ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3076/21 Справа № 212/7727/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000533 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою освітою, не працевлаштований, не одружений, на утриманні дітей не має, місце проживання зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16.06.2020 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком суду та невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2021 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою, але не більше 60 діб.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту його затримання 31 серпня 2021 року.

Вирішено долю речових доказів у відповідності з вимогами процесуального закону.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками: закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Так, ОСОБА_7 будучи раніше судимим за вчинення умисного корисливого злочину, перебуваючи на волі, відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та 16.06.2020 засуджений Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки, знову вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин:

ОСОБА_7 26.07.2021 року приблизно о 19:00 годин, прийшов до приміщення магазину «Варус-20», що належить ТОВ «Омега», який розташований за адресою вул. Мусорського, 17 в Покровському районі м. Кривого Рогу, де побачив відділ з товарами для особистої гігієни, та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна належного магазину «Варус-20», що належить ТОВ «Омега», а саме станок для гоління чоловічий + 1 картридж Gillette Fusion у кількості 1 штуки, картридж чоловічий Gillette Fusion, в кількості дві штуки, картридж чоловічий Gillette Fusion Pro Glide Power 2шт. у кількості 1 штуки.

Так, ОСОБА_7 , повторно, 26.07.2021 року, приблизно о 19.00 годині, знаходячись в приміщенні магазину «Варус-20», що належить ТОВ «Омега», який розташований за адресою: Мусорського 17 в Покровському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу з відділу з товарами для особистої гігієни взяв станок для гоління чоловічий + 1 картридж Gillette Fusion у кількості 1 штука , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2402 від 05.08.2021 року становить 191,36 гривень, картридж чоловічий Gillette Fusion, в кількості два штуки, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2402 від 05.08.2021 року становить 437,30 гривень, картридж чоловічий Gillette Fusion Pro Glide Power 2шт. у кількості 1 штуки вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2402 від 05.08.2021 становить 247,68 гривень, що належить ТОВ «Омега» магазину «Варус-20», після чого від`єднавши від вищенавединого антикражні кліпси поклав їх в шорти.

Після чого, ОСОБА_7 пройшов через касову зону ТОВ «Омега» магазину «Варус-20», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, тим самим намагався викрасти майно належне ТОВ «Омега» магазину «Варус-20», на загальну суму 876,34 гривень та намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, виконавши всі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, проте не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, через те, що був викритий співробітниками охорони ТОВ «Омега» магазину «Варус-20».

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2021 року виправлено описку у резолютивній частині вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання, а саме зазначено : На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком суду та невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2020 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі".

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.06.2020 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, посилається на те, що суд першої інстанції остаточно призначив ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком суду, тобто застосував принцип призначення покарання, притаманний ч. 4 ст. 70 КК України та невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 16 червня 2021 року призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Таким чином, судом при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 правильно призначено покарання за сукупністю вироків, але не вірно визначено принцип, передбачений ч. 1 ст. 71 КК України та рік ухвалення вироку, замість 16.06.2020 року, у вироку зазначено 16.06.2021 року, невідбута частина якого повинна була приєднана.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі, та просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Захисник послався на розсуд суду.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Частина 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
У той же час, ч. 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.06.2020 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та на підставі ст.ст. 75, 76 звільнений з іспитовим строком на 2 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, яке він вчинив 26 липня 2021 року, тобто після постановлення попереднього вироку.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд визнав винуватим ОСОБА_7 та призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, та призначив остаточне покарання, за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків. При цьому, суд помилково застосував принцип призначення покарання, притаманний ч. 4 ст. 70 КК України, а саме шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком суду та невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2021 року призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Отже, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, формально вказавши на застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України, суд фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, формально вказавши на призначення покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, застосував принцип визначення остаточного покарання, який не відповідає вимогам закону у цьому випадку, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора й зміни вироку в частині призначення покарання.
Також, підлягає скасуванню ухвала Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2021 року про виправлення описки у вироку, оскільки цією ухвалою суд вирішив питання в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 71 КК України, що допустимо тільки при ухвалення вироку. Окрім того, ця ухвала підлягає скасуванню як невід"ємна частина вироку, який змінено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.06.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 вересня 2021 року про виправлення описки в резолютивній частині вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 вересня 2021 року скасувати.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4