Справа №736/362/16-к. Провадження №11-кп/824/486/2021. Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368-3 КК України. Суддядоповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

13 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 11 червня 2018 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6 ,
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0000028, внесеному до ЄРДР 08.02.2016 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Корюківка Чернігівської області, з вищою освітою, працюючого головою правління Корюківського споживчого товариства, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, несудимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та виправданий.

Вироком ухвалено, що процесуальні витрати у кримінальному провадженні у сумі 1100,50 гривень на залучення експерта підлягають компенсації за рахунок коштів держави.

Також цим вироком ухвалене рішення про визначення долі речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000028, складеним старшим слідчим СУ ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_9 та затвердженим прокурором відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 28.03.2016 року, ОСОБА_8 висунуто обвинувачення в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, за наступних обставин.

Так, відповідно до висунутого обвинувачення, ОСОБА_8 перебуваючи з 25.10.2013 року на посаді голови правління Корюківського споживчого товариства (, м. Корюківка, пров. Вокзальний, 5), на підставі ч. 2 ст. 5 Закону України «Про споживчу кооперацію» та п.п.1.1, 2.1 (г), 6.7, 6.8 Статуту Корюківського споживчого товариства, прийнятого зборами уповноважених членів Корюківського споживчого товариства 21.05.2013 року, являвся службовою особою юридичної особи приватного права, уповноваженим одноосібно приймати рішення з поточних питань діяльності споживчого товариства та без довіреності, зокрема, представляти споживче товариство у взаємовідносинах з юридичними і фізичними особами, від імені споживчого товариства підписувати договори (угоди), контракти, здійснювати контроль за їх виконанням.

У середині січня 2016 року на звернення ОСОБА_10 з приводу можливості укладання договору оренди приміщення з метою розміщення місця для торгівлі одягом ОСОБА_8 повідомив, що готовий укласти з ним від імені Корюківського споживчого товариства договір оренди приміщення частини магазину № 1 (торговий зал площею 65 м2), розташованого за адресою АДРЕСА_1 . При цьому, ОСОБА_8 , з метою збагачення, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи надані йому повноваження, висловив ОСОБА_10 прохання, окрім внесення орендної плати в касу споживчого товариства, надати йому особисто за укладання договору оренди приміщення для торгівлі неправомірну вигоду в розмірі 3500 грн., на що ОСОБА_10 погодився. У подальшому, 15.02.2016 року близько 14 години ОСОБА_8 , перебуваючи на робочому місці в будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , надав вказівку головному бухгалтеру споживчого товариства ОСОБА_11 підготувати договір між Корюківським споживчим товариством (орендодавець) та ФОП ОСОБА_10 (орендар) здачі в оренду частини магазину № 1 (торговий зал площею 65 м2), розташованого за адресою АДРЕСА_1 , з датою укладання та терміном дії з 20.02.2016 року до 31.03.2016 року та розміром орендної плати в сумі 3500 грн., а також акт приймання-передачі основних засобів за вказаною адресою в операційну оренду. Зазначені документи він того ж дня підписав як керівник товариства та скріпив печаткою Корюківського споживчого товариства.

Цього ж дня, приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 вийти з приміщення Корюківського споживчого товариства та підійти до належного ОСОБА_8 автомобіля «Skoda Superb», з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який знаходився біля приміщення Корюківського споживчого товариства. Після цього, о 14 годині 38 хвилин, знаходячись біля вказаного автомобіля ОСОБА_8 відкрив передні дверцята автомобіля та надав вказівку ОСОБА_10 покласти на праве переднє сидіння обумовлену раніше неправомірну вигоду в сумі 3500 грн. за укладання договору оренди приміщення, належного Корюківському споживчому товариству, що ОСОБА_10 виконав.

Викладені в обвинувальному акті встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення і формулювання обвинувачення умисних дій ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Вирок у кримінальному провадженні №0000028, внесеному 08.02.2016 р. до ЄРДР, вмотивований тим, що допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши надані в розпорядження суду докази, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність наданих сторонами доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, керуючись своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, суд прийшов до висновку, що докази надані стороною обвинувачення є допустимими, тобто такими, що отримані у порядку визначеному Законом, однак неналежними.

Зокрема, як зазначив місцевий суд, стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу прийняття правлінням рішення про надання згоди на укладення договору оренди приміщення по АДРЕСА_1 , а тому ОСОБА_8 , підписуючи договір оренди діяв поза межами наданих йому службових повноважень. З огляду на викладене суд не може погодитися з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, вважаючи його необґрунтованим та незаконним прокурор відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, за змістом якої просить вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 11 червня 2018 року скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на два роки.

Вказує, що суд в порушення вимог кримінального процесуального закону свій висновок про непричетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення побудував на однобоко досліджених доказах, яким не надав належної правової оцінки та виправдовуючи останнього вказав, що надані стороною обвинувачення докази є допустимими, однак неналежними.

Зазначає, що на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину надано наступні докази, які досліджено в суді першої інстанції: заява ОСОБА_10 , протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, протокол обшуку автомобіля, статут Корюківського споживчого товариства, рішення правління споживспілки про призначення ОСОБА_8 на посаду голови, договір оренди між товариством та ОСОБА_10 , акт приймання передачі майна в операційну оренду, квитанцію про сплату ОСОБА_10 орендної плати, речові докази, протоколи допиту свідків.

Вважає, що всі зазначені докази містять відомості про обставини, які мають значення для кримінального правопорушення та підтверджують наявність обставин, які підлягають доказуванню, тобто є належними, отже висновок місцевого суду про їх неналежність є надуманим та безпідставним.

Також зазначає, що судом досліджено протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Згідно якого ОСОБА_8 , обіймаючи посаду голови правління Корюківського споживчого товариства 15.02.2016 року отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 3500 грн., за підписання договору оренди торгівельного приміщення. Однак, суд першої інстанції не надав жодної оцінки зазначеному доказу, більше того виправдовуючи ОСОБА_8 вказав, що він мав право підписувати договори лише за наявності рішення правління споживчого товариства, а за відсутності такого ОСОБА_8 при підписанні договору з ОСОБА_10 вийшов за межі своїх повноважень.

На думку прокурора, є хибним висновок суду про те, що склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України утворює прийняття службовою особою неправомірної вигоди лише за правомірні діяння, що випливають з її службових повноважень. Незважаючи на те, що ОСОБА_8 підписав договір з порушенням порядку, встановленого статутом товариства, не отримавши згоду правління, його дії пов`язані з використанням службового становища та наданих йому повноважень.

В підсумку зазначає, що судом встановлено факт вчинення злочину, однак за недоведеності того, що злочин вчинено ОСОБА_8 останнього виправдано. При цьому, висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 суперечить його ж висновку про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Заперечення на подану апеляційну скаргу

Адвокат ОСОБА_7 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 , подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких просить залишити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Вважає, що висновки суду першої інстанції є обґрунтованими, оскільки ОСОБА_8 не є суб`єктом ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_7 які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги; пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора; дослідивши повторно, за клопотанням прокурора ОСОБА_6 , частково докази по справі; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів є безпідставним, виходячи з наступного.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Мотивувальна частина виправдувального вироку за вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні. Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази та порядок їх отримання, навів докладний аналіз досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв`язку. Зокрема, суд першої інстанції, з дотриманням принципу безпосередності, дослідив і проаналізував показання виправданого, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , перевірив письмові докази у провадженні та інші документи, зміст яких відображено у вироку.

Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 , а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Зокрема, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_8 обвинувачення, допитав безпосередньо свідків, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Так, з матеріалів кримінального провадження та виправдувального вироку вбачається, що в ході судового розгляду ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав повністю та пояснив, що відповідно до статуту він не є службовою особою Корюківського споживчого товариства та не уповноважений на керування та розпорядження власністю товариства, це віднесено до компетенції правління товариства. При цьому він не мав права на укладання договору оренди приміщення магазину по АДРЕСА_1 . Укладання договору не входило до кола наданих йому повноважень. Вказане приміщення не могло бути передане в оренду, так як вже перебувало в оренді у ФОП ОСОБА_16 . Обвинувачений вважає, що відносно нього організована провокація злочину. Гроші у ОСОБА_10 він не брав, а ОСОБА_10 їх йому підкинув. Договір оренди, який він підписав з ОСОБА_10 є недійсним та не породжує будь-яких правових наслідків. Вважає, що ОСОБА_10 вдався разом з працівниками правоохоронних органів до провокації злочину.

Зазначених показань ОСОБА_8 дотримався і в ході апеляційного перегляду даної справи.

Натомість, ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, так які були досліджені судом першої інстанції є:

- показання свідка ОСОБА_10 , який показав, що з обвинуваченим він познайомився приблизно два роки тому у м. Корюківка у приміщенні Корюківського споживчого товариства, коли шукав приміщення для торгівлі. ОСОБА_8 запропонував свідку приміщення, останній його подивився, воно йому підійшло. Приміщення магазину було зайняте, але обвинувачений сказав, що поговорить, і частину його звільнять. ОСОБА_8 назвав ціну за оренду приміщення, яка складалась з 3500 грн. які потрібно було заплатити в касу та 3500 грн. останньому за те, що він підпише договір оренди. Зрозумівши, що з нього вимагають неправомірну вигоду, обурившись він звернувся до поліції. Працівники поліції відібрали у нього відповідну заяву, потім викликали на допит, де свідок все розповів та надав згоду на проведення слідчих дій. Зазначив, що грошові кошти належали особисто йому. Слідчий взяв гроші, необхідні для слідчих дій, у сумі 3500 грн. для обвинуваченого, при понятих їх помітили, просвітили. Коли свідку в поліції вручали кошти, при цьому складалися якісь документи, але він не пам`ятає, які саме, свідок їх також підписував. Гроші він поклав у сумку, приїхав до м. Корюківки та пішов до обвинуваченого. Коли він вдруге прибув на зустріч до ОСОБА_8 на призначену дату, останній спитав: «Ты заряжен?», на що свідок відповів, що все нормально. Після чого вони почали спілкуватись у його кабінеті, а бухгалтер при цьому готувала договір оренди. Потім він вийшов з кабінету ОСОБА_8 та сплатив у касу гроші у сумі 3500 грн., після чого повернувся до кабінету останнього. Бухгалтер за вказівкою ОСОБА_8 підготувала та принесла договір оренди, обвинувачений його підписав. Після цього свідок запропонував ОСОБА_8 остаточно розрахуватися на що останній сказав: «Не тут» і вони пішли на вулицю. Підійшовши до автомобіля ОСОБА_8 , останній відкрив машину, сказав: «Сюди» і свідок поклав 3500 грн. помічених коштів на переднє пасажирське сидіння;

- показання свідка ОСОБА_11 , яка показала, що раніше вона працювала головним бухгалтером Корюківського споживчого товариства. У лютому 2016 року після обіду вона знаходилася в робочому кабінеті ОСОБА_8 , де вирішувала робочі питання. До кабінету зайшов чоловік, а вона вийшла. Потім її викликав ОСОБА_8 та сказав, що цей чоловік буде орендувати приміщення. Свідок взяла документи, зробила їх копії для оформлення договору оренди. У себе в кабінеті вона заповнила два екземпляри договору та занесла у кабінет до ОСОБА_8 два примірники вказаного договору з печаткою. ОСОБА_8 повернув їй підписані договори з печаткою, орендна плата складала 3500 грн., після чого ОСОБА_10 вніс гроші в касу в сумі 3500 гривень, йому було виписано квитанцію і видано один примірник договору. ОСОБА_10 після цього вийшов. А через деякий час до кабінету зайшли співробітники поліції та сказали, що ОСОБА_8 затримали на хабарі. Свідок була обізнана, що приміщення вже перебувало в оренді, але вважала, що орендарі поділять торгову площу;

- показання свідка ОСОБА_12 , який показав, що приблизно біля двох років назад до нього в м. Чернігові, біля ГУНП у Чернігівській області підійшли працівники поліції та запропонували побути понятим, на що він погодився. В приміщенні поліції був ще один понятий та працівники поліції. Йому та ще одному понятому щось зачитали. На столі вже лежали грошові кошти. При свідкові та іншому понятому номери купюр переписали у протокол. Точної суми він не пам`ятає, але грошей було три з чимось тисячі гривень, не дрібними купюрами. Працівник поліції побризкав грошові купюри з балончика та поклав їх в барсетку і віддав заявнику. Свідок з іншим понятим та працівниками поліції поїхали до м. Корюківки. Працівник поліції пояснив, що мають відбуватися слідчі дії. Понятих запросили підійти до автомобіля обвинуваченого, де на передньому пасажирському сидінні знаходилися грошові кошти. Обвинувачений на прохання працівників поліції відкрив автомобіль, звідки були вилучені вказані грошові кошти. Вони описувались, свідок вибірково перевіряв грошові купюри вони співпадали по номерам. При цьому проводилась відеофіксація. Обвинувачений пояснював, що це не його кошти.

Також судом досліджені докази зі сторони захисту, які ґрунтуються на:

- показаннях свідка ОСОБА_13 , яка вказала, що вона працює в райспоживспілці головним бухгалтером та є членом правління. До правління Корюківського споживчого товариства ОСОБА_10 з приводу оренди приміщення не звертався. Питання про надання в оренду нерухомого майна споживчого товариства вирішує правління, голова без членів правління цього зробити не може. У вересні 2014 року приміщення по вул. Предзаводській, 16, було здане в оренду ФОП ОСОБА_16 . ОСОБА_10 відмовили б у наданні його в оренду, так як приміщення зайняте;

- показаннях свідка ОСОБА_14 , яка вказала, що вона є членом правління Корюківського споживчого товариства. З приводу договору оренди з ОСОБА_10 свідку нічого не відомо, ОСОБА_10 щодо оренди магазину з 15.02.2016 року по 01.03.2016 року не звертався. Магазин по АДРЕСА_1 знаходиться в оренді ФОП ОСОБА_16 . ОСОБА_8 не мав права самостійно укладати договір оренди магазину, це було б неправомірне рішення;

- показаннях свідка ОСОБА_15 , яка вказала, що вона є членом правління Корюківського споживчого товариства. ОСОБА_10 до правління з приводу надання в оренду приміщення не звертався і про це свідок нічого повідомити не може. Голова правління споживчого товариства не може укладати такі договори, рішення про це приймається правлінням, а голові правління надається право підпису договору. Приміщення по АДРЕСА_1 , у вересні 2014 року було надано в оренду ФОП ОСОБА_16 і на 01.03.2016 року договір оренди був чинний, сплачувалась орендна плата;

- показаннях свідка ОСОБА_16 , яка вказала, що вона є фізичною особою-підприємцем. 15.09.2014 року нею було підписано договір оренди магазину по АДРЕСА_1 , який вона орендує і на даний час. Приміщення вона орендує повністю. З приводу розірвання договору оренди до неї ніхто не звертався. Про ФОП ОСОБА_10 свідку нічого не відомо.

Судом було безпосередньо досліджено письмові докази сторони обвинувачення, які, на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, а саме:

- договір здачі в операційну оренду основних засобів від 20.02.2016 року, акт приймання-передачі в операційну оренду від 20.02.2016 року та квитанції до прибуткового касового ордера № 000169 (т.1, а.с.38-41);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 15.02.2016 року, згідно яких грошові кошти в сумі 3500 грн., надані ОСОБА_10 , були позначені спеціальним барвником «СВІТЛЯЧОК-М» та передані ОСОБА_10 шляхом поміщення їх до окремого відділу сумки останнього (т.1, а.с.44);

- протокол обшуку від 15.02.2016 року та додатка до нього касети міні DV, згідно яких під час обшуку автомобіля ОСОБА_8 марки «Skoda Superb», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вилучено грошові кошти в сумі 3500 грн. (т.1, а.с.49-53);

- висновок експерта № 205 (х) від 12.03.2016 року, згідно якого на наданих на експертизу грошових купюрах в сумі 3500 гривень, які згідно постанови про призначення експертизи, є предметом неправомірної вигоди, що вилучені під час обшуку 15.02.2016 року з автомобіля «Skoda» Superb, д.н.з. НОМЕР_1 , виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскраво-зеленим кольором люмінесценції (т.1, а.с. 62-66);

- статут Корюківського споживчого товариства, прийнятого зборами уповноважених членів Корюківського споживчого товариства 21.05.2013 року (т.1, а.с.84-106);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи та додатку до нього micro SD 8 GB, інв. № 36, згідно яких встановлено факт отримання неправомірної вигоди службовою особою юридичної особи приватного права, головою правління Корюківського споживчого товариства ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вигляді грошових коштів у сумі 3500 (три тисячі п`ятсот) гривень від фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 за підписання договору оренди приміщення, яке перебуває на балансі споживчого товариства (т.1, а.с.106-109);

- протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 22.03.2016 року (т.1, а.с.110-112);

- постанови звітно-виборних зборів уповноважених Корюківського споживчого товариства від 25.10.2013 року, згідно яких ОСОБА_8 обрано головою правління Корюківського споживчого товариства (т.1, а.с.116);

- грошові кошти у сумі 3500 (три тисячі п`ятсот) гривень, купюрами по 500 грн. (ГК 5344886, СБ 3122964, ЛД 6423504), 200 грн. (ЕД 7160972, КИ 4648379, КИ 6798583, МА 4939608) та 100 грн. (СЄ 9303564, ГФ 9186163, ЕШ 3150850, ЗФ 6418526, КС 6249385, ЗА 2400060, ЗА 4843398, ЕЖ 3971254, ЕД 8761240, СЕ 1189554, ЗЗ 0941373, ЕГ 4305212), які вилучені 15.02.2016 року в ході проведення обшуку автомобіля «Skoda Superb», д.н.з. НОМЕР_1 .

Оцінивши докази надані стороною обвинувачення, місцевий суд визнав їх допустимими, тобто такими, що отримані у порядку визначеному Законом, однак, з точки зору підтвердження існування обставин, що підлягають доказування у кримінальному провадженні та у межах пред`явленого обвинувачення, суд не визнав дані докази належними, з чим і погоджується колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд в порушення вимог кримінального процесуального закону свій висновок про непричетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення побудував на однобоко досліджених доказах, яким не надав належної правової оцінки, є необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Навпаки, суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності, з чим і погоджується колегія суддів апеляційної інстанції та зауважує на наступному.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Згідно ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При вирішенні питання про достатність доказів, установлених під час змагального судового розгляду, для визнання особи винуватою суди мають керуватися приписами частин 2 та 4 ст. 17 КПК України, згідно з якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Така позиція узгоджується з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом повинно бути доведено всі обставини, які в силу ст. 91 КК України належать до предмета доказування та мають правове значення для правильної кваліфікації діяння.

Вирішення таких питань має бути здійснено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення та захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, було спростовано фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Крім того, про стандарт доказування "поза розумним сумнівом" неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини.

Зокрема, у справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Під час повторного дослідження протоколу огляду та вручення грошових коштів від 15.06.2016 р. /т. 1 а.с. 44/, колегією суддів виявлено наступне.

Відповідно до ч. ч. 5, 6 ст. 104 КПК України зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.

Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.

Протокол огляду та вручення грошових коштів від 15.06.2016 р. не підписаний особою, якій вручались грошові кошти та не підписаний ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції при огляді даного документа також підтвердив той факт, що в ньому відсутній його підпис. Даних про відмову від підписання протоколу матеріали кримінального провадження не містять. Отже, даний протокол є недопустимим доказом у справі, оскільки складений в порушення вимог ст. 104 КПК України.

При цьому суд враховує, що відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Такої ж правової позиції дотримується Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12.11.2019 у справі № 1-07/07 та від 29.04.2020 у справі № 1-305/2009 та Верховний Суд у постановах від 17.05.2018 у справі № 554/673/13-к, від 11.07.2018 у справі № 567/548/15-к, від 31.05.2018 у справі № 236/439/16-к, від 24.05.2018 у справі № 208/8526/15-к.

Таким чином, оскільки протокол огляду та вручення грошових коштів від 15.06.2016 р., як джерело доказів є недопустимим доказом, тому всі докази, отримані за його допомогою та ним задокументовані - є також недопустимими.

А отже, доводи прокурора, який звертає увагу на протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, згідно якого ОСОБА_8 , обіймаючи посаду голови правління Корюківського споживчого товариства 15.02.2016 року отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 3500 грн., за підписання договору оренди торгівельного приміщення є неспроможними, оскільки цей доказ є недопустимим.

Крім того, прокурором не надано суду доказів, які б дійсно підтверджували, що грошові кошти в сумі 3500 грн. ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 , а останній їх отримав, оскільки сам факт знаходження грошових коштів в автомобілі ОСОБА_8 не може свідчити про отримання ним коштів.

Також, слід зазначити щодо протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 16.05.2015 року та відеозапис до нього, оскільки даний доказ здобутий з порушенням порядку проведення негласної слідчої дії, які проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів ( ч. 2 ст. 246 КПК України), а кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 є нетяжким злочином відповідно до ст. 12 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, 08.02.2016 року до ЄРДР відомості про дане кримінальне правопорушення внесені за ч. 4 ст. 368-3 КК України і на підставі цього отримані дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Однак, після проведення 15 лютого 2016 року таких слідчих дій вже 22 лютого 2016 року підозра ОСОБА_8 оголошена за ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Щодо протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом спеціального слідчого експерименту від 16.02.2016 року, то даний протокол був складений в порушення вимог ч. 5 ст. 240 КПК України, а саме: слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Згоди ОСОБА_8 на проведення слідчого експерименту в його автомобілі не було, ухвали слідчого судді немає, тому протокол про проведення контролю за вчинення злочину шляхом слідчого експерименту є недопустимим доказом.

Крім того, відповідно до даного протоколу вбачаються розбіжності /т.1 а.с. 102/: встановлено, що "16.02.2016 року перебуваючи в службовому кабінеті №425..." надавались грошові кошти та вилучались з автомобіля, однак згідно обвинувального акту, подія мала місце 15.02.2016 року, що також свідчить про недопустимість даного протоколу.

Також слід зазначити щодо протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи /т.1 а.с. 106/, в якому зазначений час початку та закінчення проведення аудіо-, відеоконтролю в період з 16 лютого по 16 лютого 2016 року, що не відповідає обвинувальному акту.

Щодо протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 22.03.2016 р., то він складений в порушення вимог КПК України, так як згідно протоколу: об`єктом дослідження є додатки до протоколу про результати аудіоконтролю особи від 16.02.2016 р., в порушення вимог КПК України сторонам не відкривався microCD 8 GВінв. №35т. Крім того, в суді першої інстанції встановлено, що дана microCD 8 GВінв. №35т не містить жодної інформації, і на ній відсутній запис, а отже даний протокол також є недопустимим доказом.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі з приводу того, що незважаючи на те, що ОСОБА_8 підписав договір з порушенням порядку, встановленого статутом товариства, не отримавши згоду правління, його дії пов`язані з використанням службового становища та наданих йому повноважень, є хибними та слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 ЗУ "Про споживчу кооперацію", основним документом, що регулює діяльність споживчого товариства є статут. У ньому визначаються порядок вступу до товариства і виходу з нього, права та обов`язки членів товариства, його органи управління, контролю та їх компетенція, порядок утворення майна товариства і розподілу прибутку, умови реорганізації і ліквідації товариства та інші положення, що не суперечать законодавчим актам України.

Згідно п. 4.2 Статуту Корюківського споживчого товариства органами управління та контролю Споживчого товариства є: збори уповноважених членів споживчого товариства; правління; ревізійна комісія.

Відповідно до п. 5.2 п.п. о) Статуту, до компетенції зборів уповноважених членів товариства належить: здійснення права володіння, користування та розпорядження майном Споживчого товариства, його підприємств (об`єднань) та можливість делегування цих повноважень іншому органу споживчого товариства.

Відповідно до п. 6.2 пп. г) Статуту, правління споживчого товариства приймає рішення про укладання договорів (угод), контрактів відповідно до законодавства та нормативних актів Укрооспілки, визначає посадових осіб, уповноважених на їх підписання. Здійснює право володіння, користування та розпорядження майном Споживчого товариства, його підприємств (об`єднань) у разі делегування йому цього права зборами уповноважених членів споживчого товариства.

Отже, голова правління споживчого товариства наділений службовими повноваженнями на підписання договорів від імені товариства без довіреності (письмового документа для представництва ч. 3 ст. 244 Цивільного кодексу України) виключно за наявності на це згоди правління товариства, яке оформлюється відповідною постановою.

Відповідно до ч. 3 ст. 368-3 КК України відповідальність настає в разі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

Отже, як випливає із зазначеної норми, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає коли службова особа одержала за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданих повноважень.

Стороною обвинувачення не надано доказів, що правління приймало рішення про наділення повноваженнями ОСОБА_8 на укладання та підписання договору оренди нерухомого майна з ОСОБА_10 .

Крім того, допитані в якості свідків члени правління товариства вказали суду, що голова правління без згоди правління не має права ставити свій підпис на договорі оренди, що також передбаченого абз. 3, 3 п. 6.2 розділу 6 Статуту.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону України "Про споживчу кооперацію" майно споживчих товариств та їх спілок може бути продано, передано, здано в оренду, надано в позичку і безплатне тимчасове користування членам споживчих товариств, державним, кооперативним та іншим організаціям, трудовим колективам, окремим громадянам тільки за рішенням загальних зборів, конференцій та з`їздів відповідних спілок або уповноважених ними органів.

Отже, ОСОБА_8 не мав повноважень на укладання договору оренди нерухомого майна, яке належить на праві власності товариству, та його підписувати, крім того, ОСОБА_10 не міг орендувати частину приміщення, оскільки, приміщення перебуває в оренді у ФОП ОСОБА_16 , а тому договір оренди, який був підписаний є недійсним.

На підставі вище зазначеного, слід вказати, що суб`єктом злочину у сфері службової діяльності є службова особа, не у зв`язку із зайняттям певної посади, а у зв`язку із вчиненням певних дій, характер і зміст яких визначається покладених на цю особу конкретних обов`язків (повноважень), зумовлених відповідною посадою, відповідно ОСОБА_8 не є суб`єктом зазначеного кримінального правопорушення.

Тобто, у діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду, так як є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 11 червня 2018 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0000028, внесеному 08.02.2016 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368-3 КК України залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19 р о л ь