Справа № 742/1243/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/108/22
Категорія - ч.2 ст. 369-2 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові одночасно в режимі відео конференції з Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 000009 від 19 грудня 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2021 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ладан Прилуцького району Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, який працював старшим оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Прилуцького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, учасник бойових дій, зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 369-2 КК України до штрафу у розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень.

Питання про долю речових доказів вирішене відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що приблизно у жовтні 2018 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, обіймаючи посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Прилуцького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, дізнався, що у провадженні слідчого СВ Прилуцького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_9 перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001728 від 17 жовтня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

У подальшому, приблизно у листопаді 2018 року, без виконання будь-якого доручення слідчого щодо розкриття вищевказаного кримінального правопорушення ОСОБА_6 оперативним шляхом встановив особу ОСОБА_11 , як таку, що на його думку, могла скоїти вказане кримінальне правопорушення. У цей час у ОСОБА_6 виник намір на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за вплив на слідчого ОСОБА_9 щодо нездійснення останнім слідчих дій по відношенню до ОСОБА_11 та не притягнення у подальшому його до кримінальної відповідальності.

Приблизно у грудні 2018 року, ОСОБА_6 , з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , викликав останнього до Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області та висловив ОСОБА_11 усну вимогу щодо відшкодування збитків потерпілому та надання неправомірної винагороди самому ОСОБА_6 та слідчому ОСОБА_9 за нездійснення щодо ОСОБА_11 оперативних заходів та слідчих дій та не притягнення у подальшому до кримінальної відповідальності, створивши таким чином умови, за яких ОСОБА_11 вимушений був погодитися з вимогою ОСОБА_6 надати незаконну винагороду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, повідомивши останньому про наявність у нього грошових коштів у сумі 3 000 доларів США та домовившись зустрітися, коли ОСОБА_11 буде мати при собі ці кошти.

Після зустрічі, з метою викриття ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, ОСОБА_11 звернувся із заявою до УСБУ в Чернігівській області та Територіального управління ДБР, розташованого в м. Києві.

У подальшому, 15 січня 2019 року ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_11 та під час розмови з останнім, створивши у нього уяву, що він, як оперуповноважений сектору кримінальної поліції Прилуцького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, має вплив на слідчого Прилуцького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_9 , як особи, уповноваженої на виконання функцій держави, щодо нездійснення останнім стосовно ОСОБА_11 слідчих дій та не притягнення у подальшому до кримінальної відповідальності у рамках кримінального провадження №0001728, внесеного 17 жовтня 2018 року до ЄРДР Прилуцьким ВП ГУНП в Чернігівській області, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, прийняв пропозицію ОСОБА_11 про одержання неправомірної вигоди в сумі 3 000 доларів США за нездійснення стосовно ОСОБА_11 слідчих дій та не притягнення у подальшому до кримінальної відповідальності в рамках кримінального провадження № 0001728.

17 січня 2019 року, близько 10 години 50 хвилин, ОСОБА_6 приїхав на зустріч з ОСОБА_11 на належному йому на праві власності автомобілі марки «Mitsubishi Lancter», державний номерний знак НОМЕР_1 , в м. Прилуки Чернігівської області та, посадивши його на пасажирське сидіння автомобіля, проїхав у бік вулиці Перше Травня в м. Прилуки Чернігівської області.

Зупинивши автомобіль поблизу будинку № 52 по вул. Перше Травня в м. Прилуки Чернігівської області, ОСОБА_6 о 10 годині 55 хвилин одержав від ОСОБА_11 , під контролем працівників правоохоронних органів, неправомірну вигоду в сумі 3 000 доларів США за вплив на слідчого Прилуцького відділу поліції ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_9 за не вчинення ним дій відносно ОСОБА_11 , а саме: не здійснення оперативних заходів та слідчих дій та не притягнення у подальшому до кримінальної відповідальності в рамках кримінального провадження № 0001728, внесеного 17 жовтня 2018 року до ЄРДР Прилуцьким ВП ГУНП в Чернігівській області, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та права на захист обвинуваченого, а провадження щодо нього закрити, за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Аргументує тим, що зміст вироку суду є абсолютно тотожним змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні, при цьому, у ньому повністю відсутнє обґрунтування пред`явленого обвинувачення в частині оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та доведеності його вини.

Вказує на те, що він дійсно знав про те, що у провадженні слідчого СВ Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_9 перебуває кримінальне провадження за фактом спричинення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .. Однак, про кожне кримінальне провадження знає все слідче відділення та працівники розшуку, оскільки про всі кримінальні правопорушення доповідається на нарадах.

Те, що він займався розкриттям вищевказаного кримінального правопорушення не свідчить про злочинний умисел в його діях, оскільки оперуповноважена особа займається розкриттям всіх злочинів, які перебувають на розгляді в Прилуцькому відділку поліції. Він, як оперативний працівник намагався розкрити злочин та встановити особу, яка його скоїла. Тим більше, злочин був вчинений в смт. Ладан, звідки він родом та знає місцевих жителів, що полегшувало йому задачу у встановленні причетної до вчинення кримінального правопорушення особи. При цьому, встановити особу винного його просила ОСОБА_12 , що вона і підтвердила у судовому засіданні під присягою.

У вироку не зазначено, якими саме доказами підтверджується наявність у нього «наміру на одержання неправомірної вигоди», як і не вказано яким саме чином він впливав на слідчого ОСОБА_9 .

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що він викликав ОСОБА_11 до поліції, ні роздруківок телефонних розмов, ні витягів з журналу реєстрації осіб, які заходили до відділку, не має.

Переконаний, що у тому разі, коли він створив для ОСОБА_11 уявлення про те, що має вплив на слідчого, то це шахрайство, але ніяк не інший злочин, який на даний час йому інкримінується. Якщо суд прийшов до висновку, що він вирішив привласнити грошові кошти, то це відповідальність за ст. 190 КК України, як дії особи, яка одержала неправомірну вигоду нібито для здійснення впливу на прийняття рішення уповноваженою особою, але насправді не збиралася цього робити і бажала лише привласнення грошових коштів.

Не заперечує, що на початку судового розгляду він дійсно відмовився від дачі показань, скориставшись своїм правом, гарантованим ст. 63 Конституції України, але вказав, що у подальшому він буде надавати показання, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 19.11.2021. Однак, після вивчення всіх матеріалів кримінального провадження, йому не було надано право надати свої пояснення по даному кримінальному провадженню.

Не погоджується з висновком суду про те, що його відмова від дачі показань у порядку ст. 63 Конституції України може бути розцінена, як захисно-установча в суб`єктивно складній, несприятливій для нього судово-слідчій ситуації, оскільки це його право, гарантоване йому і яким він скористався, при чому скористався він таким правом лише на початковій стадії.

Крім того, аналіз показань всіх допитаних свідків дає підстави стверджувати, що жоден із них не вказав на те, що він мав вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. При цьому, судом не прийнято до уваги показання свідків сторони захисту, які з негативного боку охарактеризували ОСОБА_11 , який просто вирішив помститися йому, як працівнику, який неодноразово ловив його за вчинення кримінальних правопорушень.

Приймаючи до уваги в якості доказів його винуватості зібрані у кримінальному провадженні матеріали, суд залишив поза увагою, що матеріали перевірки СБУ були скеровані на перевірку протиправного діяння, яке полягало у тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_9 вимагали від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 3 000 доларів США за закриття кримінального провадження щодо нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та крадіжки у нього телефону, їх дії попередньо були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України. У подальшому, ця інформація не знайшла свого підтвердження.

