ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/2223/20
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/60/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.125, ч.1 ст.162,
ч.1 ст.190 КК України
В И Р О К
іменем України

01 лютого 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000070 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 04 червня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Широка Балка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:
за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;
за ч.1 ст.162 КК України на 1 рік обмеження волі;
за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за те, що він 20.07.2020 року, близько 11:30 години, знаходячись за адресою: Херсонська область, Білозерський район, с. Широка Балка, на перехресті вулиць Гвардійської та Молодіжної, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на протиправне заволодіння чужим майном з метою збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, зловживаючи довірою, під приводом здійснення дзвінку, не маючи дійсного наміру повернути майно власниці, заволодів телефоном (смартфоном) марки «ХІАОМІ» моделі REDMI 7А (M1903C3EG)», іmеі1: НОМЕР_1 , іmеі2: НОМЕР_2 синього кольору, ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1561-МТ від 23.07.2020 року, станом на липень 2020 року могла складати 1916 грн. 67 коп., який потерпіла ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , добровільно передала ОСОБА_8 , очікуючи, що останній поверне його після здійснення дзвінку, після чого ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився мобільним телефоном на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1916 грн. 67 коп.

Крім того, 20.07.2020 року близько 12:00 години ОСОБА_8 , переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на незаконне порушення права на недоторканність житла, передбаченого ст. 30 Конституції України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, через металеву сітку загорожі проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , після чого, через дерев`яні сходинки та незачинені дерев`яні дверцята, проник на горище житлового будинку зазначеного домоволодіння та перебував там без дозволу потерпілої, чим порушив недоторканність її житла.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 указує про незаконність вироку суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості. В обґрунтування доводів указує, що в судовому рішенні неправильно зазначено місце кримінального правопорушення за епізодом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України. Також апелянт указує на відсутність складу цього кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 .. Зазначає, що 04.06.2021 року вирок було оголошено за відсутності прокурора, оголошено речові докази залишити потерпілій, проте у друкованому варіанті зазначено «речові докази вважати повернутими потерпілій». В порушення вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України журнали судових засідань від 03.06.2021 та 04.06.2021 року не підписано секретарем судового засідання. В порушення вимог ст.72 КК України під час складання покарань, покарання у виді громадських робіт не було переведено в обмеження волі. Під час призначення покарання не було враховано особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, в повному обсязі розрахувався з потерпілими, просив вибачення за вчинене, працює по найму, вчинив кримінальні проступки, які не несуть суспільної небезпеки.
Просить допитати обвинуваченого, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обгрунтування доводів указує про те, що всупереч вимог ст.65 КК України за ч.1 ст.190 КК України судом першої інстанції було призначено обвинуваченому менш суворе покарання, ніж передбачено санкцією вказаної норми. Крім того, всупереч вимог ст.368, 374 КПК України суд визначив строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання для відбування покарання у виді обмеження волі, що не належить до компетенції суду.
Просить повторно дослідити матеріали справи, що характеризують особу обвинуваченого, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді 100 годин громадських робіт; за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.1 ст. 190 КК України у виді 200 годин громадських робіт. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили їх задовольнити, заперечували проти апеляційних вимог прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали справи, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до такого.

Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 01.02.2022 року скасовано вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 04 червня 2021 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.125 КК України та на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.125 КК України у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_11 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, якою задоволено апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в частині закриття кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.190, ч.1 ст.162 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 визнав себе винним та показав, що влітку 2020 року він, будучі на підпитку, знаходився біля магазину в с. Широка Балка. Попрохав у ОСОБА_9 мобільний телефон з метою зателефонувати власнику магазина, в якому вона працювала. ОСОБА_9 погодилася, надала йому телефон. Коли він зателефонував, то чомусь телефон не повернув ОСОБА_9 .. Пішов у своїх справах, тримаючи телефон в руці. ОСОБА_9 просила його телефон повернути, але він ішов далі. Чому не повернув телефон пояснити не може, бо був п`яний.
Пізніше на вулиці він зустрів ОСОБА_11 , який просив його повернути телефон власниці. Він почав з ним сваритися і вдарив декілька разів рукою в голову ОСОБА_11 ..
Після сварки з ОСОБА_11 , він злякався і втік. Сховався на горищі в чужому будинку.

Висновок суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, в апеляційній скарзі стороною захисту не оспорюється.

Крім показань обвинувачений ОСОБА_8 , обставини, за яких він вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.190, ч.1 ст.162 КК України підтверджуються такими доказами.

Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_9 про те, що наприкінці літа 2020 року, приблизно в обідню пору, вона перебувала біля магазину в с. Широка Балка Білозерського району Херсонської області. До неї звернувся ОСОБА_8 і попрохав мобільний телефон з метою зателефонувати власнику магазина, в якому вона працювала. Вона погодилася. Коли ОСОБА_8 зателефонував з її телефону, він розвернувся і пішов геть, тримаючи телефон в руці. Вона його кликала, прохала повернути телефон, але він не відповідав і ішов далі.
Вона же, при пред`явлення особи для впізнання за фотознімками впізнала ОСОБА_8 , який зловживаючи її довірою, заволодів її мобільним телефоном.

Заявою ОСОБА_8 про те, що він добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон, який належить потерпілій ОСОБА_9 ..
Протоколом огляду предмета та розпискою потерпілої ОСОБА_9 про повернення працівниками поліції їй мобільного телефону.

Висновком товарознавчої експертизи № 1561-МТ від 23.07.2020 року встановлено, що вартість мобільного телефону марки «ХІАОМІ» складає 1916 грн. 67 коп. (а.п. 79 89, 91-94, 133, 136-138)

Вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджена також наявними в матеріалах провадження протоколами прийняття заяв від потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про незаконне проникнення до її житла, протоколами огляду місця події, що не оспорюється стороною захисту.

Зазначені вище показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 були перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони не є суперечливими та у своїй сукупності підтверджують ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_8 заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_9 та незаконного проник до житла потерпілої ОСОБА_10 .
Колегія суддів вважає, що підстав ставити під сумнів правдивість показаній потерпілої ОСОБА_9 у суду не було, оскільки вони є послідовними та узгоджуються з показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обставин події.
Наведені вище докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а тому у суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних проступків, які обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

Під час прослуховування аудіозаписів судових засідань від 31.08.2020 та 03.06.2021 року було встановлено, що ОСОБА_8 біля магазину, в якому працювала потерпіла ОСОБА_9 , попросив скористатись її мобільним телефоном для здійснення дзвінка. Але після цього телефон не повернув та залишив його при собі та пішов. На прохання потерпілої ОСОБА_9 повернути мобільний телефон, обвинувачений ОСОБА_8 не реагував та покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Отже судом доведено, що кримінальне правопорушення ним було вчинено саме на вулиці, а не в магазині, як про це стверджує захисник в апеляційній скарзі.

Крім того, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, є закінченим з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Характер дій обвинуваченого ОСОБА_8 та його поведінка, а саме те, що одержавши телефон від потерпілої з метою зателефонувати, він після цього телефон потерпілій не повернув, незважаючи на її прохання, та швидко покинув місця вчинення кримінального правопорушення, свідчать про наявність у нього умислу на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.

А тому доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, через те, що він мав намір повернути телефон потерпілій та не вчиняв шахрайських дій, не знаходять свого підтвердження.

Отже усі обставини кримінального провадження судом досліджені всебічно, повно, об`єктивно, зібраним доказам у їх сукупності надана належна оцінка, на підставі яких, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.190, ч.1 ст.162 КК України.

Посилання захисника на те, що вирок було проголошено без участі прокурора, відповідно до ч.2 ст. 412 КПК України не є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та не є підставою для скасування вироку.

Засадами ст.376 КПК України встановлено порядок проголошення вироку, виконання цих вимог закону не передбачає обов`язкову присутність прокурора.

Не відповідають дійсності твердження сторони захисту про відсутність підписів секретаря судового засідання в журналах судових засідань від 03.06.2021 та 04.06.2021 року. (а.п.139-141) Після ознайомлення з матеріалами провадження захисником не було зауважено про наявність таких порушень. Доводи захисника про наявність таких порушень прямо суперечать положенням п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Не свідчать про наявність істотних порушень доводи захисника про невідповідність оголошеного судом рішення щодо речових доказів змісту друкованого тексту судового рішення та жодним чином не доводить наявність істотних суперечностей при вирішенні цього питання або істотних розбіжностей у прийнятому судом рішенні.

Також перевіркою матеріалів кримінального провадження не підтверджено доводи сторони захисту про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.72 КК України, а тому вони не приймаються до уваги за необґрунтованістю.

З огляду на викладене вище, доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, належить скасувати з таких підстав.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом положень п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Санкцією ч.1 ст.190 КК України передбачено покарання (в тому числі в редакції Закону України на час вчинення кримінального правопорушення) у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років або обмеження волі на строк до трьох років.

Як убачається зі змісту вироку, всупереч положень ст.65 КК України судом першої інстанції призначено ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді 150 годин громадських робіт, тобто призначено покарання, яке не передбачене санкцією ч.1 ст.190 КК України, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Указане є безумовною підставою для скасування судового рішення та ухвалення вироку судом апеляційної інстанції в частині призначення покарання.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, колегія суддів враховує те, що ним вчинено кримінальні правопорушення, а саме 2 епізоди кримінальних проступків, дані про його особу, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, є працездатним, не працює, постійного доходу не має, що виключає можливість призначення покарання у виді штрафу чи виправних робіт, вину у скоєному визнав повністю, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних проступків, колегія суддів дійшла висновку, що його виправленню сприятиме покарання в межах санкцій ч.1 ст.190, ч.1 ст.162 КК України за правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що передбачено санкцією ч.1 ст.162 КК України, у виді обмеження волі.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

А тому доводи захисника про те, що покарання у виді обмеження волі не відповідає тяжкості вчинених кримінальних проступків та його особі ОСОБА_8 унаслідок суворості, який працює по найму, в повному обсязі розрахувався з потерпілими, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки призначення йому менш суворого покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Між тим, є слушними доводи прокурора про те, що суд у порушення вимог ст.374 КПК України вказав у резолютивній частині вироку про початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з моменту його затримання.
Указане не узгоджується із положеннями ст.58 КВК України, відповідно до яких строк покарання у виді обмеження волі обчислюється з дня прибуття і постановки засудженого на облік у виправному центрі. Тобто суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень.
Виходячи з наведеного вище, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без задовольнити.

Керуючись ст.404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 04 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі;
за ч.1 ст.190 КК України у виді 200 годин громадських робіт.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його прибуття та постановки на облік у виправному центрі.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4