ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 520/15641/15-к
провадження № 51-3361 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 березня 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Білгород-Дністровського Одеської області, жительки АДРЕСА_1 , зареєстрованої в тому АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 364 та частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за частиною 2 статті 367 КК до позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади в організаціях і установах всіх форм власності на строк 1 рік без призначення штрафу.
На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнена від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК.
На підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» її звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські посади в організаціях і установах усіх форм власності на строк 1 рік без призначення штрафу та від призначеного випробування на строк 1 рік.
Вироком суду встановлено, що дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування неправильно кваліфіковано за частиною 2 статті 364 та частиною 1 статті 366 КК, у зв`язку з чим суд визнав її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК, тобто у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам, вчиненому за таких обставин.
15 травня 2014 року, більш точний час не встановлено, керуюча Комунального підприємства «Домоуправління № 18» ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: вул. Краснова, буд. 8, м. Одеса, порушуючи частину 1 статті 2 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду», відповідно до якої до об`єктів приватизації належать квартири, які використовуються громадянами на умовах найму, діючи всупереч інтересам служби, порушуючи частину 2 статті 61 Житлового кодексу Української РСР, якою передбачено, що договір найму житлового приміщення укладається на підставі ордера на жиле приміщення, а також всупереч частинам 1 та 2 статті 58 цього Кодексу, якими визначено, що ордер є єдиною підставою для вселення в житлове приміщення та може бути виданий лише на вільне житлове приміщення, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не впевнилась у тому, що ОСОБА_7 має право на укладення договору найму на житлове приміщення, а саме квартири АДРЕСА_3 , уклала з ОСОБА_7 договір найму житлового приміщення від 15 травня 2014 року № 320, предметом якого є надання у користування цієї квартири, що став підставою для вибування з комунальної власності у приватну власність зазначеної квартири.
Надалі 19 травня 2014 року, більш точний час не встановлено, керуюча Комунального підприємства «Домоуправління № 18» ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаючи про те, що ОСОБА_7 не має ордера на квартиру АДРЕСА_3 , отже, не має права користування зазначеною квартирою, власноруч підписала та завірила печаткою Комунального підприємства «Домоуправління № 18» такі документи: заяву ОСОБА_7 про оформлення передачі житлової площі у приватну власність та довідку про склад сім`ї наймача, на підставі яких орган приватизації прийняв рішення про приватизацію (передачу в приватну власність) квартири АДРЕСА_4 за вказаною адресою, чим спричинила тяжкі наслідки територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради в розмірі 416370 гривень.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 31 березня 2021 року залишив без змін вирок Київського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 березня 2021 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор убачає в тому, що судом апеляційної інстанції не були належним чином перевірені доводи сторони обвинувачення: суд не проаналізував та не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_8 та висновку почеркознавчої експертизи від 14 вересня 2015 року

№ 289-п. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції лише частково дослідив лист від 01 квітня 2014 року, незважаючи на те, що було заявлено клопотання про повне дослідження вказаного доказу.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на думку прокурора, є незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме частини 2 статті 364 КК та частини 1 статті 366 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні частково підтримала вимоги касаційної скарги. Зазначила, що вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги у зв`язку з недотриманням судом апеляційної інстанції вимог статті 419 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Проте не погоджується з доводами прокурора стосовно неповного дослідження судом апеляційної інстанції листа від 01 квітня 2014 року.
Від засудженої ОСОБА_6 надійшла заява про розгляд касаційної скарги прокурора без її участі, в якій вона зазначає про безпідставність доводів касаційної скарги.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від учасників не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить з нижчевикладеного.
Як передбачено статтею 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів статті 438 КПКпідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Суд касаційної інстанції неодноразово зазначав, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (частина 1 статті 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у деяких випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
За приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Тобто закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд вказаних вимог закону належним чином не дотримався.
Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що органами досудового розслідування помилково кваліфіковано дії обвинуваченої ОСОБА_6 за частиною 2 статті 364 та частиною 1 статті 366 КК, при цьому суд зазначив:
- із пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення не вбачається, в яких саме її діях полягало «зловживання службовим становищем» та яку саме неправомірну вигоду ОСОБА_6 мала отримати від ОСОБА_7 і його дочки ОСОБА_9 ;
- суд не встановив наявності у діях ОСОБА_6 хоча б одного з мотивів, які є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони (корисливі мотиви, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб), як і не встановлено наявності умислу на вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, психічне ставлення ОСОБА_6 до своїх дій, отримання нею неправомірної вигоди, із пред`явленого обвинувачення невідомо, яку неправомірну вигоду для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи вона мала намір одержати чи одержала і в якій формі, та будь-яких доказів на підтвердження цих обставин сторона обвинувачення не надала;
- суд вважає, що стороною обвинувачення не встановлено, що офіційний документ був виданий ОСОБА_6 з прямим умислом будь-якій зацікавленій фізичній чи юридичній особі, стороною обвинувачення також не встановлені мотиви таких дій обвинуваченої, що унеможливлює кваліфікацію її дій за статтею 366 КК;
- згідно з формулюванням обвинувачення в обвинувальному акті ОСОБА_6 інкримінується саме складання завідомо неправдивого офіційного документа, що включає повне виготовлення документа, який містить інформацію, яка не відповідає дійсності. ОСОБА_6 не складала зазначених документів, а лише посвідчувала їх підписом та печаткою комунального підприємства.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, який вважав, що суд першої інстанції неправильно застосував норми кримінального закону України, суд апеляційної інстанції залишив його без змін та додатково зазначив:
- посилання в апеляційній скарзі на обізнаність керівника КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_6 з тим, що в цій квартирі нібито мешкає ОСОБА_8 із сином, як на доказ умисного вчинення обвинуваченою зловживання службовим становищем, адже у зв`язку з перебуванням вказаного житлового приміщення у користуванні іншої особи - ОСОБА_8 . ОСОБА_6 не могла укладати з іншими особами договору найму, є неспроможними. Органом досудового розслідування обвинуваченій ОСОБА_6 не інкримінується вчинення будь-яких неправомірних дій щодо свідка ОСОБА_8 ;
- сторона обвинувачення не надала будь-яких обґрунтованих даних про обізнаність ОСОБА_6 щодо факту проживання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_3 , в тому числі з урахуванням обставин, зазначених стороною захисту, щодо встановлення факту прописки ОСОБА_8 із сином по АДРЕСА_5 ще з 2012 року;
- апеляційний суд вважає, що лист керівника КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_6 від 01 квітня 2014 року № 137 на ім`я ОСОБА_8 про відсутність підстав для відкриття особового рахунку, оскільки остання не має ордера, тобто фактично з тих підстав, які інкримінуються ОСОБА_6 як зловживання службовим становищем в інтересах ОСОБА_7 та його дочки ОСОБА_9 , не має жодного доказового значення щодо інкримінованого ОСОБА_6 злочину та не ставить під сумнів обґрунтованість висновків у вироку суду з огляду на те, що ОСОБА_6 інкримінується зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 та його дочкою ОСОБА_9 за передачу у приватну власність квартири АДРЕСА_3 не з тих підстав, що в цій квартирі без реєстрації нібито проживала ОСОБА_8 із сином, а у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 з родиною не мали права на отримання вказаної квартири, оскільки ордер на їх вселення в цю квартиру не видавався;
- обвинувачена ОСОБА_6 послідовно надає пояснення про те, що під час видачі наказу про відкриття особового рахунку на ім`я ОСОБА_7 , укладання договору найму та підписання заяви і довідки про склад сім`ї наймача вона не мала умислу на вчинення інкримінованих злочинів, оскільки фактично виконувала вказівку керівного органу - Департаменту міського господарства Одеської міської ради, викладену в листі за вихідним номером Н-300 від 12 травня 2014 року, який у свою чергу був складений працівниками Департаменту за заявою ОСОБА_7
- апеляційний суд вважає, що пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 обґрунтовано визнані судом першої інстанції достовірними, адже не спростовані жодними належними та допустимими доказами, які б підтверджували прямий умисел ОСОБА_6 , спрямований на вчинення на користь третьої особи ОСОБА_7 протиправних дій, вчинених усупереч вимогам житлового законодавства та інтересам служби, зокрема будь-яку домовленість між нею та родиною ОСОБА_10 про надання неправомірної вигоди, будь-які обставини на підтвердження суб`єктивної сторони інкримінованих злочинів у діях ОСОБА_6 ,
- твердження в апеляційній скарзі про те, що викладене формулювання обвинувачення щодо зловживання ОСОБА_6 службовим становищем підтверджено доказами: листом від 01 квітня 2014 року, показанням свідків, рішенням Київського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2015 року у справі № 520/16737/14-ц, яким установлено юридичний факт, а саме про те, що станом на 24 квітня 2014 року родина ОСОБА_7 займала квартиру АДРЕСА_6 , не можуть бути взяті до уваги, оскільки, на думку апеляційного суду, не спростовують показань обвинуваченої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 , на підставі яких, зокрема, суд встановив відсутність суб`єктивної сторони інкримінованих злочинів, у тому числі з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_7 не притягувався до кримінальної відповідальності щодо зазначених подій та у зв`язку з наданням неправдивих показань під час судового розгляду.
