ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/4060/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1296/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 11 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 19 04 2016 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 125 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19 04 2016 року у виді 2 місяців обмеження волі та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання в порядку виконання даного вироку.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 13 червня 2017 року близько 11-00 годині ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , знаходячись біля будинку № 7 по провулку Північному у м. Харкові, діючи за попередньою змовою групою осіб та з умислом, направленим на відкрите заволодіння чужим майном і переслідуючи мету наживи із корисливих мотивів, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров я, підійшли до ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_7 ззаду обхопив рукою шию потерпілого, в той же час ОСОБА_11 тримав руки потерпілого, таким чином обмеживши спробу до спротиву, а ОСОБА_10 в цей час дістав гроші в сумі 300 грн. з карману потерпілого. Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 300 грн.
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 11 2017 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 10 10 2018 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, вчинений повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку та про призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги зазначила, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги та не надано належної оцінки тому факту, що на досудовому слідстві обвинувачений ОСОБА_7 в порушення ст. 20 КПК України не був забезпечений правом на захист. Останньому не було призначено захисника з Регіонального Центру БВПД Луганської та Харківської областей на досудовому слідстві. Захисника було залучено лише під час судового розгляду.

Крім того, вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції не визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки він його не вчиняв, а лише випадково перебував поряд з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , спостерігаючи за їх протиправними діями. Вказує, що ніяких дій щодо потерпілого не вчиняв, не утримував його.

Зазначила також, що попередню змову між ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України не доведено.

У зв`язку з чим вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, проте останній до початку розгляду справи відмовився від неї, надавши письмову заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги, просили про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Прокурор просила залишити апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України не визнав та пояснив суду, що 13 06 2017 року до нього та ОСОБА_10 звернувся ОСОБА_11 із проханням допомогти повернути його телефон, який, як вважав останній, в нього викрав під час спільного перебування в кафе «Чарка» ОСОБА_9 . Після того, як вони наздогнали потерпілого, ОСОБА_7 , тримав його за куртку з правового боку, намагаючись подолати опір потерпілого, фізичного насильства до нього не застосовував. В той же час ОСОБА_10 шукав телефон у карманах ОСОБА_9 , але не знайшов. Обвинувачений бачив, що ОСОБА_10 дістав гроші з карману потерпілого, але як він ними розпорядився в подальшому, та чи взагалі брав він ці кошти та в якій сумі йому не відомо. Обвинувачений пішов, а через деякий час до нього приєднався ОСОБА_10 , який запропонував пригостити. Вони пішли до магазину «Сільпо», де ОСОБА_10 на свої кошти купив вареники та пішли до нього до дому, де вжили невелику кількість спиртних напоїв. Повертаючись додому через ринок побачив потерпілого, який стояв разом з поліцейськими. Коли він підійшов спитати, що трапилося, ОСОБА_9 вказав на нього, після чого його затримали. Стверджує, що слідчий експеримент з ним не проводили, він добровільно підписував всі документи, не розуміючи їх зміст. В подальшому, після дослідження письмових доказів та допиту потерпілого, обвинувачений просив його виправдати, оскільки він злочин взагалі не вчиняв, його вчинили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а він лише випадково перебував поряд, спостерігав з боку, наполягав на тому, що ніяких дій щодо потерпілого не вчиняв, його не утримував, потерпілий, коли давав покази та вказував на нього, помилявся.

Проте, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дійшов правильних висновків про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення, що підтверджується зібраними та дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.

Твердження апеляційної скарги щодо відсутності у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження, а саме:

- показаннями самого обвинуваченого, який хоча і вказує про те, що ніяких дій щодо потерпілого не вчиняв, проте, в той же час вказує, що після того, як він разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наздогнали ОСОБА_9 , саме ОСОБА_7 тримав його за куртку з правого боку та намагався таким чином подолати опір потерпілого;

- показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що в той день, 13 06 2017 року, перебуваючи в кафе «Чарка» зустрівся з ОСОБА_11 , який почав розповідати про те, що знає його старшого сина. Під час спілкування, до них приєднався ОСОБА_7 , після чого, ОСОБА_9 залишив приміщення. Через деякий час його наздогнали ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які почали вимагати щоб він повернув мобільний телефон, який, як вони вважали, вкрав потерпілий. Після цього, з метою уникнути опору, ОСОБА_7 схопив його за шию ззаду, а ОСОБА_11 тримав за ліву руку, в той час як ОСОБА_10 почав обшукувати кармани, звідки дістав грошові кошти двома купюрами в 200 грн. та 100 грн. та передав їх ОСОБА_7 , який взяв гроші та швидко пішов. Під час пред`явлення для впізнання він чітко вказав на обвинувачених.

Будь-які підстави вважати, що показання потерпілого є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 13 06 2017 року, в ході якого, ОСОБА_9 , впізнав ОСОБА_7 , як особу, яку він бачив при обставинах вказаних вище та як особу яка тримала його за шию та куртку під час заволодіння його майном;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 23 06 2017 року, в ході якого, підозрюваний ОСОБА_7 , розказав та на місці показав про обставини, при яких вони з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заволоділи грошима потерпілого. При цьому, ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту дав показання, які в цілому відповідають показанням потерпілого, даними в ході судового слідства. Протокол слідчого експерименту підписаний всіма учасниками, в тому числі підозрюваним ОСОБА_7 , без зауважень чи заперечень, додатком до протоколу слідчого експерименту є фото таблиця. На вказаних фото таблицях зображений обвинувачений ОСОБА_7 , який вказує на кафе «Чарка», біля якого він зустрів ОСОБА_13 та ОСОБА_11 (фото № 1); на фото № 2 зображений ОСОБА_7 , який вказує в якому напрямку рухалися обвинувачений разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_11 за потерпілим; на фото № 3 та фото № 4 зображений ОСОБА_7 , який вказує на місце де вчинено напад на потерпілого (біля будинок № 7 пер. Північний).

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи апеляційні доводи захисника з приводу порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, через ненадання останньому під час досудового слідства захисника, колегія суддів знаходить їх безпідставними з огляду на наступне.

Так, стаття 20 КПК України розкриває зміст забезпечення права на захист, як загальної засади кримінального провадження. Саме у ній закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; особисто приймати участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Як регламентовано частиною першою статтею 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо:
1)відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;
2)підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;
3)слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Окрім того, згідно ч. 3 ст. 42 КПК України визначено перелік прав обвинуваченого, одним з яких є право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також право заявляти клопотання.

В контексті дотримання вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів звертає увагу на практику Європейського Суду з прав людини, зокрема його правових позицій, викладених у рішенні від 20 грудня 2011 року у справі «Максименко проти України», у якому зазначено, що забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину безоплатної правової допомоги, здійснюється за двох умов: якщо така особа не має достатньо коштів для оплати юридичної допомоги та якщо інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі була надана така допомога.

Як вбачається з матеріалів досудового розслідування, а саме з опису матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 0001581, підозрюваному ОСОБА_7 було роз`яснено право на захист (т.1 а.с. 24-25). Більш того, роз`яснення щодо спектру своїх прав та обов`язків ОСОБА_7 отримував також і під час проведення слідчих дій, що підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 23 06 2017 року, який містить його особистий підпис (т. 1 а.с. 246-248).

Матеріали ж досудового розслідування не містять клопотань ОСОБА_7 про залучення захисника для забезпечення його правовою допомогою.

Тобто, колегією суддів встановлено, що під час досудового слідства обвинувачений ОСОБА_7 не скористався наданим йому правом щодо заявлення клопотання про залучення захисника.

Крім того, у органу досудового слідства не було підстав допускати факт відсутності у ОСОБА_7 коштів для самостійного залучення захисника для представництва його інтересів, в той час, як підстави для обов`язкового залучення захисника, передбачені ст. 52 КПК України, були відсутні.

У судовому ж засіданні, що мало місце 05 07 2019 року, після заявлення обвинуваченим ОСОБА_7 клопотання щодо необхідності призначення йому захисника, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05 07 2019 року клопотання останнього було задоволено та доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській та Харківській областях призначити адвоката для здійснення захисту прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 (т.2 а.с. 31-32).

Що стосується посилання захисника обвинуваченого на відсутність доказів про наявність у діях обвинуваченого попередньої змови на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх такими, що спростовуються безпосередньо дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами, яким суд відповідно до ст. 94 КПК України надав правильну оцінку щодо доведеності вини обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій саме за ч.2 ст. 186 КК України.

Так, про наявність кваліфікуючої ознаки, а саме вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб ч.2 ст. 186 КК України, свідчить взаємоузгодженість дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , як перед початком застосування насильства та вилучення майна, яке їм не належить так і в процесі здійснення його реалізації. В ході виконання об`єктивної сторони злочину, кожен з обвинувачених виконував певні протиправні дії, а саме ОСОБА_7 обхопив рукою шию потерпілого; ОСОБА_11 тримав руки потерпілого, обмеживши його спроби до супротиву; ОСОБА_10 в цей час дістав гроші з карману потерпілого у сумі 300 гривень.

На думку колегії суддів сумісне застосування насильства до потерпілого, при цьому вилучення грошових коштів та сумісне розпорядження ними, в сукупності свідчить про наявність певної домовленості про вчинення злочину, яка може бути досягнута у різний спосіб, включаючи і мовчазну згоду.

З урахуванням викладеного, у колегії суддів не виникає сумніву у обґрунтованості кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч.2 ст. 186 КК України.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог за обставин, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

На думку колегії суддів, вимога апелянта про скасування вироку відносно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції не має правового підґрунтя у зв`язку з чим задоволенню не підлягає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 11 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3