Дата документу 17.11.2021 Справа № 315/1349/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 315/1349/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1301/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 128 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 (в режимі

відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 8 червня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Пологи Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 6 березня 2009 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. 8 липня 2009 року постановою Апеляційного суду Запорізької області вирок від 6 березня 2009 року змінено, застосовано ст. 69 КК України, строк покарання зменшено до 5 років позбавлення волі. 26 серпня 2011 року постановою Запорізького районного суду Запорізької області застосовано ст. 82 КК України із заміною покарання на виправні роботи з утриманням 20% заробітної плати в дохід держави. 5 вересня 2011 року звільнений з ДУ «Біленьківська виправна колонія (№99)» на невідбутий строк 1 рік 16 днів;
2) 5 листопада 2015 року Пологівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 3215 грн. 64 коп. та моральну шкоду в розмірі 6000 грн., а всього 9215 грн. 64 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за наступних обставин.

4 вересня 2020 року, приблизно о 13.30 годині, у м. Гуляйполе Запорізької області, ОСОБА_9 , знаходячись на зупинці громадського транспорту біля магазину «Лілія-4» по вул. Велика 126, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з ОСОБА_7 , необережно, діючи зі злочинною недбалістю та не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, долонями обох рук штовхнув в грудну клітину ОСОБА_7 , внаслідок чого остання, не втримавши рівновагу, впала з висоти власного зросту на асфальтне покриття та отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого уламкового перелому нижньої третини правої променевої кістки, перелом шилоподібного відростку правої ліктьової кістки. Закритий уламковий перелом нижньої третини правої променевої кістки, перелом шилоподібного відростку правої ліктьової кістки не явилися небезпечним для життя ушкодженнями, однак викликали за собою тривалий розлад здоров`я на термін понад 21 день, і за цією ознакою кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час вчинення кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, він не перебував у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння.

Крім того, він не перебуває на обліку у нарколога, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв слідству та не чинив перешкод, не заперечував щодо виплати обґрунтованої частини матеріальної та моральної компенсації потерпілій, неодноразово пожалкував про скоєне.

З приводу висновку органу пробації зазначає, що орган пробації не проводив з ним жодних заходів соціально-виховної роботи, а у висновку не зазначено, чому при встановленому «середньому» рівні ризику вчинення повторного кримінального правопорушення, виключається можливість його виправлення шляхом здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів.

Звертає увагу, що він має стійкі соціальні зв`язки, постійне місце проживання, понад три роки перебуває у цивільному шлюбі та має намір офіційно зареєструвати шлюбні відносини, його співмешканка є вагітною, він фактично має на утриманні двох малолітніх дітей (офіційно одну), має заборгованість зі сплати аліментів, але на теперішній час офіційно працевлаштований.

Вважає, що покарання у вигляді обмеження волі негативно вплине на процес його виправлення та ресоціалізації, вплине на його шлюбні відносини, зруйнує його соціальні зв`язки, може вплинути на відносини з дитиною, не приятиме виконанню його батьківських обов`язків.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому за ст. 128 КК України покарання у вигляді 2 років виправних робіт.

Від представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

До судового засідання апеляційного суду, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду його апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_9 не з`явився, поважні причини неявки апеляційному суду не повідомив, із заявою про відкладення розгляду його апеляційної скарги на адресу апеляційного суду не звернувся, у зв`язку із чим, враховуючи приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, його неявка не перешкоджає розгляду його апеляційної скарги по суті.

Заслухавши доповідь судді по справі, потерпілу та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 128 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_9 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів; визнав щире каяття та повне визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання; визнав рецидив кримінальних правопорушень та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку за обставини, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває,

Також суд першої інстанції врахував думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому суворе покарання, а також висновок органу пробації, відповідно до якого, виправлення ОСОБА_9 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я особи, у тому числі, тяжких, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, яке йому в подальшому було замінено на більш м`яке покарання у вигляді виправних робіт, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_9 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ст. 128 КК України ОСОБА_9 не було призначено найбільш суворий вид покарання (позбавлення волі), а строк покарання у вигляді обмеження волі було призначено в мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність обставин, що обтяжують покарання, попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятої та не погашеної судимості, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_9 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 1 року обмеження волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, не перебування на обліку у нарколога, наявності постійного місця проживання, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ст. 128 КК України покарання не в максимальних межах санкції.

На переконання колегії суддів, наявність вагітної цивільної дружини не може бути підставою для призначення більш м`якого покарання, оскільки ця обставина не утримала обвинуваченого від вчинення нетяжкого злочину.

Разом з тим, наявні у матеріалах кримінального провадження характеризуючі матеріали не свідчать про те, що ОСОБА_9 є особою, яка має стійкі соціальні зв`язки, оскільки він не перебуває у зареєстрованому шлюбі, і хоча у нього дійсно є малолітня дитина, проте він має заборгованість по аліментам.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений на момент ухвалення вироку офіційно працевлаштований не був, що унеможливлювало призначення йому покарання у вигляді громадських робіт, а з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_9 вже замінювали покарання у вигляді позбавлення волі на більш м`яке виправні роботи, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також колегія суддів не може не врахувати поведінку обвинуваченого безпосередньо після вчинення злочину, який допомогу потерпілій не надав, швидку не викликав та одразу покинув місце події, а також той факт, що навіть після ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_9 лише частково відшкодував потерпілій заподіяну шкоду матеріальну шкоду в розмірі 3215 грн. 64 коп., а моральну шкоду на теперішній час взагалі не відшкодував.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 8 червня 2021 року у відношенні ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4