Звертає увагу, що заява ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 19.12.2018 та диск з аудіо записом розмови між ним та заявником, прийняті з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. Так, заява є надрукованою, але у судовому засіданні ОСОБА_11 вказував на те, що ніхто нічого не друкував, а диск не був належним чином опечатаний та без підписів, як і всі інші такі диски. Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується також в матеріалах справи відсутній. Наявний тільки рапорт про виявлення кримінального правопорушення та пояснення ОСОБА_11 , але суд не звернув уваги, що органом дізнання не було дотримано вимог ст. ст. 60, 104, 214 КПК України.

Вказує на те, що заява приймалась та ряд слідчих дій були проведені до внесення відомостей в ЄРДР. Оскільки добровільна видача не є слідчою дією, то фактично досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР, не відбувалося.

Суд зазначає, що письмова згода на конфіденційне співробітництво та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій була надана ОСОБА_11 03 січня 2019 року, але насправді така заява була підписана даною особою 03.12.2019, тобто до внесення даних в ЄРДР та не може прийматись до уваги як належний доказ.

Наголошує на тому, що не зважаючи на те, що ОСОБА_11 було роз`яснено, що при виконанні НСРД заборонено провокувати особу на вчинення злочину, останній постійно підбурював його, схиляв до отримання грошових коштів, про що він подав відповідну заяву суду (т. 2 а.с. 160) Фактично ОСОБА_11 виступав агентом-провокатором.

Суд не надав оцінку показанням ОСОБА_11 у протоколі допиту свідка, який підтвердив, що саме він наполягав на тому, щоб він взяв у нього грошові кошти, чим він заплатить їх потерпілому. В той же час, суд мав критично поставитись до показань цього свідка, адже він є зацікавленою особою.

Зазначаючи у вироку, що його умисел був спрямований саме на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення у кримінальному провадженні, суд не звернув уваги, що органом досудового слідства такий його умисел не доведений, жодного впливу на слідчого він не мав та не міг робити. Сам ОСОБА_9 заперечив таку можливість під час допиту в судовому засіданні. Крім того, аналіз дій ОСОБА_9 суд також не зробив.

Щодо огляду та вручення грошових коштів 17 січня 2019 року, то суд залишив поза увагою, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, кому належать грошові кошти в сумі 3 000 доларів США, документи про їх походження відсутні. Оскільки оперативні працівники для цілей проведення негласних слідчих дій використовували грошові кошти, які не належать УЗЕ в Чернігівській області і не є коштами для відповідних цілей, то така процесуальна дія є незаконною, а фактичні дані, отримані в результаті її проведення, не можуть прийматись до уваги в якості належного та допустимого доказу.

Постанова про залучення спеціального підрозділу СБУ для забезпечення проведення слідчих дій та відповідно і грошових коштів також відсутня, що свідчить про незаконність доказів, отриманих за участі співробітників вказаного органу.

З відеозапису обшуку 17 січня 2019 року убачається, що під час проведення обшуку транспортного засобу, був також проведений і його особистий обшук, в той час, як ухвала слідчого судді містила дозвіл виключно на проведення обшуку належного йому автомобіля, чим було допущено порушення вимог ст. 234 КПК України.

Аудіо-, відео контроль були проведені ОСОБА_11 , що вказує на порушення ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», де зазначено, що тільки оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається право здійснювати аудіо-, відео контроль особи тощо. Такими чином, докази отримані в результаті незаконно проведених негласних слідчих (розшукових) дій, не можуть бути визнані належними та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, як такі, що проведені з порушенням норм статей 246-257, 260 КПК України.

Під час проведенні вищевказаних дій його права були обмежені, але на порушення вимог ч. 1 ст. 253 КПК України він про це не був повідомлений. Суд не звернув уваги на такі порушення його прав та поклав в основу вироку докази, отримані з порушенням кримінально-процесуального законодавства.

При призначенні покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України суд врахував дані про його особу, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, але не звернув уваги, що на час, коли йому інкримінується вчинення даного злочину, кримінальний закон передбачав зовсім іншу міру покарання.

