ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/249/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 травня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, а вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 27 березня 2019 року за ч.1 ст.185 КК України, яким йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., який на даний час не сплачений виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме з 22 липня 2020 року.

На підставі ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_8 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 22 липня 2020 року (з моменту його затримання) по дату винесення вироку включно, тобто по 31 травня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, продовжений судом до 18 червня 2021 року, продовжено до набрання вироком законної сили, але не більше двох місяців, тобто до 30 липня 2021 року.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого АДРЕСА_2

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання, а саме з 22 липня 2020 року.

На підставі ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 22 липня 2020 року (з моменту його затримання) по дату винесення вироку включно, тобто по 31 травня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, продовжений судом до 18 червня 2021 року, продовжено до набрання вироком законної сили, але не більше двох місяців, тобто до 30 липня 2021 року.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено.

Згідно з вироком, 21 липня 2020 року близько 16.10 год. обвинувачений ОСОБА_7 спільно із обвинуваченим ОСОБА_8 , перебуваючи перед виходом із гаражного приміщенням № НОМЕР_1 , яке розташоване в ГК ЕДЕЛЬВЕЙС, що в м.Тернопіль по вулиці Провулок Цегельний, вступили в злочинну змову для вчинення нападу з метою відкритого викрадення чужого майна із вищевказаного приміщення, поєднаного із застосуванням до особи насильства, що є небезпечним для життя і здоров`я.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад, поєднаний із насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я для потерпілого ОСОБА_11 , з метою викрадення майна, діючи за попередньою змовою та прямим умислом і корисливим мотивом, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та матеріальних збитків, а також свідомо бажаючи настання таких наслідків, 21 липня 2020 року близько 16.10 год. обвинувачений ОСОБА_8 спільно із обвинуваченим ОСОБА_7 , перебуваючи біля дверей гаражного приміщення № НОМЕР_1 , яке розташоване в ГК ЕДЕЛЬВЕЙС, що в м.Тернопіль, пров.Цегельний, підійшли до потерпілого ОСОБА_11 , який в цей час знаходився в даному гаражному приміщенні. Надалі ОСОБА_8 , підійшовши ззаду до потерпілого ОСОБА_11 , наніс йому удар металевим профілем, який прийшовся останньому в ділянку лівого вуха та щелепи зліва, внаслідок чого потерпілий втратив рівновагу, присів та нахилився головою донизу. Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_8 наніс ще один удар правою ногою в ділянку правого ока ОСОБА_11 , внаслідок чого потерпілий впав, та короткочасно втратив свідомість. Надалі коли ОСОБА_11 перебував на бетонному покритті вищевказаного гаражного приміщення, ОСОБА_8 діючи спільно із ОСОБА_7 , одночасно почали наносити удари руками та ногами в область голови та тулуба потерпілого. В подальшому ОСОБА_7 , взявши у руку пластикове відро, наніс один удар в ділянку голови потерпілому ОСОБА_11 . Розуміючи, що потерпілий ОСОБА_11 не може чинити фізичний опір, ОСОБА_7 , діючи відкрито відповідно до попередньої злочинної змови, у яку вступив із ОСОБА_8 , у присутності потерпілого та свідка ОСОБА_12 , взяв із стелажу дриль ударну (перфоратор) торгівельної марки Bosch моделі GBH 2-28 F вартістю 4362 гривні 02 копійки, при цьому ОСОБА_8 в цей проміжок часу продовжував наносити удари кулаками обох рук в область голови та грудної клітки потерпілому ОСОБА_11 , одночасно утримуючи рукою за металевий ланцюжок жовтого кольору, який був на шиї потерпілого, таким чином даючи можливість реалізувати спільний злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна. Надалі ОСОБА_8 , переконавшись у тому, що ОСОБА_7 , вийшов із викраденими речами із приміщення гаражу, підійшов до свідка ОСОБА_12 та шляхом погроз застосувати до нього фізичне насильство, змусив останнього винести із приміщення гаражу кутову шліфувальну машину (болгарку) торгівельної марки Makita моделі GA5030 вартістю 1201 гривень 20 копійок.

Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , заволодівши майном потерпілого ОСОБА_11 та отримавши реальну можливість ним розпорядитись, покинули територію гаражного кооперативу та таким чином внаслідок своїх спільних протиправних дій завдали потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритого «взривного» перелому нижньої стінки правої орбіти з розвитком гемофтальму верхньощелепового гематосинуса забійної рани конюктиви, які у своєму клінічному перебігу супроводжуються тривалим (більше 21 день) розладом здоров`я і за цією ознакою належать до тілесного ушкодження середньої тяжкості - п.п. 2.2.1, 2.2.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (МОЗ України, Київ, 1995). Також внаслідок вказаних дій потерпілому ОСОБА_11 завдано тілесні ушкодження у вигляді синця лівої скроневої ділянки, синці повік лівого і правого ока з частковим поширенням на виличні ділянки з забиттям м`яких тканин, крововиливи у білкові оболонки лівого і правого очей, синець лівої привушної ділянки, синець та синець із поверхневими ранами на його тлі лівої вушної раковини, синець задньої поверхні ділянки лівого плечового суглоба з частковим поширенням на ділянку надпліччя, множинні осаднення м`яких тканин грудної клітки, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень (п. 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (МОЗ України, Київ, 1995), та матеріальної шкоди на зальну суму 5563 гривень 22 копійки.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб (розбій); обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб (розбій).

В апеляційних скаргах:

ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та перекваліфікувати його дії за ознаками злочину передбаченого ст.185 КК України та призначити покарання відповідно даної ст.185 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що ні один доказ не вказує на те, що між ним та ОСОБА_8 була домовленість про відкрите викрадення чужого майна, що передбачене ст.187 КК України. Він не заперечує факту таємного викрадення інструментів у потерпілого, однак заперечує факт відкритого викрадення. Вказує, що в основу обвинувачення судом взято протокол проведення слідчих експериментів від 23 липня 2020 року разом з потерпілим ОСОБА_11 та від 23 липня 2020р. з участю свідка ОСОБА_12 . Вважає, що судом мали братись до уваги покази сприйняті ним лише в судовому засіданні, а не посилатись на протоколи слідчих дій на досудовому слідстві. Верховним судом зазначено, що відомості здобуті під час слідчих розшукових дій мають бути оформлені як протокол допиту.

захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок та перекваліфікувати дії її підзахисного з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.186 КК України та призначити йому покарання в межах санкції, передбаченої цією статтею. Вважає, що сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, є недостатньою для висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України поза розумним сумнівом. Стверджує, що встановлені під час судового розгляду справи фактичні ознаки вчиненого її підзахисним діяння не відповідають юридичним ознакам складу злочину, передбаченого ст.187 КК України. Зазначає, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину передбаченого ст.187 КК України є заподіяння особі яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства. До фізичного насильства, що є ознакою розбою належить насильство, яке реально було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну загрозу для життя потерпілого, що у даному кримінальному провадженні не було встановлено. Наголошує, що заподіяні потерпілому ушкодження відсутні в Правилах переліку ушкоджень, що небезпечні для життя №6 від 17.01.1995р. Також стверджує, що жодним доказом не підтверджено факт лікування потерпілого більше 21 дня, що за цією ознакою відноситься до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Згідно показань свідка ОСОБА_13 (дружини потерпілого) чоловік (потерпілий) лікувався амбулаторно. Вважає недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_12 на стадії досудового розслідування, з аналогічних підстав зазначених в апеляційній скарзі її довірителя. Наголошує, що матеріалами кримінального провадження не доведено умислу ОСОБА_7 на вчинення розбою. Стверджує, що єдиним доказом на якому грунтуються обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є показання потерпілого ОСОБА_11 , які є суперечливими.

захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати. Вважає, що судом лише наведено у вироку перелік доказів, досліджених у судовому засіданні, але не зроблено власних висновків, не дано їм повного аналізу, юридичної оцінки щодо їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності та взаємовз`язку для прийняття відповідного процесуального рішення згідно з положеннями ст.94 КПК України. Також стверджує, що суд першої інстанції належним чином не оцінив та не усунув розбіжності між дослідженими доказами, насамперед показаннями потерпілого та обвинувачених. Зазначає, що судом також не зазначено на підставі чого він прийшов до переконання про те, що на відеозаписах, які здійснені камерою з далекої відстані, у зв`язку із чим рис осіб, які зафіксовані, встановити не можливо, зображений саме обвинувачений ОСОБА_8 , а тому висновки суду є припущеннями, які суд використав для обгрунтування винуватості останнього у вчиненні кримінального злочину. Додатково наголошує, що якщо припустити що на відео наявні обвинувачені, то дані щодо часу та дій учасників, зафіксовані на відеозаписах, що наявні на диску, не відповідають іншим доказам, насамперед показанням потерпілого, а наявні суперечності не усунуті судом. Вказує, що судом не було взято до уваги клопотання про визнання недопустимим як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 23 липня 2020 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_12 . Вважає, що в судовому засіданні не досліджено жодного доказу який б вказував на те, що обвинувачені вчинили злочин за попередньою змовою групою осіб, заздалегідь домовились про спільне його вчинення, у них був спільний злочинний умисел. Також, вважає, що відсутні докази того, що ОСОБА_8 був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_7 та бачив, як останній викрав майно потерпілого, а за відсутності таких доказів, вважає, що у діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.187 КК України.

Заслухавши: доповідь судді апеляційного суду,

обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги з наведених у них підстав,

прокурора, який заперечив проти доводів апеляційних скарг у зв`язку з їх безпідставністю,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг і учасників провадження, колегія суддів з`ясувала наступне.

Факт заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 та завдання йому тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не заперечується та в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому ці обставини перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.

Разом з тим, як встановлено перевіркою матеріалів провадження, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні розбою за попередньою змовою групою осіб, суд першої інстанції зробив на підставі досліджених в судовому засіданні та детально проаналізованих у вироку доказів.

Так, судом обґрунтовано взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_11 , який вказав, що 21 липня 2020 року до нього в гараж прийшли ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з якими він разом розпивав спиртні напої. Згодом ОСОБА_8 наніс йому удар в ділянку голови зліва обрізком металу. Від вказаного удару він втратив рівновагу, дещо нахилився та присів, після чого розвернувшись передом запитав ОСОБА_8 для чого він це зробив. Однак ОСОБА_8 наніс йому ще один удар ногою в праве око, від чого він ненадовго втратив свідомість. Коли він прийшов до свідомості, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 разом продовжували наносити йому численні удари руками і ногами по голові та по тілу, а також нанесли йому удари в голову ззаду пластиковим відром. Після цього ОСОБА_8 сказав, щоб ОСОБА_7 забирав зі стелажу всі потрібні їм речі, при цьому ОСОБА_8 не давав йому встати, утримував його, в тому числі за металевий ланцюжок, який був у нього на шиї, від чого той розірвався, а також утримував за комір одягу. В цей час ОСОБА_7 пішов до стелажу з інструментами та почав забирати звідти речі

Наведені показання потерпілого повністю узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту та таблицею ілюстрації до нього від 23 липня 2020 року, не містять істотних розбіжностей, є логічними і послідовними та об`єктивно узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, які детально проаналізовані у вироку.

Так, з протоколу огляду місця події з таблицею ілюстрацій до нього від 21 липня 2020 року вбачається, що було здійснено огляд гаражного приміщення, що знаходиться в ГК «Едельвейс» по вул. Цегельний провулок, 3А в м. Тернополі під час якого виявлено ланцюжок з кулоном жовтого кольору, а на поверхні металевих дверей - сліди речовини бурого кольору, які вилучено шляхом змивів на бинтовий тампон та поміщено в паперовий конверт.

Також з протоколу огляду та таблицею ілюстрації до нього від 23 липня 2020 року слідує, що проведено огляд відеозаписів подій, які мали місце 21 липня 2020 року у гаражному кооперативі і виявлено, що о 16:11:53 год. візуально схожа на ОСОБА_7 особа, одягнена в коричневу сорочку, сірі штани та чорні туфлі виходила із гаражного приміщення, тримаючи при цьому у лівій руці предмет, схожий на перфоратор та кладе його поблизу гаража. В подальшому візуально схожа на ОСОБА_7 особа повернулась у гаражне приміщення, після чого о 16:13:50 год. вийшла із гаражного приміщення, підійшла до того місця, де попередньо залишила предмет, схожий на перфоратор, взяла його та покинула дану ділянку місцевості. Крім того на відеозаписі зафіксовано як о 16:35:07 год. візуально схожа особа на ОСОБА_8 намагалась закрити гаражне приміщення, проте ОСОБА_11 намагався зупинити його, після чого візуально схожа особа на ОСОБА_8 о 16:35:29 год. нанесла один удар правою рукою ОСОБА_11 ; о 16:35:32 год. помітно як візуально схожа особа на ОСОБА_8 закрила гаражне приміщення.

Факт заволодіння обвинуваченими майном потерпілого узгоджується з протоколом вилучення предметів чи речей під час їх добровільної видачі від 22 липня 2020 року, згідно якого ОСОБА_15 добровільно видав перфоратор синього кольору марки «Bosch», а протоколом огляду та таблицею ілюстрації до нього від 23 липня 2020 року, зафіксовано впізнання потерпілим цього інструменту за індивідуальними ознаками як свого, а також поясненнями даного свідка в судовому засіданні, що ОСОБА_7 приніс йому також і болгарку, яку він уже продав.

Дані вказаних доказів узгоджуються між собою за хронологією подій, а також підтверджуються об`єктивними даними, встановленими під час судового розгляду.

Враховуючи наведені та інші встановлені в ході судового розгляду обставини в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України.

Наведені в апеляційній скарзі твердження захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 щодо недоведеності в цьому провадженні обов`язкової ознаки об`єктивної сторони складу злочину передбаченого ст.187 КК України - заподіяння особі яка зазнала нападу, фізичного насильства, яке реально було небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, колегія суддів вважає безпідставними і спростовуються встановленими в ході судового розгляду обставинами.

Так, згідно диспозиції ч.1 ст.187 КК України розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій). Тобто, склад цього злочину утворює застосування насильства, яке є небезпечним не лише для життя, на чому наголошує захисник, а також і такого, яке є небезпечним для здоров`я особи.

Пунктом 9 Постанови Пленуму ВСУ №10 від 6 листопада 2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності визначено, що небезпечним для життя чи здоров`я насильством слід вважати умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема і насильство, що призвело до втрати свідомості.

Як вбачається з висновку експерта судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_11 №65 у нього виявлена травма ділянки правої очниці у вигляді перелому нижньої стінки правої орбіти із зовнішніми ушкодженнями у своєму клінічному перебігу супроводжується тривалим (більше 21 день) розладом здоров`я і за цією ознакою належить до тілесного ушкодження середньої тяжкості.

Крім того, з показань потерпілого щодо обставин нападу на нього і способу заподіяння тілесних ушкоджень встановлено, що коли він стояв біля стола у своєму гаражі спиною до присутніх, раптом відчув удар в ділянку голови зліва обрізком металу, який наніс йому ОСОБА_8 . Від цього удару він втратив рівновагу, дещо нахилився та присів, після чого розвернувшись передом запитав ОСОБА_8 для чого він це зробив. Однак ОСОБА_8 наніс йому ще один удар ногою в праве око, від чого він ненадовго втратив свідомість. Коли він прийшов до свідомості, обвинувачені разом продовжували наносити йому численні удари руками і ногами по голові та по тілу, а також нанесли йому удари в голову ззаду пластиковим відром.

Як вбачається з висновку експерта №656 від 04 серпня 2020 року, перелом нижньої стінки правої орбіти із зовнішніми ушкодженнями у своєму клінічному перебігу виявлений у потерпілого супроводжувався тривалим (більше 21 день) розладом здоров`я і згідно п.2.2.1 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України №6 від 17.01.95 року, належить до тілесного ушкодження середньої тяжкості.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано та з наведенням достатніх і переконливих мотивів надав зазначеним доказам належну оцінку, в тому числі висновку експерта, який є чітким та зрозумілим, сформований на підставі матеріалів кримінального провадження та безпосереднього огляду як потерпілого так і вивчення медичних документів на його ім`я, а тому не викликає жодних сумнівів у його допустимості та достовірності.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , стосовно недопустимості як доказів даних протоколів слідчого експерименту від 23.07.2020р. зі свідком ОСОБА_12 колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Судом першої інстанції дано правильну оцінку аналогічним доводам сторони захисту в ході судового розгляду та з урахуванням положень ст. ст. 84, 95, 99, 104, 224, 240 КПК України обґрунтовано їх відхилив, зазначивши, що в ході проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_12 в присутності понятих добровільно, без примусу чи будь-якого тиску детально розповів про обставини нападу обвинувачених на потерпілого та заволодіння майном останнього, а також упевнено вказав на місце і спосіб вчинення злочину, пояснив та показав на місці, які дії кожен з обвинувачених вчиняв для досягнення злочинного умислу, а також вказав дії кожного з нападників до, під час та після вчинення кримінального правопорушення. Процес проведення слідчих експериментів зафіксований слідчим в відповідному протоколі, який оголошено та прочитано учасниками слідчої дії без зауважень.

При цьому інформація яку було зафіксовано в ході проведення вказаного слідчого експерименту зібрано у відповідності до вимог ст.240 КПК України та вона знайшла своє відображення і повністю підтверджується іншими доказами зібраними, як в ході досудового так і судового слідства.

Окрім цього суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що сам факт неможливості допиту судом свідка, з яким проведено слідчий експеримент, не є безумною підставою для визнання протоколу такої слідчої дії недопустимим доказом в розумінні вимог ст. 86 КПК України.

Наведене узгоджується з висновками, які викладені в постанові ОП ККС від 14.09.2020 р. у справі 740/3597/17 Приписи ч.4 ст.95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показах, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 КПК України, мають застосовуватись лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст.95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншими самостійним процесуальним джерелом доказів протоколом слідчого експерименту.
Стосовно тверджень апеляційних скарг про недоведеність умислу ОСОБА_7 на вчинення розбою, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції також дано правильну оцінку аналогічним твердженням сторони захисту під час судового розгляду, оскільки такі твердження повністю спростовуються показаннями наданими в судовому засіданні потерпілим ОСОБА_11 і матеріалами кримінального провадження, зібраними в ході досудового розслідування та оголошеними в судовому засіданні зокрема протоколами слідчих експериментів проведених з потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 .

Враховуючи наведені та інші встановлені в ході судового розгляду обставини в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до переконання про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України.

Доводи апеляційної скарги про непослідовність показань потерпілого та безпідставність врахування судом показань його дружини і сина колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що показання потерпілого щодо обставин (часу, місця і способу) розбійного нападу на нього, осіб які його вчинили і заволоділи належним потерпілому майном під час судового розгляду були послідовними та незмінними такими. Крім того, вони повністю узгоджуються з показаннями потерпілого під час досудового розслідування та обставинами, які були встановлені в ході слідчого експерименту за його участю, а також даними інших матеріалів кримінального провадження. Причин оговорити обвинувачених з його сторони в ході судового розгляду не встановлено і в апеляційних скаргах не наведено.

Показання потерпілого узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_16 щодо часу і характеру завданих потерпілому тілесних ушкоджень та його поведінки безпосередньо після події злочину.

Так, свідок ОСОБА_13 , дружина потерпілого, вказала зокрема, що 21 липня 2020 року потерпілий їй повідомив, що його побили. Коли вона прийшла додому, то виявила його в крові з численними тілесними ушкодженнями голови і спині. Також, зазначила, що до того вона бачила обвинуваченого ОСОБА_8 один раз, коли він разом з її чоловіком та ще трьома чоловіками випивали в гаражі її чоловіка.

Свідок ОСОБА_16 , син потерпілого, зазначив, що в липні 2020 року в післяобідній час побачив батька вдома з тілесними ушкодженнями та в крові. Батько повідомив, що його побили, зокрема вказав, що це зробив ОСОБА_8 , а також вкрали інструменти. Також свідок зазначив, що до вказаної події він бачив два рази біля гаражів ОСОБА_8 та останній при цьому спілкувався з іншими чоловіками, в тому числі з його батьком.

Доводи захисника ОСОБА_10 про неналежність і недопустимість цих показань колегія суддів вважає без підставними, оскільки вказані свідки хоча і не були очевидцями події злочину, а тому не повідомили суду відомостей щодо конкретних дій обвинувачених, однак повідомили інші обставини, які підтверджують послідовність показань потерпілого в частині того, що з обвинуваченими він був раніше знайомий і що безпосередньо після події злочину він стверджував, що обвинувачені наносити йому численні удари руками і ногами по голові та по тілу.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , що показання свідка ОСОБА_15 не підтверджують винуватість ОСОБА_8 , оскільки суд першої інстанції оцінив цей доказ з урахуванням вимог ст.94 КПК України, тобто у взаємозв`язку з іншими доказами у цьому провадженні.

Так, показання свідка ОСОБА_15 , що вилучені поліцією електроінструменти йому продав ОСОБА_7 , узгоджуються з: - показаннями потерпілого, що ОСОБА_8 сказав, щоб ОСОБА_7 забирав зі стелажу всі потрібні їм речі, при цьому ОСОБА_8 не давав потерпілому встати, утримував його, в тому числі за металевий ланцюжок, який був у нього на шиї, від чого той розірвався. В цей час ОСОБА_7 забрав зі столу електроінструменти; - протоколом вилучення предметів чи речей під час їх добровільної видачі від 22 липня 2020 року, згідно якого ОСОБА_15 видав електроінструмент і протоколом огляду від 23 липня 2020 року, згідно якого потерпілий впізнав його за індивідуальними ознаками, які виникли внаслідок експлуатації, а також маркуванню та вказав, що саме цим інструментом заволоділи обвинувачені під час розбійного нападу; - протоколом проведення слідчого експерименту від 23 липня 2020 року,проведеного за участю свідка ОСОБА_12 , в ході якого свідок вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 діючи узгоджено з ОСОБА_8 забрав з гаражу потерпілого електроінструмент.

З цих же підстав колегія суддів вважає необґрунтованими аналогічні доводи захисника ОСОБА_10 про неправильну оцінку судом як доказу протоколу огляду місця події від 21 липня 2020 року, яким зафіксовано обстановку на місці події безпосередньо після вчинення злочину, зокрема виявлено сліди схожої на кров речовини і обірваний ланцюжок, що узгоджується з показаннями потерпілого про обставини розбійного нападу на нього обвинувачених.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про безпідставність зазначення у вироку заяви потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення не свідчать про неправильну оцінку судом доказів. Так, дійсно за змістом ч.2 ст.84 КПК України така заява потерпілого не є джерелом доказів. Разом з тим, вона є підставою для початку досудового розслідування відповідно до ст.214 КПК України, згідно якої слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Крім того, як вбачається зі змісту оскарженого вироку дослідженим в ході судового розгляду матеріалам кримінального провадження, в тому числі заяві потерпілого, суд першої інстанції дав оцінку з точки зору послідовності його показань в ході досудового розслідування і судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 щодо неможливості ідентифікувати осіб, які зафіксовані протоколом огляду від 23 липня 2020 року компакт-диску з відеозаписом подій, які мали місце 21 липня 2020 року у гаражному приміщенні потерпілого, не спростовують правильності викладених у вироку висновків суду.

Так, за результатами дослідження вказаних джерел доказів судом першої інстанції було встановлено, що о 16:11:53 год. візуально схожа на ОСОБА_7 особа виходить з гаражного приміщення, тримаючи при цьому у лівій руці предмет, схожий на перфоратор та кладе його поблизу гаража. В подальшому візуально схожа на ОСОБА_7 особа повертається у гаражне приміщення, а невдовзі виходить і забирає предмет, схожий на перфоратор, та покидає дану ділянку місцевості. Крім того із відеозапису вбачається, що о 16:24:44 год. візуально схожа особа на ОСОБА_8 виходить із вищевказаного гаражного приміщення, виносячи з собою у правій руці заповнений мішок білого кольору.

Вказані обставини узгоджують з показаннями потерпілого, який вказав, що обвинувачені були присутні в його гаражі і після нападу на нього та побиття викрали його електроінструменти

Крім того, з показань обвинувачених слідує, що вони і не заперечують своєї присутності в гаражі потерпілого 21 липня 2021 року. Також, обвинувачений ОСОБА_7 підтверджує ту обставину, що він того дня незаконно заволодів електроінструментом потерпілого, а обвинувачений ОСОБА_8 - що він заподіяв потерпілому тілесні ушкодження в гаражі потерпілого. Свідок ОСОБА_15 підтвердив, що ОСОБА_7 продав йому два електроінструменти дриль (перфоратор) і болгарку.

Наведені в апеляційній скарзі захисника твердження, що обвинувачений ОСОБА_8 покинув приміщення гаража разом з потерпілим спростовуються даними протоколу огляду від 23 липня 2020 року компакт-диску та дослідженого судом відеозапису, яким зафіксовано особа, візуально схожа на ОСОБА_8 , намагається закрити гаражне приміщення, проте потерпілий намагається зупинити його, після чого особа, візуально схожа на ОСОБА_8 наносить потерпілому один удар правою рукою, після чого закриває потерпілого в його гаражі.

Доводи захисника ОСОБА_10 про недопустимість дослідженого в судовому засіданні відеозапису з тих підстав, що він не є додатком до протоколу огляду від 23 липня 2020 року є безпідставними, оскільки як вбачається з постанови слідчого від 23 липня 2020 року цей відеозапис визнаний речовим доказом і долучений до матеріалів кримінального провадження. Крім того, зі змісту вказаного протоколу вбачається, що після огляду цього речового доказу після огляду диск DVD-R, 16X, 4,7 Gb поміщений в паперовий конверт, на якому наявний надпис Відеоспостереження 21.07.2020, який скріплений підписом слідчого і печаткою з написами Тернопільський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області Для пакетів №24, та як речовий доказ долучений до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.к.п.176), а в подальшому досліджений безпосередньо в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про недопустимість відеозапису як доказу через відсутність відомостей про законність його отримання органом досудового розслідування, спростовуються наявними у матеріалах кримінального провадження процесуальними документами, а саме запитом органу досудового розслідування про надання інформації щодо наявності відеозапису із камер зовнішнього спостереження на території гаражного кооперативу, відповідь на запит про згоду на добровільне надання наявного відеозапису, протоколом доступу до речей і документів (т.1 а.к.п.163-165). Отже, цей доказ був одержаний з дотриманням вимог ч.2 ст. 93 КПК України шляхом витребування та отримання відомостей і документів від підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб.

Доводи апеляційних скарг про відсутність доказів попередньої змови між обвинуваченими на вчинення розбою аналогічні доводам сторони захисту під час судового розгляду, які суд першої інстанції належним чином перевірив і обґрунтовано відхилив, навівши переконливі мотиви такого висновку з яким погоджується і колегія суддів.

Так, положеннями ч. 2 ст. 28 КК України встановлено, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. При цьому домовленість про спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

З огляду на це на підставі аналізу доказів, детально наведених у вироку, зважаючи на конкретні обставини провадження, суд правильно надав юридичну оцінку узгодженим діям осіб та обґрунтовано кваліфікував їх за ч.2 ст.187 КК України як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Доводи сторони захисту і показання обвинуваченого ОСОБА_8 , що він лише спричиняв потерпілому тілесні ушкодження, не знаючи про те, що обвинувачений ОСОБА_7 в цей час заволодіває майном потерпілого, та відповідно показання останнього, що він викрав майно потерпілого таємно, повністю спростовуються показаннями наданими в судовому засіданні потерпілим ОСОБА_11 , який вказав про узгодженість злочинних дій обвинувачених. Достовірність показань потерпілого не викликає сумнівів, оскільки жодних причин обмовити обвинувачених у вчиненні більш тяжкого злочину ніж вони визнають не встановлено. Крім того, показання потерпілого в цій частині об`єктивно узгоджуються з даними досліджених в судовому засіданні усіх інших матеріалів кримінального провадження, зокрема даними відеозапису від 21липня 2020 року та протоколів проведених з потерпілим та свідком ОСОБА_12 слідчих експериментів.

Доводи апеляційних скарг про порушення загальних засад кримінального провадження щодо безпосередності дослідження доказів та недопустимість як доказу даних протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 з тих підстав, що цей свідок не був допитаних безпосередньо в судовому засіданні колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах КПК України.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що вказаний протокол, який згідно ст.ст.84,99 КПК України є джерелом доказів у кримінальному провадженні, було безпосередньо досліджено в ході судового розгляду з дотриманням вимог ст.358 КПК України.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_12 був проведений слідчим в присутності понятих з дотриманням вимог КПК України. В ході цієї слідчої дії ОСОБА_12 діяв добровільно без примусу чи будь-якого тиску і не лише детально розповів про обставини розбійного нападу обвинувачених на потерпілого, а також вказав на місце і спосіб вчинення ними злочину, показав на місці, які дії вчиняв кожен з обвинувачених до, під час та після вчинення кримінального правопорушення, чітко вказав на спосіб спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Процес проведення слідчого експерименту зафіксований слідчим у відповідному протоколі з додатком у вигляді фототаблиці, на якій відображено як свідок ОСОБА_12 вказує на місця де відбувались події злочину і відповідним чином розташовує статиста, зображуючи як саме ці події відбувались і відтворюючи спосіб заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.

Таким чином, зафіксована в ході проведення вказаного слідчого експерименту інформація була зібрана у відповідності до вимог ст.240 КПК України і містить не лише зміст показань цього свідка, а також інші відомості, які мають значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку під час перегляду оскарженого вироку апеляційним судом не виявлено.

Разом з тим, враховуючи конкретні обставини вчинення обвинуваченими розбою, колегія суддів приходить до переконання, що призначене покарання є занадто суворим і в даному випадку є законні підстави для застосування ст.69 КК України і призначення обвинуваченим більш м`якого покарання.

Так, з наведених у вироку показань потерпілого та обвинувачених, а також протоколів огляду місця події та інших матеріалів справи видно, що вони були знайомі між собою, обвинувачені проникли в гаражне приміщення з дозволу потерпілого і в результаті вчинення розбою заволоділи двома електроінструментами, а всі інші речі потерпілого залишили та самостійно припинили насильницькі дії і покинули його приміщення. Вартість викраденого майна не є значною і завдана потерпілому майнова шкода частково відшкодована. Під час судового розгляду обвинувачені частково визнавали фактичні обставини і давали показання. Вказані обставини в сукупності колегія суддів на підставі ч.2 ст.66 КК України визнає такими, що пом`якшують покарання обвинувачених.

Крім того, враховуючи, що вчинений обвинуваченими розбійний напад складається з одного епізоду, беручи до уваги думку потерпілого, який під час розгляду справи судом першої інстанції не наполягав на призначенні суворого покарання та заперечень на апеляційні скарги сторони захисту не подавав, колегія суддів приходить до висновку, що усі наведені обставини в їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відповідно до ч.1 ст. 69 КК України дають підстави призначити обвинуваченим основне покарання на менший строк, ніж передбачений санкцією ч.2 ст.187 КК України.

На переконання колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404-419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 травня 2021 року змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.187 КК України з призначенням йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, а вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 27 березня 2019 року за ч.1 ст.185 КК України, яким йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. виконувати самостійно.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.187 КК України з призначенням йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженими, які перебувають під вартою у той же строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий

Судді