Справа № 438/937/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/863/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року у м. Львові

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадженняза апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 22 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,
з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 22 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510,00 грн.
За вказаним вироком суду,19.09.2011р. близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Бориславській в смт.Східниця м. Борислава та маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, заволодів двома велосипедами марки "Corratek X-Vert", рама НОМЕР_1 , вартістю 2750 грн. та "Corratek X-Traim", рама HBGGPH02671, вартістю 2431 грн., які були передані йому в тимчасове користування потерпілим ОСОБА_9 , згідно договору прокату від 19.09.2011р., та не маючи наміру на їх повернення, продав вищевказані велосипеди невстановленій досудовим розслідуванням особі за 300 грн., чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 5181 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

На даний вирок суду, заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок змінити. Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України, у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510грн., у зв`язку із закінченням строків давності. Урешті вирок суду залишити без змін.
Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції належним чином не перевірив наявність підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності чи покарання у зв`язку із закінченням строків давності, внаслідок чого допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, застосував норми Закону України про кримінальну відповідальність, які не підлягали застосуванню, та не застосував ті, які підлягали застосуванню.

Прокурор вказує, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, відноситься до проступків, за яке передбачене покарання у виді обмеження волі, відтак диференційований строк давності згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України становить три роки, а загальний строк давності 5 років. Кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, вчинено 19.09.2011р., а отже загальний строк притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухилялись від досудового розслідування, минув ще 19.09.2016р. Прокурор наголошує, що на момент ухвалення вироку особа, за наявності її згоди, підлягала звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а за відсутності такої звільненню від відбування покарання.
В апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на положення ч. 1 ст. 44, п.1 ч.1, ч.2 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України, ст. 370, п.4 ч.1, ч.2 ст. 368, ч. 2 ст. 373 КПК України, а також правовий висновок об`єднаної палати Верховного Суду, викладений у постанові від 05.04.2021р. (справа № 328/1109/19), зазначає, що ОСОБА_7 право на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не роз`яснювалось, його позицію щодо можливості такого звільнення не з`ясовано, і у разі відсутності згоди обвинуваченого на застосування звільнення, суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного вироку повинен був прийняти рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України, згідно із положеннями ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та йпотерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, не прибули, про причини неявки не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали. З врахуванням зазначеного, а також з огляду на те, в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе проводити розгляд апеляційної скарги прокурора у відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , оскільки їх неявка у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає розгляду справи.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Апеляційний доводи прокурора про не дотримання судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону в чистині вирішення питання щодо застосування, зокрема, положень ст. 49 КК України, колегія суддів визнає обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону № 2617-VІІІ від 22.11.2018) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею, зокрема, кримінальногопроступку, за яке передбачено покарання у виді обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років.
Відповідно до частини 5 статті 74 КК України особу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК України. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні кримінального правопорушення, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та частини 5 статті 74 КК України.

Відповідно до правового висновку об`єднаної палати Верховного Суду, викладено у постанові від 05.04.2021р. (справа № 328/1109/19) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Перебіг строків давності зупиняється, якщо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цьому разі перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. Одночасно факт умисного вчинення особою будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК. В цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років з часу вчинення кримінального проступку. За таких обставин час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Крім того, до загального строку також зараховується період такого ухилення, а також проміжок часу, що пройшов із дня з`явлення особи із зізнанням або затримання до дня набрання вироком законної сили.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, про те чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, відноситься до проступків, за яке передбачене покарання у виді обмеження волі, відтак диференційований строк давності згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України становить три роки, а загальний строк давності п`ять років.
Кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, вчинено ОСОБА_7 19.09.2011р., а отже за умови відсутності факту ухилення ОСОБА_7 від слідства або судустрок давності для звільнення його від кримінальної відповідальності згідно з приписами п.2 ч. 1 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018р.) становить три роки, тобто минув - 19.09.2014р., а у випадку наявності факту ухилення ОСОБА_7 від слідства або судустрок давності для звільнення його від кримінальної відповідальності згідно з приписами ч. 2 ст. 49 КК України (у редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018р.) становить п`ять років, тобто такий строк минув ще 19.09.2016р.
За таких обставин, слушними є апеляційні доводи прокурора про те, що на моментухвалення оскаржуваного вироку суду (22.07.2021р.) ОСОБА_7 , за наявності його згоди, підлягав звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а за відсутності такої звільненню від відбування покарання.
Згідно матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 право на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до положень кримінального та кримінального процесуального законів не роз`яснювалось, його позицію щодо можливості такого звільнення не з`ясовано. У разі відсутності згоди обвинуваченого на застосування звільнення, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку повинен був прийняти рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України, згідно з положеннями ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Відтак, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи поданої апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції у даному провадженні не перевірив наявність підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності чи від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, внаслідок чого допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування або змини судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Ураховуючи наведене вище, апеляційну скаргу прокурора слід задовільнити, а вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 22.07.2021р. відносно ОСОБА_7 змінити, звільнивши обвинуваченогона підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України, у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510грн., у зв`язку із закінченням строків давності.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовільнити.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 22 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 190 КК України, у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., у зв`язку із закінченням строків давності.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: