Справа № 379/1144/20 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3168/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Таращанського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 18 травня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Цибулів Монастирищенського району Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, освіта професійно-технічна, раніше судимого:

- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 жовтня 2001 року за ч.5 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.141, ч. 2 ст.142, ч.2 ст.215-3, ч.1 ст.263, ст.42 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 вересня 2010 року за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 травня 2011 року за ч.2 ст.289 КК України, із призначенням покарання відповідно до ст.71 КК України, до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2011 року за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України, з призначенням покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України, до 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 14 вересня 2013 року за ухвалою Уманського міського суду Черкаської області від 06 вересня 2013 року умовно-достроково із заміною невідбутого строку 2 роки позбавлення волі на виправні роботи;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, вироком Апеляційного суду м. Києва від 25 травня 2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначено покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; ухвалою Святошинського районного суду від 03 вересня 2019 року звільненого від відбування призначеного основного покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року,-

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення даного злочину.

Ухвалено заставу в сумі 42040 гривень, повернути заставодавцю ОСОБА_10 після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про процесуальні витрати та про речові докази.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він будучи раніше засудженим вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 жовтня 2001 року за ч.5 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.141, ч. 2 ст.142, ч.2 ст.215-3, ч.1 ст.263, 42 КК України, вироком Києво-Святошинським районного суду Київської області від 27 вересня 2010 року за ч.2 ст.289 КК України, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 травня 2011 року за ч.2 ст.289 КК України, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2011 року за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 вересня 2016 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, зміненим вироком Апеляційного суду м. Києва від 25 травня 2018 року, повторно скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, за наступних обставин.

Так, 15 липня 2019 року приблизно о 03 год. 00 хв. ОСОБА_8 перебував по вул. Шкільна с. Дубівка Таращанського району Київської області, де у подвір`ї домогосподарства по АДРЕСА_2 , яке зі сторони вулиці обгороджене металопрофільним парканом та металевими ворітьми з металевою хвірткою, яке належить ОСОБА_11 , на території садиби виявив трактор марки «Foton Lovol ТЕ-244» синього кольору, без державних номерних знаків. В цей час у останнього виник умисел на здійснення незаконного заволодіння вищевказаного трактора. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння вказаним транспортним засобом, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, користуючись відсутністю власника та будь-яких інших осіб, керуючись корисливим мотивом, всупереч волі власника транспортного засобу ОСОБА_11 шляхом відчинення рукою запірного пристрою воріт проник на подвір`я, підійшов до дверей вказаного трактора та, пошкодивши замок у його дверях, проник до кабіни трактора та шляхом зняття замка запалення і перемиканням електродротів, запустив двигун, встановивши таким чином контроль над цим транспортним засобом, після чого на вказаному тракторі поїхав до ангарного приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 , який не був обізнаний у злочинних діях ОСОБА_8 .
Відповідно до висновку експерта № 13-3/402 від 08 серпня 2019 року, ринкова вартість наданого на дослідження трактора «Foton Lovol ТЕ-244» 2018 року випуску, без державних номерних знаків, синього кольору, на рамі якого біля правого переднього колеса наявна табличка з № НОМЕР_1 станом на 15.07.2019 року могла становити 186067,02 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, в якій з урахуванням змін, він просить вирок Ставищенського районного суду Київської області від 18 травня 2021 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що під час судового розгляду як свідка було допитано ОСОБА_12 , який показав, що під час огляду його складу з відеозйомкою, він сказав неправдиво, про те, що йому цей трактор пригнав ОСОБА_8 , бо боявся, оскільки йому перед цим хтось з поліцейських сказав, що якщо він не скаже цього то посадять його. Також судом було досліджено протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.01.2020 за його участю. В протоколі зафіксовано, що свідок ОСОБА_12 впізнає особу на фото №3, а саме ОСОБА_8 , який 15.07.2019 року пригнав до його ангарного приміщення трактор «Foton Lovol TE-244» синього кольору, без д.н.з. В протоколі також вказано, що свідок ОСОБА_12 зазначив, що може впізнати особа, яка пригнала йому трактор за характерними ознаками обличчя.

Однак, суд взяв до уваги лише показання свідка ОСОБА_12 відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України, надані в судовому засіданні, а протокол пред`явлення особи для впізнання за його участю не прийняв як доказ та не врахував під час постановлення рішення, посилаючись на те, що покази свідка ОСОБА_12 прямо суперечать відомостям, що містяться у протоколі впізнання.

Проте прокурор вважає такі висновки суду першої інстанції необґрунтованими, оскільки під час судового розгляду свідок ОСОБА_12 , під час допиту та проведення за його участю впізнання за фотознімками, тобто першочергових слідчих та процесуальних дій, був повідомлений про кримінальну відповідальність. Однак, під час судового розгляду змінив свої покази, що дає підстави критично ставитися до його свідчень. Також свідок ОСОБА_12 , в своїх показах під час судового розгляду вказував на те, що на нього здійснювався тиск з боку поліції щодо надання певних показів. При цьому, усвідомлюючи протиправність дій працівників поліції, не звернувся до правоохоронних органів для захисту своїх інтересів. Разом з тим, судом досліджено додаток до протоколу обшуку від 16.07.2021 року - відеозапис, який проводився по АДРЕСА_3 в приміщенні, що належить ОСОБА_12 , за участю останнього. Під час дослідження відеозапису до протоколу обшуку встановлено, що викрадений трактор йому пригнав саме ОСОБА_8 , вказане свідчить, що будь-якого тиску на свідка ОСОБА_12 не було.

Також прокурор зазначає, що судом досліджено та визнано допустимим доказом протокол огляду від 18.07.2019 року, під час якого проведено огляд трактора «Foton Lovol TE-244» синього кольору, без д.н.з на території майданчику тимчасового тримання транспортних засобів Таращанського відділення поліції. З вказаного трактора вилучено три недопалки цигарок «Marlboro», пусту пачку з під цигарок біло-жовтого кольору з написом «Marlboro».

Також під час судового розгляду досліджено протокол обшуку від 26.07.2019 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Таращанського районного суду від 24 липня 2019 року, під час якого в домогосподарстві по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 , вилучено станок для бриття синьо-білого кольору «Gillette», станок для бриття синьо-білого кольору «Gillette», зубну щітку білого кольору з рожевою смужкою, зубну щітку світло зеленого кольору, зубну щітку білого кольору з синіми та зеленими смужками, зубну щітку червоного та білого кольору, камінь для чищення шкіри.

Судом першої інстанції досліджено та визнано допустимим доказом висновок експерта за наслідками проведеної судової молекулярно-генетичної експертизи від 10.12.2019 року №10-1809, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Таращанського районного суду від 16.10.2019, відповідно до якої для дослідження експертам було надано зразок букального епітелію ОСОБА_12 , три недопалки цигарок «Marlboro», вилучені під час огляду трактора, та вилучені під час обшуку 26.07.2021 року два станки для бриття, чотири зубні щітки. Згідно з даним висновком генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на лезі станка для бриття синьо білого кольору «Gillette», на ручці зубної щітки білого кольору з рожевою смужкою , на ручці зубної щітки світло зеленого кольору, вилучених за місцем проживання ОСОБА_8 та поодиноких клітин з ядрами, виявлених на недопалку цигарки «Marlboro», збігаються між собою та належать невстановлені особі чоловічої генетичної статі і не збігаються із зразком букального епітелію ОСОБА_12 .

Суд визнав вищевказані докази допустимими, проте зазначив, що враховуючи, що для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи відповідні зразки у самого обвинуваченого не відбирались, не вбачає в них жодних відомостей, які б окремо чи у сукупності та взаємозв`язку доводили вину обвинуваченого ОСОБА_8 . Також суд першої інстанції зазначив, що за місцем проживання ОСОБА_8 тривалий час не проживає. Проте в матеріалах кримінального провадження є довідка, видана виконавчим комітетом Цибулівської селищної ради, про те, що ОСОБА_8 дійсно зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 . Вказані обставини свідчать про те, що речі вилучені під час обшуку за вказаною адресою, належать саме ОСОБА_8 . Враховуючи викладене, на думку прокурора, зазначені докази в сукупності свідчать про те, що даний злочин вчинено саме обвинуваченим.

Крім того, апелянт зазначає, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 вказував на те, що в ніч з 14 на 15 липня 2019 року він ночував у Софіївській Борщагівці у своєї колишньої дружини ОСОБА_13 , оскільки 15.07.2019 року у нього було судове засідання в Святошинському районному суді м. Київ по звільненню його від відбування покарання по амністії. Проте вказане суперечить матеріалам кримінального провадження, оскільки вони містять ухвалу Святошинського районного суді м. Києва від 03.09.2019 року про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Прокурор вважає, що суд першої інстанції допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу показанням обвинуваченого та свідка, та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності, ухвалив невмотивований вирок, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу частково та просила скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 щодо необґрунтованості апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково із наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обґрунтовуючи свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_8 суд зазначив, що обвинуваченого слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме незаконному заволодінні транспортним засобом, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У той же час в резолютивній частині вироку суд зазначив про виправдання обвинуваченого у зв`язку з недоведеністю вчинення даного злочину, тобто підставу, передбачену п.1 ч.1 ст.373 КПК України.

Отже, суд зазначив дві самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст.373 КПК України.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.9, ч.1 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Таращанського відділу Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ставищенського районного суду Київської області від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :