ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/217/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 липня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2014 року народження, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних злочинів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 21.03.2013 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку №61 по вул. Залеській в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув за 1000 грн. ОСОБА_9 полімерний пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс. Цього ж дня, о 17 годині 05 хвилин біля будинку №191-Д по вул. Клочківській в м. Харкові ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакунок з речовиною рослинного походження, що є, згідно висновку хімічної експертизи №388/75 від 26.03.2013 особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс масою в перерахунку на суху речовину 5,74 грама, який йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_8 .

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 у невстановлений в ході досудового слідства час, в невстановленому місці, при невстановлених обставинах знову незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі з метою збуту, повторно.

Так, 23.04.2013 року приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 знаходячись біля будинку №12 по вул. Героїв Праці в м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно повторно збув за 1000 грн. ОСОБА_9 полімерний пакет з речовиною рослинного походження. Цього ж дня, о 15 годині 40 хвилин біля будинку №14 по вул. Героїв Праці в м. Харкові, ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет з речовиною рослинного походження, що є, згідно висновку хімічної експертизи № 654 від 24.04.2013 особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс масою в перерахунку на суху речовину 0,4501 грама, який йому збув за вищевказаних обставин ОСОБА_8 , повторно.

Згодом, злочинна діяльність ОСОБА_8 була припинена співробітниками міліції, якими останній був затриманий 23.04.2013 о 17 годині 00 хвилин на вул. Динамівській в парковій зоні між вулицями Сумською та Новгородською в м. Харкові і у нього в ході подальшого обшуку в присутності двох понятих було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1702 грн., 500 з яких він отримав від ОСОБА_9 за збут наркотичних засобів при вищеописаних обставинах.

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєний повторно.

Крім того, ОСОБА_8 у невстановлений в ході досудового слідства час, в невстановленому місці, при невстановлених обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі без мети збуту.

23 квітня 2013 року о 17:00 годині після проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс співробітниками міліції в парковій зоні на вул. Динамівській між вулицями Сумською та Новгородською в м. Харкові затриманий ОСОБА_8 , який знаходився на передньому пасажирському сидінні автомобілю "CHEVROLET EPICA" державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . В момент затримання, ОСОБА_8 у якого при собі знаходились три полімерні пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, з метою уникнення кримінальної відповідальності за незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів, поклав вказані полімерні пакунки на заднє сидіння автомобілю.

В той же день в проміжок часу з 22 години 00 хвилин по 22 годину 20 хвилин в ході огляду автомобілю "CHEVROLET EPICA" державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , були виявлені та вилучені три полімерні пакети з речовиною рослинного походження, що є згідно висновку хімічної експертизи № 699 від 30.04.2013 особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину - 13,4507 грама, який незаконно придбав, зберігав при собі та перевозив ОСОБА_8 без мети збуту.

Такі дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, скоєне особою, яка раніше скоїла злочин передбачений ст.307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду щодо недоведеності вини обвинуваченого фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за ч. 2 ст.309 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю цих злочинів призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. В обґрунтування посилається на те, що суд недостатньо оцінив та безпідставно визнав недопустимими доказами аудіо-, відео файли, на яких зафіксовані факти збуту наркотичного засобу обвинуваченим. Також суд, мотивувавши недопустимими тільки документів протоколів, визнав недопустимими і інші докази, зокрема, висновки експертів, не мотивувавши таке своє рішення та не надавши оцінку цим доказам. У ході судового розгляду у судовому засіданні не допитані свідки обвинувачення: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 оперативні співробітники міліції, які за дорученням слідчого проводили негласну слідчу дію оперативну закупку у обвинуваченого наркотичного засобу, свідок ОСОБА_10 , який 23.04.2013 року керував автомобілем, у якому був затриманий ОСОБА_8 та у якому було виявлено та вилучено наркотичний засіб, зберігання якого інкримінується обвинуваченому, свідок ОСОБА_13 понятий, який приймав участь у помітці та наданні особі, яка безпосередньо здійснювала оперативну закупку, грошових коштів, добровільній видачі цією особою наркотичного засобу, придбаного в ході проведення оперативної закупки.

Вважає за необхідне під час ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку дослідити та надати всебічну та повну оцінку переліченим доказам обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі.

Прокурором було порушено питання про повторне дослідження обставин, які на його переконання досліджені судом першої інстанції неповно та з порушенням.

З огляду на викладене та вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та обставин, відсутні. Положення ч.3 ст. 404 КПК України визначають умови за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази. Проте таких підстав не наведено. На думку колегії суддів, клопотання прокурора обумовлене незгодою з прийнятим судовим рішенням і висновками суду, викладеними в цьому рішенні, що, у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, само по собі не є підставою для повторного дослідження обставин провадження і наявних у провадженні доказів при апеляційному розгляді.

Судом першої інстанції в межах судового розгляду було досліджено докази, в тому числі допитані обвинувачений, свідки та досліджено документи.

Суд першої інстанції надав оцінку вказаним відомостям та доказам, перевірив їх з приводу належності та допустимості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів та документування скоєння злочину збуту особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс, проводились негласні слідчі (розшукові) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 21.03.2013, 23.04.2013 р.; ці слідчі дії проводились на підставі постанови заступника начальника відділу прокуратури області від 06.02.2013 року (від 08.02.2013 №239т) (т.3 а.с.133-134), постанови заступника начальника відділу прокуратури області від 06.02.2013 року (від 08.02.2013 №240т) (т. 3 а.с.135-136), постанови заступника начальника відділу прокуратури області від 16.04.2013 року №1354т) (т. 3 а.с.137-138).

Згідно з ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Відповідно до порядку, передбаченого ст.ст. 258, 269 КПК України, дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, за клопотанням прокурора чи слідчого за погодженням з прокурором, надається слідчим суддею, зазначеним в ст.247 КПК України.

Вказані постанови прокурора були розсекречені (07.11.2013) та надані прокурором в ході судового розгляду 20.12.2013 року, однак в супереч порядку ч.11 ст. 290 КПК України сторона обвинувачення не знайомила обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника з цими документами.

Ухвала Апеляційного суду Харківської області від 02.04.2013 року, на підставі якої здійснювалось зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з мобільного телефону ОСОБА_8 , та за результатами якого було складено протокол за результатами здійснення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 2 а.с. 112-119) взагалі відсутня в матеріалах справи, при цьому згідно з ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Враховуючи, що в матеріалах справи взагалі відсутній попередній дозвіл слідчого судді на проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з мобільного телефону ОСОБА_8 , тому протокол за результатами здійснення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також диск DVD-R з написом «УБНОН інв..№81 н/т. 08.04.2013», на якому записано вказані розмови (т. 2 а.с. 112-119) судом першої інстанції обгрунтовано визнано недопустимим доказом в силу п.1 ч.2 ст.87 КПК України (здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу).

Більш того, з відеозапису, які містяться на електронних носіях мікро-SD («УБНОН інв..№82 н/т», «УБНОН інв. №83 н/т») (т. 2 а.с. 106-107), вбачається, що на ньому, в тому числі, містяться відео, які було знято та зафіксовано за допомогою спеціального прихованого обладнання, яке попередньо було встановлено на закупнова ОСОБА_9 , та велася прихована відео-аудіо-фіксація розмови 23.04.2013 о 15 год. 40 хв. біля будинку АДРЕСА_2 між закупним та ОСОБА_8 . Тобто відеозапис, який проводився безпосередньо за допомогою спецзасобів, встановленому на закупному ОСОБА_9 , - не було відкритим фіксуванням оперативної закупки. Отже, фактично мало місце проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як аудіо-відео контроль особи, про що також зазначено в протоколі від 21.06.2013 року про перегляд матеріалів проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контроль особи (т. 2 а.с. 106).

Відповідно до ст. 260 КПК України (в редакції на час проведення НСРД) аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Однак, всупереч ст.260 КПК України аудіо-відео контроль особи відносно ОСОБА_8 23.04.2013 о 15 год. 40 хв. біля будинку №14 по вул. Героїв Праці здійснювався без дозволу слідчого судді, оскільки такої ухвали слідчого судді (навіть посилання на неї) матеріали справи не містять, а тому відеозаписи, які отримані за допомогою спецтехніки встановленій на закупному ОСОБА_9 , є також недопустимим доказом з вказаних підстав.

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16.10.2019р. у справі № 640/6847/15-к уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019р., акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвал слідчого судді, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК. Крім того, вони не були надані та відкриті стороні захисту і під час судового розгляду.

З огляду на викладене, зважаючи на не відкриття в порядку ст. 290 КПК України стороною обвинувачення ухвал, постанов, що були правовою підставою для проведення вищевказаних НСРД, то вищезазначені документи (письмові докази) та електронні носії сторони обвинувачення, а саме: - клопотання слідчого про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 31.01.2013 року у формі оперативної закупки (т.1 а.с.30-31) та доручення слідчого про проведення НСРД контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки (в порядку ст.40 КПК України) від 15.02.2013 (т. а.с. 32-33), - акт огляду покупця від 21.03.2013 р. (т. 1 а.с. 35 - 37), - протокол добровільної видачі від 21.03.2013 року (т. 1 а.с. 38); - протокол оперативної закупівлі від 21.03.2013 р., (т. 1 а.с. 40, 41- 42), - клопотання слідчого про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 31.01.2013 року у формі оперативної закупки (т.1 а.с.43-44) та доручення слідчого про проведення НСРД контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 15.02.2013 (т. 1 а.с. 45-46), - повідомлення начальника УБНОН ГУМВСУ в Х/о від 08.04.2013 щодо необхідності продовження терміну продовження НСРД, клопотання слідчого від 12.04.2013 про продовження строку проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т. 1 а.с.48, 49-50), - доручення слідчого про проведення НСРД контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 19.04.2013 (т. 1 а.с.51-52), - протокол огляду покупця від 23.04.2013 р. (т. 1 а.с. 54-57); - протокол добровільної видачі від 23.04.2013 р., (т. 1 а.с. 58), - протокол проведення негласної слідчої дії від 24.04.2013 р. (т.1 а.с. 60,61 - 62), - доручення слідчого про проведення СРД у порядку ст. 40 КПК України від 15.02.2013 та від 15.03.2013 щодо доручення співробітникам УБНОН ГУМВСУ в Х/о отримати в УФЗБО ГУМВС в Х/о кошти для проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та рапорти о/у про отримання коштів на виконання вказаних доручень (т. 2 а.с. 59-63), - протокол від 21.06.2013 року про перегляд матеріалів проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контроль особи, а також електронні носії мікро-SD («УБНОН інв..№82 н/т», «УБНОН інв. №83 н/т») (т. 2 а.с. 106-107); - протокол про перегляд матеріалів проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за особою ОСОБА_8 , у публічно доступних місцях, а саме візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, а також диск DVD-R з написом «УБНОН інв..№62 н/т. 20.03.2013» (т. 2 а.с. 110 - 111), - протокол за результатами здійснення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також диск DVD-R з написом «УБНОН інв..№81 н/т. 08.04.2013», на якому записано вказані розмови (т. 2 а.с. 112-119), - постанова заступника начальника відділу прокуратури області від 06.02.2013 року (від 08.02.2013 №239т) (т. 3 а.с.133-134), постанова заступника начальника відділу прокуратури області від 06.02.2013 року (від 08.02.2013 №240т) (т. 3 а.с.135-136), постанова заступника начальника відділу прокуратури області від 16.04.2013 року №1354т) (т. 3 а.с.137-138), - протокол огляду предметів від 15.05.2013 р., в частині вилучених під час обшуку ОСОБА_8 грошових коштів, зокрема у сумі 500 грн., предмети видані ОСОБА_9 в ході оперативної закупки (т. 1 а.с. 199), постанова про визнання речовими доказами від 16.05.2013 р. вказаних предметів (т. 1 а.с. 200 - 202); - протокол огляду предметів від 14.06.2013 р., а саме виданих ОСОБА_9 в ході оперативної закупки (т.1 а.с.203), постанова про визнання речовими доказами від 14.06.2013 р. вказаних предметів (т.1 а.с.204 - 205); - протокол огляду предметів від 21.06.2013 р., а саме грошових купюр, зокрема, в сумі 500 грн. (п`ять купюр номіналом по 100 грн.), які поміщені в полімерний пакет (т. 1 а.с. 206); постанова про визнання речовими доказами грошових коштів в сумі 500 грн. від 21.06.2013 р. (т. 1 а.с. 207 - 208); - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.05.2013 року, згідно з яким закупний ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 21.03.2013 та 23.04.2013 збувала йому в ході оперативних закупок марихуану (т. 1 а.с. 70-72) - є недопустимими доказами на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про визнання недопустимими вищевказаних доказів виходячи з наступного.

Оскільки результати проведення негласних слідчих дій судом визнано недопустимими доказами, а показання свідків ОСОБА_9 . ОСОБА_14 , в тій частині, за якими вони давали показання, будучи закупним та понятими при документуванні результатів контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки 21.03.2013, 23.04.2013 р. - є похідними від них, суд дійшов правильного висновку, що дані показання також не можуть бути визнані належними та допустимими доказами.

Враховуючи, що вказані докази є недопустимими з підстав ст. 290 КПК України, і суд не допускає відомості, що в них містяться, як докази, то відсутні підстави для оцінки вказаних доказів, як недопустимих, з інших підстав, які зазначались захистом.

Відповідно до ч.5 ст.101 КПК України висновки експертів не можуть ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Оскільки предмети злочину (наркотичні засоби отримані в ході оперативних закупок 21.03.2013 та 23.04.2013), які в подальшому долучені в якості речових доказів і піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони також не можуть бути використані як допустимі докази у кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає, що в основі визнання вказаних доказів недопустимими належить покласти принцип "отруйного дерева" (або "ефект доміно"), згідно з яким визнання одного доказу недопустимим тягне невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі (рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» «Фефілов проти Росії»).

Окрім того, ухвала Апеляційного суду Харківської області від 02.04.2013 року, на підставі якої здійснювалось зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з мобільного телефону ОСОБА_8 , та за результатами якого було складено протокол за результатами здійснення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т. 2 а.с. 112-119) відсутня в матеріалах справи.

З такими висновками про сумнівність проведення оперативних закупок погоджується і суд апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги щодо відмови стороні обвинувачення в допиті свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 є непереконливими, оскільки не підтверджені матеріалами справи, тоді як кримінальне провадження розглядалося тривалий час та жодного разу можливість допиту особи стороною обвинувачення не забезпечена, більш того не були виконані й ухвали суду про привід цих свідків.

Враховуючи те, що стороною обвинувачення не надано допустимих доказів того, що предмети злочину, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, і під час яких було встановлено, що останні є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, були отримані (вилучені) в передбаченому законом порядку, то недопустимими доказами також є:

- висновок експерта № 388/75 від 26.03.2013 р, згідно з яким отримана в ході закупки від 21.03.2013 року речовина є канабісом (т 1 а.с. 131 - 134);

- висновок експерта № 654 від 24.04.2013 р., згідно з яким отримана в ході закупки від 23.04.2013 року речовина є канабісом, (т. 1 а.с. 138 -140);

- висновок експерта № 51 від 22.03.2013 р., згідно з яким слід папілярного узору вилучений з полімерного пакету з речовиною рослинного походження, який був виданий закупним ОСОБА_15 21.03.2013 придбав в ході оперативної закупки, придатний для ідентифікації особи (т. 1 а.с. 157 - 159);

- висновок експерта № 121 від 06.06.2013 р., згідно з яким один слід пальця руки, придатний для ідентифікації особи, відкопійовиний на один відрізок липкої стрічки дослідженого на підставі висновку експерта № 51 від 22.03.2013 р. залишений не особою, дактілокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 , а іншою особою (т. 167-170).

При цьому, висновок експерта № 51 від 22.03.2013 р. та висновок експерта № 121 від 06.06.2013 р. не є належними доказами, які б підтверджували обставини інкримінованих ОСОБА_8 злочинів та його винуватість у їх вчиненні.

Оскільки результати проведення негласних слідчих дій судом визнано недопустимими доказами, а показання свідка ОСОБА_14 в тій частині, за якими він давав показання, будучи понятим при документуванні результатів контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки 23.04.2013, та показання свідка-закупного ОСОБА_9 , за участю якого проводилися оперативні закупки наркотичного засобу 21.03.2013 та 23.04.2013, - є похідними від них, то дані показання також не можуть бути визнані належними та допустимими доказами.

Поряд з цим, процесуальні документи, які виносились працівниками правоохоронного органу, зокрема, постанови, рапорти, повідомлення, доручення, листи, витяги з кримінальних проваджень, - не є належними та достатніми доказами, які б доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, за відсутності інших належних та допустимих доказів причетності обвинуваченого до вчинення цих злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої на підставі об`єктивної оцінки кожного наданого стороною обвинувачення доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку зробили обґрунтований висновок про недоведення вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та необхідність виправдання останнього.

Поряд з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за клопотання сторони захисту було задоволено клопотання та витребувано та оглянуті у судовому засіданні журнали обліку відвідувачів, доставлених та запрошених до адміністративної будівлі ХМУ ГУМВС України в Харківській області в період з 10.01.2013 рік по 13.07.2013 рік.

Як зазначалось вище, всі результати проведення НСРД є недопустимими доказами у зв`язку з порушенням вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту.

Однак, слушним є аналіз вказаного журналу обліку відвідувачів з приводу підтвердження /не підтвердження присутності понятого ОСОБА_14 при оформленні НСРД, і як наслідок оцінка його показань з точки зору достовірності.

Так, згідно з актом огляду покупця ОСОБА_9 від 23.04.2013 р., складеного оперуповноваженим ОПО УБНОН ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_16 (т.1 а.с. 54), зазначена НСРД відбувалася з 14 год. 25 хв. до 14 год. 35 хв. в каб. 803 Харківського міського управління ГУМВС України в Харківській області (вул. Ярославська, 1/29) за участю понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_17 .

Однак, згідно з журналом відвідувачів ХМУ ГУМВС України в Харківській області, витребуваного судом за клопотанням захисту оглянутому в судовому засіданні, встановлено, що понятий ОСОБА_14 23.04.13 року в будівлю ХМУ ГУМВС в Х/о взагалі не заходив, що підтверджує відсутність понятого ОСОБА_14 при огляді покупця ОСОБА_9 і складанні вищевказаного акту. В журналі є лише записи про наявність в будівлі ОСОБА_9 (закупного) та ОСОБА_17 (понятого).

При цьому, понятий ОСОБА_14 (який в ході допиту в суді часто надавав відповіді, що не пам`ятає конкретних обставин, прізвищ понятого тощо) зазначав, що був присутній при проведенні огляду закупного, вручення коштів.

Поряд з цим, другого понятого ОСОБА_17 не було допитано судом, оскільки його явку сторона обвинувачення не забезпечила, що позбавило суд можливості перевірити достовірність показань ОСОБА_14 , щоб усунути сумніви в правдивості його свідчень. За наявності таких сумнівів, також необхідно звернути увагу на те, що ОСОБА_17 був понятим як при першій закупці наркотичних речовин 21.03.2013 р. (т.1 а.с.35, 38), так і при другій закупці наркотичних речовин 23.04.2013 р.

При цьому, посилання ОСОБА_9 , що при його огляді як закупного були двоє понятих, суперечать відомостям, зазначеним в журналі відвідувачів ХМУ ГУМВС України Харківській області.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про сумніви у достовірності та неупередженості показань ОСОБА_14 , з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.

Як вбачається, з протоколу огляду місця події від 23.04.2013 р. (т.1 а.с.81-86), 23.04.13 року з 22 год. 00 хв. до 22 час.20 хв. слідчим СВ ГУМД України в Харківській області в присутності понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_13 в м. Харкові на вул. Весніна, 14, був оглянутий автомобіль Шевроле-Епіка д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_18 на праві особистої власності. В ході огляду автомобіля було виявлено та вилучено на задньому сидінні три поліетиленові пакети з речовиною зеленого кольору рослинного походження.

ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в зберіганні наркотичних засобів без мети збуту та його дії кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України.

Однак, відповідно до матеріалів справи та протоколу затримання особи, ОСОБА_8 був затриманий на вул. Динамівської в м. Харкові 23.04.13 р. о 17:00 год., і він знаходився на передньому пасажирському сидінні вказаного автомобіля, однак даних про те, що автомобіль оглядався співробітниками міліції на місці затримання матеріали справи не містять. Більше 5 годин автомобіль знаходився біля будівлі СУ ГУМВС України в Харківській області за адресою м. Харків, вул. Весніна, 14, поза увагою його власника ОСОБА_19 і ОСОБА_8 , а ключі від даного автомобіля знаходилися у працівників міліції. Оглядався вказаний автомобіль без присутності ОСОБА_8 .

При цьому, в ході судового розгляду справи не було встановлено належними, достатніми та допустимими доказами, коли ж саме (у який час) зазначені пакети з наркотичним засобом потрапили в автомобіль, що належить ОСОБА_10 , і за яких обставин; кому конкретно належать вищевказані пакети.

На відеозаписі (тривалістю 25 сек.) щодо затримання ОСОБА_8 в автомобілі зафіксовано, як стоїть чорний автомобіль «Шевроле», водій якого вже стоїть на вулиці з працівниками міліції і якого оглядають, при цьому водійські двері автомобіля відкриті, поряд з відкритими водійськими дверми стоїть чоловік, пригнувся та заглядає в машину з водійської сторони, при цьому, положення його рук не видно… Далі видно, як інший працівник міліції з водійської сторони з відчиненими дверима пригнувся, положення рук його чітко не видно, вбачається, що в салоні автомобіля. Потім, вбачається, що відчинено вікно пасажирської двері… інший чоловік (працівник поліції) вже знаходиться фактично в автомобілі, положення його рук також не видно, потім чоловік в червоній куртці (понятий), будучи на вулиці, заглядає всередину автомобіля. При цьому, весь час водійські двері були відчинені, а водій автомобіля (Іщук), будучи затриманий двома правоохоронцями, стоїть, поклавши руки на капот свого авто.

З відео затримання ОСОБА_8 видно, що до салону автомобіля (через водійські двері) у працівників міліції був вільний доступ як мінімум 20 секунд, і при цьому за відсутності понятих, які б безпосередньо бачили тривалість та послідовність дій з боку працівників міліції.

Таким чином, вказаний автомобіль та доступ до салону автомобіля, на задньому сидінні якого були знайдені три поліетиленові пакети з речовиною зеленого кольору рослинного походження, - весь час (з моменту зупинки автомобіля о 17-00 час. до моменту огляду слідчим о 22-00 год.) знаходився під контролем правоохоронних органів. При цьому, вказаний автомобіль не було оглянуто у встановленому порядку безпосередньо після його зупинки о 17-00 год. та не були вилучені вказані пакети, у разі їх наявності, більш того, на вказаному автомобілі до Головного управління (за версією обвинувачення в салоні вже були ці пакети на момент зупинки) їхали, зокрема, водій ОСОБА_20 , два працівники міліції та ОСОБА_8 . При цьому, ОСОБА_8 з самого початку затримання заперечував, що вказані пакети з рослиною речовиною йому належить, звідки і коли взялись ці пакети в автомобілі - йому невідомо.

Щодо показань понятого ОСОБА_14 про обставини затримання ОСОБА_8 та виявлення в автомобілі в ході обшуку зазначених наркотичних речовин то, вони не усувають з`ясування вищевказаних обставин та не дають можливість з достовірністю стверджувати про належність знайдених в автомобілі наркотичних речовин саме ОСОБА_8 . При цьому, ОСОБА_14 зазначив, що ОСОБА_21 був присутній при огляді автомобіля «Шевроле» о 22 год., однак з протоколу огляду автомобіля вбачається, що ОСОБА_22 не приймав участі у його огляді.

Будь-яких, інших належних та допустимих доказів або свідків на підтвердження поза розумним сумнівом належності цих речових знайдених в автомобілі саме ОСОБА_8 матеріали справи не містять, а також не надано таких даних й апеляційному суду.

Поряд з цим, згідно з висновком експерта № 741 від 08.05.2013 р., надана на дослідження зрізана у ОСОБА_8 внутрішня підкладка лівої кишені куртки містить нашарування, які наркотичним засобом, психотропною речовиною, прекурсором, сильнодіючим або отруйним лікарським засобом НЕ являється (т.1 а.с.151).

Так, згідно з висновком експерта №94 від 24.04.2013 р. (т.1 а.с.176-178) та висновком експерта №120 від 22.05.2013 р. (т.1 а.с.186-192), згідно з якими один слід пальця, відкопійований на один відрізок липкої стрічки з полімерного пакету, який вилучений в ході ОМП автомобіля «Шевроле Епіка» 23.04.2013 р., залишений вказівним пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 , а згідно з висновком експерта № 699 від 30.04.2013 р. (т.1 а.с.144-145) речовина рослинного походження вилучена в ході обшуку автомобіля 23.04.2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого становить 4,6606гр., 4,1390 гр., 4,6511 гр.

Однак, вищевказані висновки експерта не є достатніми та належними доказами вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину за ч.2 ст.309 КК України, оскільки вони підтверджують лише обставини наявності відбитка пальця руки обвинуваченого на одному пакеті, вилученому на сидінні автомобіля, та те, що вилучена речовина є наркотичним засобом, однак вказані висновки експерта не підтверджують тих обставин, коли ж саме (у який час) зазначені пакети з наркотичним засобом потрапили в автомобіль і за яких обставин, кому конкретно належать вищевказані пакети, враховуючи, що: до салону автомобіля (через водійські двері) у працівників міліції був вільний доступ проміжок короткого часу, і при цьому за відсутності понятих, які б безпосередньо бачили послідовність дій з боку працівників міліції при затриманні ОСОБА_8 на перших хвилинах; вказаний автомобіль та доступ до салону автомобіля весь час (з моменту зупинки автомобіля о 17-00 до моменту огляду слідчим о 22-00 год.) знаходився під контролем правоохоронних органів; вказаний автомобіль не було оглянуто у встановленому порядку безпосередньо після його зупинки о 17-00 год. та не були вилучені вказані пакети, у разі їх наявності; на вказаному автомобілі до Головного управління (за версією обвинувачення в салоні вже були ці пакети на момент зупинки) їхали, в тому числі працівники міліції; огляд автомобіля проводився через 5 годин після доставлення автомобіля до СУ ГУМВС України в Харківській області, поза увагою його власника ОСОБА_19 і ОСОБА_8 , а ключі від даного автомобіля знаходилися у працівників міліції.

Окрім цього, обвинувачений в ході судового розгляду справи висловлював свою версію щодо наявності відбитка пальця на пакеті, який був знайдений в автомобілі «Шевроле», зокрема, при затриманні на руки йому одягнули кайданки, руки були зігнуті назад, і до його пальців рук прикладали якісь предмети.

Поряд з цим, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про те, що обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України не знайшло свого підтвердження, а також про відсутність переконливих доказів винуватості ОСОБА_8 , які б доводили поза розумним сумнівом винуватість останнього у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 КК України, а доводи сторони обвинувачення стосовно його винуватості є сумнівними, доводи обвинуваченого щодо непричетності його до вчинення злочинів не спростовані, тому за вищевказаних обставин є підстави для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_8 , а всі сумніви щодо його винуватості слід тлумачити на користь обвинуваченого.

Поряд з цим, надані стороною обвинувачення докази:

- протокол огляду предметів від 15.05.2013 р., в частині огляду предметів (наркотичних засобів) вилучених в ході огляду автомобілю «Шевроле Епіка» (т.1 а.с.199); постанова про визнання речовими доказами від 16.05.2013 р вказаних предметів (т.1 а.с.200 - 202);

- протокол огляду предметів від 14.06.2013 р., в частині огляду предметів (аркуш паперу з фрагментом ліпкої стрічки), вилучених в ході огляду автомобіля «Шевроле Епіка» (т.1 а.с.203), постанова про визнання речовими доказами від 14.06.2013 р. вказаних предметів (т.1 а.с.204 - 205);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 23.04.2013 року (т.2 а.с.8-12),

- ухвала Київського районного суду м. Харкова від 29.04.2013 року щодо надання дозволу на відібрання зразків слідів (відбитків) пальців рук та долоней ОСОБА_8 (т. 2 а.с.24) та протокол отримання зразків для експертизи від 22.05.2013 року (т. 2 а.с.25-27),

- ухвала Київського районного суду м. Харкова від 29.04.2013 року надання дозволу на відібрання зразків сечі ОСОБА_8 з метою призначення та проведення судових експертиз (т.2 а.с.30), - не є належними та достатніми доказами, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину за ч.2 ст.309 КК України, за відсутності інших достовірних, належних та допустимих доказів причетності обвинуваченого до вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України.

Інші письмові докази сторони обвинувачення: витяги з ЄРДР, рапорти, доручення, повідомлення, постанови працівників правоохоронних органів, тобто процесуальні документи щодо руху кримінального провадження (т.1 а.с.1-29), доручення слідчого про проведення СРД у порядку ст. 40 КПК України від 31.01.2013 щодо збору відомостей, які характеризують ОСОБА_8 тощо (т.2 а.с.84-98), - не є достатніми доказами на підтвердження винуватості обвинуваченого та фактично відображають лише хід розслідування.

Стаття 62 Конституції України забезпечує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Окрім цього, відповідно до ч.4 ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

При цьому, згідно з актом №369 судово-наркологічної експертизи від 14.06.2013 року, наркотичної залежності у ОСОБА_8 не виявлено, лікування не потребує (т.1 а.с.197).

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої на підставі об`єктивної оцінки кожного наданого стороною обвинувачення доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку зробили обґрунтований висновок про недоведення вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та необхідність виправдання останнього.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора про те, що судом не було досліджено речових доказів є необґрунтованим та спростовуються матеріалами справи.

Так, в судовому засіданні від 23.05.2017 року, судом було задоволено клопотання прокурора про зміну порядку розгляду справи та було досліджено і оглянуто всі речові докази надані прокурором.

При цьому на запитання суду, прокурор зазначив, що всі речові докази по справі оглянуті та дослідженні.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора, є необґрунтованими, зводяться по суті до переоцінки доказів у кримінальному провадженні, котрим дана оцінка в їх сукупності за внутрішнім переконанням суду. Вирок суду належним чином вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: