Номер провадження: 11-кп/813/1796/21
Номер справи місцевого суду: 521/7665/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000019 від 10.02.2020 за апеляційною скаргою прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 17.06.2021 відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, працюючого звуко-інженером в ТОВ «Прес Л», одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України та йому призначено покарання із застосування ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн. без конфіскації майна.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу у відношенні ОСОБА_7 у вигляді застави залишено без зміни, після вступу вироку в законну силу запобіжний захід у вигляді застави визначено скасувати, повернувши розмір застави заставодавцю.
Визначено повернути ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , суму внесеної застави у розмірі 105100 /сто п`ять тисяч сто/ гривень, внесеної за підозрюваного ОСОБА_7 , провадження по справі № 1-кс/522/2738/20, справа № 522/2359/20; відповідно до квитанції № ПН 2501 від 12.02.2020.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне переміщення через митний кордон України особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку переміщення наркотичних засобів через митний кордон України, знаходячись у м. Москві Російської Федерації (точні час та місце слідством не встановлено), за невстановлених обставин придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою у висушеному стані 0,45 г, який у подальшому заховав у пакет від тютюну, змішавши його з тютюном, та помістив у внутрішню кишеню свого рюкзака чорно-сірого кольору серед особистих речей, для ускладнення його виявлення співробітниками митних і правоохоронних органів при здійсненні митного контролю, з метою його подальшого незаконного переміщення з м. Москви Російської Федерації (через м. Мінськ Республіки Білорусь) до м. Одеси з приховуванням від митного контролю.
Згодом, 10.02.2020 о 13:30 годині ОСОБА_7 , слідуючи з м. Москви Російської Федерації, до України у якості пасажира літака авіакомпанії «BELAVIA» рейсом № В 2849 сполученням «Мінськ Одеса», незаконно перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення «Одеса» Одеської митниці ДФС (Міжнародний аеропорт «Одеса») особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою у висушеному стані 0,45 грамів прихований серед тютюну у пакеті у внутрішній кишені свого рюкзаку чорно-сірого кольору серед особистих речей, не задекларувавши зазначену речовину у встановленому порядку при здійсненні митного контролю, чим завершив незаконне переміщення вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу через митний кордон України.
Відповідно до експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 360-Х, надана на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою у висушеному стані 0,45 грамів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на таке:
- призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає інтересам суспільства в частині забезпечення принципу визначення необхідного і достатнього для виправлення особи покарання, яке в подальшому сприятиме попередженню вчинення аналогічних кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами:
- відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 305 КК України є тяжким, за його вчинення, за умови переходу до більш м`якого виду покарання ніж передбачено санкцією статті може бути призначено покарання у виді штрафу у розмірі від 10 до 25 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто від 170 000 до 425 000 грн;
- судом було призначено покарання, яке не передбачено санкцією статті, застосовуючи положення ст. 69 КК України окрім переходу з покарання у виді позбавленні волі до більш м`якого покарання у виді штрафу та зменшив його розмір, тим саме фактично двічі застосував пом`якшення покарання щодо виду і щодо розміру покарання;
- обставини, які визнані судом підставою для застосування ст. 69 КК України, зокрема, визнання провини, щире каяття, відсутність судимості, наявність роботи, позитивну характеристику за місцем проживання та той факт, що обвинувачений допомагає хворій сестрі не можна вважати таким, що істотно знижують суспільну небезпеку особи обвинуваченого і вчиненого ним злочину;
За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просив: скасувати оскаржуваний вирок від 17.06.2021 та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 15 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 255 000 грн. В іншій частині вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , та просив її задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми закону відповідає з огляду на наступні обставини.
Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого його злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.
Що стосується доводів прокурора про надмірну суворість призначеного покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.
Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Ефективність покарання визначається тим, наскільки воно є законним, обґрунтованим і справедливим. Правильне призначення покарання є не тільки важливим засобом боротьби зі злочинністю, а й запобігає вчиненню інших злочинів.
Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеристику особи обвинуваченого, зокрема, той факт, що ОСОБА_7 офіційно працює. за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно, одружений, фактично доглядає та фінансово допомагає тяжко хворій сестрі, врахував обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав повне визнання вини, щире каяття та відсутність судимостей.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом 1-ої інстанції встановлено не було.
За таких обставин, прийнявши до уваги всі викладені вище обставини суд 1-ої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про можливість застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання з переходом до іншого більш м`якого основного покарання не зазначеного в санкції статті та без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Вказана норма закону передбачає, що у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на тяжкість покарання.

На виконання зазначених вимог КК України, судом 1-ої інстанції було зазначено про три обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого та відповідні дані про особу обвинуваченого, а саме факт того, що ОСОБА_7 офіційно працевлаштований, одружений, за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно, фактично доглядає та фінансово допомагає тяжко хворій сестрі.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора відносно того, що оскільки відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 305 КК України є тяжким, за його вчинення, за умови переходу до більш м`якого виду покарання ніж передбачено санкцією статті може бути призначено покарання у виді штрафу у розмірі від 10 до 25 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, оскільки відповідно до вимог ст. 69 КК України положеннями загальної частини КК України, щодо покарання у виді штрафу є ст. 53 КК України.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що судом 1-ої інстанції при призначення покарання у виді штрафу були дотримані вимоги КК України щодо визначення його розміру.
Окрім того, апеляційний суд оцінює критично доводи прокурора відносно того, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає інтересам суспільства, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, та вважає, що з огляду на характеристику особи обвинуваченого, ту обставину, що шкода була завдана лише державним інтересам, цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті призначенням йому достатнього покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, без конфіскації майна.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що призначене покарання є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни оскарженого вироку.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 17.06.2021 у кримінальному провадженні № 0000019 від 10.02.2020 яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4