Дата документу 26.01.2022 Справа № 311/2851/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 311/2851/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/420/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула 26 січня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 20 вересня 2021 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Маячка Василівського району Запорізької області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, працюючого у ПрАТ «ЗЗРК», шахта «Прохідницька», машиністом електровоза підземної дільниці внутрішньошахтного транспорту, одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.358 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Приблизно в середині березня 2020, в денний час доби, знаходячись на території Приватного акціонерного товариства «Запорізький залізорудний комбінат», розташованого за адресою: Запорізька область, Василівський район, с. Мала Білозерка-4, та займаючи посаду машиніста електровоза підземної дільниці внутрішньошахтного транспорту шахти «Прохідницька», вказаного товариства, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на використання завідомо підробленого документа, з метою збереження свого робочого місця (посади), як працівнику, який залучався до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», достовірно знаючи, що відомості у повістці на його ім`я про пропозиції йому з`явитись 24.02.2020 до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , а також в період часу з 24.02.2020 по 10.03.2020 включно не відповідають дійсності, надав за місцем роботи відповідальній посадовій особі ПрАТ «Запорізький залізорудний комбінат» вказану повістку, тим самим використав завідомо підроблені документи, якими підтвердив поважність причини не виходу ним на роботу у період часу з 24.02.2020 до 10.03.2020 включно.
Крім цього, на початку березня 2020 року, в денний час доби, знаходячись на території Приватного акціонерного товариства « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: Запорізька область, Василівський район, с. Мала Білозірка-4, та займаючи посаду машиніста електровоза підземної дільниці внутрішньошахтного транспорту шахти «Прохідницька», вказаного товариства, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом та з метою заволодіння чужим майном у вигляді отримання матеріального забезпечення у розмірі середнього заробітку, як працівнику, який залучався до виконання обов`язків, передбачених Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надав за місцем роботи відповідальній посадовій особі ПрАТ «Запорізький залізорудний комбінат» завідомо підроблений документ, а саме повістку на своє ім`я, з пропозицією з`явитись 24.02.2020 до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , а також в період часу з 24.02.2020 до 10.03.2020 включно, що не відповідало дійсності, внаслідок чого, ОСОБА_7 нараховано та виплачено грошові кошти в 8 818 гривень 26 копійок, в рахунок матеріального забезпечення у зв`язку із виконанням ним державних обов`язків у робочий час за 10 робочих днів 24.02.2020, 25.02.2020, 27.02.2020, 28.02.2020, 01.03.2020, 02.03.2020, 03.03.2020, 05.03.2020, 06.03.2020 та 07.03.2020, чим завдано матеріальних збитків на вказану суму.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 20 вересня 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.358 КК Українита йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 6 (шести) місяців виправних робіт із відрахуванням в дохід держави десяти відсотків із суми заробітку;
- за ч.4 ст.358 КК України у вигляді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
На підставі ч.3 ст.72 КК України, покарання, призначене ОСОБА_7 у вигляді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, постановлено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь підприємства з іноземними інвестиціями у формі приватного акціонерного товариства «Запорізький залізорудний комбінат» 8818 грн. 26 коп. в якості матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях, вважає вирок відносно нього незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд першої інстанції помилково не застосував положення ч.1 ст.70 КК України та не призначив ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки останній вчинив два кримінальні правопорушення, а тому суд повинен був призначити покарання за кожне окремо кримінальне правопорушення, а потім призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів.

З урахуванням ступеню суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого, який працює, раніше не був судимий, але матеріальну шкоду не відшкодував, вважає, що обвинуваченому слід призначити остаточне покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом складання призначених покарань.

Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 6 місяців виправних робіт із відрахуванням в дохід держави десяти відсотків із суми заробітку; за ч.4 ст.358 КК України у вигляді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 , з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України, остаточне покарання у вигляді 6 місяців виправних робіт із відрахуванням із заробітку десяти відсотків в дохід держави та штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, які виконувати самостійно.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.

Обвинувачений у судовому засіданні не заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Відповідаючи на доводи прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, заслуговують на увагу.

Зміст апеляційної скарги прокурора зводиться до незгоди із призначеним ОСОБА_7 остаточним покаранням через не застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування при призначенні остаточного покарання ст.70 КК України.

Дійсно, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не дотримався норм матеріального права та не застосував вимоги ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання.

За положеннями ч.1 ст.33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Згідно вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до вимог п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. Встановлений ст.70 КК порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повинен був призначити покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, а потім визначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України.

При цьому, за ч.4 ст.358 КК України суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді грошового стягнення (штрафу), яке допустив до самостійного виконання.

Проте, такі висновки суду першої інстанції є хибними, оскільки за положеннями ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні покарання, зокрема за сукупністю кримінальних правопорушень виконується самостійно лише при призначенні такого виду покарання із застосуванням згідно ч.1 ст.70 КК України принципу складання покарання.

Таким чином, призначивши ОСОБА_7 покарання за кожний злочин окремо, суд першої інстанції не застосував положення ст.70 КК України та не визначив остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а одразу, пославшись на ч.3 ст.72 КК України, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.358 КК України допустив до самостійного виконання.

Отже, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Разом з цим, судова колегія зауважує на вимогах ч.3 ст.72 КК України, відповідно до яких основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Вищенаведене узгоджується з роз`ясненнями, викладеними в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Отже, з урахуванням неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч.1 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, що призвело до невірності призначення остаточного покарання, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання має бути призначеним за сукупністю кримінальних правопорушень із застосуванням ч.1 ст.70 КК України.

При цьому, колегія суддів зауважує, що остаточне покарання, запропоноване прокурором в апеляційній скарзі, є однаковим в порівняні із призначеним судом першої інстанції покаранням за кожен з окремих злочинів, що утворює призначення остаточного покарання із застосування ч.1 ст. 70 КК України.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Виходячи з наведеного, в даному випадку у апеляційного суду відсутні підстави для ухвалення свого вироку, на що є посилання в апеляційній скарзі прокурора, оскільки висновки апеляційного суду засвідчують, що певні недоліки при призначені покарання можливо виправити шляхом зміни оскаржуваного вироку. Тобто вирішується питання, яке не погіршує правового становища обвинуваченого.

Отже, враховуючи, що в даному випадку суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про зміну оскаржуваного вироку на підставі положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України, який цілком узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 23 липня 2019 року (справа №192/515/18, провадження №51-2525 км 19).

Підсумовуючи, судова колегія зауважує, що з урахуванням відсутності у даному випадку чітко визначених ст.420 КПК України підстав для ухвалення нового вироку, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 20 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.358 КК України, змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у вигляді 6 (шести) місяців виправних робіт із відрахуванням в дохід держави десяти відсотків із суми заробітку;
- за ч.4 ст.358 КК України у вигляді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 6 (шести) місяців виправних робіт із відрахуванням в дохід держави десяти відсотків із суми заробітку та штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.

На підставі ч.3 ст.72 КК України призначені ОСОБА_7 покарання виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4