викликаний неправомірними діями ОСОБА_7 щодо привласнення мопеду.

Доводи ж апеляційної скарги автора апеляції та захисників, які представляли інтереси обвинуваченого в суді апеляційної інстанції, щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6,9 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 309 КК України у зв`язку з недопустимістю та неналежністю доказів не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

По епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом:

Показами потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що у її чоловіка ОСОБА_11 в липні 2014 року, точної дати не пам`ятає, вкрали мопед «Honda Dio». Мопед був білого кольору з порваним сидінням. Від чоловіка потерпіла дізналася, що він знайшов чоловіка ОСОБА_7 , який вкрав його мопед та жінку, яка після того купила цей мопед.

Показами свідка ОСОБА_22 про те, що він знає, що у ОСОБА_11 був мопед «Honda Dio», пару разів бачив, як він їздив на ньому в м. Ізюм Харківської області.

Показами свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що в середині липня 2014 року в селі на ринку вона з співмешканцем зустріла ОСОБА_23 та ОСОБА_7 , які запропонували їм купити мопед за 1500 грн. Вона разом із чоловіком поїхали додому до ОСОБА_7 на вул. Павлова в м. Ізюм. ОСОБА_7 викотив мопед «Honda Dio» та сказав, що він належить йому, а також зазначив, що мопед купив у незнайомих людей на ринку біля магазину «АТБ». Свідок купила мопед та почала ним користуватися. Через декілька днів до свідка прийшов ОСОБА_11 та сказав, що мопед належить йому. Свідок повідомила ОСОБА_11 про те, що мопед вона купила у ОСОБА_7 і щоб останній йшов розбиратися до нього.

Показами свідка ОСОБА_24 про те, що ОСОБА_7 дійсно купив мопед за 1200,00 грн. біля АТБ на Центральному ринку, який незабаром продав ОСОБА_19 , до якої приходив ОСОБА_11 та вимагав віддати йому його мопед. Свідок зазначила, що вони повернули ОСОБА_19 гроші за мопед, але вона так і не віддала його ОСОБА_11 , а замість цього продала іншим людям.

Довідкою, що підтверджує вартість мопеда «Honda Dio», яка становить 7420,00 грн.

По епізоду протиправного спричинення смерті іншій людині з корисливих мотивів та з метою приховати інший злочин:

Показами потерпілої ОСОБА_10 , яка зазначила, що декілька разів чоловік ходив до ОСОБА_7 , щоб той віддав гроші, той все переносив зустріч, але потім назначив на четвер 21 08 2014 року, зазначивши, що в цей день він обов`язково поверне ОСОБА_11 всі гроші. В день вбивства 21 08 2014 року близько 09 години ранку ОСОБА_10 разом з чоловіком ОСОБА_11 пішли кожен по своїх справах. Після роботи, приблизно о 14 00 годині потерпіла подзвонила своєму чоловіку, але чоловік їй не відповів. В подальшому вона неодноразово дзвонила ОСОБА_11 , але він не відповідав на її телефонні дзвінки та не прийшов увечері додому, що дуже здивувало та схвилювало потерпілу.

Показами свідка ОСОБА_25 , яка підтвердила, що ОСОБА_11 , її син, 21 08 2014 року вранці прийшов до неї. Приблизно об 11-15 годині йому зателефонували, він поговорив, був схвильований та сказав, що піде узнає за мопед. Об 11-35 годині він пішов. О 12-30 годині вона зателефонувала сину, він відповів та сказав, що скоро повернеться. Більше син на телефонні дзвінки не відповідав.

Показами свідка ОСОБА_11 , який зазначив, що ОСОБА_11 його рідний брат. В 2013 році він купив мопед «Honda Dio». Однак його у брата вкрали, казав, що це « ОСОБА_26 », але хто це такий свідок не знав. Останній раз ОСОБА_11 бачив 21 серпня 2014 року близько 9 години 30 хвилин. Але мати сказала, що йому хтось подзвонив і після цього він пішов. В цей день мати попрохала свідка подзвонити ОСОБА_11 близько 13 години, однак брат не відповів. На неодноразові дзвінки впродовж декількох днів брат також не відповідав. 28 08 2014 року від працівників поліції довідався про те, що знайшли труп його брата.

Показами свідка ОСОБА_27 , яка зазначила, що її син ОСОБА_28 дружив з ОСОБА_11 21 серпня у сина не було грошей на рахунку і він здійснював телефонний дзвінок ОСОБА_20 з її телефону приблизно о 13-25 годині, а також зазначила, що вранці того ж дня ОСОБА_20 дзвонив її сину на його мобільний телефон. Точної години розмови її сина з ОСОБА_20 не пам`ятає.

Показами свідка ОСОБА_22 , який зазначив, що він знає, що у ОСОБА_11 був мопед «Honda Dio», пару разів бачив, як він їздив на ньому в м. Ізюм Харківської області. А також розповів, що 21 08 2018 року йому подзвонив ОСОБА_11 в обідній час, поговорили не довго, зв`язок перервався, таке відчуття було, що ОСОБА_11 когось зустрів.

Показами свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що він здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 . Згідно з ухвалою слідчого судді отриманий дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, а саме до роздруківки телефонних дзвінків на телефони ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 . Всю інформацію, яку отримали від оператора мобільного зв`язку МТС долучили до матеріалів кримінального провадження. Під час проведення слідчого експерименту обвинувачений добровільно розказував та на місці показував механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та де ОСОБА_7 сховав речові докази у справі: капці та сокиру.

Показами свідка ОСОБА_29 , яка повідомила, що випадково зустрівшись на ринку в районі «Поворотки» з матір`ю ОСОБА_7 , та їй повідомила, що її син ОСОБА_26 вбив людину та запропонувала взяти всю провину на себе, пообіцявши часто приїжджати в тюрму, привозити їй передачі та все необхідне. На цю пропозицію ОСОБА_29 погодилася, пояснивши це тим, що їй дуже хотілося випити, а мати ОСОБА_7 купила їй горілки та сигарет. Але в суді ОСОБА_29 казала, що не вбивала ОСОБА_11 , більш того навіть не знала його. А також ОСОБА_29 розказала, що адвокат ОСОБА_18 під час проведення очної ставки кричав на неї, погрожував та примушував її зізнатися у вбивстві ОСОБА_20 .

Показами свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які зазначили, що вони були запрошені працівниками поліції в якості понятих. Під час проведення слідчого експерименту, який розпочався у відділенні поліції та продовжився в лісі, ОСОБА_7 показав місце, де знаходилася канава, в якій знайшли труп ОСОБА_11 , а також точно вказав місця, де він сховав сокиру та капці вбитого ОСОБА_11 , хоча це все відбувалося в лісосмузі. Обвинувачений добровільно давав покази, на нього ніхто не тиснув. Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_7 казав, що спочатку втік з місця скоєння злочину, а потів повернувся, щоб сховати капці та сокиру.

Показами судово-медичного експерта ОСОБА_32 , яка підтвердила правильність складених нею раніше висновків проведення експертиз №423-ІЗ/14 від 30 08 2014 року, №473-ІЗ/14 від 11 10 2014 року та №483-ІЗ/14 від 18 10 2014 року.

Показами свідка ОСОБА_21 про те, що він під час встановлення обставин скоєння вбивства ОСОБА_11 стосовно ОСОБА_7 заходів фізичного та психологічного впливу не здійснював. Останній добровільно під час проведення слідчого експерименту розказував та на місці показував механізм спричинення тілесних ушкоджень та де ОСОБА_7 сховав речові докази у справі: капці та сокиру.

Крім показань потерпілої та свідків вина ОСОБА_7 також підтверджується наступними доказами.

Протоколом огляду місця події від 28 08 2014 року з фото таблицею, в ході якого на відстані 5 м від ґрунтової дороги лівої сторони відносно автошляху Київ Харків - Довжанський напроти будинку №9 по вул. Філатова в м. Ізюм Харківської області в лісосмузі виявлений скелетований череп людини, на якому мається обширний дефект кісткової тканини розміром 15х12см від верхнього краю якого у потиличній області відходить С-образна тріщина. У потиличній області зліва мається неправильної трикутної форми дефект зовнішньої кісткової пластини по верхньому краю якої у напрямку ззаду на перед проходить лінія перелому, від якої відходить 3 додаткові лінії перелому. На ділянках переломів маються нашарування речовини бурого кольору. На відстані1,5 м у лісову смугу розташований фрагмент кістки, який співпадає з формою дефекту у правій потилично-тім`яній ділянці черепу. Під час подальшого огляду прилеглої місцевості на відстані близько 66м у протилежному від будинку №9 по вул. Філатова в м. Ізюм на відстані 10м від лісової дороги виявлена куча піску зі свіжим порушенням зовнішнього слою ґрунту. При знятті зовнішнього слою ґрунту виявлений труп одягнутого невідомого чоловіка без голови. На лівому плечі знаходиться татуювання у вигляді павука. В області шиї мається обширна ранева поверхня в глибині якої вбачаються м`які тканини та м`язи, а також шийний відділ хребта. На трупі надіта барсетка з тканини чорного кольору зі вставками, в який виявлена пачка цигарок «Прилуки» з 5 цигарками, запальничка, фрагмент дроту білого кольору та флеш-карта пам`яті об`ємом 2Gb з написом «Sandisk».

Протоколом пред`явлення трупу для впізнання від 28 08 2014 року, в ході якого ОСОБА_10 в трупі невідомого чоловіка впізнала ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за будовою тіла, одягом, татуюванням на лівому плечі.

Висновком експертизи трупа №2800 ДМ/14 від 28.08.2014 року., згідно з яким при проведенні експертизи черепу не виключається належність його тілу ОСОБА_11 . При цьому, в ході проведення судово-медичної експертизи 1, 2 та 3 шийні хребти не знайдені. Висловитися про предмет, яким було проведено відділення голови від тулуба не представляється можливим у зв`язку з гнильними змінами. Під час проведення експертизи трупу виявлені пошкодження відруб фрагменту правої тім`яної кістки та вдавлений перелам лівої тім`яної кістки. Спричинення тілесних ушкоджень при житті свідчать крововиливи у речовини кісток переламів. Відруб фрагмента правої тьмяної кістки міг утворитися від впливу знаряддя зі значною силою, яке володіє рублячими властивостями. Вдавлений оскільчатий перелам утворився від одноразового впливу тупого твердого предмету з обмеженою поверхнею впливу. Значний об`єм виявлених пошкоджень дозволяє вважати, що причиною смерті явилась травма голови з переломами кісток черепу. Між виявленими пошкодженнями та настанням смертю потерпілого є прямий причинний зв`язок. Враховуючи місце виявлення трупу, пору року, ступінь трупних явищ дає можливість вважати, що смерть невстановленого чоловіка настала за 5-10 суток до часу проведення експертизи трупу. Характер перелому (вдавлений) та наявність відрубу фрагмента кістки вказує на те, що така травма ймовірно всього супроводжувалася пошкодженням головному мозку кістковими відламками та рублячим знаряддям травми.

Протоколом обшуку від 29 08 2014 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 29 08 2014 року, під час якого за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було знайдено та вилучено металеву лопату з дерев`яним держаком з залишками ґрунту у вигляді крупок піску.

Протоколом слідчого експерименту від 29 08 2014 року за участю ОСОБА_7 , в ході якого обвинувачений показав, що 22 серпня 2014 близько 12 години біля грибного ринку зустрівся з ОСОБА_11 щоб вирішити питання щодо повернення викраденого мопеду. Під час розмови між ними виникла сварка, під час якої ОСОБА_11 почав штовхати ОСОБА_7 , після чого останній у відповідь штовхнув ОСОБА_11 та наніс останньому гострою частиною сокири 2 удари в область голови і 3 удари по шиї. Потім присипав тіло ОСОБА_11 піском і втік додому. На другий день ОСОБА_7 повернувся до місця скоєння злочину, на трупі ОСОБА_11 не було голови. Він лопатою, яку взяв з дому, прикопав тіло ОСОБА_11 , забрав капці ОСОБА_11 і прикопав їх в іншому місці. Крім того, забрав у потерпілого мобільний телефон і посвідчення водія, які потім викинув. ОСОБА_7 погодився на місці показати та розказати про скоєне ним вбивство. Приїхавши на місце обвинувачений вказав на ділянку місцевості де вони зустрілися з ОСОБА_11 та показав на місце де він прикопав труп вбитого. Крім того пояснив, що коли на слідуючий день він повернувся, щоб прикопати труп ОСОБА_11 , то він був розритий тваринами та у трупа була відсутня голова. В подальшому ОСОБА_7 показав місця, де він закопав капці потерпілого, які були знайдені та вилучені в присутності понятих. Крім цього, ОСОБА_7 показав місця, де він викинув мобільний телефон та водійське посвідчення, однак майно знайдено не було. В подальшому на питання слідчого, ОСОБА_7 показав місце, де сховав сокиру, яке знаходилося поблизу вул. Шекспіра біля свалки побутових відходів, де під хвоєю була знайдена та вилучена сокира.

Протоколом слідчого експерименту від 02 09 2014 року за участю ОСОБА_7 , захисника та судово-медичного експерта, в ході проведення якого ОСОБА_7 повністю підтвердив свої покази, які ним надані в ході проведення слідчого експерименту від 29 08 2014 року. Крім того, на манекені останній показав механізм нанесення ударів сокирою потерпілому ОСОБА_11 .

Висновком цитологічної експертизи №1076-Ц/2014 від 10.10.2014 року, згідно з яким при проведенні судово-медичної експертизи сокири з дерев`яним топорищем, який вилучений в лісовому масиві поблизу АДРЕСА_2 , виявлені сліди крові людини, в якій виявлений антиген Н, що не виключає можливості її походження від ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .

Висновком додаткової судово-медичної експертизи №473-ІЗ/14 від 11.10.2014 року, згідно з яким виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_11 могли утворитися в результаті механізму нанесення ударів, які вказані ОСОБА_7 в ході проведення слідчого експерименту.

Висновком додаткової судово-медичної експертизи №483-ІЗ/14 від 18.10.2014 року, згідно з яким виявлені на трупі ОСОБА_11 тілесні ушкодження могли утворитися в результаті нанесення ударів сокирою, яка надана для експертизи в якості речового доказу.

Висновком молекулярно-генетичної експертизи №989мб від 14.11.2014 року, згідно з яким ОСОБА_25 , 1955 року народження, може бути біологічною матір`ю особи чоловічої генетичної статі, кров якої виявлена на сокирі (об`єкти 1,3,6,7). Ймовірність даної події складає 99,998%.

Висновком молекулярно-генетичної експертизи №991мб від 13.11.2014 року, згідно з яким встановлені генетичні ознаки (ДНК-профіль) крові людини на шортах (об`єкти 1, 2), які збігаються між собою та належать особі чоловічої генетичної статі.

Висновком молекулярно-генетичної експертизи №990мб від 13.11.2014 року, згідно з яким генетичні ознаки крові людини на сокирі (об`єкти 1,3,6,7) збігаються між собою та не збігаються з генетичними ознаками, встановленими у зразку крові підозрюваного ОСОБА_7 .

Інформацією МТС про вхідні та вихідні дзвінки та СМС повідомлення, згідно з якою 21 08 2014 року об 11-01 годині з номеру мобільного телефону, що належить обвинуваченому, надійшов дзвінок на номер мобільного телефону потерпілого та тривалість розмови складала 46 хв. 21 08 2014 після 12 - 13 год. на дзвінки, які надходили на мобільний телефон ОСОБА_11 , останній не відповідав.

Речовими доказами: капцями, барсеткою із цигарками, які належали потерпілому ОСОБА_11 , лопатою та сокирою, що належать обвинуваченому ОСОБА_7 .

По епізоду незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту:

Показами свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , які були понятими при обшуку місця мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 та бачили, як в кімнаті співробітники поліції знайшли під килимом пакет з речовиною зеленого кольору, який було вилучено, а також лопату, футболки та кросівки ОСОБА_7 .

Протоколом обшуку від 29 08 2014 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 29 08 2014 року, під час якого за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , було знайдено та вилучено газетний згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в сухому та подрібненому стані.

Висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1725 від 04 09 2014 року, вилучена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 9,9520 гр.

Речовими доказами: наркотичним засобом канабісом, вагою 9,9520 гр.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, колегія суддів не вбачає.

Твердження захисників щодо застосування до ОСОБА_7 заходів фізичного та морального тиску зі сторони співробітників поліції не знайшли свого підтвердження та спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, а саме: показами судово-медичного експерта ОСОБА_32 , яка підтвердила, що під час огляду ОСОБА_7 будь-яких тілесних ушкоджень у нього виявлено не було; показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_21 , які вже описані вище; висновком судово-медичної експертизи №423-ІЗ/14 від 30 08 2014 року, згідно з яким у ОСОБА_7 при огляді: на голові, шиї, тулубі та кінцівках будь-яких тілесних ушкоджень не виявлено.

Що стосується твердження захисників щодо необхідності визнання недопустимими доказами протокол проведення слідчого експерименту від 02 09 2014 року, протокол проведення обшуку в помешканні ОСОБА_24 від 29 08 2014 року та висновок судової експертизи наркотичних засобів № 1725 від 04 09 2014 року, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про їх безпідставність, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час проведення слідчого експерименту була присутня захисник ОСОБА_35 та судово-медичний експерт ОСОБА_36 , про що останні поставили свої підписи. Зауважень же від ОСОБА_24 на вказаний протокол не надходило. Крім того, обшук за адресою мешкання ОСОБА_24 відбувався на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 29 08 2014 року за участі понятих, які в судовому засіданні суду першої інстанції зазначили про те, що бачили, як у кімнаті співробітники поліції знайшли під килимом пакет з речовиною зеленого кольору, який було вилучено.

Посилання ж сторони захисту на неналежне упакування та опечатування пакету з речовиною, вилученою під час обшуку 29 08 2014 року спростовується висновком експерта № 1725 від 04 09 2-14 року, відповідно до якого, об`єкт дослідження був наданий нарочним упакованим в прозорий безбарвний полімерний пакет, горловина якого зав`язана ниткою, кінці нитки обклеєні біркою з розмірами сторін 102 мм на 100 мм, на якій є відбиток круглої печатки «Для пакетів №2 Ізюмського МВ ГУМВС України в Х/о» та пояснювальний напис, виконаний від руки стійким барвником синього кольору «пакет №2 газетний згорток з речовиною рослинного походження, вилучений в ході обшуку 29 08 2014 року за адресою: м. Ізюм, вул. Павлова, 11-а. Вказане засвідчене підписами понятих ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , слідчого ОСОБА_37 . Крім того міститься вказівка, що упаковка є цілісною та забезпечує несанкціонований доступ до об`єктів дослідження.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку , що покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, а твердження захисників про недопустимість доказів у справі були предметом перевірки суду першої інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановленим під час кримінального провадження; підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6,9 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 309 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, в частині закриття кримінального провадження з підстав передбачених п.3 ч.1 ст. 284 КПК України не вбачається.

Щодо інших доводів захисників обвинуваченого, які, на їх думку є підставами для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 6,9 ч.2 ст. 115 КК України, то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, при цьому виходить з наступного.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який: раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, згідно з актом судово-психіатричної експертизи № 860 від 22 09 2014 року ознак психозу, недоумства та інших хворобливих психічних розладів не виявляє, може усвідомлювати свої дії та керувати ними, у період часу, коли були вчинені злочини, останній знаходився поза будь-якого тимчасового хворобливого стану психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру за психічним станом на даний час не потребує.

Обставин, які б відповідно до ст. 66 КК України пом`якшували покарання обвинуваченого, встановлено не було.

Обставиною ж, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого визнано рецидив злочину.

На думку колегії суддів усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують його висновків і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просить прокурор.

Висновок же суду першої інстанції щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді 13 років позбавлення волі є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Що стосується вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , підтриманих його захисниками та прокурором щодо застосування щодо нього положень, передбачених ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього за ч.1 ст. 289 та ч.2 ст. 309 КК України, то на думку колегії суддів вони є таким, що підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 289 та ч.2 ст. 309 КК України, події яких відбулися у середині липня та 29 серпня 2014 року.

Пунктом 3 частини 1 ст. 49 КК України регламентовано, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

На даний час строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності сплив, у зв`язку з чим обвинуваченим і було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження за ч.1 ст. 289 та ч.2 ст. 309 КК України у зв`язку з закінченням строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Частиною 4 статті 286 КПК України передбачено, якщо під час здійснення судового провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Оскільки відповідно до ст. 12 КК України кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 289 та ч.2 ст. 309 КК України за якими обвинувачується ОСОБА_7 відносяться до нетяжких злочинів, а станом на 28 вересня 2021 року вже минуло п`ять років з моменту скоєння обвинуваченим вказаних кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає за необхідне закрити провадження у справі за вказаними вище статтями та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності відповідно до вимог ст. 49 КК України, що відповідає положенням п. 1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Аналізуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 серпня 2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено 21 серпня 2014 року, тобто до 20.06.2017 року, а заходи попереднього ув`язнення тривали з 29 серпня 2014 року та продовжували застосовуватися і після 21.06.2017 року, як на тому наголосив у своєму рішенні від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) Верховний суд, то вимога обвинуваченого щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Враховуючи усі вищеперелічені положення, які свідчать на користь апеляційних доводів та вимог обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про задоволення його апеляційної скарги в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання та у зв`язку з фактичним відбуттям обвинуваченим строку покарання вважає за необхідне звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 11 10 2018 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.1 ст. 289 та ч.2 ст. 309 КК України, - скасувати, а кримінальне провадження за вказаними статтями закрити, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Виключити з вироку суду першої інстанції посилання на застосування положень ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за п.п. 6,9 ч.2 ст. 115 КК України до покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 10 2012 року та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 11 2015 року, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29 08 2014 року по 28 09 2021 року включно із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув основне призначене судом покарання та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4