КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001198 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, за апеляційними скаргами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 , прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 11 січня 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець АР Крим, громадянин України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 191 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки;
- ч. 3 ст. 191 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у вигляді 5 років позбавленням волі з позбавленням права займати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки, та звільнено ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України в зв`язку з закінченням строків давності,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що в силу наказу № 90 від 6 серпня 2010 року, договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 12 серпня 2010 року, він перебував на посаді головного зоотехніка Відокремленого підрозділу Національного університету біоресурсів і природокористування України «Навчально-дослідницьке господарство «Ворзель» (далі - ВПНУБПУ НДГ «Ворзель»).
Перебуваючи на вказаній посаді, у співучасті в якості виконавця з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, та перебуваючи у безпосередній службовій залежності від вказаної особи, для поліпшення майнового стану інших осіб, діючи умисно, вчинив розтрату чужого майна.
Так, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на території ВПНУБПУ НДГ «Ворзель» (Київська область, смт. Ворзель, вул. Крупської, 2), 7 вересня 2010 року надала ОСОБА_5 усні вказівки на відпуск товарно-матеріальних цінностей - великої рогатої худоби без відображення такої операції у порядку, передбаченому ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та вимог п. 2.4 ст. 2 Наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку». При цьому, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, запевняла ОСОБА_5 у тому, що відображення відповідної операції відбудеться у подальшому.

У подальшому, ОСОБА_5 , перебуваючи на території вказаного господарства (Київська область, смт. Ворзель, вул. Крупської, 2), виконав надані особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, вказівки та на користь невстановлених досудовим розслідуванням осіб відпустив матеріальні цінності, які були передані йому у встановленому законом порядку під повну матеріальну відповідальність, а саме: велику рогату худобу згідно до накладної № 349 від 7 вересня 2010 року (бичок вагою 520 кг.), загальна вартість якого, згідно довідки Національного університету біоресурсів і природокористування України «Навчально-дослідницьке господарство «Ворзель», складає 5040,00 грн.
Крім того, ОСОБА_5 в силу наказу № 90 від 6 серпня 2010 року, договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 12 серпня 2010 року, перебував на посаді головного зоотехніка Відокремленого підрозділу Національного університету біоресурсів і природокористування України «Навчально- дослідницьке господарство «Ворзель» (далі - ВПНУБПУ НДГ «Ворзель»).
ОСОБА_5 перебуваючи на вказаній посаді, у співучасті в якості виконавця з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, та перебуваючи у безпосередній службовій залежності від вказаної особи, для поліпшення майнового стану інших осіб, діючи умисно, повторно, вчинив розтрату чужого майна.
Так, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на території ВПНУБПУ НДГ «Ворзель» (Київська область, cмт. Ворзель, вул. Крупської, 2), повторно, 10 вересня 2010 року надав ОСОБА_5 усні вказівки на відпуск товарно-матеріальних цінностей - великої рогатої худоби без відображення такої операції у порядку передбаченому ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та вимог п. 2.4 ст. 2 Наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку». При цьому, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, запевняла ОСОБА_5 у тому, що відображення відповідної операції відбудеться у подальшому.

ОСОБА_5 , перебуваючи на території вказаного господарства (Київська область, смт. Ворзель, вул. Крупської, 2), виконав надані особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження вказівки, та на користь невстановлених досудовим розслідуванням осіб повторно відпустив матеріальні цінності, які були передані йому у встановленому законом порядку під повну матеріальну відповідальність, а саме, велику рогату худобу згідно до накладної № 355 від 10 вересня 2010 року (бичок вагою 220 кг) на суму 2130,00 грн., загальна вартість якого, згідно довідки Національного університету біоресурсів природокористування України «Навчально-дослідницьке господарство «Ворзель», складає 2130,00 грн.
Крім того, ОСОБА_5 в силу наказу № 90 від 6 серпня 2010 року, договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 12 серпня 2010 року перебував на посаді головного зоотехніка Відокремленого підрозділу Національного університету біоресурсів і природокористування України «Навчально-дослідницьке господарство «Ворзель» (далі - ВПНУБПУ НДГ «Ворзель»).
ОСОБА_5 , перебуваючи на вказаній посаді, у співучасті в якості виконавця з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та перебуваючи у безпосередній службовій залежності від вказаної особи, для поліпшення майнового стану інших осіб, діючи умисно, повторно, вчинив розтрату чужого майна.
Так, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на території ВПНУБПУ НДГ «Ворзель» (Київська область, смт. Ворзель, вул. Крупської, 2), 25 вересня 2010 року повторно надала ОСОБА_5 усні вказівки на відпуск товарно-матеріальних цінностей - великої рогатої худоби без відображення такої операції у порядку, передбаченому ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та вимог п. 2.4 ст. 1 Наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку». При цьому, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, запевнювала ОСОБА_5 у тому, що відображення відповідної операції відбудеться у подальшому.

ОСОБА_5 , перебуваючи на території вказаного господарства (Київська область, смт. Ворзель, вул. Крупської, 2), виконав надані особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, вказівки та на користь невстановлених досудовим розслідуванням осіб повторно відпустив матеріальні цінності, які були передані йому у встановленому законом порядку під повну матеріальну відповідальність, а саме, велику рогату худобу згідно до накладної №366 від 25 вересня 2010 року (бичок вагою 300 кг. та бичок вагою 300 кг.) на суму 5820,00 грн., загальна вартість яких, згідно довідки Національного університету біоресурсів і природокористування України «Навчально- дослідницьке господарство «Ворзель», складає 5820,00 грн.
Крім того, ОСОБА_5 в силу наказу № 90 від 6 серпня 2010 року договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 12 серпня 2010 року перебував на посаді головного зоотехніка Відокремленого підрозділу Національного університету біоресурсів і природокористування України «Навчально-дослідницьке господарство «Ворзель» (далі - ВПНУБПУ НДГ «Ворзель»).
ОСОБА_5 , перебуваючи на вказаній посаді, у співучасті в якості виконавця з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, та перебуваючи у безпосередній службовій залежності від вказаної особи, для поліпшення майнового стану інших осіб, діючи умисно, повторно, вчинив розтрату чужого майна.
Так, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на території ВПНУБПУ НДГ «Ворзель» (Київська область, смт. Ворзель, вул. Крупської, 2), 18 жовтня 2010 року повторно надав ОСОБА_5 усні вказівки на відпуск товарно-матеріальних цінностей - великої рогатої худоби без відображення такої операції у порядку, передбаченому ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та вимог п. 2.4 ст. 2 Наказу Міністерства фінансів України «Про затвердження Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку». При цьому, особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, запевняла ОСОБА_5 у тому, що відображення відповідної операції відбудеться у подальшому.

ОСОБА_5 , перебуваючи на території вказаного господарства (Київська область, смт. Ворзель, вул. Крупської, 2), виконав надані особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, вказівки та на користь невстановлених досудовим розслідуванням осіб повторно відпустив матеріальні цінності, які були передані йому у встановленому законом порядку під повну матеріальну відповідальність, а саме, велику рогату худобу згідно до накладної № 394 від 18 жовтня 2010 року (корова № 3302 вагою 503 кг. та бичок старше 3-х міс. б/н вагою 74 кг.) на суму 5600,00 грн., загальна вартість якого, згідно довідки Національного університету біоресурсів і природокористування України «Навчально-дослідницьке господарство «Ворзель», складає 5600,00 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подали апеляційні скарги у зв`язку з істотними порушення вимог кримінального процесуального закону, в яких просять вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування такої позиції апелянти посилаються на те, що, виходячи з положень п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. З ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. З ст. 288 КПК України, якщо під час судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання і у випадку встановлення передбачених у ст. 49 КК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого, закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України, звільнивши особу від кримінальної відповідальності. Коли ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього та вимагає виправдання, судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. При цьому, як зазначають апелянти, якщо обвинувачений визнається винуватим вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільняє обвинуваченого від покарання.

Проте, з`ясувавши позицію ОСОБА_5 , який заперечував свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення і наполягав на ухваленні виправдувального вироку, не погодився на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, суд розглянув кримінальне провадження у повному обсязі, дослідивши надані сторонами докази, вироком визнав обвинуваченого винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1,3 ст. 191 КК України, та звільнив ОСОБА_5 не від покарання, а від кримінальної відповідальності на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Таким чином, як вказують апелянти, місцевий суд прийняв взаємовиключні рішення, чим істотно порушив вимоги ст. ст. 370, 374 КПК України, що на переконання апелянтів, свідчить про допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зазначених у ч. 1 ст. 412 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 закрити у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, 3 ст. 191 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що з оскаржуваним вироком неможливо погодитись, оскільки у мотивувальній частині вироку суд послався на показання у судовому засіданні обвинуваченого, вказавши, що він свою вину у скоєному злочині не визнав, що на накладних, зазначених в обвинувальному акті, за яким ним відпускалися матеріальні цінності (велика рогата худоба), його підписів немає, крім накладної № 394, що він контролював худобу, а не проведення оплат в бухгалтерії, тобто, відпускав худобу згідно накладних і не повинен був перевіряти стан оплати товарно-матеріальних цінностей покупцями, оскільки всі накладні виписувала бухгалтер, а він виписав лише накладну № 394 від 18 жовтня 2010 року, т.я. була відсутня касир; на дану накладну не було поставлено штамп про сплату тому, що директор ВПНУБПУ НДГ «Ворзель» ОСОБА_10 сказав йому (обвинуваченому), що гроші підприємцем, який купив бичка, будуть сплачені пізніше. По інших накладних він нічого пояснити не може. Як відпускалась худоба, він не пам`ятає. У судових дебатах ОСОБА_5 зазначив, що директор ВПНУБПУ НДГ «Ворзель» ОСОБА_10 давав усні вказівки про відпуск тварин, а він (обвинувачений) надавав в бухгалтерію звіт.
Однак, як вказує захисник, такий виклад показань ОСОБА_5 є невірним, оскільки ОСОБА_5 у судових засіданнях пояснював, що на ранкових нарадах у присутності всіх керівників підрозділів господарства директор давав розпорядження, зокрема, йому про те, кому необхідно підготувати худобу для продажу. Він разом з ветеринарним лікарем відбирав тварин, які підлягали реалізації. Згідно з порядком відпуску великої рогатої худоби, який був встановлений у господарстві, він відпускав велику рогату худобу лише у присутності працівника бухгалтерії на підставі виписаних ним накладних, які вже були підписані директором підприємства ОСОБА_10 та головним бухгалтером ОСОБА_11 , працівник бухгалтерії вносив в накладну дані про вагу тварини та їх вартість. Він повертав накладні в бухгалтерію разом зі звітами. Отримувати кошти за відпущену худобу, як і ставити будь-які відмітки про оплату, в його обов`язки не входило, і він ніколи кошти не отримував, оскільки кошти вносились покупцем в касу. На всіх накладних, на підставі яких він відпускав покупцям худобу, він обов`язково ставив свій підпис, тому заперечує, що з його відома та у його присутності відпускалась худоба по накладних № 349 від 7 вересня 2010 року, № 355 від 10 вересня 2010 року, № 366 від 25 вересня 2010 року, де підпис особи, яка відпустила худобу, відсутній. Накладну № 394 від 18 жовтня 2010 року він дійсно виписував власноруч і після відпуску худоби здав її в бухгалтерію. З фізичною особою підприємцем ОСОБА_12 він ніколи не спілкувався і особисто його не знав, а за худобою, яка для нього відпускалась, приїздили інші особи. Захисник наголошує, що у жодному судовому засіданні ОСОБА_5 не говорив, що він не пам`ятає як відпускалась худоба.
Як зазначає захисник, з оскаржуваним вироком погодитись не можна, оскільки суд в порушення положень ст. 370 КПК України, ст. 94 КПК, абз. 1 та 3 п. 2 ч. З ст. 374 КК України, вважає доведеним те, що ОСОБА_5 вчинив злочини (всі епізоди) у співучасті в якості виконавця, з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, та перебуваючи у безпосередній службовій залежності від вказаної особи, для поліпшення майнового стану інших осіб, діючи умисно, вчинив розтрату чужого майна, шляхом виконання вказівок особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, про відпуск товарно-матеріальних цінностей - великої рогатої худоби без відображення такої операції у порядку, передбаченому законом. Разом з тим, апелянт наголошує, що суд не врахував, що під час судового розгляду встановлено і ніким не заперечувалось, що директор ВПНУБПУ НДГ «Ворзель» на ранкових нарадах у присутності всіх керівників підрозділів господарства давав розпорядження, зокрема, ОСОБА_5 про те, кому необхідно підготувати худобу для продажу, а останній разом з ветеринарним лікарем відбирав тварин, які підлягали реалізації, після чого він відпускав велику рогату худобу лише у присутності працівника бухгалтерії на підставі виписаних цим працівником накладних, які вже були підписані директором підприємства ОСОБА_10 та головним бухгалтером ОСОБА_11 , працівник бухгалтерії вносив в накладну дані про вагу тварини та їх вартість, накладні повертались в бухгалтерію разом зі звітами, тобто, велика рогата худоба відпускалась не на підставі усних вказівок, а на підставі накладних, які після відпуску худоби повертались в бухгалтерію.

Апелянт наголошує, що відображення операцій щодо відпуску товарно-матеріальних цінностей у бухгалтерському обліку згідно з посадовою інструкцією зоотехніка - ОСОБА_5 , який був разом з тим матеріально-відповідальною особою, не входило і не могло входити в його обов`язки.
Окрім того, захисник зазначає про те, що з матеріалів справи вбачається, що накладні № 349 від 7 вересня 2010 року, № 355 від 10 вересня 2010 року № 366 від 25 вересня 2010 року, відпуск худоби по яких ОСОБА_5 заперечує, та № 394 від 18 жовтня 2010 року, по якій ним відпущено велику рогату худобу, не були приховані ОСОБА_5 та обліковувались в бухгалтерії підприємства. Той факт, що худоба відпускалась господарством на підставі виписаних бухгалтерією та підписаних директором і головним бухгалтером накладних і в разі оплати, і в разі не оплати вартості до відпуску, підтверджується показаннями ОСОБА_10 , який у період з 6 серпня 2010 року і по 5 січня 2011 року, коли ОСОБА_5 був матеріально відповідальною особою, був директором господарства, та підтверджується головним бухгалтером ОСОБА_11 та бухгалтером ОСОБА_13 .
В апеляційній скарзі вказується на те, що з картки обліку по рахунку 36.1 ФОП ОСОБА_12 вбачається, що у даному обліку дебіторської заборгованості за період з 1 січня 2008 року по 31 грудня 2012 року, яка становить 125389,36 грн., обліковуються накладні № 349 від 7 вересня 2010 року, № 355 від 10 вересня 2010 року, № 366 від 25 вересня 2010 року та № 394 від 18 жовтня 2010 року, що, на переконання захисника, свідчить про те, що вони оплачені.
Захисник акцентує увагу на тому, що на вказаний факт стороною захисту наголошувалось і при дослідженні судом доказів у справі, і під час судових дебатах, але суд не взяв цей доказ до уваги, і не вказав, чому він його відкинув.
Апелянт звертає увагу на те, що суд, посилаючись як на доказ, що підтверджує винуватість ОСОБА_5 , на висновок судової економічної експертизи №5-05/144 від 22 квітня 2015 року, суд вказує лише на те, що згідно висновку довідка ревізії фінансово-господарської діяльності Відокремленого структурного підрозділу Національного університету біоресурсів і природокористування України «Навчально-дослідне господарство «Ворзель» за період з 1 січня 2012 року по 30 червня 2014 року від 2 жовтня 2014 № б/н в частині стану розрахункової дисципліни (обсяги, характер, строки та причини утворення, достовірність кредиторської та дебіторської заборгованості) щодо дебіторської заборгованості по рахунку 3641 «Розрахунки з інших дебіторами» по заборгованості СПД ОСОБА_12 в сумі 126562,86 грн. документально підтверджується, не бере до уваги те, що у висновку експерта вказано, що документально підтвердженим є встановлення ревізією того, що по дебіторській заборгованості СПД ОСОБА_12 господарством не вжилось заходів щодо її повернення, як наслідок закінчення строків її стягнення, що призвело до втрати боржника у зобов`язанні, чим нанесено матеріальну шкоду (збитки) Господарству на суму 126562, 86 грн., що є порушенням п.2 ст. 193 та п. 2 ст. 222 ГК України від 16 січня 2003 року № 436-IV. При цьому з довідки ревізії фінансово-господарської діяльності Відокремленого структурного підрозділу Національного університету біоресурсів і природокористування України «Навчально-дослідне господарство «Ворзель» за період з 1 квітня 2008 року по 1 січня 2012 року № 07-219, яка досліджувалась судом та на яку зверталась увага сторони захисту, але яку суд не взяв до уваги і не вказав у вироку, чому вказаний доказ відкинутий, вбачається, що на час проведення ревізії дебіторська заборгованість ОСОБА_12 становила 125389,36 грн., а Господарством не проводилась інвентаризація розрахунків у періоді, що підлягав інвентаризації, не вживалось заходів щодо її повернення (не організовано претензійну та позовну роботу). Відповідне порушення допущено бухгалтером ОСОБА_14 та головним бухгалтером ОСОБА_15 .
Також захисник наголошує на тому, що у розділі «Ревізія утримання ВРХ» вказано, що фактична наявність поголів`я великої рогатої худоби відповідає даним бухгалтерського обліку, в ході ревізії лишки та нестачі не встановлено, чому також судом не надано жодної оцінки.

Представник потерпілої юридичної особи належним чином повідомлений про день, час та місце проведення апеляційного розгляду, до апеляційного суду не з`явився, будь-яких заяв чи клопотань до суду не подавав, а тому, з урахуванням позиції учасників апеляційного розгляду, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного розгляду на підставі наявних матеріалів судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала у повному обсязі апеляційні скарги прокурорів, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Так, зі змісту вироку встановлено, що ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 3 ст. 191 КК України, за обставин, викладених у вироку, та йому призначене покарання, проте, він звільнений від кримінальної відповідальності на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Строк давності це передбачений ст.49 Кримінального кодексу певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.
Згідно з положеннями статей 284288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Ці умови є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, як обов`язкової умови такого звільнення, кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Згідно з ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Процесуально-правовими підставами звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно його згода на таке звільнення від кримінальної відповідальності, і таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України.
При цьому звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності тягне за собою закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що жодна із сторін кримінального провадження з таким клопотанням до суду не зверталась, а обвинувачений ОСОБА_5 категорично заперечував проти висунутого обвинувачення та просив постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку, та згідно з положеннями ч.5 ст.74 КК України звільняє особу від покарання за вироком суду з підстав, передбачених ст.49 цього кодексу.
Звільнення від покарання з наведеної підстави застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст.49 КК України. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за неналежною обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у скоєнні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч. 5 ст. 74 вказаного кодексу.

Проте, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, яким визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 3 ст. 191 КК України, та призначивши йому покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, звільнив ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, постановлюючи вирок відносно ОСОБА_5 , допустив неправильне застосування кримінального закону, на що обґрунтовано посилаються прокурори в апеляційних скаргах.
При цьому, враховуючи, що звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності та звільнення особи від покарання у зв`язку з закінченням строків давності тягне за собою різні правові наслідки: у першому випадку - закриття кримінального провадження та відсутність судимості у такої особи, а у другому випадку - особа за вироком суду визнається винуватою, проте, звільняється тільки від покарання у зв`язку з закінченням строків давності, тобто, звільнення особи від покарання у зв`язку з закінченням строків давності у даному кримінальному провадженні є погіршенням становища обвинуваченого, а в апеляційних скаргах прокурорів питання про постановлення судом апеляційної інстанції в цій частині свого рішення не ставиться, то, з огляду на положення ч. 1 ст. 421 КПК України та за відсутності в апеляційних скаргах прокурорів відповідного прохання, колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані порушення під час апеляційного розгляду.

За викладених обставин, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону внаслідок неправильного застосування кримінального закону, допущеним судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а відтак апеляційні скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 підлягають до задоволення.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника, то колегія суддів доходить такого висновку.

Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що нею ставиться питання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_5 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, які йому були інкриміновані, тобто, ставиться питання про надання апеляційним судом іншої оцінки зібраним у справі доказам.

Разом з тим, у своїх рішеннях та висновках Верховний Суд неодноразово зазначав, що апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

За відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази, оскільки буде порушена рівність сторін перед судом, яка є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (Постанова Верховного Суду від 19 березня 2019 року (справа №382/1058/15-к, провадження № 51-2599 км 18).

Проте, ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду захисником жодних клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, заявлено не було, а отже, відсутність клопотання про дослідження доказів за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК України, під час апеляційного розгляду не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час судового розгляду кримінального провадження.

Окрім того, за встановлених під час апеляційного розгляду обставин, з огляду на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів враховує вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, та доходить висновку, що при новому розгляді кримінального провадження місцевому суду належить з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, та, перевіривши інші доводи, зазначені у апеляційній скарзі захисника, прийняти законне та обґрунтоване рішення, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності.

За таких обставин апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 , прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 11 січня 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. ч. 1, 3 ст. 191 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3