ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/130/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 187 КК України
ВИРОК
іменем України

20 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0002743 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19.10.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України і призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано обвинуваченого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законом порядку обігу вогнепальної зброї та боєприпасів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, приблизно на початку жовтня 2019 року, перебуваючи на вул. Кримській у м. Херсоні (більш точне місце та час під час досудового розслідування встановити не вдалось) незаконно, без передбаченого законом дозволу, шляхом присвоєння знайденого придбав револьвер, який є гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю, восьмизарядним револьвером, виготовленим шляхом переробки саморобним способом 6-мм газового револьвера моделі «OLYMPIC 6», № НОМЕР_1 , італійського виробництва та придатний до проведення пострілів патронами калібру 5,6 мм кільцевого запалювання, а також чотири однотипні патрони, які є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї 5,6 мм. спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалювання, що виготовлені заводським способом та придатні до стрільби. В подальшому вказаний восьмизарядний револьвер і чотири патрони до нього ОСОБА_10 носив при собі без передбаченого законом дозволу, до моменту виявлення та вилучення зазначеного револьвера і чотирьох патронів працівниками поліції під час особистого обшуку, проведеного 18.10.2019 року в період часу з 23:09 години до 23:40 години на ділянці місцевості, що розташована на вулиці між будинком №20 та будинком №22 по вул. Чорноморській в м. Херсоні.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_7 18.10.2019 року близько 05:00 години, знаходячись у публічно доступному місці в приміщенні закладу із випуску та проведення лотерей «СПОРТ ЛОТО» підприємства зі 100% іноземними інвестиціями «Українська Національна Лотерея», яке працює цілодобово, сім днів на тиждень, розташоване за адресою: м. Херсон, вул. Миру, 7, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел на протиправне відкрите заволодіння чужим майном, шляхом розбійного нападу, із корисливих мотивів, погрожуючи заподіяти фізичне насильство, яке було небезпечним для життя та здоров`я особи в момент заподіяння, а саме: під загрозою застосування револьвера спорядженого чотирма патронами, який потерпіла ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_12 сприйняли як справжній, у разі невиконання вимог щодо передачі йому грошових коштів з каси закладу, здійснив напад на ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . Однак з незалежних від його волі причин, заволодіти вказаним майном йому не вдалося, оскільки його дії були припинені потерпілими. Після цього ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину, але невдовзі був затриманий працівниками поліції.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України, та приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням випробування, своє рішення належним чином не мотивував. Поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та звільнившись з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та із застосуванням вогнепальної зброї вчинив розбійний напад на потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , тобто вчинив два тяжких умисних злочини. За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, з 1996 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, офіційно не працевлаштований.

Судом безпідставно враховано в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого - повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, оскільки ОСОБА_7 свою вину визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронного органу, жодних активних дій, спрямованих на розкриття злочинів не вчиняв. Зазначає, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеня тяжкості та обставин вчинених кримінальних правопорушень, суспільної небезпечності цих діянь, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Кримінальне провадження розглядається в апеляційному порядку за відсутності потерпілих, неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Вирок суду в частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених судом обставин та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу та за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), в апеляційній скарзі не оспорюється, тому апеляційним судом в силу ч. 2 ст. 404 КПК України в цій частині не перевіряється.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Висновок суду про доцільність застосування положень ст. 75 КК України має бути належним чином вмотивований у вироку.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині.

При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Суд апеляційної інстанції, ретельно перевіривши доводи сторони обвинувачення про неправильне застосування судом ст. 75 КК України, дійшов висновку про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції обвинуваченого від суспільства і вважає рішення суду першої інстанції про застосування ст. 75 КК України неправильним, а призначене ОСОБА_7 покарання м`яким.

Мотивуючи свої висновки щодо доцільності звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, суд послався на те, що ОСОБА_7 р аніше хоча і притягувався до кримінальної відповідальності, проте всі судимості на день розгляду провадження погашені, має постійне та зареєстроване місце проживання, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте з 1996 року перебуває на обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується позитивно, тяжкість захворювань ОСОБА_7 , дійсної матеріальної шкоди злочином не завдано, потерпілі претензій матеріального або морального характеру не мають, обвинувачений свою вину визнав в повному об`ємі, жодних перешкод під час досудового розслідування не чинив, не намагався уникнути відповідальності. Протягом судового розгляду та на стадії досудового розслідування давав чіткі та послідовні показання, не спотворюючи дійсних обставин справи та не вживаючи заходів до уникнення кримінальної відповідальності. Встановив пом`якшуючі покарання обставини повне визнання вини та щире каяття ОСОБА_7 , а також активне сприяння розкриттю злочину.

Разом із тим, ці висновки не в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи.

Суд не звернув належної уваги на те, що ОСОБА_7 вчинив два кримінальних правопорушення, які є тяжкими умисними, його злочинні дії були припинені з незалежних від його волі причин через активних супротив потерпілих та сприяння відвідувача, який кликав на допомогу, а у подальшому - викриті працівниками правоохоронних органів.

Суд залишив поза увагою негативу репутацію обвинуваченого, який схильний до вживання наркотичних речовин, підтримує зв`язки з особами антисоціальної поведінки (а.п. 116), не приділив достатню увагу висновку органу пробації (а.п. 132-134), згідно із яким виправлення ОСОБА_7 без реального відбування призначеного покарання становить дуже високий рівень ризику повторного вчинення кримінального правопорушення та дуже високий рівень ризику небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб). Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_7 з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_7 не має законних джерел доходів, тривалий час з 1996 року перебуває на обліку у нарколога з розладом психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів та синдромом залежності (а.п. 103), що може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням засудженого в умовах ізоляції.

Суд безпідставно як на підставу для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням послався у вироку й на те, що дійсної матеріальної шкоди злочином не завдано, потерпілі претензій матеріального та морального характеру не мають, оскільки вказана обставина жодним чином не зменшує як суспільної небезпеки особи винного, як і ступеня тяжкості вчинених злочинів та вказаний факт не пов`язаний з діями самого обвинуваченого.

Не погоджується й колегія суддів з посиланням як на підставу для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на незадовільний стан його здоров`я, наявність хронічних захворювань, оскільки вказаний факт жодним чином не стримав останнього від вчинення умисних тяжких злочинів.

Погашення попередніх судимостей, позитивна характеристика за місцем проживання, від голови Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку (а.п. 117) наявність постійного та зареєстрованого місця проживання, не перебування ОСОБА_7 на обліку у лікаря психіатра, наявність інвалідності 3 групи, визнання вини та сприяння у розкритті злочинів не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи та вчинених злочинів та беззаперечно б давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з наведеного, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням слід вважати явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, необхідністю застосувати більш суворе покарання.

На підставі вказаних норм кримінального процесуального закону, зважаючи на тяжкість вчинених злочинів, вище викладені відомості про особу винного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із ухваленням нового вироку.

При цьому, наявність обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочинів, інвалідності 3 групи, відсутність обставин, що його обтяжують дає підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 187 КК України на мінімальний строк та строк, ближчий до мінімального відповідно, встановлений судом першої інстанції, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З наведених підстав, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2, 4 ч. 1 ст. 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19.10.2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 18.10.2019 року по 21.10.2019 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4