Справа № 130/257/19
Провадження №11-кп/801/73/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.09.2021 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР № 0000296 від 13.05.2018 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Жмеринка Вінницької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, військовозобов`язаного, розлученого, мешканця АДРЕСА_1 , працюючого кухарем у мережі магазинів "Суши WOK", раніше не судимого

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_8 .
В с т а н о в и в:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, просила ухвалу Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області 13.09.2021 року, якою звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України на підставі ч. 1 п. 2 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 закрито скасувати. Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області 13.09.2021 року клопотання захисника ОСОБА_11 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за частиною другою статті 125 КК України та закриття провадження за статтею 49 КК України задоволено.
ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за частиною другою статті 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000296 від 13 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 125 КК України закрито у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 мотивовано тим, судом допущено порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Судом не враховано факт ухилення обвинуваченого від суду, що отримало відповідне реагування шляхом накладення грошового стягнення на обвинуваченого ухвалами від 02.07.2019 та 18.12.2019, а також застосуванням приводу до обвинуваченого від 18.12.2019 року, що на думку захисника є підставою для зупинення перебігу давності відповідно до ст. 49 КК.
Суд першої інстанції, постановляючи ухвалу, звільнив ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрив кримінальне провадження щодо останнього, при цьому не прийняв рішення про стягнення процесуальних витрат потерпілого, пов`язаних з оплатою правової допомоги захисника.
Крім того, судом під час закриття кримінального провадження не вирішено питання цивільного позову, не зазначено про залишення його без розгляду із роз`ясненням потерпілому про можливість його вирішення за правилами цивільного судочинства.
Зважаючи на викладене, ухвала суду першої інстанції про закриття кримінального провадження підлягає скасуванню як така, що постановлена з істотним порушенням вимог ст. ст. 314, 315 КПК України, з призначенням нового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні № 0000296 від 13.05.2018 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Захисник ОСОБА_11 в судове засідання не зявився, надіслав заперечення, в яких просив в задоволенні апеляційної скарги представника потерпілого захисника ОСОБА_6 відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Захисник ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_7 в судове засідання не з`явилися, надіслали заяви, в яких просили апеляційну скаргу розглянути за їх відсутності, доводи апеляційної скарги підтримують у повному обсязі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який зазначив, що ухвала Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.09.2021 року підлягає зміні, оскільки суд мав вказати про залишення без розгляду позовної заяви потерпілого ОСОБА_7 , в решті вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 125 КК України від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України є обґрунтованими.

В апеляційній скарзі захисник вказує на наявність обставин, які є підставою для зупинення перебігу давності відповідно до ст. 49 КК України, які не були враховані судом.

У статті 49 КК України визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 30 травня 2019 року у справі №639/793/17, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК), пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.
Під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.
При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.
Дійсно, в матеріалах кримінального провадження наявні дані, які свідчать про застосування щодо ОСОБА_8 заходів, передбачених ст. ст. 139, 140 КПК України у зв`язку з неодноразовою неявкою до суду, що підтверджується ухвалами Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.07.2019 року, 18.12.2019 року.
Вказані обставини не були підставою для зупинення перебігу строків давності.

У даному кримінальному провадженні судом першої інстанції перевірено обставини, які мають значення при застосуванні ст. 49 КК України та встановлено, що ОСОБА_8 не ухилявся від слідства та суду, тому перебіг строків давності не зупинявся.
Відомостей про те, що строки давності притягнення до кримінальної відповідальності переривались в розумінні ч. 3 ст. 49 КК України в матеріалах кримінального провадження відсутні та сторонами не надані.
Зі змісту судового рішення вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України.
Судом першої інстанції встановлено, що на час розгляду кримінального провадження у суді закінчилися строки давності, а тому вірно застосовано положення ст. 49 КК України.
Висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника, як на підставу для скасування судового рішення істотне порушення кримінального процесуального закону, тобто відсутність рішення суду щодо стягнення судових витрат, а саме витрат потерпілого на правову допомогу, то апеляційний суд вважає, що вони є безпідставними з огляду на наступне.
Положення, які стосуються процесуальних витрат, регламентовані Главою 8 КПК.
Так, процесуальні витрати виникають та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, є матеріальними витратами органів досудового розслідування, прокуратури, суду та інших учасників кримінального провадження.
При цьому процесуальні витрати, понесені у кримінальному провадженні, не є збитками, що можуть бути стягнуті шляхом подання цивільного позову до обвинуваченого.
Такі витрати повинні бути розподілені судом у межах розгляду того кримінального провадження, у ході розгляду якого вони виникли.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 червня 2020 року (справа № 598/1781/17), КПК не обмежує процесуальну форму вирішення питання щодо розподілу процесуальних витрат, у тому числі витрат на правову допомогу, виключно обвинувальним вироком.
Разом з тим, невирішення питання про розподіл процесуальних витрат не може бути єдиною підставою для скасування судового рішення, оскільки не є істотним порушенням вимог КПК.
Таким чином, оскільки це питання може вирішити відповідно до положень ч. 5 ст. 534 КПК суд, який прийняв остаточне рішення у кримінальному провадженні без вирішення питання про розподіл процесуальних витрат, потерпілий ОСОБА_7 може звернутися із відповідним клопотанням до суду першої інстанції, який постановив ухвалу про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності та закрив кримінальне провадження щодо нього.
Викладене повністю узгоджується з правовим висновком викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду 05 квітня 2021 року у справі № 328/1109/19.
На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, оскільки невирішення судом питання щодо витрат на правову допомогу не є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для зміни рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання щодо цивільного позову.
Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини що виникли не врегульовані КПК України до них застосовуються норми ЦПК України.
Відповідно до ч.7 ст.128 КК України особа, цивільний позов якої залишено без розгляду має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до змісту ст.129 КПК України при вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому, або залишає без розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0000296 потерпілим ОСОБА_7 було подано позовну заяву про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 матеріальної та моральної шкоди завданої злочином.
Суд першої інстанції жодним чином не зазначив в ухвалі Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.09.2021 року про прийняте рішення щодо позовної заяви потерпілого ОСОБА_7 чим істотно порушив його право на законне та справедливе судове рішення.

Зазначені обставини знайшли своє врегулювання в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 02.07.2004 року №13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих», відповідно до яких у разі закриття кримінальної справи з передбачених законом підстав, цивільний позов не розглядається, потерпілому необхідно роз`яснити право звернутися з позовними вимогами в порядку цивільного судочинства без сплати державного мита.
Також Верховний Суд в постанові від 24.05.2018 у справі №531/2332/14-к вказав, що відповідно до вимог ч.4 ст.286 КПК України якщо сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. У разі закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності цивільний позов не розглядається, а вимоги потерпілого можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст.284 КПК України, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.
З урахуванням того, що провадження щодо ОСОБА_8 закрито на підставі ч. 1 п. 2 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, тобто з нереабілітуючих підстав потерпілий ОСОБА_7 має право вирішити питання про відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства.
Керуючись зазначеними роз`ясненнями та загальними засадами кримінального провадження щодо забезпечення доступу до правосуддя, і як наслідок можливості здійснення захисту прав потерпілого в судовому порядку в тому числі і шляхом пред`явлення цивільного позову про відшкодування шкоди, завданої злочином, та положеннями ч.7 ст. 128 КПК, апеляційний суд вважає за доцільне роз`яснити потерпілому ОСОБА_7 його право на звернення з вказаним позовом в порядку цивільного судочинства до місцевого суду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу задоволити частково.
Ухвалу Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.09.2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 125 КК України змінити.
Зазначити про залишення без розгляду цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, розяснивши потерпілому про можливість вирішення за правилами цивільного судочинства цивільного позову.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3