З урахуванням того, що вирок суду побудований на припущеннях, а доказів його винуватості стороною обвинувачення не надано, вважає, що кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким за ч. 2 ст. 369-2 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Мотивує тим, що інкримінований ОСОБА_6 злочин відноситься до корупційних, за скоєння якого санкцією ч. 2 ст. 369-2 КК України на момент його вчинення передбачалося покарання у вигляді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Вважає, що покарання у виді штрафу є занадто м`яким та не співрозмірним із заподіяною шкодою охоронюваним інтересам суспільства. Так, встановивши особу, яка на думку ОСОБА_6 , могла бути причетна до скоєння злочину, він ніяких заходів щодо її викриття не вживав, при цьому почав вимагати неправомірну вигоду.

При призначенні покарання судом не було надано належної правової оцінки ступеню тяжкості та характеру суспільної небезпечності вчиненого злочину, не було враховано, що своїми протиправними діями обвинувачений підірвав авторитет правоохоронних органів та загалом органів державної влади. Не мотивовано, яким чином враховані пом`якшуючі покарання обставини знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тобто характеризують саме вчинений злочин, а не тільки особу винного.

На думку прокурора, суспільна небезпека вчиненого ОСОБА_6 злочину полягає в тому, що вона призводить до гальмування соціально-економічних реформ, збільшує соціальну напругу в суспільстві, істотно знижує рівень соціального захисту, формує маргінальну модель поведінки у суспільстві, підриває авторитет органів державної влади.

В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_6 отримав неправомірну вигоду в сумі 3 000 доларів США, що станом на момент вчинення кримінального правопорушення відповідно до курсу НБУ становило 84 000 гривень. В той же час, санкція ч. 2 ст. 369-2 КК України в редакції ЗУ №617-VIII від 22.11.2018, яка діяла на той час, передбачала відповідальність у вигляді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто від 12 750 грн. до 25 500 грн, що вказує на явну не співмірність передбаченого покарання до вчиненого обвинуваченим злочину та може сформувати у суспільстві думку про безкарність винного.

З урахуванням встановлених обставин, у разі призначення ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, неможливо досягти такої мети покарання, як запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами.

При цьому, у відповідності до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження з підстав недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та не погодились з апеляційною скаргою прокурора, яку просили залишити без задоволення, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, просив вирок скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, а також з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд призначив покарання, яке не було передбачено санкцією ч. 2 ст. 369-2 КК України на час вчинення злочину, та призначити покарання виключно у виді позбавлення волі строком на 4 роки, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задовольнити частково, вирок суду змінити в частині призначеного покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Прилуцьким ВП ГУНП в Чернігівській області проводилося досудове розслідування кримінального провадження, внесеного 17 жовтня 2018 року до ЄРДР №0001728, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, за заявою потерпілого ОСОБА_10 , якому були заподіяні тілесні ушкодження.

Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує, що він дійсно знав про те, що у провадженні слідчого СВ Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_9 перебуває кримінальне провадження за фактом спричинення легких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 і це пов`язане саме із специфікою роботи слідчого відділення, оскільки про всі кримінальні правопорушення доповідається на нарадах за участі слідчих та оперативних співробітників.

Заперечуючи наявність злочинного умислу ОСОБА_6 визнає, що займався розкриттям вищевказаного кримінального правопорушення як оперуповноважена особа, виправдовуючи свої дії тим, що він займається розкриттям усіх злочинів, які перебувають на розгляді в Прилуцькому відділку поліції. Він, як оперативний працівник намагався розкрити злочин та встановити особу, яка його скоїла. Тим більше, злочин був вчинений в смт. Ладан, звідки він родом та знає місцевих жителів, що полегшувало йому задачу у встановленні причетної до вчинення кримінального правопорушення особи. При цьому, встановити особу винного його просила ОСОБА_12 , що вона і підтвердила у судовому засіданні під присягою.

При цьому, проявивши ініціативу у кримінальному провадженні, в якому йому доручень не надавали, ОСОБА_6 не доповів слідчому чи керівнику слідчого відділу про встановлення особи, яка причетна до побиття потерпілого, а навпаки, розпочав зустрічатися з особою, яку підозрював у вчиненні кримінального правопорушення та призначати їй зустрічі.

06 грудня 2018 року співробітник ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області відібрав у ОСОБА_11 пояснення з приводу повідомленого факту про вимагання працівниками правоохоронного органу неправомірної вигоди, що стало підставою для попереднього збору інформації.

У подальшому, матеріали перевірки були направлені до слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, де ОСОБА_11 19 грудня 2018 року підписав заяву про вчинення кримінального правопорушення та внесення відомостей до ЄРДР, при цьому, був попереджений за ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину. (т. 1 а. с. 163-166)

19 грудня 2018 року, за фактом вимагання службовими особами правоохоронного органу неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000029. (т. 1 а.с. 150)

Письмова згода ОСОБА_11 на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій, на яку звертає увагу ОСОБА_6 , як на таку, що була надана до внесення відомостей до ЄРДР, а отже не може бути визнана належним та допустимим доказом, датована 03 грудня 2019 року. Тобто, після внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, які були внесені 19 грудня 2018 року.

Однак, фактично вказана у даній заяві дата є явною опискою, і відповідає саме даті 03 січня 2019 року, з урахуванням того, що 04 квітня 2019 року обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні був направлений до суду, у зв`язку з чим невірогідним виглядає факт написання вказаної заяви у грудні 2019 року.

Більш того, колегія суддів приймає до уваги наступні документи, виготовлення та підписання яких було зумовлено саме тим, що ОСОБА_13 погодився на конфіденційне співробітництво, а саме: протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 03 січня 2019 року, постанову про залучення особи до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій від 03 січня 2019 року (т. 1 а. с. 174-175, 176-177).

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що заява про надання згоди на конфіденційне співробітництво була надана та підписана ОСОБА_11 саме 03 січня 2019 року, після відкриття кримінального провадження, є належним та допустимим доказом у справі, так як і всі дані, отримані в результаті такого співробітництва.

Заяві обвинуваченого ОСОБА_6 про вчинення провокації злочину від 25 жовтня 2021 року суд надав належну оцінку під час ухвалення вироку. Суд вірно вказав на те, що установлені у судовому засіданні обставини справи, характер відносин між ОСОБА_6 , як уповноваженою на виконання функцій держави особою, та ОСОБА_11 , як особою, яка раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, не свідчать про здійснення впливу на ОСОБА_6 з боку ОСОБА_11 з метою провокації вчинення злочину.

Підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Так, у кримінальному провадженні, винесеному до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України щодо нанесення легкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , слідчий не надавав ОСОБА_6 , як оперативному працівнику, жодних доручень.

Самостійно, без доручення слідчого, прокурора, оперативний працівник не може займатись будь-якими оперативно-розшуковими заходами для встановлення обставин у кримінальному провадженні, як про це стверджує ОСОБА_6 . Для здійснення будь-яких розшукових заходів спочатку видається доручення слідчого, після чого оперативні працівники проводять його виконання.

Та обставина, що до ОСОБА_6 звернулась його знайома та просила встановити особу, яка спричинила тілесні ушкодження потерпілому, не надавало йому жодних службових повноважень для виклику підозрюваної особи та проведення з нею бесід.

Так, під час досудового слідства та в ході судового розгляду, було беззаперечно встановлено, що ОСОБА_6 вимагав від ОСОБА_11 та отримав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань стало звернення ОСОБА_11 , який з власної волі звернувся до правоохоронних органів з приводу вимагання неправомірної вигоди, розцінюючи розмову з ОСОБА_6 як попередню змову оперуповноваженого зі слідчим за не притягнення його до кримінальної відповідальності.

Зміст багаторазових телефонних розмов обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , а також їх розмов під час особистих зустрічей, спростовують версію про провокацію кримінального правопорушення. Навпаки, наполегливість та цілеспрямованість ОСОБА_6 під час цих зустрічей та розмов, поза розумним сумнівом доводять його умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди.

Аргументи ОСОБА_6 , що сторона обвинувачення та суд не встановили, яким чином він міг чинити вплив на слідчого ОСОБА_9 , а у разі, коли він просто створив уявлення, що має вплив на слідчого, то його дії мають кваліфікуватись як шахрайство, не заслуговують на увагу, як такі, що суперечать змісту частини ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Так, джерелом протиправного впливу, що визначений ч. 2 ст. 369-2 КК України, є особа, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропонує чи обіцяє (погоджується) здійснити вплив за надання такої вигоди.

Оскільки диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК України текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, то поняттям впливу охоплюється, в тому числі, використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

У контексті визначення ознак передбаченого цією нормою складу злочину зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (не підпорядкованими їй і які не перебувають у службовій залежності від неї), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості.

Зміст диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України є достатньо зрозумілим і передбачуваним для обвинуваченого, який як працівник правоохоронного органу не міг не усвідомлювати, що одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення слідчим/ надання особі впевненості, що такий вплив можливий, є суспільно небезпечним кримінально караним діянням та не може розцінюватися як шахрайство.

Посилання обвинуваченого на те, що негласні слідчі (розшукові) дії проведені всупереч вимогам кримінально-процесуального законодавства, оскільки фактично їх виконував не уповноважений співробітник, а ОСОБА_11 , є безпідставними.

Відповідно до пункту 1.7 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні суб`єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу ХІ «Перехідних положень КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства тощо.

Відповідно до п. 1.7.2 Інструкції уповноваженою особою є співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.

В той же час, відповідно до п. 1.9 вищевказаної Інструкції, процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Отже, усі процесуальні документи у даному кримінальному провадженні про проведення негласних слідчих (розшукові) дій щодо ОСОБА_6 , були проведені згідно з вимогами чинного законодавства та без будь-яких порушень, залучені до матеріалів справи, підтверджують факт вимагання та отримання неправомірної вигоди.Будь-яких порушень вимог Інструкції та кримінально-процесуального законодавства, як на це вказує обвинувачений, допущено не було.

ОСОБА_11 не займався збиранням доказів у кримінальному провадженні, не був особою, яка здійснювала контроль за проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, як помилково вважає ОСОБА_6 . Він є заявником, особою, яка звернулась до правоохоронних органів з тих підстав, що у нього вимагали неправомірну вигоду працівники правоохоронного орану, був задіяний у проведенні оперативних заходів на підставі письмової згоди про конфіденційне співробітництво.

У даному випадку саме ОСОБА_11 повинен був вести розмови з ОСОБА_6 та зустрічатися з ним, оскільки грошові кошти отримати повинні були саме від нього і будь-який інший співробітник цю роль виконувати не міг. Відео та аудіоконтроль здійснював не ОСОБА_11 , як того і вимагають положення Інструкції, на його тілі були закріплені відповідні технічні прилади, за допомогою яких оперативні працівники приймали звукові сигнали та здійснювали відеозаписи зустрічей та розмов.

Посилання апелянта, обвинуваченого ОСОБА_6 на незаконність проведення особистого обшуку та вилучення грошових коштів, а також не встановлення походження вручених ОСОБА_11 грошових коштів, також є необґрунтованим.

Відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 17 січня 2019 року, грошові кошти в сумі 3 000 доларів США, які належать СБУ, в кількості тридцяти купюр номіналом по 100 доларів, були оглянуті у присутності понятих та вручені ОСОБА_11 для подальшого використання щодо підтвердження фактичних даних про вимагання у нього неправомірної вигоди співробітником Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_6 (т.1 а. с. 248)

Згідно протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових дій) - аудіо- відеоконтролю ОСОБА_11 та ОСОБА_6 від 12 лютого 2019 року з додатками, складених на підставі ухвали слідчого судді Київського апеляційного суду від 09.01.2019 № 01-45/824/300/2019 та доручення прокурора відділу організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління ДБР, розташованого у м. Києві, було зафіксовано протиправні дії ОСОБА_6 , а саме, як він бере кошти у ОСОБА_11 та перераховує їх.

Протоколом обшуку від 17 січня 2019 року та додатком до нього підтверджується, що був проведений обшук автомобіля марки «Мітсубісі Лансер», державний номерний знак НОМЕР_1 , біля будинку №52 по вул.1 Травня у м. Прилуки Чернігівської області. ОСОБА_6 запропоновано відкрити вказаний автомобіль, після чого останній ключами його добровільно відкрив. Потім ОСОБА_6 було запропоновано надати добровільну згоду на огляд чи обшук автомобіля, на що він відмовив.

З метою збереження майна та речових доказів був проведений невідкладний обшук транспортного засобу. При обшуку у задній кишені пасажирського сидіння автомобіля були виявлені грошові кошти в сумі 3000 доларів США, які описані та вилучені. На запитання про походження виявлених коштів ОСОБА_6 відповів, що не знає. Кошти були зняті на відео, упаковані в пакет, який був опечатаний (т. 1 а.с.249-250).

Данні з протоколу обшуку свідчать про те, що гроші були вилучені у кишені пасажирського сидіння, що був проведений у відповідності до вимог ст. 223 КПК України, а не під час особистого обшуку затриманого, як він на це вказує в апеляційній скарзі, посилаючись на те, що ухвалою слідчого судді був наданий дозвіл на обшук його автомобіля, а не на його особисто.

Після затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 208 КПК України у присутності понятих був здійснений його особистий обшук, після якого він не подав жодних зауважень (т. 2 а. с. 3).

Усі додатки до протоколів слідчих дій у вигляді дисків та флеш накопичувачів були долучені у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону та вірно визнані судом належними та допустимими доказами у справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК стороні захисту був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, були відкриті і матеріали, які стали правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечило можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Твердження обвинуваченого про те, що під час судового розгляду було порушено його право на захист, оскільки суд не надав йому можливості надати свої пояснення, є безпідставним.

Так, після оголошення обвинувального акту та роз`яснення його суті ОСОБА_6 у порядку ст. 63 Конституції України відмовився від дачі показань, вказавши на те, що надасть їх пізніше.

Після обговорення питання про порядок дослідження доказів у справі, судом було ухвалено допитати свідків, дослідити докази та у разі, коли обвинувачений виявить бажання, допитати обвинуваченого.

У судовому засіданні 25 жовтня 2021 року після дослідження всіх доказів об 11 годині 10 хвилин головуюча поставила на обговорення питання щодо наявності зауважень, доповнень та додаткових пояснень.

Ні обвинуваченим, ні його захисником не було виявлено бажання щодо надання будь-яких пояснень, вони не висловили заперечень щодо можливості закінчення дослідження обставин справи та погодились з тим, що суд може перейти до судових дебатів.

У разі, коли обвинувачений бажав надати показання, то мав достатньо можливостей, щоб скористатись своїм правом, чого не зробив, обравши таку стратегію захисту.

Кримінально-процесуальним законом не передбачений обов`язок суду у кожному судовому засіданні з`ясовувати питання про те чи не бажає обвинувачений надати показання суду. У кримінальному провадженні суд виконує роль арбітра та надає оцінку доказам, які подають сторони у кримінальному провадженні та створює цим сторонам рівні умови для витребування чи одержання доказів у справі.

Аналіз зібраних доказів, вказує на те, що суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і постановив мотивоване рішення про доведеність обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України

Критика стороною захисту змісту вироку суду через те, що обставини кримінального правопорушення дублюються повністю судом з обвинувального акту, є безпідставною. Суд визнав обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 доведеним, при цьому нових обставин справи, чи зменшення обсягу обвинувачення не встановив під час судового розгляду, а відповідно і формулювати нове обвинувачення чи змінювати його обставини не міг, в силу вимог ст. 337 КПК України.

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акт, крім випадків передбачених цією статтею. Прокурор обвинувачення не змінював. Підстав надати діям ОСОБА_6 іншу правову оцінку з метою покращення його становища, суд першої інстанції не мав.

За змістом ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене не кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкція ч.2 ст. 369-2 КК України в редакції Закону № 3207 -VI від 07.04. 2011 року, яка була чинною на час інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від 2 до 5 років.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд першої інстанції застосував положення кримінального закону в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 січня 2020 року, і визначив суму штрафу 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень, що більше максимальної межі штрафу, передбаченої санкцією статті, яка була чинною на час вчинення кримінального правопорушення.

Прокурор у кримінальному провадженні просить призначити покарання у виді позбавлення волі з тих підстав, що обвинувачений ОСОБА_6 не заслуговує на покарання у виді штрафу, через те, що протиправна поведінка обвинуваченого призводить до гальмування соціально-економічних реформ, збільшує соціальну напругу в суспільстві, істотно знижує рівень соціального захисту, формує маргінальну модель поведінки у суспільстві, підриває авторитет органів державної влади.

Другим аргументом неправильності призначеного покарання прокурор вважає неправильне застосування кримінального закону, оскільки штраф обвинуваченому призначений в більшому розмірі, ніж передбачала санкція частини статті на час інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_6 поряд із проханням про скасування вироку через недоведеність обвинувачення звертав увагу про неправильність застосування судом кримінального закону в частині призначеного покарання.

За змістом ч.2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Таким чином, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку .

Колегія суддів не погоджується з аргументами прокурора, що покарання у виді штрафу не відповідає суспільній небезпеці вчиненого кримінального правопорушення, збільшує соціальну напругу в суспільстві, істотно знижує рівень соціального захисту, формує маргінальну модель поведінки у суспільстві, підриває авторитет органів державної влади.

По-перше, суму неправомірної вигоди запропонував ОСОБА_11 , який будучи причетним до кримінального проступку, не бажав нічого відшкодовувати потерпілому і намагався уникнути кримінальної відповідальності, про що підтвердив під час судового розгляду. Після того як ОСОБА_6 на це погодився, звернувся до правоохоронного органу з метою його викриття.

По-друге, ОСОБА_6 працював оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Прилуцького відділу поліції, з ненормованим робочим днем і не високою заробітною платою, у той час як особи, які не мають офіційної роботи, мають у своєму розпорядженні значні кошти.

По-третє, на утриманні ОСОБА_6 перебуває двоє неповнолітніх дітей та батьки похилого віку, які потребують його фізичної допомоги та підтримки.

По-четверте, обвинувачений є учасником бойових дій, приймав участь в антитерористичній операції.

З часу вчинення кримінального правопорушення минуло більше трьох років. Він звільнився зі служби в поліції та працює охоронником, нових правопорушень не вчиняв, позитивно характеризується за місцем проживання та місцем роботи, має позитивні соціальні зв`язки та схильності, які вказують на нього як на законослухняного громадянина. Орган пробації зробив висновок про недоцільність застосування до ОСОБА_6 покарання у виді обмеження чи позбавлення волі.

Призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, згідно з п. 4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів.

ОСОБА_6 звільнений з поліції, як такий, що підриває авторитет органів державної влади, і такого дисциплінарного стягнення достатньо для відновлення авторитету державної влади з огляду на посаду, яку обіймав обвинувачений. Більш того, він відразу знайшов роботу, увесь час був зайнятий іншою суспільно-корисною працею, не пов`язаною з державною службою, має родину, позитивні характеристики, і виходячи із принципів законності, справедливості та індивідуалізації покарання, не заслуговує на позбавлення волі.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27 жовтня 2021року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України в редакції Закону № 3207 -VI від 07.04. 2011 року призначити штраф на користь держави у розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_14 АНТИПЕЦЬ ОСОБА_15