Номер провадження: 11-кп/813/603/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 12.10.2021 у кримінальному провадженні №0000111 від 17.06.2021 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Анкара, респ. Туреччина, громадянина респ. Туреччина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України та йому призначено покарання із застосування ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 51000 грн., без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 ( ОСОБА_10 ), до набрання вироком законної сили обраний у виді особистого зобов`язання.
Скасований арешт, накладений на речі і документи ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 18.06.2021.
Після набрання законної сили вироком суду, визначено повернути заставодавцю ОСОБА_11 заставу у розмірі 170250 гривень, яка внесена за підозрюваного, на підставі ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 18.06.2021, згідно квитанції № 32959106 від 22.06.2021 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Одеській обл. на р/р НОМЕР_1 , Код отримувача: 26302945, Банк отримувача: 820172 Держказначейська служба України, м. Київ. Повернення визначено здійснити шляхом перерахунку коштів у розмірі 170250 грн. на розрахунковий рахунок, який буде наданий заставодавцем або готівкою.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого порядку переміщення особливо небезпечного наркотичного засобу через митний кордон України, слідуючи 17.06.2021 з м. Стамбул, Турецької Республіки до м. Одеси, Україна, у якості пасажира літака авіакомпанії «PIGASUS», рейсом № РС440 сполученням «Стамбул - Одеса», о 18 год. 20 хв. вчинив контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, перемістивши їх без відповідних дозвільних документів у міжнародному пункті пропуску для повітряного сполучення «Одеса», в зоні діяльності митного поста «Міжнародний аеропорт «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, за адресою: м. Одеса, вул. Центральний Аеропорт, буд. 2, корпус 2, через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу масою 0,72 г, який приховав від митного контролю в прозорий поліетиленовий пакет, який помістив у середині правого чоловічого черевика чорного кольору, 42 розміру, який в свою чергу помістив, серед іншої пари черевик, в середину сумки для взуття чорного кольору із зображенням пуми, після чого - приховавши вказану сумку для взуття серед особистих речей - до власної дорожньої сумки (багажу) чорного кольору, із надписом «Adidas» та прикріпленою біркою білого кольору, на якій наявні надписи: «РС2187, SAW, Via Istanbul, PC 440, 17JUN21, PIGASUS AirLines, AYDOGDU MURAT, 0624PC854912, ODS» та біркою червоного кольору із зображенням літака.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на таке:
-призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає інтересам суспільства в частині забезпечення принципу визначення необхідного і достатнього для виправлення особи покарання, яке в подальшому сприятиме попередженню вчинення аналогічних кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами:
- відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст. 305 КК України є тяжким, за його вчинення, за умови переходу до більш м`якого виду покарання ніж передбачено санкцією статті може бути призначено покарання у виді штрафу у розмірі від 10 до 25 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто від 170 000 до 425 000 грн;
- судом було призначено покарання, яке не передбачено санкцією статті, застосовуючи положення ст. 69 КК України окрім переходу з покарання у виді позбавленні волі до більш м`якого виду покарання штрафу зменшив його розмір;
- суд фактично двічі застосував пом`якшення покарання щодо його виду і розміру покарання, обставини, які визнані судом підставою для застосування ст. 69 КК України, зокрема, визнання провини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину не можна вважати таким, що істотно знижують суспільну небезпеку особи обвинуваченого і вчиненого ним злочину;
- судом невірно зазначено анкетні дані обвинуваченого ОСОБА_7 , замість ОСОБА_7 , що призвело до засудження іншої людини;
За таких обставин, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 170 000 грн., в іншій частині вирок залишити без змін.

Окрім того, на вказаний вирок подана апеляційна скарга захисником ОСОБА_8 , в якій він вказує на те, що судом не обґрунтовано чому визначений розмір штрафу саме у розмірі 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, окрім того, суд не надав належної оцінки матеріальному стану обвинуваченого, який має на утриманні хворих брата та матір похилого віку.

Враховуючи викладене, захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 12.10.2021 та призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу, натомість обвинувачений та його захисник заперечували проти її задоволення водночас, підтримали апеляційну скаргу захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого його злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.
Що стосується доводів прокурора про надмірну м`якість призначеного покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.
Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Ефективність покарання визначається тим, наскільки воно є законним, обґрунтованим і справедливим. Правильне призначення покарання є не тільки важливим засобом боротьби зі злочинністю, а й запобігає вчиненню інших злочинів.
Норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, врахував: суспільну небезпеку і характер вчиненого злочину, характеристику особи обвинуваченого, який не одружений, має на утриманні матір та старшого брата, опікуном якого він є за рішенням суду, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом 1-ої інстанції встановлено не було.
За таких обставин, прийнявши до уваги всі викладені вище обставини суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про можливість застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання із переходом до іншого більш м`якого основного покарання не зазначеного в санкції статті та без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Вказана норма закону передбачає, що у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на тяжкість покарання.

На виконання зазначених вимог КК України, судом було зазначено три обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого та відповідні дані про особу обвинуваченого, а саме факт того, що ОСОБА_7 має на утриманні матір та старшого брата, опікуном якого він є за рішенням суду.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора відносно того, що оскільки відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 305 КК України є тяжким, за його вчинення, за умови переходу до більш м`якого виду покарання ніж передбачено санкцією статті може бути призначено покарання у виді штрафу у розмірі від 10 до 25 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, оскільки відповідно до вимог ст. 69 КК України положеннями загальної частини КК України щодо покарання у виді штрафу є ст. 53 КК України.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що судом 1-ої інстанції при призначення покарання у виді штрафу були дотримані вимоги кримінального закону щодо визначення його розміру.
Окрім того, апеляційний суд оцінює критично доводи прокурора відносно того, що призначене покарання не відповідає інтересам суспільства в частині забезпечення принципу визначення необхідного і достатнього для виправлення особи покарання, оскільки відповідно положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, та вважає, що з огляду на характеристику особи обвинуваченого, ту обставину, що шкода була завдана лише державним інтересам, цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті призначенням йому покарання.
Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом була допущена описка в частині прізвища обвинуваченого, зокрема було зазначено ОСОБА_7 , замість ОСОБА_7 , у зв`язку з чим оскаржуваний вирок в цій частині підлягає зміні.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту відносно того, що суд не надав належної оцінки матеріальному стану обвинуваченого, який має на утриманні хворого брата та хвору матір похилого віку та відносно того, що сума штрафу є занадто високою колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вище вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 суд призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, необхідні і достатні для її виправлення та попередження нових злочинів.
Аналіз оскаржуваного вироку свідчить про те, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; характеристику особи обвинуваченого, який не одружений, має на утриманні матір та старшого брата, опікуном якого він є за рішенням суду, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Оцінюючи твердження сторони захисту щодо суми призначеного штрафу, апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений вчинив злочин, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, санкція якого передбачає покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від восьми до десяти років із конфіскацією майна.

Водночас, суд першої інстанції, врахувавши всі обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого прийшов до висновку про можливість застосування ст. 69 КК України та призначення покарання, з переходом до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті у виді штрафу у розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що на переконання апеляційного суду є обґрунтованим та необхідним для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги захисника відносно того, що судом не було враховано перебування у обвинуваченого на утриманні матері та брата колегія суддів сприймає критично, оскільки вказані обставини були враховані судом 1-ої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому. ( а.п. 90).
За встановлених обставин, апеляційний суд вважає неспроможними вимоги сторони захисту щодо зміни вироку суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, змінивши по тексту вироку прізвище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 12.10.2021 у кримінальному провадженні № №0000111 від 17.06.2021яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України змінити.

По тексту оскаржуваного вироку змінити прізвище обвинуваченого з ОСОБА_7 на ОСОБА_7 .
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4