КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 11-кп/824/2246/2021 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0004973,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня, одруженого, працюючого вантажником у ТОВ «Пріінформ», проживаючого: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання, роботи.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 20.10.2020 близько 01:30 год., знаходячись по вул. Братислвська, 5 в м. Києві, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи, що його дії помічені, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_9 , а саме: рюкзак, у якому знаходились мобільний телефон «Хуайвей», варітстю 1350грн., мобільний телефон «Ксіомі», варттістю 2766грн.67коп., а всього на загальну суму 4116грн.67коп., після чого з місця вчинення злочину втік.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вирокуДеснянського районного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; роботи або навчання.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що положення ч. 3 ст. 75 КК України визнають однією із умов звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не вчинення нових кримінальних правопорушень протягом іспитового строку, однак, місцевий суд в оскаржуваному вироку незаконно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання за умови не вчинення протягом іспитового строку виключно злочинів, хоча застосоване законодавцем у ч. 3 ст. 75 КК України поняття кримінальне правопорушення охоплює як злочин, так і кримінальні проступки.
Отже, як наслідок, становище обвинуваченого судом покращено, у той час, як законом умова застосування звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення.

Тобто, відповідно до оскаржуваного вироку вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового кримінального проступку не матиме наслідків у виді направлення для відбуття призначеного покарання, що безумовно вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок змінити з наведених у ній підстав, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо зміни вироку, провівши судові дебати, вислушавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 186 КК України, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки прокурором вирок суду в цій частині не оскаржується.
Не оспорюється прокурором також вид та міра призначеного обвинуваченому покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість йогозвільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку.

Разом з тим, у апеляційній скарзі прокурорр вказує, що судом першої інстанції, яким прийнято рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, було застосовано умову такого звільнення, яка не передбачена положеннями ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, а відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.
Як убачається із оскаржуваного вироку, що суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Зважаючи на викладене, доводи прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме: зазначення умови звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів уважає обґрунтованими.

Водночас, доводи прокурора про те, що в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України призначене ОСОБА_7 покарання є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, - не заслуговують на увагу як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема ст. 414 КПК України, оскільки умова невчинення нових кримінальних правопорушень не стосується виду та міри покарання, а лише визначає умову звільнення від відбування призначеного покарання і тому не може бути підставою для ухвалення нового вироку.

Отже апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні на підставі ст. 409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування положень ст. 75 КК України.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладенні на нього обов`язки.

В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ______________ ______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4