ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/2157/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/817/37/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - скарга на ухвалу сл. судді
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

особи, щодо якої прийнято рішення про видачу,- ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши 08 лютого 2022 р. у відкритому судовому засіданні в приміщенні Тернопільського апеляційного суду матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора відділу міжнародно - правового співробітництва Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 12 січня 2022 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 12 січня 2022 р. задоволено скаргу захисника ОСОБА_8 та скасовано постанову начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора від 02 грудня 2021 р. про видачу (екстрадицію) громадянина Російської Федерації ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 210.1 Кримінального кодексу Російської Федерації.

Не погоджуючись із даним рішенням слідчого судді, прокурор відділу міжнародно - правового співробітництва Тернопільської обласної прокуратури І. Єдинак подала апеляційну скаргу з доповненням до неї, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 12 січня 2022 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 на постанову начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора від 02.12.2021 про видачу (екстрадицію) ОСОБА_7 до Російської Федерації.

До початку апеляційного розгляду в порядку ст. 403 КПК України прокурором було подано доповнення до апеляційної скарги.

Зазначає, що єдиною підставою скасування постанови про видачу особи є звернення ОСОБА_7 із заявою про визнання його біженцем на час винесення постанови, проте прокурор не погоджується із таким твердженням слідчого судді.

Під час судових засідань в місцевому суді з`ясовано, що із заявою-анкетою встановленого зразка станом на сьогодні ОСОБА_7 до відповідних органів виконавчої влади так і звертався. Рішення про надання останньому статусу біженця або відмову у наданні такого статусу не приймались, та, відповідно, в судовому порядку не оскаржувались.

Звернення ОСОБА_7 довільної форми, про яке йдеться в оскаржуваній ухвалі, не є заявою-анкетою, яка передбачена вимогою п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а тому питання надання йому статусу біженця на момент винесення постанови Офісом Генерального прокурора України про екстрадицію відповідними органами виконавчої влади не розглядались та станом на сьогодні так і не розглядаються.

Звертає увагу суду на те, що під час екстрадиційної перевірки отримано інформацію Державної прикордонної служби України, відповідно до якої в базі даних Відомості про осіб, які перетнули кордон України відомостей про перетин державного кордону України, лінії розмежування в межах Донецькою і Луганською областями та тимчасово окупованих територією АР Крим, громадянином Російської Федерації ОСОБА_10 , у період 01.01.2020 по 09 год. 00 хв. 19.10.2021 не виявлено. Проте ОСОБА_7 затримано на території України, отже, на переконання апелянта, останній перетнув кордон незаконно.

Посилається на ч. 2 ст. 5 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту згідно якої особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутись до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Вважає, що ОСОБА_7 не звернувся до відповідних органів із такою заявою під час перетину кордону, а звернувся із заявою довільного зразка лише через понад 2 місяці після затримання, після надходження запиту іноземної держави про його видачу та під час вирішення питання щодо його видачі. З цього вбачається відсутність у останнього реального наміру бути визнаним біженцем в України або особою, яка потребує додаткового захисту, а така процедура може бути ним використана як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала доповнену апеляційну скаргу та просила її задовольнити з наведених в ній мотивів, особу, щодо якої прийнято рішення про видачу - ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення доповненої апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи доповненої апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що доповнена апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відносинах між Україною та Російською Федерацією з питань видачі осіб (екстрадиції) діють Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р. та Протокол до цієї конвенції 1997 р., а також Європейська конвенція про видачу правопорушників 1957 р, Додатковий протокол 1975 р., Другий додатковий протокол 1978 р. та Четвертий додатковий протокол 2012 р. до цієї конвенції.

Згідно ч. 1 ст. 590 КПК України після вивчення матеріалів екстрадиційної перевірки центральний орган України приймає рішення про видачу особи (екстрадицію) або відмову у видачі (екстрадиції) іноземній державі. Рішення виноситься керівником центрального органу України або уповноваженою ним особою.

Відповідно до ч. 3 ст. 590 КПК України у разі прийняття рішення про видачу (екстрадицію) такій особі вручається його копія. Якщо впродовж десяти днів зазначене рішення не оскаржено до суду, організовується фактична видача цієї особи компетентним органам іноземної держави.

Відповідно до ч. 1 і 2 ст. 3 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 р., видача не здійснюється, якщо правопорушення, у зв`язку з яким вона запитується, розглядається запитуваною стороною як політичне правопорушення або правопорушення, пов`язане з політичним правопорушенням. Таке ж правило застосовується, якщо запитувана сторона має достатньо підстав вважати, що запит про видачу правопорушника за вчинення звичайного кримінального правопорушення був зроблений з метою переслідування або покарання особи на підставі її раси, релігії, національної приналежності чи політичних переконань або що становище такої особи може бути зашкоджене з будь-якої з цих причин.

Відповідно до ст. 589 КПК України у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо: особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України; злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України; закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу; компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію); видача особи (екстрадиція) суперечить зобов`язанням України за міжнародними договорами України; є обґрунтовані підстави вважати, що видача особи (екстрадиція) суперечить інтересам національної безпеки України; наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.

Особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вона визнана, а також іноземній державі, де її здоров`ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до Офісу Генерального прокурора 4 жовтня 2021 року надійшов запит Генеральної прокуратури Російської Федерації про видачу ОСОБА_7 для притягнення до кримінальної відповідальності.

Запит російської сторони та інші документи про видачу відповідають вимогам Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 р. (ETS 024), Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р., якими врегульовано відносини між Україною та Російською Федерацією з питань екстрадиції.

Постановою начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 від 2 грудня 2021 року прийнято рішення про видачу до Російської Федерації громадянина цієї держави ОСОБА_7 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 210.1 КК Російської Федерації.

Діяння, передбачені ст. 210.1 КК Російської Федерації, не належать до військових злочинів, не мають політичного характеру, відповідають ч. 3 ст. 255-1 КК України і є екстрадиційними, оскільки санкцією цієї частини передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не менше одного року.

Строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення згідно із ст. 49 КК України не закінчився.

За повідомленням уповноважених органів України ОСОБА_7 не є громадянином України, статусу біженця не має, за станом здоров`я може етапуватись, на території України до кримінальної відповідальності не притягувався.

В обґрунтування постанови вказано, що під час екстрадиційної перевірки, проведеної Тернопільською обласною прокуратурою за дорученням Офісу Генерального прокурора, не встановлено обставин, які перешкоджають видачі згаданої особи до Російської Федерації.

Проте слідчий суддя з такими висновками не погодився та зазначив, що при винесенні оскаржуваної постанови від 02 грудня 2021 року вимоги закону не дотримані в повному обсязі, та ухвалення начальником Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора постанови про видачу ОСОБА_7 на запит іноземної держави є передчасним, оскільки на час винесення постанови ОСОБА_7 звернувся із заявою про визнання його біженцем.

Як вбачається з ухвали слідчого судді, 27 жовтня 2021 року ОСОБА_7 звернувся до управління Державної міграційної служби у Тернопільській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Згідно відповіді управління Державної міграційної служби у Тернопільській області на адвокатський запит (лист № 6101.5-10068/61.1-21 від 14.12.2021 року) вбачається, що звернення ОСОБА_7 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перенаправлено для розгляду до управління Державної міграційної служби у Хмельницькій області.

З відповіді управління Державної міграційної служби в Хмельницькій області від 14 грудня 2021 року, яка надійшла в Державну установу "Чортківська установа виконання покарань (№ 26)" 21 грудня 2021 року, вбачається, що заява ОСОБА_7 від 27 жовтня 2021 року була розглянута і йому повідомлено, що відповідно до Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 7 вересня 2011 року №649, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 жовтня 2011 року за №1146/19884, оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви-анкети про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановленого зразка.

Така заява особисто подається іноземцем або особою без громадянства до територіального органу Державної міграційної служби за місцем тимчасового перебування. До заяви додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та чотири фотокартки заявника.

З повідомлення Державної установи "Чортківська установа виконання покарань (№ 26) від 26 грудня 2021 року на запит адвоката ОСОБА_8 вбачається, що 21 грудня 2021 року в установу поступило повідомлення з управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області (за вхідним номером 6305 від 21 грудня 2021 року) для вручення ув`язненому ОСОБА_7 , 1980 року народження. Дане повідомлення було вручено 21 грудня 2021 року ув`язненому, а копію долучено до матеріалів особової справи.

23 грудня 2021 року адвокат ОСОБА_7 - ОСОБА_8 звернувся з позовом в Хмельницький окружний адміністративний суд до управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про визнання бездіяльності протиправною та зобов"язання вчинити дії. В цій позовній заяві позивач просить суд визнати протиправною бездіяльність управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області щодо неприйняття рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_7 від 27 жовтня 2021 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов`язати управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області розглянути заяву ОСОБА_7 від 27 жовтня 2021 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та прийняти рішення відповідно до вимог Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом Міністерства внутрішніх справ Україні від 7 вересня 2011 року № 649, з урахуванням висновків, викладених в рішенні суду.

Згідно ухвали судді Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року за вищезазначеним позовом відкрито провадження в адміністративній справі.

Так, слідчий суддя дійшов висновку, що на час розгляду скарги захисника ОСОБА_7 скористався відповідно до законодавства правом на оскарження рішення управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області щодо відмови в наданні йому відповідного статусу, з чим не може погодитись колегія суддів апеляційного суду.

Слід зазначити, що з офіційної відповіді ГУ ДМС України у Хмельницькій області від 14 грудня 2021 року вбачається, що заява ОСОБА_7 від 27 жовтня 2021 року була розглянута і йому повідомлено, що відповідно до Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 7 вересня 2011 року №649, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 жовтня 2011 року за №1146/19884, оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви-анкети про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановленого зразка.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, - це заява-анкета встановленого зразка, в якій іноземець або особа без громадянства просить визнати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням та обґрунтуванням однієї з підстав для такого визнання, зазначених у пунктах 1 і 13 частини першої цієї статті.

Тобто на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) ОСОБА_7 останній не перебував у статусі особи, яка подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 повторно не звертався з відповідною заявою-анкетою встановленого зразка до органів міграційної служби після отриманої відповіді. Також матеріали справи не містять жодного доказу з приводу того, що у ОСОБА_7 були перешкоди в подачі відповідної заяви до органів ГУ ДМС України раніше.

Заслуговують на увагу доводи апелянта, що ОСОБА_7 не звернувся до відповідних органів із такою заявою під час перетину кордону, а звернувся із заявою довільного зразка лише через понад 2 місяці після затримання, після надходження запиту іноземної держави про його видачу та під час вирішення питання щодо його видачі. З цього вбачається відсутність у останнього реального наміру бути визнаним біженцем в України або особою, яка потребує додаткового захисту, а така процедура може бути ним використана як спосіб уникнення кримінальної відповідальності.

Таким чином, не звернення ОСОБА_10 із відповідною заявою анкетою встановленого зразка до органів виконавчої влади та відсутність у нього реального наміру бути визнаним біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, свідчить про відсутність підстав для скасування постанови начальника Департаменту міжнародно правового співробітництва Офісу Генерального прокурора від 02.12.2021.

На переконання колегії суддів, обставини, передбачені ст. 589 КПК України, що перешкоджали видачі особи іноземній державі, відсутні. Постанова є обґрунтованою та такою, що відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

При цьому слід зазначити, що згідно ч. 4 ст. 591 КПК України при розгляді скарги слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу (екстрадицію), тому підстав вважати проведену перевірку неналежною та незаконною в колегії суддів немає.

Відповідно до ст. 1 Європейської Конвенції про видачу правопорушників договірні Сторони зобов`язуються видавати одна одній, з урахуванням положень та умов, викладених в цій Конвенції, всіх осіб, які переслідуються компетентними органами запитуючої Сторони за вчинення правопорушення або які розшукуються зазначеними органами з метою виконання вироку або постанови про утримання під вартою.

Видача правопорушників відповідно до ч. 1 ст. 2 Європейської Конвенції про видачу правопорушників здійснюється у зв`язку із правопорушеннями, які караються за законами запитуючої сторони та запитуваної сторони позбавленням волі, або згідно з постановою про утримання під вартою на максимальний термін не менше одного року чи більш суворим покаранням.

Забезпечення компетентними органами України виконання вимог ст. 1 вказаної Конвенції можливо лише в разі застосування до особи запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою.

Порядок направлення запиту до іншої держави, порядок розгляду уповноваженим (центральним) органом України запиту іншої держави або міжнародної судової установи про таку допомогу і порядок виконання такого запиту визначаються КПК і чинними міжнародними договорами України (ст. 543 КПК України).

Таким чином, на переконання колегії апеляційного суду, на момент прийняття оскаржуваного рішення начальником Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора жодної обставини, передбаченої чинним законодавством, яка б унеможливлювала видачу особи, не існувало, а отже постанова начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора від 02.12.2021 є законною та обґрунтованою.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422, 589, 590 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Доповнену апеляційну скаргу прокурора відділу міжнародно - правового співробітництва Тернопільської обласної прокуратури І. Єдинак задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 12 січня 2022 р., якою задоволено скаргу захисника ОСОБА_8 та скасовано постанову начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора від 02 грудня 2021 р. про видачу (екстрадицію) громадянина Російської Федерації ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 210.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 про скасування постанови начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Офісу Генерального прокурора від 02 грудня 2021 р. про видачу (екстрадицію) ОСОБА_7 , відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку лише прокурором з мотивів неправильного застосування судом норм міжнародних договорів України, якщо скасування рішення про видачу (екстрадицію) перешкоджає подальшому провадженню щодо особи, видача якої запитувалася іноземною державою.

Головуючий

Судді