Суд касаційної інстанції не є судом факту і, приймаючи рішення, виходить з фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що встановлені судами обставини потребують іншої кримінально-правової оцінки дій ОСОБА_6 , ніж застосована судом першої інстанції, з якою погодився апеляційний суд, що у свою чергу свідчить про незастосування судами закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Так, для кваліфікації злочину за статтею 364 КК необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти. Інтереси служби обумовлені тими завданнями і цілями, для розв`язання та досягнення яких створюється відповідний орган державної влади або місцевого самоврядування, а його службові особи наділяються відповідними повноваженнями.
Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах.
Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета: одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Згідно з приміткою до статті 364-1 КК у статтях 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих (стосовно цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.
Навпаки, стаття 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як засвідчує судова практика, доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) елементів суб`єктивної сторони злочину.
Предметом дослідження судом першої інстанції була службова інструкція керуючого КП «Домоуправління № 18», узгоджена головою профкому та затверджена керуючою від 17 січня 2014 року.
Проте в основу вироку покладена лише частина її положень, які, на думку колегії суддів, не мають вирішального значення в цьому провадженні, а саме: «відповідно до розділу 2 зазначеної службової інструкції керуючий «Домоуправління № 18», серед іншого, наділений правом самостійно укладати контракти, договори, видавати накази, обов`язкові для виконання всіма підлеглими; приймати та звільняти працівників, виконувати інші дії необхідні для здійснення господарської діяльності підприємства, а також здійснювати контроль за укладанням договорів найму, розглядати звернення громадян та здійснювати інші повноваження».
Разом з тим відповідно до пункту 6.1 розділу 6 цієї службової інструкції кваліфікованими вимогами до посади керуючого комунального підприємства є вища освіта відповідної спрямованості підготовки, а згідно з пунктом 5.2 розділу 5 цієї інструкції керівник комунального підприємства зобов`язаний знати нормативно-правові акти з питань житлової політики в Україні.
Сторона обвинувачення наполягала на тому, що ОСОБА_6 під час підписання договору найму з ОСОБА_7 діяла всупереч положенням частини 2 статті 61 Житлового кодексу Української РСР, якою передбачено, що договір найму житлового приміщення укладається на підставі ордера на жиле приміщення, а також усупереч частинам 1 та 2 статті 58 цього Кодексу, якими визначено, що ордер є єдиною підставою для вселення в житлове приміщення та може бути виданий лише на вільне жиле приміщення.
На підтвердження цієї позиції прокурор надав рішення Київського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2015 року, яке набрало законної сили 29 грудня 2015 року, із якого вбачається, що договір найму житлового приміщення від 15 травня 2014 року № 320 між КП «Домоуправління № 18» та ОСОБА_7 був укладений з порушенням вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим був визнаний недійсним.
За результатами судового розгляду судами це твердження сторони обвинувачення не було спростовано з посиланням на досліджені докази.
Крім того, суди не надали належної оцінки рішенню виконавчого комітету Одеської міської ради № 324 від 15 серпня 2013 року «Про впорядкування діяльності комунального підприємства «Домоуправління № 18», на яке посилався Київський районний суд м. Одеси у своєму рішенні від 17 грудня 2015 року і яким ОСОБА_6 як керуюча комунальним підприємством мала б керуватися у своїй діяльності.
Згідно з преамбулою цього рішення воно було прийнято відповідно до статей 29, 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Житлового кодексу України, Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду», постанови Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 року № 422 «Про затвердження Порядку формування фондів житла для тимчасового проживання та Порядку надання і користування житловими приміщеннями з фондів житла для тимчасового проживання» з метою створення умов для реалізації громадянами права на вільний вибір способу задоволення потреб у житлі, залучення громадян до участі в утриманні і збереженні існуючого житла, беручи до уваги той факт, що громадяни мешкають у жилих приміщеннях, віднесених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 19 березня 2009 року № 207 до фонду житла для тимчасового проживання дуже тривалий час, що фактично не дає можливості органам місцевого самоврядування м. Одеси використовувати ці приміщення в якості фонду житла для тимчасового проживання.
Судами відкинуто як докази винуватості ОСОБА_6 показання ОСОБА_8 і лист керівника КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_6 на ім`я ОСОБА_8 від 01 квітня 2014 року № 137 про відсутність підстав для відкриття особового рахунку, оскільки органом досудового розслідування обвинуваченій ОСОБА_6 не інкримінується вчинення будь-яких неправомірних дій щодо свідка ОСОБА_8 .
Проте суди під час розгляду цього кримінального провадження не отримали жодного доказу, який би свідчив, що родина Нечитайло тривалий час (або взагалі) проживала у квартирі АДРЕСА_4 та мала право на укладення договору найму житлового приміщення і подальшої його приватизації.
Обґрунтовуючи неправильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за статтею 364 КК, суд першої інстанції вказав, що з пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення не вбачається, в яких саме її діях полягало «зловживання службовим становищем», яку саме неправомірну вигоду ОСОБА_6 мала отримати від ОСОБА_7 і його дочки ОСОБА_9 , яку неправомірну вигоду для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи вона мала намір одержати чи одержала і в якій формі.
Апеляційний суд з цього приводу зазначив, що показання обвинуваченої ОСОБА_6 обґрунтовано визнані судом першої інстанції достовірними, оскільки не спростовані жодними належними та допустимими доказами, які б підтверджували прямий умисел ОСОБА_6 , спрямований на вчинення на користь третьої особи ОСОБА_7 протиправних дій усупереч вимогам житлового законодавства та інтересам служби, зокрема будь-яку домовленість між нею та родиною ОСОБА_10 на надання неправомірної вигоди, будь-які обставини на підтвердження суб`єктивної сторони інкримінованих злочинів у діях ОСОБА_6 ,
Колегія суддів вважає, що обґрунтування висновків судів першої та апеляційної інстанцій не засновано на чинному кримінальному законодавстві України і наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосередніми вигодонабувачами жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за статтею 364 КК, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій.
Крім того, суд першої інстанції вказав, що обов`язковим елементом складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, є його наслідки, оскільки між діянням і наслідком має бути встановлений прямий причинний зв`язок.
Проте наслідки діяння ОСОБА_6 , наявність причинного зв`язку між діянням та наслідками не були предметом дослідження судами обох інстанції, навіть у зв`язку з перекваліфікацією на частину 2 статті 367 КК, хоча тяжкі наслідки є кваліфікуючою ознакою об`єктивної сторони як кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, так і кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК.
Колегія суддів також не погоджується з наведеним у вироку суду першої інстанції та ухвалі апеляційного суду обґрунтуванням відсутності у діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК.
Так, суд першої інстанції у вироку зазначив, а апеляційна інстанція з цим погодилася, що згідно з формулюванням обвинувачення в обвинувальному акті ОСОБА_6 інкримінується саме складання завідомо неправдивого офіційного документу, що включає повне виготовлення документа, який містить інформацію, яка не відповідає дійсності… ОСОБА_6 не складала зазначені документи, а лише посвідчувала його підписом та печаткою комунального підприємства. У зв`язку із цим, у діях ОСОБА_6 взагалі не може бути складу злочину, а саме в її діях відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення у вигляді складання завідомо неправдивих офіційних документів.
Проте зі змісту обвинувального акта, зміненого в порядку статей 338, 341 КПК, вбачається, що ОСОБА_6 інкримінувалося як складання, так і видача завідомо неправдивого офіційного документа (т. 2 а.п.185-192).
Як свідчить усталена практика Верховного Суду, видача неправдивого документа матиме місце й у тому випадку, якщо документ був складений іншою особою, але потім був засвідчений службовою особою і виданий нею іншим фізичним чи юридичним особам від імені тієї організації, яку представляє службова особа, що видала цей документ.
При цьому кримінальне правопорушення, передбачене статтею 366 КК, виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинене однією з декількох альтернативних передбачених дій: внесення до документів неправдивих відомостей; інше підроблення документів; складання неправдивих документів; видача неправдивих документів.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що сукупність доказів, наданих сторонами і безпосередньо досліджених судами, та встановлені фактичні обставини не отримали правильну кримінально-правову оцінку діянь, вчинених засудженою.
Разом з тим колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про неповне дослідження судом апеляційної інстанції листа від 01 квітня 2014 року.
Як убачається з журналу судового засідання від 16 березня 2021 року (т. 3, а.п. 111, 112) та аудіозапису до нього, прокурор у судовому засіданні під час слухання апеляційним судом справи заявив відповідне клопотання. Колегія суддів апеляційного суду задовольнила клопотання прокурора та здійснила повне дослідження листа КП «Домоуправління № 18» від 01 квітня 2014 року № 137 на ім`я ОСОБА_8 (т. 1, а.п. 13)
Враховуючи відсутність підстав, передбачених статтею 415 КПК, та вимоги касаційної скарги прокурора, Суд вважає, що ухвала Одеського апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати викладені в постанові Верховного Суду положення і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 31 березня 2021 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3