Номер провадження: 11-кп/813/1873/21
Номер справи місцевого суду: 501/1095/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000145 від 24.02.2019 року за апеляційними скаргами прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 09.07.2021 року, щодо:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рівне Тарутинського району Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
обвинуваченого за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 121, ч.1 ст.119 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.119 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.
Вироком суду обвинуваченому ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під-варту в залі суду.
Строк відбування покарання обвинуваченому обчислюється з 09 липня 2021 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, до строку покарання обвинуваченому зараховано строк його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а саме за період з моменту затримання - 24 лютого 2019 року (т.1 а.с.141) по 06 травня 2020 року до моменту зміни запобіжного заходу на домашній арешт (т.3, а.с.53), а також з 09 липня 2021 року, з моменту ухвалення вироку суду до набрання вироком законної сили.
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на її користь 196044 грн. в рахунок відшкодовування майнової шкоди та 500000 грн. в рахунок відшкодовування моральної шкоди.
Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_10 визнаний винним за вчинення злочину за наступних обставин.

24 лютого 2019 року, о 03 год. 00 хв., в приміщенні нічного клубу «Метрополіс», розташованого за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Паркова, 15, діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи злочинний намір на спричинення тілесних ушкоджень, умисно завдав потерпілому ОСОБА_12 один удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння у вигляді смерті потерпілого, хоча повинен був та міг їх передбачити, в результаті чого потерпілий впав на підлогу, вдарившись головою та отримавши в результаті падіння наступні тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму: крововилив у правий висковий м`яз, лінійний перелом правих: тім`яної, вискової (луски та крила клиновидної кістки), правосторонню епідуральну (між твердою мозковою оболонкою та кістками черепа) гематому, лівосторонню субдуральну (між м`якою та твердою мозковими оболонками) гематому, субарахноїдальний (під м`якою мозковою оболонкою) та контузійні крововиливи головного: зовнішньої поверхні правої вискової частки (2x1,5см) та зовнішньої поверхні лівих лобної та вискової часток (11x7,5см), яка згідно п.2.1.1.а, п.2.1.2, п.2.1.3 б,в,г «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Черепно-мозкова травма у ОСОБА_13 виникла в результаті падіння з висоти власного росту з прискоренням та удару (контакту) правою висково-тім`яною областю голови з твердою плоскою поверхнею.
11 березня 2019 року, о 04 год. 20 хв., в результаті отриманих тілесних ушкоджень, ОСОБА_12 помер в реанімаційному відділенні КУ «Одеська обласна клінічна лікарня».
Смерть ОСОБА_13 знаходиться у причинному зв`язку з закритою черепно-мозковою травмою у вигляді перелому кісток склепіння та основи черепа, забою головного мозку та крововиливів під його оболонки. Безпосередньою причиною смерті є набряк головного мозку.
Не погоджуючись з вироком суду представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , прокурор Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 , кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких:
- прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі. В апеляційній скарзі прокурор просив дослідити докази: протокол огляду місця події від 24.02.2019 року; висновки судово-медичних експертиз №21 (164) від 04.04.2019 року, №123 від 13.06.2019 року, №08-186/2019/пп від 18.12.2019 року та №84 від 05.11.2020 року; відеозапис з камер спостереження клубу «Метрополіс»; повторно допитати свідка ОСОБА_14 . В обґрунтування необхідності повторного дослідження доказів прокурор посилається на те, що вказані докази досліджені судом неповно та їм дана невірна оцінка;
- представник потерпілої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та безпідставність перекваліфікації дій обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним за ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавленням волі, строком на 10 років;
- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи висновки суду в частині визнання обвинуваченого винним за ч.1 ст.119 КК України, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, шляхом застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

В суді апеляційної інстанції прокурор частково підтримав скаргу сторони обвинувачення та представника потерпілого, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження, в зв`язку з істотними порушення судом першої інстанції положень КПК України. Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно змінив кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, але не дослідив всіх доказів, які мають значення для правильної кваліфікації дій обвинуваченого. Також, прокурор вказує на те, що всупереч вимогам КПК України, суд першої інстанції не виклав в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України, за якою фактично визнав обвинуваченого невинуватим. Прокурор не підтримав клопотання апеляційної скарги сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів, пославшись на існування підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а тому повторне дослідження доказів є недоцільним.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги сторони обвинувачення та представника потерпілої, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції; потерпілу та її представника, які підтримали подану апеляційну скаргу, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечували проти апеляційної скарги сторони захисту; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого; перевіривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_10 суд першої інстанції не дотримався та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягнуть за собою скасування вироку.

Так, положеннями ч.1 ст.91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК,у разі визнання особи винною, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що за результатами досудового розслідування стороною обвинувачення до суду першої інстанції було скеровано обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.121 КК України.

В ході судового розгляду суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, перекваліфікував його дії з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, та ухвалив оскаржений вирок.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.121 КК України на ч.1 ст.119 КК України, суд першої інстанції послався на те, що під час суперечки ОСОБА_10 умисно вдарив потерпілого кулаком в обличчя, від чого той впав з висоти власного росту з прискоренням та вдарився (контактував) правою висково-тім`яною областю голови з твердою плоскою поверхнею, в результаті чого отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких через деякий час помер у лікарні. Суд також зазначив про те, що обвинувачений міг усвідомлювати суспільно небезпечний характер свого діяння, але не міг передбачити його суспільно-небезпечні наслідки та не бажав настання наслідків у виді смерті й тяжких тілесних ушкоджень.
Водночас, суд першої інстанції, визнавши винним ОСОБА_10 за ч.1 ст.119 КК України, не сформулював обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України, за якою ОСОБА_10 фактично було виправдано та не навів вичерпних висновків щодо прийнятого такого рішення.

