ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1350/21 Справа № 202/1391/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2021 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000149 стосовно
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301, ч. 5 ст. 301 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_8
підозрюваної ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби з 22 год.00 хв. по 06 год.00 хв. строком до 18 год. 50 хв. 04 жовтня 2021 року та покладено інші обов`язки відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 , оскільки є достатні підстави стверджувати, що вона може бути причетною до інкримінованих кримінальних правопорушень, що підтверджується документами, долученими до клопотання слідчого.
Слідчий суддя, оцінюючи обставини справи, та дані про особу підозрюваної ОСОБА_7 , те що остання до кримінальної відповідальності не притягувалась, має постійне місце проживання, має на утриманні малолітню дитину, заміжня, що вказує на міцні соціальні зв`язки, відсутність відомостей про намагання підозрюваної ухилятися від органів досудового розслідування та суду, дійшов висновку, що прокурором не доведено існування виняткових обставин, які б виправдовували обмеження права підозрюваної на свободу та свідчили б про недостатність застосування відносно неї більш м`якого запобіжного заходу, у зв`язку з чим вважав необхідним застосувати до підозрюваної ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала та заперечення на апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову про застосування до підозрюваної запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор посилається, що слідчий суддя не врахував належним чином характер інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, які є винятково цинічними, є тяжкими та особливо тяжкими, за які передбачено покарання до 12 років позбавлення волі. Вчинення цих злочинів пов`язано з метою отримання протиправного доходу та наживи в результаті збуту та розповсюдження порнографічного контенту.
Також посилається на те, що ОСОБА_7 є діючим адвокатом, тому обізнана про способи і методи досудового розслідування, що може ускладнити можливість встановлення об`єктивної істини у справі через вжиття заходів до спотворення обставин події за її участю.
Вважає, що слідчий суддя не врахував, що ОСОБА_7 не працевлаштована, не має законних джерел існування, які були б співмірними її способу життя, проте має низку об`єктів нерухомого майна та автомобіль преміум-класу, які на думку прокурора, були придбані, зокрема і за рахунок доходу від збуту дитячої порнографії.
Зазначає, що слідчий суддя дійшов безпідставного висновку, що її стійкі соціальні зв`язки забезпечать належну процесуальну поведінку підозрюваної, оскільки вона проживає разом із ОСОБА_11 , який також є підозрюваним у цьому кримінальному провадженні. Посилається на те, що ОСОБА_12 , може переховуватись від органу досудового розслідування та суду з огляду на тяжкість інкримінованих їй злочинів, можливого покарання та матеріальний стан підозрюваної.
Зазначає, що перебуваючи не під вартою, ОСОБА_7 зможе знищити інші відеоматеріали порнографічного характеру, які наразі розміщені в мережі Інтернет, пошук та фіксування яких продовжується органом досудового розслідування. Слідчий суддя дійшов висновку про доведеність прокурором ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, проте зробив помилковий висновок, що для їх запобігання тримання під вартою не є необхідним.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник зазначає, що ОСОБА_7 , не була затримана в порядку ст. 208 КПК України, проте з`явилась до суду для розгляду питання про застосування запобіжного заходу, мала заздалегідь придбані квитки на виліт до Хорватії, проте не залишила межі України. Паспорт для виїзду за кордон під час обшуку не вилучався, вона здала його на виконання оскарженої ухвали слідчого судді. Зазначає, що підозрювана співпрацює зі слідством та виконує свої процесуальні обов`язки. Крім того, стверджує про необґрунтованість підозри, оскільки на скрін-шотах, зафіксованих в протоколі огляду та висновку експертизи очевидно не ОСОБА_7 та не малолітня донька ОСОБА_11 та ОСОБА_7 . Також ОСОБА_7 хворіє на низку хвороб серця.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і з підстав, зазначених в скарзі, просив її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та обрати стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Захисник та підозрювана заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.
Відповідно до ч. 3 ст. 176 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою.
Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею дотримані в повному обсязі, а доводи прокурора, викладені в судовому засіданні та в апеляційній скарзі щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді не можуть бути підставою для її скасування.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві.
Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частини 5 статті 9 КПК).
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).
Висновки слідчого судді, що існують достатньо відомостей та обставин, які дають підстави обґрунтовано підозрювати ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 5 ст. 301 КК України (в редакції закону № 1819-VI від 20.01.2010), підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання прокурора, зокрема протоколом огляду від 01.03.2021, протоколом огляду від 25.02.2021, протоколом огляду від 10.03.2021, протоколом огляду від 10.03.2021, висновком судово-мистецтвознавчої експертизи № СЕ-19/108-21/2894-МЗ, висновком судово-мистецтвознавчої експертизи № СЕ-19/108-21/3250-МЗ, тому такі висновки є обґрунтованими та не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурора.
Заходи забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться і запобіжні заходи, застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 131, ст. 132 КПК України).
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Перевіряючи висновки слідчого судді на предмет обґрунтованості ризиків, заявлених слідчим в клопотанні, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками слідчого судді, про недоведеність такого ступеня їх існування, що для запобігання таким ризикам необхідно застосувати стосовно ОСОБА_7 виключний і найсуворіший вид запобіжного заходу тримання під вартою.
Слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що прокурором у судовому засіданні доведено наявність ризиків, передбачених пунктами 1, 2, 4, 5 частини 1 статті 177 КПК України, а саме, що підозрювана може переховуватися від органу досудового розслідування; знищити, сховати або спотворити будь-які документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення та продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється.
Відповідно до ст. 178 КПК України, слідчий суддя належним чином врахував вагомість наявних доказів, які дають підстави обґрунтовано підозрювати його у вчиненні кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання ОСОБА_7 винуватою та дані про її особу, яка до кримінальної відповідальності не притягалась, має постійне місце проживання, має на утриманні малолітню дитину, одружена, є самозайнятою особою та займається незалежною професійною діяльністю, що вказує на міцні соціальні зв`язки, відсутність відомостей про намагання ухилятися від органів досудового розслідування та суду.
При цьому, оцінюючи ризик переховування від органу досудового розслідування та/або суду, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони захисту, що ОСОБА_7 здала свій паспорт для виїзду за кордон, що підтверджується доданими документами, після повідомлення 06 серпня 2021 року про підозру та вручення клопотання про обрання тримання під вартою з`явилась до слідчого судді та до суду апеляційної інстанції, мала реальну можливість залишити межі країни, проте цього не зробила і з того часу не вживала заходи з переховування від суду.
Ризик знищити речі, які мають значення для кримінального провадження про який зазначає слідчий в клопотанні та прокурор в апеляційній скарзі, суттєво зменшився з огляду на проведення обшуку за місцем проживання підозрюваної та вилучення речей та документів, які слідчий вважав необхідними для кримінального провадження.
Твердження прокурора про існування ризику вчинення підозрюваною іншого кримінального правопорушення є абстрактним та не підтверджується матеріалами, долученими до клопотання слідчого, зокрема відомостями про особу підозрюваної, яка раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки, офіційне місце роботи тощо.
Ризик продовження правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_7 , апеляційний суд, в даному випадку, вважає не достатнім для застосування до неї тримання під вартою з огляду на те, що цей ризик зменшується фактом виявлення та документування такої діяльності, вилучення засобів та знарядь злочину, а також запобігти цьому ризику можливо шляхом застосування інших заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема арештом майна, яке сприяло вчиненню інкримінованого злочину.
Крім того, суд апеляційної інстанції виходить з того, що тяжкість інкримінованого особі кримінального правопорушення та суворість можливого покарання, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, не може бути єдиною підставою для застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки метою запобіжного заходу є забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваної, яку можна забезпечити, шляхом застосування менш суворих, проте не менш ефективних запобіжних заходів.
Згідно з ч. 4 ст. 194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Наданими матеріалами клопотання, а також прокурором в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанціях не доведено обставини, передбачені ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 183 та п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти доведеним під час розгляду ризикам.
Відповідно до ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Європейський суд з прав людини, зокрема, у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року п. 80 рішення, неодноразово наголошував, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Враховуючи наведене, слідчий суддя дійшов правильного висновку, що для запобігання ризикам та для забезпечення виконання підозрюваною процесуальних обов`язків буде достатнім запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Крім того, в суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 не ухиляється від проведення слідчих дій, проведення експертиз та співпрацює зі слідством.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують вищевикладених мотивів слідчого судді та апеляційного суду.
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б слугували підставами для скасування ухвали слідчого судді, не вбачається, застосований слідчим суддею запобіжний захід стосовно підозрюваної ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. ст. 177, 178, 194 КПК України, прийняте рішення є обґрунтованим, у зв`язку з чим не підлягає скасуванню, а відтак апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 181, 183, 193, 194, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2021 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 5 ст. 301 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4