ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 616/80/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2939/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 115 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 , без участі потерпілої ОСОБА_10 , належним чином повідомленої про розгляд справи, за умови, що від неї надійшла заява про розгляд справи без неї, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого та прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 09 07 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зугдіді Грузія, вірмена, громадянина України, з неповною середньою освітою 7 класів, не одруженого, інваліда ІІ групи, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 2,4 ч.2 ст. 115 КК України з призначенням покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання ухвалено обчислювати з 27 10 2017 року, тобто з моменту фактичного затримання ОСОБА_11 та зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Судові витрати за проведення судових молекулярно-генетичних експертиз № 823 від 06 12 2017 року у розмірі 3866,72 грн., № 824 від 04 12 2017 року у розмірі 4461,60 грн., № 825 від 06 12 2017 року у розмірі 4164,16 грн., № 946 від 15 01 2018 року у розмірі 5992,46 грн. покладено на ОСОБА_8 та стягнуто на користь державного бюджету України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що 03 вересня 2017 року в період часу з 13 00 години по 18 - 00 годину (точного часу органом досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на території цвинтаря за адресою: АДРЕСА_1 , разом з малолітнім ОСОБА_12 , вживали зібрані ними продукти харчування та алкогольні напої, залишені родичами похованих осіб, де, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою вбивства, завдав оголеному ОСОБА_12 , який перебував у непритомному стані після розпиття алкогольних напоїв з ОСОБА_8 та знаходився на відстані близько 200 м від вказаного кладовища, з південно-західної його сторони, у заростах чагарнику, розташованих з лівого боку від АДРЕСА_2 та з правого боку від кладовища по АДРЕСА_1 , один удар ножем в область спини ОСОБА_12 , який приніс з іншої могили, заховавши його під одяг, а потім силою проштовхнув лезо ножа глибше в тіло останнього. Після цього, витягнувши ніж із рани, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 з особливою жорстокістю не менше 32-х аналогічних ударів ножем в область задньої частини тулуба, спричинивши потерпілому:
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по задньо-ключичній лінії в області проекції 2 міжребер`я;
-проникаюче поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани в 3 міжребер`ї по задньо-ключичній лінії;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по задньо-ключичній лінії в області проекції 4 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по задньо-ключичній лінії в області проекції 5 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по задньо-ключичній лінії в області проекції 6 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по лопатковій лінії в області проекції 2 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по лопатковій лінії в області проекції 3 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по лопатковій лінії в області проекції 4 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по лопатковій лінії в області проекції 5 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по біляхребцевій лінії в області проекції 2 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по біляхребцевій лінії в області проекції 3 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по біляхребцевій лінії в області проекції 4 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по біляхребцевій лінії в області проекції 5 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітки з наявністю рани по біляхребцевій лінії в області проекції 5 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по задньо-ключичній лінії в області проекції 2 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по задній правій половині грудної клітки в 3 міжребер`ї по задньо-ключичній лінії;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по задньо-ключичній лінії в області проекції 4 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по задньо-ключичній лінії в області проекції 4 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по задньо-ключичній лінії в області проекції 5 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по задньо-ключичній лінії в області проекції 6 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по лопатковій лінії в області проекції 2 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по лопатковій лінії в області проекції 3 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по лопатковій лінії в області проекції 4 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по лопатковій лінії в області проекції 5 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по лопатковій лінії в області проекції 6 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по біляхребцевій лінії в області проекції 2 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани по біляхребцевій лінії в області проекції 3 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани на правій половині грудної клітки по біляхребцевій лінії в області проекції 4 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення правої половини грудної клітки з наявністю рани на правій половині грудної клітки по біляхребцевій лінії в області проекції 5 міжребер`я;
-проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з наявністю рани в правій поперековій ділянці;
-проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з наявністю рани в лівій поперековій ділянці;
-проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з наявністю рани в лівій поперековій ділянці, які являються тяжкими тілесними ушкодженнями за ознакою небезпеки для життя в момент їх заподіяння, від яких ОСОБА_12 помер на місці.
Причиною смерті малолітнього ОСОБА_12 стала гостра масивна крововтрата, що розвинулась внаслідок проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки та черева з пошкодженнями внутрішніх органів.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано судом першої інстанції за п.п. 2,4 ч.2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті малолітній дитині, вчинене з особливою жорстокістю.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання загальними засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, просить про скасування вироку та про ухвалення нового, яким призначити ОСОБА_8 покарання за п.2,4 ч.2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 у виді позбавленні волі строком на 15 років, не врахував винятково високий ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним вбивства малолітньої особи з особливою жорстокістю.

Апеляційну скаргу було подано також обвинуваченим ОСОБА_8 , який наголошуючи на суворості призначеного йому покарання просив про зміну вироку та про призначення йому покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи йому покарання, належним чином не врахував ті обставини, що він визнав свою вину, активно сприяв слідству у розкритті кримінального правопорушення та дуже шкодує про вчинене.

Наголосив також на обставинах, які характеризують його особистість, а саме на тому, що він є інвалідом другої групи безстроково, перебуває на обліку у лікаря психіатра, має постійне місце проживання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та просили про її задоволення. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

Прокурори просили про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, не вбачаючи при цьому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленою про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилася. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги не надавала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисника та прокурорів, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо недостатності та необґрунтованості призначення ОСОБА_8 покарання у виді 15 років позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх позбавленими правових підстав, при цьому виходить з наступного.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який: за місцем мешкання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом помірна розумова відсталість, згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 329 від 26 04 2017 року ОСОБА_8 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі легкої розумової відсталості з порушенням поведінки. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_8 виявляв ознаки вищевказаного хронічного психічного захворювання та перебував у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_8 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Обставин, які б відповідно до ст. 66 КК України пом`якшували покарання обвинуваченого, встановлено не було.

Обставиною ж, яка згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого визнано вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

На думку колегії суддів усі доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та, відповідно, не спростовують його висновків і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового, як про це просить прокурор.

Крім того, колегія суддів констатує, що згідно ст. 64 КК України, довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.

Тож, призначення довічного позбавлення волі можливе лише у разі коли призначення покарання у виді позбавлення волі не відповідає меті покарання виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, що також підтверджено матеріалами кримінального провадження, вказує про наявність у нього інвалідності ІІ групи.

Діючим законодавством передбачено, що у разі призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, засуджений має право звернутися до Президента України при сумлінній поведінці і ставленні до праці, з клопотанням про його помилування. Таке право виникає у засуджених через 20 років.

Відповідно до статті 3 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, встановлена вимога реалістичної перспективи звільнення засудженого, якому призначене покарання у виді довічного позбавлення волі. Європейський суд з прав людини, який інтерпретує Конвенцію, вказує на необхідність існування механізму такого звільнення (Вінтер та інші проти Сполученого Королівства, Петухов проти України).

З висновків Європейського суду вбачається, що засуджені до довічного позбавлення волі мають право знати, коли та на підставі яких критеріїв може бути розглянуте питання щодо їх дострокового звільнення. При цьому таке право повинно бути не позбавленим реалій.

З огляду на викладене, колегія суддів переконана, що у даному випадку призначення ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі буде мати ознаку лише кари, оскільки право у засудженого на помилування виникне лише у дуже похилому віці, а з огляду на його стан здоров`я таке звільнення може не мати реалістичної перспективи, що не відповідає положенням ст. 3 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Висновок же суду першої інстанції щодо призначення ОСОБА_8 покарання у виді 15 років позбавлення волі є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, як вже зазначалося раніше, призначене ОСОБА_8 покарання є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 хоча і визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, проте від дачі показань відмовився.

Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів не може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

Як на підставу пом`якшення покарання обвинувачений посилається також на наявність у його діях активного сприяння розкриттю злочину.

Так, активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальним правопорушенням, передбаченим п.п. 2,4 ч.2 ст. 115 КК України, вчиненим ОСОБА_8 03 вересня 2017 року не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Відмова обвинуваченого у наданні пояснень у суді першої інстанції також не свідчить про його активну позицію з надання допомоги у встановленні обставин кримінального правопорушення.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі сам ОСОБА_8 не зазначив, які саме його дії слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_8 відсутні ознаки як щирого каяття так і активного сприяння розкриттю злочину, передбаченого п.п. 2,4 ч.2 ст. 115 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності визнання таких обставини, пом`якшуючими при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений, як на підставу пом`якшення покарання посилається також на наявність у нього інвалідності та перебування на обліку у лікаря психіатра, проте, колегія суддів наголошує, що дані факти самі по собі, за відсутності інших суттєвих обставин, не є такими, що можуть слугувати безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що призначене покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 09 07 2021 року по справі щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за п.п. 2,4 ч.2 ст. 115 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4