Зокрема, суд першої інстанції при перекваліфікації дій обвинуваченого мав правильно розмежувати склади злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 1 ст. 119 КК України, оскільки таке розмежування здебільшого здійснюється за їх суб`єктивною стороною, виходячи з фактичних підстав кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння, зокрема способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації тілесних ушкоджень.
У цьому контексті суду першої інстанції необхідно було ретельно проаналізувати не лише об`єктивні, а й суб`єктивні ознаки складу злочину, оскільки саме суб`єктивна сторона складу злочину становить основний критерій розмежування вбивства через необережність (ч.1 ст.119 КК) та умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст.121 КК).
Так, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому, тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.
Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості. Необережність є формою вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.
Встановлюючи суб`єктивні ознаки складу злочину умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК), суду необхідно виходити з того, що ознаками суб`єктивної сторони цього складу злочину, є умисел на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в прямій, і непрямій формі.
Така правова позиція, щодо розмежування складів злочину, висловлена у постановах Другої Судової палати ККС у складі ВС від 24.04.2019 року (справа №712/14455/16-к) та Другої Судової палати ККС у складі ВС від 25.10.2018 року (справа №741/1182/16).

Разом з цим, всупереч вимогам п.1 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не навів переконливих доводів щодо не підтвердження доведеності обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України, та обмежився лише посиланням на те, що результати повторної судово-медичної експертизи не доводять наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Однак, зміст висновків судово-медичних експертиз, наведених у вироку фактично свідчить про відсутність суттєвих та вирішальних розбіжностей у цих експертних дослідженнях. Крім того, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих доводів відносно того, з яких підстав він надає перевагу повторній судово-медичній експертизі.
Вказану невідповідність вироку вимогам ст.374 КПК, з урахуванням положень ст.412 КПК, апеляційний суд визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке є підставою для скасування вироку.
Разом з тим, враховуючи той факт, що в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого ставиться вимога щодо скасування вироку та ухвалення нового вироку, але в суді апеляційної інстанції, ані прокурор, який приймав участь у судовому засіданні апеляційного суду, ані потерпіла та її представник, не просили повторно дослідити докази, які були предметом дослідження в суді першої інстанції та які покладені в обґрунтування висновків суду в оскарженому вироку щодо кваліфікації дії обвинуваченого, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення по суті апеляційних скарг в частині ухвалення нового вироку, яким апелянти просять визнати обвинуваченого винним за ч.2 ст.121 КК України, оскільки таке рішення суду апеляційної інстанції, відповідно до сталої судової практики суду касаційної інстанції, потребує повторного дослідження доказів та надання їм іншої оцінки, ніж судом першої інстанції, про що прокурор, потерпіла та її представник під час судового засідання не просили.
При цьому, апеляційний суд керується положеннями ч.3 ст.404 КПК, відповідно до яких суд апеляційної інстанції, лише за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги позицію потерпілої та її представника в суді апеляційної інстанції, а також їх доводи щодо невідповідності висновків суду першої інстанції відносно неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також вимоги щодо скасування вироку, надання іншої оцінки апеляційним судом доказам, які викладені у вироку, незважаючи на можливість ініціювання клопотання про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам, потерпіла та її представник, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК, у разі незгоди з оцінкою доказів судом першої інстанції у вироку, не скористалися можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі. Крім того, прокурор відмовився від клопотання про повторне дослідження доказів по справі.
За таких умов, враховуючи відсутність клопотань щодо повторного дослідження доказів по справі, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги та позиції сторін під час судового засідання.
В свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.
Отже, слід констатувати, що відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч.3 ст.404 КПК.
Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на практиці Європейського суду з прав людини (Далі ЄСПЛ), зокрема враховується висновок у справах: «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року,«Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржений вирок суду першої інстанції за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПКта загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотним, не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, та є такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне вирішити питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому, який був обраний вироком суду.
Прокурор, висловивши свою позицію щодо скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, заявив клопотання про обрання до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Прокурор посилаючись на існування ризику переховування обвинуваченого від суду, оскільки останній, будучи засудженим за ч.1 ст.119 КК України до покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, може вчинити спроб переховування від суду з метою уникнення покарання, а тому просив суд обрати відносно обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, приймаючи до уваги, що ризик можливого переховування обвинуваченого від суду не можливо виключати, тобто він не перестав існувати, а матеріали кримінального провадження, не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що відносно обвинуваченого слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Оскільки положеннями ст.ст. 415-416 КПК не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення суду першої інстанції і призначення нового розгляду справи, вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК та ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

Після ухвалення оскарженого вироку суду першої інстанції та під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор». Повернення обвинуваченого під контроль суду першої інстанції, з огляду на скасування вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, складатиме певний період часу, який потребує застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема запобіжного заходу.

Приймаючи до уваги характер вчинення злочину та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, апеляційний суд вважає, що на даний час є доцільним подальше застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою в межах строку передбаченого КПК, шо буде слугувати забезпеченню судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства.
На підставі викладеного, апеляційні скарги сторони обвинувачення, захисту та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню,оскаржений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового провадження, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК, провести судовий розгляд у відповідності до процесуального закону та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Зокрема, під час повторного судового розгляду, суду першої інстанції слід ретельно дослідити докази, надані сторонами, оцінити їх сукупність, встановити правильну правову кваліфікацію дії обвинуваченого та винести законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 09.07.2021 року, яким ОСОБА_10 засуджений за ч.1 ст.119 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000145 від 24.02.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.121 КК України в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до вирішення питання про застосування запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж 60 днів, а саме до 25.12.2021 року.
Копію ухвали направити на адресу ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4