ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1000/21 Справа № 185/4403/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_9 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_10 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0003041 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 02.06.2011 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, дослідити матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 4 роки, та покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що стороною обвинувачення доведено наявність події кримінального правопорушення, однак не доведено винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому суд при ухваленні вироку за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, взяв до уваги одні докази і відкинув інші, належним чином не виклавши мотиви такого рішення у вироку. Мотивуючи своє рішення, суд у виправдувальному вироку навів лише ті докази, які поклав в основу своїх висновків про невинуватість ОСОБА_10 та практично не зазначив ті докази, які суперечать даному висновку, тобто допустив вибірковість, здійснюючи оцінку доказів.

Вказує на те, що суд взагалі не відобразив у мотивувальній частині вироку відомості про те, що в період часу з 06.11.2017 року по 30.11.2017 року мобільний телефон марки «Самсунг J120 Н» закладався до ломбарду «Економ» Добродькін і компанія», розташованого за адресою: вул. Верстатобудівників, 8, м. Павлоград, лише ОСОБА_10 , та відповідно при викладенні у своєму рішенні мотивів, з яких відкидає конкретні докази обвинувачення, не вказав, чим саме на його думку спростовуються вищевказані відомості.
Також судом у мотивувальній частині вироку взагалі не відображено показань свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні показав, що ОСОБА_12 , який є його колегою, приблизно через тиждень після факту крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 телефону подзвонив йому та розповів про купівлю у ломбарді телефону, який в подальшому було впізнано як викрадений у потерпілої.
Вказані показання свідка ОСОБА_11 кореспондуються з показаннями свідка ОСОБА_12 щодо часу придбання у ломбарді телефону, який був викрадений у потерпілої.
Стверджує, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і відомості, отримані внаслідок здійснення тимчасового доступу, про те, що в період часу з 06.11.2017 року по 30.11.2017 року мобільний телефон марки «Самсунг J120 Н» закладався до ломбарду «Економ» Добродькін і компанія» лише ОСОБА_10 , повністю спростовують висновок суду, що свідок ОСОБА_12 міг придбати телефон потерпілої, переданий в заставу іншою особою, яка не повернула кредит, внаслідок чого його було реалізовано свідку.
Крім того, суд у мотивуванні свого рішення вказує, що показання свідка ОСОБА_14 підтвержують ту обставину, що ОСОБА_10 дійсно 13.11.2017 року заклав до ломбарду телефон «Самсунг J120 Н» та викупив його 17.11.2017 року. Однак вказане твердження не відповідає дійсності, оскільки у ході допиту в судовому засіданні про факт викупу ОСОБА_10 телефону «Самсунг J120 Н» свідок ОСОБА_14 вказала лише спираючись на надані їй у судовому засіданні для огляду документи, отримані з ломбарду (договору фінансового кредиту, укладеного з ОСОБА_10 13.11.2017 року, та довідки з ломбарду від 27.11.2017 року).
Таким чином, твердження свідка ОСОБА_14 про факт викупу ОСОБА_10 телефону «Самсунг J120 Н» базується не на особистому сприйнятті певного факту у 2017 році та подальшому наданні інформації, що запам`яталась особі, а на тому, що 02.04.2020 року свідок оглянула надані їй судом документи.
Зазначає, що судом недостатньо взято до уваги показання самого обвинуваченого ОСОБА_10 в частині викупу телефону, оскільки обвинувачений в судовому засіданні 16.01.2019 року показав, що викупив телефон, який заклав до ломбарду, оскільки так вказано у довідці з ломбарду «Економ» Добродькін і компанія» від 27.11.2017 року. Особисто він не пам`ятає, чи викупав з ломбарду закладений ним телефон.
При цьому, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку при викладенні показань ОСОБА_10 вищевказана їх частина взагалі не відображена, хоча вона у сукупності з вказаними вище відомостями суперечить висновку суду про невинуватість ОСОБА_10 .
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та виправдано внаслідок недоведеності вчинення ним кримінального правопорушення; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що 06.11.2017 року о 11.26 годині, він зайшов до магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розташований в ЦУМі за адресою: вул. Шевченко, 118 в м. Павлограді Дніпропетровської області, де, пройшовши по магазину, побачив відкриті двері, котрі ведуть до складського приміщення магазину та, незважаючи на відсутність права перебувати у зазначеному складському приміщенні, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне, повторне, викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, увійшов до складського приміщення магазину, де побачив на столі мобільний телефон марки Samsung J1, який належав потерпілій ОСОБА_13 ..
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 у цей же день об 11.27 годині, та в тому ж місці таємно, повторно, викрав зі столу мобільний телефон марки Samsung J1, котрий помістив до внутрішньої частини верхнього одягу, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 1827,60 грн.
Після цього ОСОБА_10 з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно із положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.
При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином дослідив всі зібрані по справі докази в їх сукупності, надав їм належну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_10 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Частиною 3 ст. 185 КК України передбачено відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдала значної шкоди потерпілому.
Відповідно до матеріалів провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні таємного викрадення чужого майна, органи досудового розслідування поклали: - показання потерпілої ОСОБА_13 , яка повідомила, що 06.11.2017 року з підсобного приміщення магазину Ватсонс було викрадено її телефон «Samsung J1», чорного кольору, а 25-26 листопада колега її чоловіка повідомив, що купив її телефон в ломбарді; - показання свідка ОСОБА_12 , який викупив з ломбарду телефон потерпілої ОСОБА_13 ; - показання свідка ОСОБА_14 , яка повідомила, що ОСОБА_10 13.11.2017 року заклав до ломбарду телефон Самсунг; - протоколи огляду місця події від 06.11.2017 року та 11.05.2018 року, відповідно до яких було оглянуто приміщення магазину Ватсонс на вул. Шевченка м. Павлоград; - протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_10 як особу, яка 13.11.2017 року заклала до ломбарду мобільний телефон; - відеозапис з магазину Ватсонс, відповідно до якого, в 11.26.32 чоловік в шапці та темній курточці направляється в ліву сторону екрану (виходячи зі схеми, доданої до протоколу огляду місця події, по напрямку входу в підсобне приміщення магазину), в 11.25.59 чоловік в темній куртці, шапці, джинсах, який зайшов до магазину, звернув в праву сторону від себе та зайшов за ряд, в 11.26.15 та сама особа виходить з-за ряду та направляється до низу екрану та зникає; - довідку з ломбарду Економ Добродькін і компанія від 27.11.2017 року, відповідно до якого, 13.11.2017 року ОСОБА_10 до вказаного ломбарду заклав телефон марки Samsung SM-J120Н та 17.11.2017 року викупив його; - договір № 5.7811 від 13.11.2017 року на підтвердження того, що ОСОБА_10 13.11.2017 року заклав до ломбарду телефон "Samsung SM-J120Н"; - висновок експерта № 1400/18 від 26.04.2018 року, відповідно до якого вартість телефону "Samsung J1" становить 1827,60 грн; - документи, отримані внаслідок здійснення тимчасового доступу до інформації електронної бази ломбарду Економ ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого а адресою: м. Павлоград, вул. Верстатобудівників, 8, відповідно до якого, мобільний телефон «Samsung J120Н» ОСОБА_10 закладав 13.11.2017 року та повернув кредит 17.11.2017 року. Інші договори щодо телефону такої марки і моделі у період з 06.11.2017 року по 30.11.2017 року не укладалися.
На думку колегії суддів, жодні з вищенаведених показів учасників кримінального провадження та письмових доказів не підтверджують вину ОСОБА_10 у вчинені, кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин викладених в обвинувальному акті.
Окрім того, судом апеляційної інстанції було повторно досліджені письмові докази, на які посилається сторона обвинувачення в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме: довідку з ломбарду Економ Добродькін і компанія від 27.11.2017 року, відеозапис з магазину Ватсонс, договір № 5.7811 від 13.11.2017 року, укладений між ломбардом Економ Добродькін і компанія та ОСОБА_10 , документи, отримані внаслідок здійснення тимчасового доступу до інформації електронної бази ломбарду Економ Добродькін і компанія, розташованого а адресою: м. Павлоград, вул. Верстатобудівників, 8.
Також судом було допитано заявлених прокурором свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .
Так, свідок ОСОБА_14 в суді апеляційної інстанції пояснила, що вона працює в ломбарді Економ Добродькін і компанія. ОСОБА_10 через день приходив до ломбарду та закладав один і той же телефон. Під час її зміни якийсь інший телефон не приносив. Телефон, який був закладений ОСОБА_10 13.11.2017 року, вона не приймала, та 17.11.2017 року йому його не повертала, оскільки це була не її зміна.
Свідок ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції пояснив, що від дружини дізнався про те, що за місцем її роботи, в магазині, було викрадено її телефон. Приблизно через тиждень йому подзвонив ОСОБА_12 , з яким він працює, та який повідомив, що він в ломбарді купив телефон, в якому містяться фотографії сім`ї ОСОБА_11 . Він з дружиною без присутності слідчого оглядали куплений ОСОБА_12 телефон та за зовнішніми характеристиками впізнали в ньому викрадений телефон дружини. Де цей телефон зараз він не знає.
Свідок ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції пояснив, що більше року тому він в ломбарді купив телефон, в якому побачив фотографії ОСОБА_11 з дружиною. Він подзвонив ОСОБА_11 , який йому повідомив, що телефон було викрадено. Працівники поліції чек з ломбарду та телефон фотографували, однак телефон в нього не вилучався. Цей телефон він загубив.
Дослідивши вищенаведені письмові докази, допитавши та проаналізувавши покази свідків, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість позиції суду першої інстанції щодо недоведеності, що саме ОСОБА_10 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення.
Так, в обвинувальному акті зазначено щодо викрадення ОСОБА_10 мобільного телефону марки Samsung J1, разом з тим, відповідно до договору № 5.7811 від 13.11.2017 року, ОСОБА_10 13.11.2017 року заклав до ломбарду Економ Добродькін і компанія телефон марки "Samsung SM-J120Н", також з матеріалів провадження вбачається, що куплений свідком ОСОБА_12 в ломбарді телефон працівниками поліції відповідно до вимог ст. 237 КПК України не оглядався, потерпілій чи свідку ОСОБА_11 відповідно до ст. 231 КПК України для впізнання не надавався, також суду не надано фінансових документів купівлі свідком ОСОБА_15 телефону у ломбарді та якого саме, а тому покази свідка ОСОБА_11 щодо впізнання купленого ОСОБА_12 телефону та покази свідка ОСОБА_12 не можуть бути взяті до уваги, оскільки зазначене свідчить про те, що органами досудового розслідування фактично не встановлено як предмет викрадення, так і те, чи належить куплений ОСОБА_15 телефон потерпілій ОСОБА_13 .
Не зазначення судом показів свідка ОСОБА_11 , який був допитаний судом першої інстанції (а.п. 217-218 т.1), не вказує на істотні порушення вимог КПК України, що є підставою для скасування вироку, оскільки свідка було допитано судом апеляційної інстанції та його показам надано оцінку, відповідно до якої, покази свідка не спростовують висновки суду.
Окрім того, доводи сторони обвинувачення щодо викрадення ОСОБА_10 телефону ОСОБА_13 , оскільки тільки він закладав такий телефон, а також, що обвинувачений не пам`ятає чи викупав з ломбарду закладений ним телефон є безпідставними, оскільки зазначене спростовується довідкою з ломбарду Економ Добродькін і компанія від 27.11.2017 року, відповідно до якої, ОСОБА_10 17.11.2017 року викупив закладений ним 13.11.2017 року телефон марки Samsung SM-J120Н, та документами, отриманими внаслідок здійснення тимчасового доступу до інформації електронної бази ломбарду Економ Добродькін і компанія, в якому зазначено, що мобільний телефон «Samsung J120Н» ОСОБА_10 закладав 13.11.2017 року та повернув кредит 17.11.2017 року; інші договори щодо телефону такої марки і моделі у період з 06.11.2017 року по 30.11.2017 року не укладалися.
Доводи прокурора щодо показів свідка ОСОБА_14 , наданих на підставі документів, а не особистого сприйняття, не є такими, що спростовують висновки суду, оскільки допитаний свідок не повідомляв про закладення телефону ОСОБА_10 , оскільки в той день була не її зміна, а лише підписала документи. Також її покази не вказують на обставини купівлі телефону свідком ОСОБА_15 , а тому покази цього свідка не є такими, що доводять вину обвинуваченого.
Також, відповідно до висновку експерта № 19/104-19/118 від 22.05.2020 року, зображення обличчя особи чоловічої статі на відеофайлах на диску з магазину та на відеофайлах з диску судових засідань непридатні для ідентифікації особи за ознаками зовнішності. Чи одна й та сама особа зображена на відеозаписі з магазину та відеозаписі з зали суду, встановити не є можливим у зв`язку з неможливістю ідентифікації особи за ознаками зовнішності (а.п. 12-27 т.2).
Посилання прокурора на неповне відображення показів обвинуваченого у вироку суду не є підставою для скасування вироку, оскільки покази обвинуваченого про те, що він не пам`ятає всіх обставин, не є такими, що підтверджують його вину.
Таким чином, за результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що показами допитаних в суді свідків не тільки не підтверджується факт вчинення саме ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення, а навпаки, спростовується позиція сторони обвинувачення щодо доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. ст. 185 КК України. Також жодним з наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні в судах першої та апеляційної інстанцій письмових доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 , поза розумним сумнівом, не доведено факт вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення саме обвинуваченим.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання свідків, надані ними в судовому засіданні, письмові докази, повно та об`єктивно встановив обставини справи в межах пред`явленого обвинувачення на підставі заявлених сторонами доказів, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності і допустимості та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів того, що саме ОСОБА_10 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4