ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2205/21 Справа № 173/1047/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000107 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08червня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бородаївка, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, без утриманців, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08червня 2021 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 10 травня 2021 року.
Судом також вирішено долю речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 09 травня 2021 року близько 20.00 години, більш точний час під час досудового слідства встановлено не було, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою встановлення місця знаходження свого знайомого на ім`я ОСОБА_10 , більш конкретних анкетних даних про останнього йому не відомо, зайшов до будинку свого знайомого - ОСОБА_11 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , в якому також знаходився ОСОБА_9 та які вживали алкогольні напої. На його запит, чи не відомо їм де в даний момент може знаходитись ОСОБА_10 , ОСОБА_9 відповів у його адресу грубою нецензурною лайкою, на що ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов в стан сильної агресії, маючи намір направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання, дістав з правої кишені своєї жилетки ніж, який в даний час мав при собі та утримуючи останній за рукоятку в своїй правій руці, умисно, цілеспрямовано, його клинком, наніс один удар ОСОБА_9 в область черевної порожнини від якого останній зігнувся навпіл та ОСОБА_8 , продовжуючи переслідувати свій намір направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання, вищевказаним ножем умисно, цілеспрямовано, наніс ще один удар ОСОБА_9 в область спини сзаду. Досягнувши своєї мети ОСОБА_8 в подальшому припинив свої протиправні дії.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку експерта №45З-Е від 26.05.2021 року завдані тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення черевної порожнини з раною на передній черевній стінці під мечеподібним відростком, яка напрямлена зліва направо, зверху вниз проникаючи в черевну порожнину з ушкодженням печінки та круглої зв`язки печінки, що ускладнилась внутрішньочеревною кровотечею (відповідно даним медичної карти стаціонарного хворого) - відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом закінчуються чи можуть закінчитися смертю. Непроникаюче поранення тулубу по задній поверхні з раною по біляхребтовій лінії на рівні 5-го грудного хребця відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Враховуючи характер ран, переваги глибини ранового каналу над його довжиною, напрямок ранового каналу на передній черевній стінці (відповідно до медичних документів) спереду назад зліва направо зверху вниз - виникли внаслідок дії колюче-ріжучого предмета, давність утворення ушкоджень може відповідати терміну указаному у медичних документах, тобто незадовго до потрапляння в лікарню, 09.05.2021 р..
Враховуючи кількість та локалізацію ушкоджень (дані медичних документів) - ушкодження виникли внаслідок 2-х травматичних дій колюче ріжучого предмета.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08червня 2021 року в частині призначення покарання змінити та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене його підзахисному покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та його особі. ОСОБА_8 злочин скоїв вперше, раніше не судимий, характеризується позитивно, в скоєному дійсно щиро кається, відшкодував всі збитки потерпілому, який просив суд суворо не карати ОСОБА_8 та взагалі не притягувати його до кримінальної відповідальності. В ході досудового слідства та в судовому засіданні поведінка ОСОБА_8 була адекватною, свої пояснення він надавав послідовно та змістовно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, не судимий, характеризується посередньо, вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, а тому вважає, що у суду були всі підстави застосувати до обвинуваченого ст. 75 КК України і призначити умовний термін покарання, встановивши іспитовий строк;

- потерпілий ОСОБА_9 також просить вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року в частині призначення покарання змінити та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що з ОСОБА_12 вони є товаришами. На думку апелянта, причиною нанесення йому обвинувачениму шкодження стала поведінка його самого, бо саме він і спровокував ОСОБА_8 на ці дії, а тому висловлює жаль з приводу того, що обвинувачений вимушений нести покарання в місцях позбавлення волі і вважає, що останньому можливо призначити умовне покарання з іспитовим строком.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали вимоги поданих апеляційних скарг та просили їх задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення даних апеляцій.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, то судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обговорюючи доводи апеляційних скарг захисника та потерпілого стосовно невідповідності призначеного обвинуваченому судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі останнього, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок в цій частині містить непереконливі висновки.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року, так і у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на принцип пропорційності, коли призначене особі покарання вважалося непропорційним втручанням держави у права людини. Прикладом може слугувати рішення у справі «Швидка проти України».
Дотримання принципу пропорційності, є дотриманням стандартів прав людини, передбачених ЄКПЛ у вирішенні питань покарання, та дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Судом апеляційної інстанції встановлено, що при призначенні обвинуваченому виду та строку покарання судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з реальним його відбуттям, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що наведені вище дані про особу винного, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, конкретних обставин їх скоєння, характер, спосіб та наслідки вчиненого, не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим вимоги поданих у провадженні апеляційних скарг стосовно звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням,з іспитовим строком на підставі ст.. 75 КК України, задоволенню не підлягають.
Разом з цим, на думку суду апеляційної інстанції, доводи апеляційних скарг захисника та потерпілого в частині того, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є занадто суворим, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винуватого, є слушними та підлягають частковому задоволенню.
Так, згідно зі ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Враховуючи наведені вище обставини, що пом`якшують покарання в їх сукупності, з урахуванням даних про особу ОСОБА_8 колегія суддів вважає, що у даному конкретному випадку призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років є занадто суворим. Тому колегія суддів дійшла висновку про можливість зменшення строку призначеного ОСОБА_8 покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, що буде справедливим і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Отже, при призначенні обвинуваченому виду та розміру покарання суд апеляційної інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, фактичні обставини справи, спосіб вчинення злочину, наслідки, які настали внаслідок кримінально-протиправних дій обвинуваченого, думку потерпілого, який в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок суду та застосувати до обвинуваченого положення ст.. 75 КК України, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, а також те, що потерпілий жодних претензій матеріального характеру до обвинуваченого не заявляв, цивільний позов до суду не подавав, дійшов висновку, що зазначені обставини у своїй сукупності вказують на формування в обвинуваченого позитивних установок та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та дають підстави для застосування статті 69 КК України з призначенням покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.1 ст. 121 КК України.
Таким чином, призначення обвинуваченому покарання у даному кримінальному провадженні у виді реального позбавлення волі строком 4 роки відповідатиме вимогам ст. 50 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну вироку в частині призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України в порядку ст.ст. 409,414 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його судовому розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скаргизахисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 08червня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4