Справа № 991/1010/22
Провадження 1-кс/991/1021/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2022 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1 (далі -слідчий суддя чи суд),

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

розглянувши скаргу від 15.02.2022 адвоката ОСОБА_3 в інтересах компанії «WTT Netherlands BV» - юридичної особи, що діє за законодавством Королівства Нідерландів (далі - Компанія) на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) після отримання заяви про кримінальне правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
15.02.2022 до ВАКС надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 (далі скаржник) на бездіяльність органу досудового розслідування, яка полягає у невнесенні посадовими особами НАБУ відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення, в якій скаржник просив зобов`язати НАБУ внести до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення відповідно до письмового повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення від 03.02.2022 та розпочати досудове розслідування.

Відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) протоколом автоматичного визначення слідчого судді визначено слідчого суддю ОСОБА_1 , яким призначено судовий розгляд такої скарги на 16.02.2022.

2. Короткий виклад скарги та позицій сторін кримінального провадження.
В скарзі стверджувалось, що 03.02.2022 до НАБУ було подане повідомлення в інтересах Компанії про вчинення кримінальних правопорушень, яке зареєстроване вх. № 142/135-00-юо, в якому повідомлялось про вчиненення службовими особами ЛКП «Зелене місто» та Виконавчого комітету Львівської міської ради кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 364 та частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі КК), оскільки влітку 2018 року Львівським комунальним підприємством «Зелене місто» () на сайті Європейського банку реконструкції та розвитку (далі ЄБРР) було розміщене оголошення про початок тендерних процедур щодо будівництва комплексу з переробки твердих побутових відходів у місті Львів. Консорціум компаній WTT Netherlands BV Axis Industries UAB (далі Консорціум) взяв участь у тендері, який проводився за правилами та відповідно до «Політики та правил закупівель» ЄБРР та був визнаний переможцем, що підтверджувалось повідомленням про присудженнядоговору від 22.10.2020 та 09.10.2020. Через певний проміжок часу, ЛКП «Зелене місто», пославшись на ЄБРР ухвалило нове рішення та обрало переможцем тендеру «Control Process», керівником якого є Тарас Калужний, який тривалий час займав посади в компанії «Control Process».

Скаржник вважає, що за таких обставин, викладених у письмовому повідомленні до НАБУ, існують обгрунтовані підозри вважати, що окремі службові особи ЛКП «Зелене місто» разом зі службовими особами Виконавчого комітету Львівської міської ради, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою отримання неправомірної вигоди, діючи в інтресах компанії «Control Process», вплинули на результати проведення тендерної процедури щодо об`єкту: «БУДІВНИЦТВО МЕХАНІКО-БІОЛОГІЧНОГО КОМПЛЕКСУ ПЕРЕВАНТАЖЕННЯ ТА ПЕРЕРОБКИ ТВЕРДИХ ПОБУТОВИХ ВІДХОДІВ (ЕТАП 1) ЛЬВІВ, УКРАЇНА», в результаті чого змінили переможця тендеру, що спричинило інтересам Консорціуму «Axis-WTT» тяжкі наслідки, а також вчинили можливу розтрату ввірених їм коштів з місцевого бюджету, шляхом обрання більш дорожчої пропозиції.

Після поданого до НАБУ повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення від 03.02.2022 було отримана відповідь НАБУ від 14.02.2022 згідно якої повідомлено, що відомості до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення не внесені, а тому скаржник просить суд: 1) прийняти до розгляду та розглянути скаргу на бездіяльність уповноважених осіб НАБУ, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальні правопорушення до ЄРДР за повідомленням в інтересах Компанії «WTT Netherlands BV» від 03.02.2022; 2) зобов`язати уповноважених осіб НАБУ внести до ЄРДР відомості викладені в повідомленні від 03.02.2022, поданого в інтересах Компанії «WTT Netherlands BV» від 03.02.2022 щодо ймовірного вчинення службовими особами ЛКП «Зелене місто» та Виконавчого комітету Львівської міської ради кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 364 та частиною 5 статті 191 КК. До скарги додано: 1) посвідчену адвокатом копію ордеру; 2) посвідчену адвокатом копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 3) копію першої сторінки повідомлення з відміткою про отримання від 03.02.2022; 4) копію відповіді НАБУ від 10.02.2022 № 044-252/3692; копію поштового конверту з відміткою про його відправлення та отримання.

В судове засідання 16.02.2022 скаржник не прибув, подавши заяву, в якій повідомив, що пітримує скаргу в повному обсязі та просив задовольнити, а також розглядати її без його присутності.

Представник НАБУ в судове засідання 16.02.2022 не прибув, проте до ВАКС надійшло пояснення представника НАБУ ОСОБА_4 по даній справі з додатками: копія довіреності на представника; копія листа НАБУ від 09.02.2022 № 11-252/3654, де представник НАБУ просив суд в задоволенні скарги відмовити повністю та розглянути справу без участі представника НАБУ за наявними письмовими поясненнями.

У такому поясненні по справі № 991/1010/22 повідомлялось, що до НАБУ надходило повідомлення адвоката АО «ЮФ «Ілляшев та Партнери» ОСОБА_3 в інтересах компанії «WTT Netherlands BV» щодо можливих протиправних дій окремих посадових осіб ЛКП «Зелене місто» та Виконавчого комітету Львівської міської ради під час здійснення закупівель за обставин, викладених у повідомленні, та з інших питань. У повідомленні до НАБУ не надано жодної інформації чи документів щодо укладення та виконання договору із «Control Process», проведення розрахунків, чи інших відомостей, окрім як посилання на інформацію в ЗМІ, щоб могли підтвердити вказані обставини та відповідно ймовірне завдання шкоди, її розмірів. З огляду на викладене, Головним підрозділом детективів Національного бюро за результатами повідомлення встановлено, що у останньому не наведено об`єктивних даних, що можуть свідчити про вчинення корупційних кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності детективів Національного бюро, у зв`язку з чим на час його розгляду відсутні достатні правові підстави для внесення відомостей до ЄРДР. Водночас, з метою перевірки наведених у повідомленні відомостей, детективами НАБУ буде проведено інформаційно-аналітичну роботу, надано належну правову оцінку отриманої інформації та матеріалам, за результатами чого буде прийнято відповідне процесуальне рішення в порядку статті 214 КПК, за наявності підстав, про що автора буде проінформовано додатково. Про зазначене автора повідомлено та надано відповідне роз`яснення листом НАБУ від 09.02.2022 № 11-252/3654. Таким чином, бездіяльність з боку службових осіб НАБУ, що може бути оскаржена до слідчого судді в порядку, передбаченому статтею 303, відсутня.

Відповідно до частини 4 статті 107 КПК фіксування судового розгляду скарги за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювалось

3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Частиною 1 статті 11 КК визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення, а за частиною 1 статті 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних елементів, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення, а саме: 1) об`єкт; 2) об`єктивна сторона; 3) суб`єкт ; 4) суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає її кримінальну відповідальність.

Відповідно до частини 1 статті 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Пунктом 1 розділу 2 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 №298, визначено, що до Реєстру вносяться відомості зокрема про час та дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність .

При цьому, згідно з пунктом 2 глави 1 розділу ІІ того ж Положення про ЄРДР , відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК , зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Також згідно із пунктом 14 глави 2 розділу ІІ Положення про ЄРДР, при внесенні до Реєстру відомостей про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (фабули), в обов`язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілою (потерпілими), дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості.

Відповідно до правового висновку, наведеного у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 30.09.2021 в справі № 556/450/18, «підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР».

Тобто, для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні відомі йому обставини об`єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи, причетні до його скоєння тощо). Такі обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації такого діяння саме як кримінального правопорушення за певною статтею КК. Якщо ж зі змісту заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення є очевидним, що обставини, викладені в ньому, не свідчать про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення і ці обставини для отримання зазначеного вище висновку не потребують перевірки засобами кримінального процесу або в силу його занадто абстрактного характеру неможливо встановити ні попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, ні предмет, межі та напрямок досудового розслідування, яке ініціюється заявником, то такі повідомлення не мають вноситися до ЄРДР.

3.2. Згідно із частиною 1 статті 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку передбаченому цим кодексом.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Порядок оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого або прокурора під час досудового розслідування встановлено статтями 303-308 КПК.

Пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, а згідно частини 2 статті 303 КПК скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.

Зокрема, пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК передбачено право оскарження бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про таке передбачає такі обов`язкові ознаки: 1) належним заявником до органу досудового розслідування належним чином подана заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення із викладом вагомих обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) після отримання такої заяви чи повідомлення слідчим чи прокурором не внесено у визначений законом строк відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Системне тлумачення статей 214 і 303 КПК свідчить, що предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, які є передумовою для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні.

3.3. Стаття 84 КПК визначає, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Згідно частини 2 статті 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Також стаття 85 КПК визначає, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Стаття 94 КПК передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 7 КПК визначено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать мова, якою здійснюється кримінальне провадження, зміст чого розкриває частина 1 статті 29 КПК, за якою ккримінальне провадження здійснюється державною мовою.

Слідчий суддя зазначає, що скаржник, як представник компанії «WTT Netherlands BV», і в скарзі, і в повідомленні про можливе вчинення кримінальних праворушеннь, передбачених частиною 2 статті 364 та частиною 5 статті 191 КК не додавав докази, які свідчать про вчинення корупційного кримінального правопорушення.

Відтак відсутність належних доказів, доданих до скарги, позбавляє можливості надати оцінку будь-яким викладеним у ній відомостям, оскільки лише припущення скаржника про можливе вчинення корупційних кримінальних правопорушень не відповідають вимогам статті 85 КПК про належність доказів.

Також слідчий суддя зазначає, що згідно із наведеними у скарзі відомостями, компанія «WTT Netherlands BV» створена як юридична особа та діє за законодавством Королівства Нідерландів, тобто є нерезидентом України.

Абзацами 1, 2 пункту 60 підрозділу 10 «Інші перехідні положення» розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України (далі - ПКУ) визначено, що нерезиденти (іноземні компанії, організації), які здійснюють господарську діяльність на території України та/або які до набрання чинності цим законом належно акредитували (зареєстрували, легалізували) на території України відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва, і станом на 1 січня 2021 року не перебувають на обліку в контролюючих органах, зобов`язані протягом трьох місяців подати до контролюючих органів документи для взяття їх на облік у порядку, встановленому пунктом 64.5 статті 64 цього кодексу . Перевірки щодо нерезидентів (іноземних компаній, організацій), які здійснюють господарську діяльність на території України та які повинні були стати на облік у порядку, встановленому пунктом 64.5 статті 64 цього Кодексу, та якими не були виконані вимоги абзацу першого цього пункту, та щодо їх відокремлених підрозділів, у тому числі постійних представництв, що перебувають на обліку, можуть бути призначені з 1 липня 2021 року.

Абзацом 1 пункту 64.5 статті 64 ПКУ «Взяття на облік юридичних осіб та відокремлених підрозділів юридичних осіб» визначено, що нерезиденти (іноземні юридичні компанії, організації), які здійснюють в Україні діяльність через відокремлені підрозділи, у тому числі постійні представництва, або придбавають нерухоме майно або отримують майнові права на таке майно в Україні, або відкривають рахунки в банках України відповідно до статті 6 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», або набувають право власності на інвестиційний актив, визначений абзацами третім -шостим підпункту «е» підпункту 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 цього кодексу, в іншого нерезидента, який не має постійного представництва в Україні, зобов`язані стати на облік у контролюючих органах. При цьому, пунктом 117.4. статті 117 ПКУ встановлено, що ведення нерезидентом (іноземною юридичною компанією, організацією) діяльності через відокремлений підрозділ, у тому числі постійне представництво, без взяття на податковий облік у порядку, передбаченому цим кодексом, тягне за собою накладення штрафу на нерезидента в розмірі 100 000 гривень.

В даному випадку, до скарги не долучено будь-яких документів щодо належного перебування на податковому обліку в Україні нерезидента - компанії «WTT Netherlands BV», що загалом ставить під обґрунтований сумнів факт існування такої юридичної особи на теперішній час та законності її господарської діяльності в Україні.

3.4. Правові підстави належності кримінальних проваджень до предметної підсудності ВАКС визначаються статтею 33-1 КПК із урахуванням статті 216 КПК.

Згідно із статтею 33-1 КПК ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК. Слідчі судді ВАКС здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС відповідно до частини 1 цієї статті.

Частиною 5 статті 216 КПК визначено, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК, якщо наявна хоча б одна з таких умов:

1) кримінальне правопорушення вчинено:

- Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, Директором Бюро економічної безпеки України, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;

- державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;

- депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;

- суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;

- прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пунктах 1-4, 5-11 частини першої статті 15 Закону України «Про прокуратуру»;

- особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;

- військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;

- керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;

2) розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтями 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);

3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 КК, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 КК або у пункті 1 цієї частини.

Також згідно з пунктом 3 частини 3 статті 216 КПК (в редакції Закону № 1888-IX від 17.11.2021), детективи органів Бюро економічної безпеки України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191 (крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини 3 цієї статті) та 364 КК, за умови що розмір предмета такого кримінального правопорушення або завданої ним шкоди становить від п`ятисот до двох тисяч розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, та його вчинено службовою особою державного органу, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, та досудове розслідування такого кримінального правопорушення не віднесено до підслідності Державного бюро розслідувань чи Національного антикорупційного бюро України.

Тобто статтею 216 КПК визначена диференційована підслідність кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК, органам Національної поліції, Бюро економічної безпеки України та НАБУ залежно від конкретного розміру предмета такого кримінального правопорушення або завданої ним шкоди (встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення), що вимагає ретельного належного обґрунтування скаржником такого розміру, проте відсутнє у даному випадку.

Частиною 5 статті 216 КПК обумовлена можливість здійснення судового контролю слідчими суддями ВАКС у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК, залежно від конкретного розміру предмета такого кримінального правопорушення або розміру завданої ним шкоди, встановленого законом на час його вчинення, що вимагає ретельного належного обґрунтування такого розміру.

Статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» від 7 грудня 2017 року № 2246-VIII установлено у 2018 році такий прожитковий мінімум для працездатних осіб: з 1 січня 2018 року - 1762 гривні, з 1 липня - 1841 гривня, з 1 грудня - 1921 гривня.

Відтак розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого серед інших, статтями 191 та 364 КК, або розмір завданої ним шкоди, для можливості кваліфікації діяння як кримінального правопорушення, вчиненого у 2018 році, а в подальшому для можливості здійснення судового контролю слідчими суддями ВАКС повинен становити у 2018 році не менше 3 524 000 грн. (2102 грн. х 2000).

Оскільки скаржник у скарзі до ВАКС не надав інформації про суму завданої шкоди діями, описаними в повідомленні до НАБУ від 03.02.2022 про можливе вчинення кримінальних правопорушень, та реальних доказів її спричинення завданої шкоди, слідчий суддя вважає відсутньою умову, передбачену пункту 2 частини 5 статті 216 КПК.

КК в примітці до статті 45 визначив вичерпний перелік корупційних кримінальних правопорушень, який розширеному тлумаченню не підлягає, а саме: корупційними вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього кодексу. Кримінальними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, відповідно до цього кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 366-2, 366-3 цього кодексу.

Стаття 191 КК передбачає кримінальну відповідальність за протиправні дії з майном у таких формах: 1) привласнення чужого майна (частина 1 статті 191); 2) розтрата чужого майна (частина 1 статті 191); 3) заволодіння чужим майном (частина 3 статті 191).

При цьому стаття 191 КК визначає корупційним кримінальне правопорушення лише у випадку його вчинення шляхом зловживання службовим становищем.

Відповідальність за частиною 1 статті 191 КК може наставати лише для особи, якій чуже майно було ввірене або перебувало у її віданні, а відповідальність за дії, передбачені частиною 2 статті 191 КК може наставати для іншої категорії суб`єктів кримінального правопорушення спеціальних суб`єктів, які вчинили дії, описані в частині 2 статті 191 КК, щодо чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Частиною 5 статті 191 КК передбачена відповідальність за дії, передбачені частинами 1, 2, 3 або 4 цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.

Згідно з приміткою 1 до статті 364 КК службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Касаційний кримінальний Суд в складі Верховного Суду в ухвалі від 23.08.2018, справа № 0912/1638/12 роз`яснив, що:

- заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає у незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою;

- розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб;

-заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні;

- розтрата та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиняється шляхом активної поведінки, тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

3.5. Дослідивши матеріали скарги та додатки до неї, надане пояснення НАБУ від 16.02.2022 та відповідь НАБУ від 10.02.2022, слідчий суддя вважає, що із змісту заяви до НАБУ щодо можливого вчинення кримінальних правопорушень від 03.02.2022, поданої скаржником та з наявних матеріалів справи не вбачається достатніх об`єктивних даних та конкретних фактів щодо наявності ознак складу корупційних кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 364 та частиною 5 статті 191 КК, щодо дій службових осіб ЛКП «Зелене місто» та Виконавчого комітету Львівської міської ради, а тому скаржником не доведено обов`язок посадових осіб НАБУ внести до ЄРДР відомості про такі кримінальні правопорушення, а тому в задоволенні скарги належить відмовити в повному обсязі.

Керуючись статтями 33-1, 214, 216, 303-309, 372, 392, 532 КПК суд,

ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні скарги від 15.02.2022 адвоката ОСОБА_3 в інтересах компанії «WTT Netherlands BV» - юридичної особи, що діє за законодавством Королівства Нідерландів, яка полягає у невнесенні посадовими особами НАБУ відомостей до ЄРДР після отримання заяви про кримінальне правопорушення.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня її оголошення або отримання її копії (якщо ухвала постановлена без виклику осіб) шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали оголошений 16.02.2022.

Слідчий суддя ОСОБА_1