Справа № 132/4269/19
Провадження №11-кп/801/1301/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000422, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 06.09.2019. за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 16 вересня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
-02.06.2005. Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.296 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік;
-03.04.2008. Калинівським районним судом Вінницької області за ст.ст.15 186 ч.3 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік;
-20.11.2008. Калинівським районним судом Вінницької області за ч.1 ст.296 КК України до 1 (одного) року обмеження волі;
-24.02.2009. Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.307 КК України до 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна;
-10.02.2015. Калинівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-25.07.2016. Калинівським районним судом Вінницької області за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
-25.09.2019. Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки; ухвалою Калинівського районного суду Вінницької області від 08.07.2021 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та засудженого направлено для відбування покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,-
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 395 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 16 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 395 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
-за ст.395 КК України 6 (шість) місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання визначено шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 25.09.2019. та остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Початок строку покарання постановлено рахувати з дня ухвалення вироку.
На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.06.2021. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта в розмірі 628 (шістсот двадцять вісім) гривень 04 копійки.
Вирішено питання речових доказів.

Установлено, що близько 20:00 год. 04.09.2019 року у ОСОБА_7 , який перебував будинку свого знайомого ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_3 та вживав спиртні напої, виник умисел на вчинення крадіжки.
Так, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, переслідуючи корисливий мотив на заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що ОСОБА_9 заснув, заволодів телевізором «SHARP 37AT-25S», вартістю 800,00 грн., відповідно до довідки вартості ФОП « ОСОБА_10 » та мобільним телефоном «HTC desire X», вартістю 566,67 грн. відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №497 від 30.09.2019. В подальшому розпорядився викраденим майном на свій власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1366,67 грн.
Крім цього, близько 12:50 год. 06.09.2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою продовження вжиття алкоголю прийшов до домогосподарства знайомого ОСОБА_9 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно, вчиняючи злочин проти власності у вигляді відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс ОСОБА_9 два удари по обличчю та коли останній, не втримавши рівноваги впав, відкрито із кишені штанів заволодів його коштами у сумі 50,00 гривень.
Відкрито викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 в. і. матеріальний збиток на загальну суму 50 грн.
Крім того, ОСОБА_7 постановою Калинівського районного суду Вінницької області від 04.09.2019 року встановлено адміністративний нагляд строком 1 (один) рік із застосуванням до нього обмежень: заборонити вихід з будинку (квартири) за місцем його проживання з 22:00 до 06:00 год. наступного дня; заборонити відвідувати заклади торгівлі, де спиртні напої реалізовуються на розлив (кафе, бари, ресторани, дискотеки, їдальні); заборонити виїзд за межі Калинівського району в особистих справах без дозволу начальника Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області; з`являтись для реєстрації в територіальному органі Національної поліції два рази на місяць за місцем проживання в першу та третю суботу щомісяця з 09:00 до 11:00 год. та реєструватися у відповідному журналі.
Однак, ОСОБА_7 , будучи ознайомленим з вказаною постановою суду, з метою ухилення від адміністративного нагляду без поважних на те причин, починаючи з 07.09.2019 по 25.09.2019, самовільно та умисно, з метою уникнення обмежень, встановлених ухвалою Калинівського районного суду залишив місце свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 та впродовж вказаного періоду перебував у АДРЕСА_4 , у своєї співмешканки ОСОБА_12 , в результаті чого був відсутній за місцем свого проживання під час перевірок працівниками Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області у нічний час 12.09.2019, 15.09.2019, 18.09.2019.
Крім того, відповідно до реєстраційного листка контролю з журналу відмітки адміністративно піднаглядних, ОСОБА_7 з 07.09.2019 по 25.09.2019 року (у встановлений судом термін) до Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області на відмітку не прибув.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 16 вересня 2021 року в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить в цій частині ухвалити новий вирок, виключивши рішення суду про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, оскільки до обвинуваченого у даному кримінальному запобіжний захід не застосовувався. Також просить початок строку покарання рахувати з дня приведення до виконання вироку апеляційного суду.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційних скарг заступника керівника Вінницької обласної прокуратури з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Вінницької обласної прокуратури підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Як убачається з вироку, призначивши ОСОБА_7 покарання за висунутим обвинуваченням за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 395 КК України, покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України та остаточне покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 25.09.2019 року, судом прийнято рішення про зарахування обвинуваченому в строк покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України з 02.06.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Проте таке рішення суду суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.
За приписами ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Водночас з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ані під час досудового розслідування, ані під час провадження в суді першої інстанції запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Натомість ОСОБА_7 з 02.06.2021 року перебуває в місцях попереднього ув`язнення на виконання ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 04.06.2021. про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою в межах здійснення досудового розслідування кримінального провадження №0000271, внесеного в ЄРДР 02.06.2021 за ч.1 ст.186 КК України, яке не було предметом судового розгляду у даному суді.
За таких обставин судом безпідставно прийнято рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання та таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції з постановленням нового вироку.
Окрім цього, враховуючи, що ОСОБА_7 утримується під вартою в межах іншого кримінального провадження, у цьому провадженні до нього запобіжний захід не застосовано, початок строку покарання необхідно рахувати з дня приведення до виконання вироку апеляційного суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 16 вересня 2021 року у кримінальному провадженні №0000422, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 06.09.2019 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 395 КК України скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, визначення початку строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування в строк остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень покарання строку попереднього ув`язнення з 02.06.2021. по день набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення до виконання цього вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії вироку.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: