ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/8454/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1618/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст.369, ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_3 ,
суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю - ОСОБА_6 ,
прокурора - ОСОБА_7 ,
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 22 січня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22.01.2021 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з повною вищою освітою, який раніше обіймав посаду заступника начальника відділу Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області, одруженого, який зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Борова Зміївського району Харківської області, громадянина України, з повною вищою освітою, який раніше обіймав посаду начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, одруженого, який зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Як зазначено в оскаржуваному вироку, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що , працюючи з 10 листопада 2016 року до 27 січня 2017 року на посаді заступника начальника відділу Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України ОСОБА_8 , як заступник керівника структурного підрозділу органу державної влади, був у вказаний проміжок часу службовою особою, яка займає відповідальне становище, та відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» - працівником правоохоронного органу.
ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, переслідуючи мету власного незаконного збагачення протиправним шляхом, використовуючи у своїй службовій діяльності владні повноваження заступника начальника відділу Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області, достовірно знаючи про проведення Національною поліцією Укараїни цільової перевірки стану організації службової діяльності територіальних (відокремлених) підрозділів Головного управління Національної поліції в Харківській області, 10 листопада 2016 року о 16 годині 32 хвилини під час телефонної розмови з начальником Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_9 виказав прохання перерахувати на банківську картку неправомірну вигоду у грошовому вигляді розміром на розсуд ОСОБА_9 за непроведення вказаної перевірки у діяльності Чугуївського віддіду поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.
Після цього ОСОБА_8 10 листопада 2016 року о 16 годині 37 хвилин з власного мобільного телефону ( НОМЕР_1 ) направив на мобільний телефон ОСОБА_9 ( НОМЕР_2 ) СМС-повідомлення з текстом « НОМЕР_3 », що збігається з номером власного карткового рахунку, відкритого у ПАТ КБ «Приват Банк».
У подальшому ОСОБА_8 11 листопада 2016 року о 10 годині 04 хвилин отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 998 грн, що були за проханням останнього перераховані інспектором сектору реагування патрульної поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_13 на картковий рахунок ОСОБА_8 № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «КБ «Приват Банк», через термінал самообслуговування, розташований в м. Чугуїв Харківської області вул. Карла Лібкнехта, б.27-А, за непроведення вказаної перевірки у діяльності Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи членом мобільної групи, створеної на період новорічних та різдвяних свят відповідно до доручення тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.12.2016№ 315/119/05/25-2016, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, усупереч інтресам служби, переслідуючи мету повторного незаконного збагачення протиправним шляхом, використовуючи у своїй службовій діяльності владні повноваження заступника начальника відділу Управління організаційно-аналітиного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області та пов`язані із цим службові можливості, виявивши 06 січня 2017 року під час проведення перевірки організації службової діяльності підрозділів і відділень Головного управління Національної поліції в Харківській області випадки укриття від обліку телефонних повідомлень про правопорушення 06 січня 2017 року о 14 годині 17 хвилин, знаходячись у приміщенні вказаного відділу поліції, розташованого в м. Чугуєві Харківської області вул. Гвардійська, 31, під час телефонної розмови з ОСОБА_9 прийняв шляхом конклюдентних дій пропозицію останнього надати неправомірну вигоду за невідображення у довідці перевірки інформації про виявлені порушення обліково-реєстраційної дисципліни та подальше нереагування на них.
У подальшому ОСОБА_8 , маючи на меті повторне отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , попередньо розголосивши під час телефонних розмов з останнім службову інформацію про проведення старшим інспектором інспекторського відділу управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_14 на виконання рішення оперативної наради при начальникові Головного управління Національної поліції в Харківській області, оформленої протоколом№ 3 від 16.12.2016, перевірки стану дотримання законності у діяльності Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області при прийнятті та реєстрації заяв і повідомлень громадян про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, реагування на них, а також обґрунтованості прийняття за вказаними заявами рішень, ініціювавши перед ОСОБА_9 під час вказаних телефонних розмов втручання в роботу реєстратора мовленевої інформації відділу поліції з метою укриття вищевказаних виявлених ОСОБА_8 порушень обліково-реєстраційної дисципліни, 27 січня 2017 року о 14 годині 18 хвилин отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1000 грн, що були перераховані слідчим слідчого відділу Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної полдіції в Харківській області ОСОБА_15 з власного карткового рахунку № НОМЕР_4 , відкритого у ПАТ «КБ «Приват Банк», на картковий рахунок ОСОБА_8 № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «КБ «Приват Банк», через систему Інтернет-платежів «Приват 24» за невідображення у довідці перевірки інформації про виявлені порушення обліково-реєстраційної дисципліни та подальше нереагування на них, розголошення інформації, що ОСОБА_8 стала відома у зв`язку із службовим становищем, а також за ініціювання втручання в роботу реєстратора мовленевої інформації відділу поліції з метою укриття від співробітника Головного управління Національної поліції в Харківській області, виявлених ОСОБА_8 вказаних порушень.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України , тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди, прохання надати таку вигоду для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третіх осіб дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище; прийняття пропозиції та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненого службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторно.
ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що, обіймаючи посаду начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, спрямованим на надання неправомірної вигоди службовій особі, що займає відповідальне становище, маючи на меті приховування порушень, допущених під час своєї службової діяльності на посаді начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, достовірно знаючи про проведення Національною поліцією України цільової перевірки стану організації службової діяльності територіальних (відокремлених) підрозділів Головного управління Національної поліції в Харківській області, 11 листопада 2016 року близько 10.00 години надав інспектору сектору реагування патрульної поліції Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_13 вказівку перерахувати на картковий рахунок ПАТ «КБ «Приват Банк»№ НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_8 , який обіймав посаду заступника начальника відділу Управління організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області та у зв`язку з цим, враховуючи положення п.2 примітки до ст. 368 КК України, був службовою особою, яка займає відповідальне становище, через термінал самообслуговування, розташований в м. Чугуїв, Харківської області, вул. Карла Лібкнехта, 27-А, грошові кошти в сумі 998 грн, що останнім 11.11.2016 о 10.04 годині було зроблено. Тим самим ОСОБА_9 надав ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 998 грн за непроведення вказаної перевірки у діяльності Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.
Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, діючи з прямим умислом, спрямованим на повторне надання неправомірної вигоди службовій особі, що займає відповідальне становище, маючи на меті приховування порушень, допущених під час своєї службової діяльності на посаді начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 , як члену мобільної групи, створеної на період новорічних та різдвяних свят відповідно до доручення тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.12.2016 за № 315/119/05/25-2016, 06 січня 2017 року під час проведення перевірки організації службової діяльності підрозділів і відділень Головного управління Національної поліції в Харківській області, зокрема, у діяльності Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, виявлено випадки укриття від обліку телефонних повідомлень про правопорушення, 06 січня 2017 року о 14 годині 17 хвилин під час телефіонної розмови з останнім запропонував йому надати неправомірну вигоду за невідображення у довідці перевірки інформації про виявлені порушення обліково-реєстраційної дисципліни та подальше нереагування на них.
У подальшому ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, спрямовного на повторне надання неправомірної вигоди службовій особі, що займає відповідальне становище, маючи на меті приховування порушень, допущених під час своєї службової діяльності на посаді начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, отримавши під час телефонних розмов з ОСОБА_8 службову інфоромацію про проведення старшим інспектром інспекторського відділу Управління організаційно-аналітичного забезпечнння та оперативного реагування Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_14 на виконання рішення оперативної наради при начальникові Головного управління Національної поліції в Харківській області, оформленої протоколом № 3 від 16.12.2016, перевірки стану дотримання законності у діяльності Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області при прийнятті та реєстрації заяв і повідомлень громадян про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, реагування на них, а також обгрунтованості прийняття за вказаними заявами рішень, вислухавши пропозицію останнього щодо втручання у роботу реєстратора мовленевої інформації відділу поліції з метою укриття вишевказаних виявлених ОСОБА_8 порушень обліково-реєстраційної дисципліни, 27 січня 2017 близько 14.00 години виказав через невстановленого під час досудового розслідування заступника начальника Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківсьікй області, слідчому слідчого відділу Чугуївського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_15 вимогу перерахувати з його карткового рахунку № НОМЕР_4 , відкритого у ПАТ «КБ «Приват Банк», на картковий рахунок ОСОБА_8 № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «КБ «Приват Банк», через систему Інтернет-платежів «Приват 24» грошові кошти сумою 1000 грн, що останнім було зроблено 27 січня 2017 року о 14.18 годині. Тим самим ОСОБА_9 надав ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів сумою 1000 грн за невідображення останнім у довідці перевірки інформації про виявлені порушення обліково-реєстраційної дисципліни та подальше нереагування на них, розголошення інформації, що ОСОБА_8 стала відома у зв`язку із службовим становищем, а також за ініціювання останнім втручання в роботу реєстратора мовленевої інформації відділу поліції з метою укриття від співробітника Головного управління Національної поліції в Харківській області, виявлених ОСОБА_8 вказаних порушень.
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, тобто надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища; пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, надання такої вигоди за вчинення та невчинення цією службовою особою в інтересах для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинені повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив у своєму рішенні, що доказів на підтвердження вказівки саме ОСОБА_9 на здійснення ОСОБА_15 перерахунку грошових коштів орган обвинувачення суду не надав. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 спростували позицію органу обвинувачення в частині того, що нібито ОСОБА_9 надав службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а ОСОБА_8 одержав таку неправомірну вигоду, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Під час дослідження зазначеного висновку експертизи та з допиту експерта ОСОБА_18 в судовому засіданні встановлено, що органом досудового розслідування експерту були надані на дослідження вільно відібрані зразки голосу обвинуваченого ОСОБА_9 , які були скопійовані з відеодопиту останнього у якості свідка в рамках кримінального провадження, по якому він у подальшому набув статусу підозрюваного.
Ухвалою суду від 03.07.2019 відеозапис допиту свідка ОСОБА_9 визнано недопустимим доказом.
Органом обвинувачення не надано ухвали слідчого судді з відповідним клопотанням, яка б дозволяла відібрати зразки голосу ОСОБА_9 .
При проведенні комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення №10029/13671-13673/13674 від 23.10.2017 досліджувалися не оригінали, а копії фонограм.
Під час судового розгляду на підставі висновку експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. Професора ОСОБА_19 №15303 від 07.05.2020 фонограми, на які посилається сторона обвинувачення, що зафіксовані на лазерних дисках DVD-R «Verbatim» із реєстраційним №42т та DVD-R «Verbatim» з реєстраційним №81т, на які фіксувалися НСРД, є копіями, у з`явзку з чим суд визнав такі докази недопустимими, а також інші похідні від них докази, в тому числі протоколи негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.11.2016, 22.11.2016, 03.12.2017.
Експерт ОСОБА_18 , дослідивши замість оригіналів копії фонограм розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , порушила порядок проведення судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, який встановлений Методичним рекомендаціями по виявленню ознак цифрової обробки фонограм (реєстраційний код 7.1.05) та Методичними основами виявлення слідів цифрової обробки аналогових та цифрових фонограм (реєстраційний код 7.1.06), а використавши Методику ідентифікації особи за ознаками мовлення із застосуванням автоматичної експертної системи «Phonexi», експерт також порушила порядок проведення судової криміналістичної експертизи, так як текст такої методики відсутній у Міністерстві юстиції України.
Висновок комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 10029/13671-13673/13674 від 23.10.2017 суд визнав недопустимим доказом.
Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_20 , яка підтвердила свої висновки, зроблені під час проведення експертизи писемного мовлення пояснила, що реплік ОСОБА_9 , в яких прямо виражено обіцянку та пропозицію надати грошові кошти відсутні.
Висновки комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 10029/13671-13673/13674 від 23.10.2017 у частині лінгвістичних досліджень взагалі не містять доказів вини ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Всупереч вимог ч.2 ст. 290 КПК України стороні захисту не були відкриті ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №7412т від 29.09.2016, №9304т від22.11.2016, №9660т від 06.12.2016, винесених в рамках кримінального провадження № 0000813 від 07.09.2016, які були у розпорядженні прокурора на момент завершення досудового розслідування і які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 .
На момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, клопотання прокуратури Харківської області про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих (розшукових), доручення прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_21 №3890т від 05.10.2016 про проведення негласних слідчих (розшукових ) дій, доручення слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_22 №4925т від 06.12.2016 та №4732т від 24.11.2016 не були долучені до матеріалів кримінального провадження, їх не було відкрито стороні захисту, прокурор своєчасно не вживав всіх необхідних заходів для їх отримання та не просив долучити під час судового розгляду.

Не дотримання стороною обвинувачення вимог статті 290 КПК України тягне за собою визнання ухвал слідчого судді апеляційного суду Харківської області №7412т від 29.09.2016, № 9660т від 06.12.2016, №9304т від 22.11.2016.
Крім того, суд встановив порушення при проведенні негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж вимог пунктів 3.1-3.4 Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої спільним наказом №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012. Стороною обвинувачення не надано суду письмових доручень прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_21 та слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_22 , складених на підставі ч.6 ст. 246 КПК України, пунктів 3.1-3.4 Інструкції, яким би доручалось УВБ в Харківській області ДВБ НП України проведення негласної слідчої (розшукової) дії на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 29.09.2016 № 7412т, від 22.11.2016 за №9304т та від 30.11.2016 за №4925т, які б містили чітко поставлені завдання, що підлягають вирішенню, строки їх виконання, тощо.
Окрім цього, суд зазначив, що слідчим суддею було надано доступ до банківської картки ОСОБА_8 (т.2 а.с.84-86), на виконання чого було надано виписку по рахунку. Відповідно до виписки по особовому рахунку Сови, відкритому у ПАТ`Приват банк» за № НОМЕР_3 11 листопада 2016 року надійшло 993 грн, а 27 січня 2017 року 1000,99 грн. Зазначені суми не збігаються із викладеними в обвинувальному акті, так як ОСОБА_8 обвинувачується в отриманні неправомірної вигоди в сумі: 11.11.2016 998 грн, а 27.01.2017 1000 грн. Зазначені кошти 11.11.2016 були отримані від невстановленої особи, у виписці невідома особа, а 27.01.2017 - від ОСОБА_23 .
За таких обставин, суд визнав недопустимими вищезазначені докази, показання свідків сторони обвинувачення визнав частково неналежними та такими, що не містять прямих доказів винуватості обвинувачених, а тому обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України та ОСОБА_9 за ч.3 ст. 369 КК України є недоведеним.
Інші докази, надані прокурором, такі як: протокол огляду предметів від 07.09.2017, копія висновку службового розслідування у відношенні начальника Чугуївського ВП ОСОБА_9 та окремих працівників ГУНП в Харківській області від 03.11.2017, протокол огляду предметів від 17.11.2017, постанова про визнання предметів, вилучених під час досудового розслідування речовими доказами та долучення речових доказів до кримінального провадження від 17.11.2017, висновок судової комп`ютерно-технічної експертизи №2907,13946-13951 від 21.06.2018, матеріали, які характеризують особу обвинувачених, судом визнані такими, що не є прямими доказами обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованих кримінальних правопорушень, що підлягають доказуванню та самі по собі не можуть бути достатніми для доведення пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 22.01.2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , оскільки при його постановленні допущена невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим порушено вимоги ст.ст. 411,412, 413 КПК України.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним:
ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто йому належного майна та відповідно до ст.54 КК України з позбавленням спеціального звання;
ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна та відповідно до ст.54 КК України з позбавленням спеціального звання.
В своїх апеляційних доводах прокурор вказує, що суд не оцінив критично показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , наданих ними в суді, в частині перерахування грошей на чиєсь прохання невідомим родичам та як сплату комунальних послуг, а лише взяв до уваги показання цих свідків про не надання ОСОБА_9 вказівок щодо перерахування коштів, а також не надав належну оцінку самому факту отримання ОСОБА_8 грошових коштів від ОСОБА_15 , ОСОБА_13 .
Зазначає, що допитана експерт ОСОБА_20 підтвердила висновки, викладені в комплексній судово-криміналістичній експертизі відео-, звукозапису та судово-лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 10029/13671 -13673/13674 від 23.10.2017 та пояснила, що мова йшла саме про банківську картку, хоча в дослідженій розмові слово «банківська» відсутнє.
Апелянт також посилається на те, що судом в оскаржуваному вироку не надано належної правової оцінки діям експерта ОСОБА_18 щодо достатності наданих на дослідження матеріалів, обґрунтованості проведення експертизи на підставі зазначених нею Методик та чи не були експертом взагалі порушено порядок проведення експертизи, оскільки, як встановлено в судовому засіданні, експертом досліджувалися частково придатні фонограми, копії дисків. Дійшовши до висновку про порушення експертом при виконанні службових обов`язків вимог щодо проведення експертизи, що призвело до надання недостовірного висновку, судом не вирішено питання про наявність в діях експерта ознак дисциплінарного проступку чи кримінального правопорушення, передбаченого ст. 384 КК України, що дає підстави для сумніву у обґрунтованості і правильності висновків суду.
Крім того, захисник посилається на те, що судом не надана належна оцінка доказам сторони обвинувачення, в тому числі висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23.10.2017 року за №10029/13671 - 13673/13674, для виконання якої були направлені DVD-R диск «Verbatim» реєстр №42т; DVD-R диск «Verbatim» реєстр №81т, DVD-R диск «Verbatim» реєстр №24т, HDD «Transcend» реєстр.№11т/16 806 Gb, карта пам`яті MicroSD «Transcend» зі зразками усного мовлення Сови , карта пам`яті MicroSD «НС» зі зразками усного мовлення Парфьонова, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 приймали участь у розмовах, зафіксованих на наданих на дослідження фонограмах.
Зазначає, що відеозапис допиту свідка ОСОБА_9 , який використано при проведенні експертизи у якості зразка голосу, проводився у спосіб, передбачений КПК України, а тому судом 03.07.2019 цей допит безпідставно судом визнано недопустимим. Судом залишено поза увагою той факт, яким саме чином і в який спосіб, передбачений КПК України, проводилися слідчі дії, на яких зафіксовано голоси ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . В судовому засіданні ніхто з присутніх не ставив під сумнів, що голоси ОСОБА_9 (протокол допиту як свідка) та ОСОБА_8 (під час обшуку) належать саме їм, а тому посилання суду на надання для експертизи копій фонограм є помилковим.
Також апелянт зазначає, що посилання суду на те, що стороною обвинувачення не надано суду на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, клопотання прокуратури Харківської області про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих (розшукових), доручення прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_21 №3890т від 05.10.2016 про проведення негласних слідчих (розшукових ) дій, доручення слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_22 №4925т від 06.12.2016 та №4732т від 24.11.2016, які не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту, є помилковим, оскільки згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному проваджені є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи. Отже, вказані процесуальні документи не є доказами у кримінальному проваджені, а вважаються додатковими (засекреченими) матеріалами у кримінальному проваджені.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та просила скасувати оскаржуваний вирок, вказувала про можливість призначити новий розгляд в суді першої інстанції, думку захисників та обвинувачених, які заперечували щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, яка подана лише прокурором.
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої прокурором апеляційної скарги, з урахуванням доповнених та змінених апеляційних доводів, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідив обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення та докази сторін, в тому числі і сторони обвинувачення. На підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні відомостей суд у чіткій відповідності до вимог п.1 ч.3 ст. 374; п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України обґрунтовано було виправдано ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 369 КК України у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.
У відповідності до ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
При цьому, колегія суддів керується практикою Європейського Суду з прав людини.
Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.
Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.
Як вбачається з обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні №0000813, органом досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, тобто: одержання службовою особою неправомірної вигоди, прохання надати таку вигоду для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третіх осіб дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище; прийняття пропозиції та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненого службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторно.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, а саме: надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища; пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду, надання такої вигоди за вчинення та невчинення цією службовою особою в інтересах для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинені повторно.

В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними себе у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень в об`ємі пред`явленого обвинувачення не визнали повністю та від дачі показань в судовому засіданні відмовилися.

Свідок ОСОБА_13 надав в суді першої інстанції показання (судове засідання від 04.04.2019 року) про те, що працює поліцейським СРПП Чугуївського ВП. Про обставини справи йому нічого невідомо. Керівництво Чугуївського ВП, а саме: ОСОБА_24 в 2016 році не давав вказівок особисто йому перерахувати Сові на картку кошти близько 1000 грн. (арк.24-26 т.2, арк.146 (диск) т.3 суд. провадження).
Свідок ОСОБА_15 пояснив під час свого допиту в суді першої інстанції (судове засідання від 04.04.2019 року), що працює слідчим Чугуївського ВП з 2015 року. Пам`ятає, що років 2 назад- в січні 2017 року хтось з роботи попросив перерахувати гроші на картку родичам, він це зробив через Приват24. Номер картки був написаний на папері, після цього гроші йому повернули. Безпосередньо ОСОБА_24 не просив його перерахувати ці кошти, так як на той період той був у відпустці і ,по-друге, між ними не такі дружні відносини. Крім того, ніхто із заступників начальника ВП- ні ОСОБА_23 , ні ОСОБА_25 таких вказівок і прохань не надавали (арк.24, 28-30 т.2, арк.146 (диск) т.3 суд. провадження).
Свідок ОСОБА_16 під час свого допиту в судовому засіданні від 04.04.2019 рокув суді першої інстанції показання про те, що працює заступником начальника Печенізького відділення поліції Чугуївського ВП пояснив, що він знайомий із ОСОБА_26 , а ОСОБА_24 його керівник. В листопаді 2016 року та в січні 2017 року він був заступником начальника Чугуївського ВП. ОСОБА_24 особисто йому в цей період не давав вказівок перерахувати кошти на рахунок ОСОБА_27 . І він нікому із підлеглих таких вказівок не надавав. В січні 2017 року він не давав вказівок ОСОБА_23 перераховувати кошти на картковий рахунок Сові (арк.24, 26-28 т.2, арк.146 (диск) т.3 суд. провадження).
Свідок ОСОБА_17 надав в суді першої інстанції показання (судове засідання від 04.04.2019 року) про те, що працював у 2016-2017 р.р. в Чугуївському ВП начальником слідчого відділення та був заступником ОСОБА_24 , від якого не надходило вказівок перерахувати кошти на рахунок ОСОБА_27 і він нікому із підлеглих, в тому числі слідчому ОСОБА_23 , таких вказівок не давав.
Тобто, з вищенаведених показань свідків не вбачається, що саме ОСОБА_9 надавав вказівки на здійснення ОСОБА_15 перерахунку коштів на рахунок ОСОБА_8 . Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 спростували позицію органу обвинувачення в частині того, що нібито ОСОБА_9 надав службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за невчинення цією службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а ОСОБА_8 одержав таку неправомірну вигоду, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань та стороною обвинувачення не надано будь-яких об`єктивних доказів, що вони мають особисту зацікавленість щодо розгляду цього кримінального провадження. Таких відомостей не надано прокурором і під час апеляційного розгляду.
За таких обставин, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що судом невірно надана оцінка показанням вищезазначених свідків, оскільки суд, у відповідності до вимог ч.4 ст.95 КПК України, обґрунтував свої висновки на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, що передбачено нормами ст.23 КПК України («Безпосередність дослідження показань, речей і документів»).

Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що протоколи негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.11.2016 року, 03.12.2016 року, 31.01.2017 року є недопустимими доказами, виходячи з наступного.
Такий висновок суду першої інстанції узгоджується та не суперечить правовій позиції Верховного суду, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19) згідно якої, якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Згідно цього ж правового висновку, якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК України свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.
Так, відповідно до прийнятого комісією рішення, протокол №253т від 29.11.2016 року та оптичні диски DVD-R №42т, №43т розсекречено. У протоколі про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.11.2016 року зазначено, що в період з 09.10.2016 року до 27.11.2016 року старшим уповноваженим УВБ в Харківській області ДВБ НП України ОСОБА_28 на підставі доручення прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_21 №3890т від 05.10.2016, наданого в порядку ст. 36 КПК України та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №7412т від 29.09.2016 року, винесених в рамках досудового розслідування №0000813 від 07.09.2016 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 КК України, проведено негласну слідчу (розшукову) дію зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 за абонентськими номерами мобільного телефону НОМЕР_5 , НОМЕР_6 . Додатки до протоколу DVD-R диск, інв.№ 42т з об`ємом інформації 451 Мб (2464 сеансів зв`язку), DVD-R диск, інв.№43т з об`ємом інформації 81 МБ (1178 сеансів зв`язку) (арк.56, 57 т.1 крим. пров-ня).
Відповідно до відомостей протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31.01.2017 року, розсекреченого 14.02.2017 року, в період з 09.12.2016 року до 20.01.2017 року старшим уповноваженим УВБ в Харківській області ДВБ НП України ОСОБА_28 на підставі доручення слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_22 №4732т від 24.11.2016 року, наданого в порядку ст. 40 КПК України та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №9304т від 22.11.2016 року, винесених в рамках досудового розслідування №0000813 від 07.09.2016 року, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 КК України, проведено негласну слідчу (розшукову) дію зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 за абонентським номером мобільного телефону НОМЕР_7 . Додатки до протоколу DVD-R диск, інв.№ 71т з об`ємом інформації 186 Мб (1298 сеансів зв`язку), DVD-R диск, інв.№9т з об`ємом інформації 177 МБ (1224 сеансів зв`язку). Оптичні диски DVD-R диск, інв.№71т, DVD-R диск, інв.№9т розсекречені 03.02.2017 року згідно протоколу №122т ( акр.66, 67 т.1 крим. пров-ня).
Згідно відомостей протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.02.2017 року, розсекреченого 14.02.2017 року, в період з 17.12.2016 року до 28.01.2017 року старшим уповноваженим УВБ в Харківській області ДВБ НП України ОСОБА_28 на підставі доручення слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_22 №4925т від 06.12.2016, наданого в порядку ст. 40 КПК України та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №9660т від 30.11.2016, винесених в рамках досудового розслідування №0000813 від 07.09.2016, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 348 КК України, проведено негласну слідчу (розшукову) дію зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 за абонентськими номерами мобільного телефону НОМЕР_5 , НОМЕР_8 . Додатки до протоколу DVD-R диск, інв.№ 46т з об`ємом інформації 51 Мб (886 сеансів зв`язку), DVD-R диск, інв.№81т з об`ємом інформації 866 МБ (2549 сеансів зв`язку). Оптичні диски DVD-R диск, інв.№46т, DVD-R диск, інв.№81т розсекречені 03.02.2017 протокол № 122т ( арк.66, 69 т.1 крим. пров-ня).
Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 12.09.2017 року на підставі клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Харківської області ОСОБА_29 від 11.09.2017 року, надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 000931 від 23.08.2017 негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведеного у кримінальному провадженні № 000813 від 07.09.2016 року на виконання ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області за дорученням процесуального керівника працівниками УВБ ДВБ НП в Харківській області, результати якого зафіксовані в: протоколі № 253 від 29.11.2016 року з додатками носіями інформації № 42, № 43, протоколі № 92 від 31.01.2017 року з додатками носіями інформації № 24, протоколі № 122 від 03.02.2017 року з додатками носіями інформації № 46, №81, протоколі № 240 від 06.03.2017 року з додатками носіями інформації № 27, протоколі № 239 від 06.03.2017 року з додатками- носіями інформації № 30, протоколі № 165 від 09.11.2016 року з додатками- носіями інформації № 29, №28, протоколі №181 від 16.11.2016 року з додатками- носіями інформації № 23, протоколі № 167 від 11.11.2016 року з додатками- носіями інформації № 7, протоколі № 164 від 09.11.2016 року з додатками носіями інформації № 25, №26, протоколі № 93 від 31.01.2017 року з додатками- носіями інформації №71, №9, протоколі № 281 від 21.03.2017 року з додатками-носіями інформації № 11, протоколі № 336 від 28.03.2017 року з додатками-носіями інформації № 18, № 19, протоколі №335 від 28.03.2017 року з додатками- носіями інформації №20, №21, №22, протоколі № 79 від 24.01.2017 року, протоколі № 283 від 21.03.2017 року ( арк.199-203, 204-208 т.1 крим. пров-ня).
21.10.2017 року слідчий в ОВС слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_22 у порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, з 09.00 години до 18.00 години провів огляд носіїв інформації DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№42т, DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№ 81т.; DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№24т; HDD «Transcend» реєстр.№11т/16 806 Gb додатків до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні. Слідчим встановлено, що на них зафіксовані розмови осіб, які позначені як невідомі 1-14, про що було складено протокол огляду предметів від 28.10.2017 року (арк.120-152 т.4 крим. пров-ня).
Разом з цим, всупереч вимог ч.2 ст. 290 КПК України, стороні захисту не були відкритті ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №7412т від 29.09.2016 року, №9304т від 22.11.2016 року, №9660т від 06.12.2016 року, винесених в рамках кримінального провадження № 0000813 від 07.09.2016, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, клопотання прокуратури Харківської області про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих (розшукових), доручення прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_21 №3890т від 05.10.2016 про проведення негласних слідчих (розшукових ) дій, доручення слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_22 №4925т від 06.12.2016 року та №4732т від 24.11.2016 року, які були у розпорядженні прокурора на момент завершення досудового розслідування і які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_8 .
При цьому, матеріали провадження не містять даних, а в апеляційній скарзі прокурора не міститься посилань на те, які саме та коли були вжиті необхідні і своєчасні заходи, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких не було її розпорядженні.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Євдокімов проти України» від 22.04.2021 р., яке з урахуванням положень статей 8, 9 Конституції України, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, зазначено, що під час ухвалення цього рішення національні органи влади не посилалися на суспільний інтерес для невідкриття стороні захисту тексту відповідної постанови. Також відсутні дані, що суди, які розглядали справу заявника, мали доступ до тексту постанови. До того ж заявник не був поінформований про причини обмеження його прав. І хоча та постанова суду не містила жодних доказів проти заявника, вона стосувалася допустимості ключового доказу проти нього матеріалів негласного спостереження за ним. З огляду на зазначене Європейський суд дійшов висновку, що порядок, якого дотримувалися суди під час ухвалення відповідного рішення, не відповідав вимогам змагальності судового процесу та рівності сторін і не передбачав належні гарантії захисту інтересів обвинуваченого. Таким чином, Європейський суд констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у зв`язку з невідкриттям стороні захисту тексту постанови суду, якою було санкціоновано здійснення негласного спостереження за заявником.
Апеляційні доводи прокурора про те, що невідкриті стороні захисту ухвали слідчих суддів апеляційного суду, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, клопотання прокурора про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих(розшукових) дій, доручення прокурора та слідчого про проведення негласних слідчих(розшукових), не є доказами у кримінальному провадженні, а вважаються додатковим (засекреченими) матеріалами у кримінальному провадженні, на переконання колегії суддів, є безпідставними та суб`єктивними, оскільки, з урахуванням правових висновків Верховного Суду та практики Європейського суду з прав людини, документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом або під час судового розгляду), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, так як є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Крім того, прокурором не надані і під час апеляційного перегляду оскаржуваного виправдувального вироку ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №7412т від 29.09.2016 року, №9304т від 22.11.2016 року, №9660т від 06.12.2016 року, винесених в рамках кримінального провадження № 0000813 від 07.09.2016, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, клопотання прокуратури Харківської області про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих (розшукових), доручення прокурора прокуратури Харківської області ОСОБА_21 №3890т від 05.10.2016 про проведення негласних слідчих (розшукових ) дій, доручення слідчого в ОВС слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_22 №4925т від 06.12.2016 року та №4732т від 24.11.2016 року.
Під час апеляційного розгляду прокурор також не спростовувала висновки суду першої інстанції про недопустимість вищенаведених доказів з підстав невідкриття їх стороні захисту як під час досудового розгляду, так і в суді першої інстанції, враховуючи, що судовий розгляд відбувався досить тривалий час.
За таких обставин, стороною обвинувачення не надано суду відомостей про законність проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_8 за абонентськими номерами мобільного телефону НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , а саме даних, які б містили чітко поставлені завдання, що підлягають вирішенню, строки їх виконання, тощо.
Тобто, стороною обвинувачення на протязі тривалого часу, а саме з 20.11.2017 року (дата відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування) та на час апеляційного розгляду, не надано відомостей про вжиття необхідних і своєчасних заходів, що були спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, а тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості доказів, які отримані внаслідок проведення негласних (розшукових) дій.

Більш того, як вбачається з висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23.10.2017 року за №10029/13671-13673/13674, для виконання експертизи експертам були направлені розсекречені звукозаписи фонограм, які отримані в результаті проведення вищезазначених негласної слідчої дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж і які містяться на цифрових носіях інформації DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№42т та DVD-R диск «Verbatim» реєстр. № 81т, а також зазначені як додатки до висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23.10.2017 року (арк.10-48, 50 т.4 крим. пров-ня).
Згідно відомостей протоколу огляду предметів від 28.10.2017 року, 21.10.2017 року слідчий в ОВС слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_22 у порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, з 09.00 години до 18.00 години провів огляд носіїв інформації DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№42т, DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№ 81т.; DVD-R диск «Verbatim» реєстр.№24т; HDD «Transcend» реєстр.№11т/16 806 Gb додатків до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні. Слідчим встановлено, що на них зафіксовані розмови осіб, які позначені як невідомі 1-14 (арк.120-152 т.4 крим. пров-ня).
За таких обставин, колегія суддів також дійшла висновку, що протокол огляду предметів від 28.10.2017 року та висновок комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23.10.2017 року за №10029/13671-13673/13674, є також недопустимим доказом, оскільки він є похідним від протоколів негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.11.2016 року, 03.12.2016 року, 31.01.2017 року, відповідно до практики ЄСПЛ про доктрину «плодів отруйного дерева».
Така концепція міститься у рішеннях ЄСПЛ по справах «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, сенс якої зводиться до того що, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж.

Окрім цього, під час судового розгляду відтворено в судовому засіданні в порядку статті 359 КПК України звукозапис фонограм, які зазначені як додатки до висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23.10.2017 року.
Судом першої інстанції встановлено в судовому засіданні від 03.07.2019 року (арк.79-81 т.2 суд. пров-ня), що органом досудового розслідування експерту були надані на дослідження вільно відібрані зразки голосу обвинуваченого ОСОБА_9 , які були скопійовані з відеодопиту останнього у якості свідка в рамках кримінального провадження, по якому він у подальшому набув статусу підозрюваного.
Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст. 87 КПК України, недопустимим також є докази, що отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим в цьому кримінальному провадженні.
Згідно вимог ч.2 ст.89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Тобто, 03.07.2019 року суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо недопустимості відеозапису допиту свідка ОСОБА_9 в якості доказу у цьому кримінальному провадженні (арк.80 т.2, арк.146 т.3 суд. пров-ня).
Відповідно до вимог ч.2 ст.86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, а згідно ч.5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Крім того, стороною обвинувачення не надано ухвали слідчого судді про надання дозволу відібрання зразку голосу ОСОБА_9 .
Під біологічними зразками особи слід розуміти всі зразки, пов`язані з життєдіяльністю особи як біологічної істоти: зразки відбитків пальців рук, почерку, мовлення і голосу особи, зразкивідбитків зубів, відбитків будь-яких поверхонь тіла людини (губ, ліктів, ступень ніг тощо), запахових слідів людини, а також усі зразки біологічного походження в їх класичному розумінні (слина, кров, сперма, піт, волосся, нігті тощо), а їх відбирання необхідно здійснювати у відповідності до ч. 3 ст. 245 КПК України.
Цей висновок також узгоджується із рішеннями ЄСПЛ «PG и JO проти Сполученого Королівства» від 25.09.2001 р., де зразки голосу розглядаються як щось подібне до проб крові, волосся або інших фізичних чи об`єктивних проб та «Сондерз проти Сполученого Королівства» від 17.12.1996 р., де до проб біологічного матеріалу ЄСПЛ відносить зразки крові, волося або іншої тканини, та матеріали, які виробляються в процесі природної життєдіяльності організму, як, наприклад, зразки видиханого повітря, сечі, голосу.
Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
За таких обставин, апеляційні доводи прокурора щодо помилковості висновків суду щодо недопустимості доказу - відеозапису допиту свідка ОСОБА_9 , який використано при проведенні комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23.10.2017 року за №10029/13671-13673/13674 у якості зразка голосу, є необґрунтованими.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що ухвалою слідчого суддів від 09.03.2017 року слідчому було надано доступ до банківської картки ОСОБА_8 (арк.84-86 т.2 крим. пров-ня), на виконання чого було надано виписку по рахунку, відкритому у ПАТ «Приват банк» за № НОМЕР_3 , згідно якої 11.11.2016 року надійшло 993 грн. (арк.94 т.2 крим. пров-ня)
Тобто, вказана сума не збігається із викладеною в обвинувальному акті, так як ОСОБА_8 обвинувачується в отриманні 11.11.2016 року неправомірної вигоди в сумі 998 грн. Зазначені кошти 11.11.2016 були отримані від невстановленої особи.

Окрім цього, нормами п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК України передбачено, що до документів можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), а за ч. 3 ст. 99 КПК України оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Згідно зі ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» .
Відповідно до п. 12, п. 23 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Згідно висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису №15303 від 07.05.2020, проведеної за клопотанням сторони захисту, фонограми, які зафіксовані на лазерних дисках DVD-R «Verbatim» із реєстраційним №42т та DVD-R «Verbatim» з реєстраційним №81т, є копіями файлів, отриманих з телекомунікаційних мереж, записаними за допомогою комп`ютерної техніки. Визначити у категоричній формі, чи піддавалися в цілому монтажу, змінам надані записи, не представляється можливим в зв`язку з тим, що вони є копіями (арк.103, 104-150 т.2 суд. пров-ня).
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що експерт ОСОБА_18 , дослідивши замість оригіналів копії фонограм розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , порушила порядок проведення судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису, який встановлений Методичним рекомендаціями по виявленню ознак цифрової обробки фонограм (реєстраційний код 7.1.05) та Методичними основами виявлення слідів цифрової обробки аналогових та цифрових фонограм (реєстраційний код 7.1.06), оскільки експертом проводиться запис, обробка та дослідження виключно первинного запису, а також експертом проводиться запис та обробка виключно первинної фонограми синусоїдального сигналу.
Крім того, експерт, використавши Методику ідентифікації особи за ознаками мовлення із застосуванням автоматичної експертної системи «Phonexi», також порушила порядок проведення судової криміналістичної експертизи, так як текст такої методики відсутній у Міністерстві юстиції України, що додатково свідчить про правильність висновків місцевого суду про недопустимість комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23.10.2017 року за №10029/13671-13673/13674 в якості доказу.
Зазначені обставини узгоджується з правовими висновками, що містяться в постановах Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 11.03.2020 року у справі №149/745/14, провадження№ 51-4269км19 та Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30.09.2021 року у справі № 498/582/18, провадження№ 5-2926 км 21.
Колегія суддів критично оцінює доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не вирішено питання про наявність в діях експерта ознак дисциплінарного проступку чи кримінального правопорушення, передбаченого ст. 384 КК України, оскільки вони суперечать та виходять за межі вимог ст.337 КПК України, а також не відносяться до повноважень суду в межах кримінального провадження, що розглядається, згідно вимог чинного кримінального процесуального закону.
Разом з цим, доводи прокурора про те, що експертиОСОБА_20 та ОСОБА_18 під час свого допиту в суді першої інстанції підтвердили свої висновки, викладені в комплексній судовій криміналістичній експертизі відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23.10.2017 року за №10029/13671-13673/13674, не спростовують висновки місцевого суду щодо недопустимості цього доказу.
Твердження сторони обвинувачення про те, що ніхто не оспорювавз присутніх та не ставив під сумнів, що голоси ОСОБА_9 (протокол допиту як свідка) та ОСОБА_8 (під час обшуку) належать саме їм, на думку колегії суддів, з урахуванням вищенаведених обставин, не можуть бути підставою для визнання комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення від 23.10.2017 рокудопустимим доказом.

Інші докази на підтвердження вини обвинувачених, які надані прокурором під судового розгляду в суді першої інстанції, належним чином досліджені та оцінені судом першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні та, на переконання колегії суддів, суд дійшов обґрунтованого висновку, що вони не є прямими доказами обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованих кримінальних правопорушень, що підлягають доказуванню та самі по собі не можуть бути достатніми для доведення пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що в своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, але в своїх апеляційних доводах апелянт фактично не наводить випадків відповідних порушень, передбачених нормами статті 412 КПК України.

Решта апеляційних доводів прокурора стосуються лише незгоди апелянта з висновками суду першої інстанції щодо правильності та повноти оцінки доказів, наданих стороною обвинувачення.

Крім того, під час апеляційного розгляду прокурор просила скасувати оскаржуваний виправдувальний вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, але не зазначила які саме істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ч.2 ст.412 КПК України, допущені судом першої інстанції. В своїх доводах прокурор лише вказувала про свою незгоду з оцінкою місцевим судом доказів сторони обвинувачення, які викладені в оскаржуваному судовому рішенні, та на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Також належить зазначити, що прокурор ані в своїй апеляційній скарзі, ані під час апеляційного розгляду не заявляв клопотань про повторне дослідження доказів, досліджених судом першої інстанції або про дослідження доказів, які не були досліджені місцевим судом.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінальногопровадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Прокурор в суді апеляційної інстанції не навів жодних обставин щодо неповного дослідження судом першої інстанції доказів у справі або про наявність доказів, які не були досліджені.

Відсутні також відомості і щодо порушень, допущених судом під час дослідження доказів.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддівпозбавлена процесуальної можливості на власний розсуд обирати та досліджувати докази у справі.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з ч.2 ст.6 Конвенції по захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до ст.46 Конвенції та ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
За таких обставин, беручи до уваги, що стороною обвинувачення не спростовані висновки суду першої інстанції щодо недопустимості вищезазначених доказів, а також про те, що показання свідків не доводять вину обвинувачених за пред`явленим обвинуваченням, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутні будь-які докази причетності до вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, аОСОБА_9 злочину за ч.3 ст.369 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів не перевіряє решту апеляційних доводів прокурора щодо належності та допустимості зібраних у цьому кримінальному провадженні доказів.
Таким чином, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблені місцевим судом, апеляційний суд вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Під час апеляційного перегляду оскаржуваного виправдувального вироку прокурором не доведено, що порушення, допущенні під час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, можуть бути усунуті судом, а наявні в матеріалах провадження докази поза розумним сумнівом підтверджують винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а тому колегія погоджується з висновками місцевого суду про виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за пред`явленим обвинуваченням.
Із змісту вироку суду першої інстанції убачається, що у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд не бере до уваги докази обвинувачення.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає правових і фактичних підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з урахуванням доводів наведених в ній, оскільки оскаржуване рішення відповідає вимогам вмотивованості та обґрунтованості, передбаченими ст. 370 КПК України.
Крім того, за наслідками проведення апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено істотних порушень КПК України, які обумовлюють скасування вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 22.01.2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Керуючись ст.ст.405; 407 ч.1 п.1; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 22 січня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді