КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0000199 від 26.01.2021 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,освіта середня, не одруженого, працюючого слюсарем в КП «Київтеплоенерго», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого ( на момент вчинення злочину) 01.01.10.2020р. Деснянським районним судом м. Києва за ст.15 ч.2, 185 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт,покарання відбуте 24.02.2021р, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 1 ( одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що 26.01.2021р. приблизно в 16.00 годин ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «Спорт Мастер» в ТРЦ «Район» по вул.Лаврухіна, 4 в м. Києві, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «Спортмастер Україна», а саме: спортивні штани «КАРРА» артикул QРВСХ82331 вартістю 1332,50грн., спортивні штани «КАРРА» артикул WОF1YQ9UW0 вартістю 999,17грн., а всього майно загальною вартістю 2331,67грн., яке взяв із вішаків, направився до примірочної, де поклав їх до свого портфелю, проніс через лінію розрахункових кас, не оплативши їх вартість, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині правової кваліфікації його дій за ознакою повторності ст. 185 КК України, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 185 КК України. Крім того, цей же вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.75 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 ( одного) року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 (один) рік, якщо обвинувачений протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України. В іншій частині оскаржуваний вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт, посилаючись на неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, вказуючи на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки суд інкримінував ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку « повторності», але будучи судимим 01.10.2020 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, він відбув покарання 24.02.2021 року, тобто до винесення вироку по даній справі, а згідно положень закону №2617-VIII від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року, внесено зміни до Кримінального Кодексу України, а саме п.2-1 ч.1 ст.89 КК України, відповідно яким, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання визнаються такими, що не мають судимості. Отже, враховуючи викладене, у діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», а тому суд мав відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Апелянт вважає, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню або зміни в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло незаконне покращення становища обвинуваченого, а саме замість передбаченої в законі умови застосування звільнення від відбування призначеного покарання не вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, ОСОБА_6 такою умовою визначено не вчинення тільки злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу в частині перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 185 КК України, вказуючи на його правильну кваліфікацію, а в решті апеляційних вимог скаргу підтримав, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги і просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та погодився з фактичними обставинами справи, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються і прокурором вирок суду в цій частині не оскаржується.

За приписами ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому положення вказаного закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи недоведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання у разі ухвалення обвинувального вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, була застосована така умова звільнення, яка не передбачена положеннями ст. 75 КК України.

За приписами ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, а відтак поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим ніж поняття «злочин», однак суд першої інстанції прийняв рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за умови, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Таким чином, доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме умови звільнення від відбування призначеного покарання-не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів вважає слушними.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, наведена прокурором невідповідність судового рішення чинній редакції ст. 75 КК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку та викладення його в частині застосування положень ст. 75 КК України в інший редакції, а не його скасування та ухвалення апеляційним судом нового вироку, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, а тому його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України ( за ознакою повторності) та перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 185 КК України, то вони є безпідставними і задоволенню не підлягають, оскільки відповідно з вимогами п.2-1) ч.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання, а як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , будучи засудженим 01.10.2020 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, відбув покарання 24.02.2021 року, тобто вже після вчинення кримінального правопорушення 26.01.2021 року, за який він засуджений вироком, що оскаржується.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2021 року у стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України змінити в частині застосування ст. 75 КК України та викласти його в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік».

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3