Дата документу 04.03.2021 Справа № 335/7280/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/393/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/7280/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.191 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора (з доповненням) на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 28 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Стара Полтава Старополтавського району Волгоградської області РФ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінальних правопорушень,

ВСТАНОВИЛА
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

26.10.2015 зареєстровано юридичну особу - товариство з обмеженою відповідальністю «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» (далі ТОВ «СІС- Запоріжжя») .

Відповідно до протоколу №13 установчих зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» від 17 листопада 2016 року директором товариства було призначено ОСОБА_8 .

Відповідно до п.п.8.7. статуту ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя» затвердженого загальними зборами товариства від 30.05.2016, виконавчим органом Товариства є - директор. Директор вирішує всі питання діяльності Товариства, за винятком тих, що входять до виключної компетенції Загальних зборів Учасників, зокрема: розробляє поточні плани діяльності Товариства і заходи що є необхідними для вирішення його завдань; затверджує штатний розклад, посадові оклади співробітників, встановлює показники, строки та розмір преміювання; приймає на роботу та звільняє з роботи співробітників Товариства; видає накази, затверджує нормативні акти; розпоряджається майном та коштами Товариства в межах, що визначені загальними зборами; укладає будь-які угоди; користується правом підпису фінансових документів Товариства.

Відповідно до протоколу №24012018 установчих зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» від 24 січня 2018 року ОСОБА_8 було звільнено з посади директора Товариства з 25.01.2018.

Таким чином, ОСОБА_8 з 17.11.2016 по 25.01.2018 у відповідності до п.1 примітки до ст.364 КК являється службовою особою, яка постійно обіймає на підприємстві, не залежно від форми власності посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих обов`язків.

09 червня 2017 року між департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради у якості замовника та ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя», у якості підрядника, в особі керівника ОСОБА_8 укладено договір підряду №Сеч41А/ДПК по об`єкту: капітальний ремонт рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя.

Відповідно до розділу 1 вищевказаного договору, підрядник на свій страх і ризик, в межах договірної ціни приймає на себе обов`язки власними або залученими силами, виконувати роботи з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя в обумовлений цим Договором термін та з належною якістю, в межах затвердженої проектно- кошторисної документації, та узгодженої ціни робіт, вимог національних стандартів, будівельних норм і правил, вимог техніки безпеки і охорони праці.

Відповідно до розділу 2 вищевказаного договору, договірна ціна складає 498 610,46 грн.

Відповідно до розділу 3 вищевказаного договору Замовник здійснює фінансування Підрядника на потреби виконання робіт за договором за рахунок коштів бюджету м. Запоріжжя, як Головний розпорядник коштів наданих для фінансування предмету Договору, в межах яких буде проводитись оплата виконаних робіт Підрядника.

Після виконання всіх встановлених договором робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя складається акт виконаних робіт форми КБ2в, в якому вказуються які саме та в якому обсязі роботи Підрядником виконано а Замовником прийнято. Зазначений акт форми КБ2в підписується від Замовника директором департаменту з управління ЖКГ ЗМР - ОСОБА_9 та від Підрядника - директором ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя» - ОСОБА_8 . Поряд з цим акт форми КБ2в в частині об`ємів та розцінок виконаних робіт візується інженером з технічного нагляду, досудове розслідування відносно якого виділено в окреме провадження.

ОСОБА_8 достовірно знаючи та усвідомлюючи, що проведенні у вересні - жовтні 2017 року силами ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» роботи з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя виконані частково із значним заниженням якості та обсягів робіт, використаних матеріалів, діючи умисно, з корисних мотивів, 08.09.2017 у денний час, знаходячись за адресою реєстрації підприємства а саме - офіс 502 б.158 по пр.Соборному в м.Запоріжжя склав та видав офіційний документ, котрий підписав від свого імені та завізував печаткою ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя», а саме - Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року форми КБ2в який містив завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя чим фактично підтвердив для департаменту з управління ЖКГ ЗМР реальність якості та обсягу виконаних робіт.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 02.10.2017 у денний час, знаходячись за адресою реєстрації підприємства а саме - офіс 502 б.158 по пр.Соборному в м.Запоріжжя діючи умисно з метою розкрадання коштів громадського бюджету м.Запоріжжя шляхом привласнення на користь ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» склав та видав офіційний документ, котрий підписав від свого імені та завізував печаткою ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя», а саме - Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень -2 2017 року форми КБ2в, який містив завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку АДРЕСА_3 чим фактично підтвердив для департаменту з управління ЖКГ ЗМР реальність якості та обсягу виконаних робіт.

Згідно вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2017 року вартість проведених робіт на вказаному об`єкті становить 417 240,85 грн.

Проте фактично не були виконані наступні роботи: розбирання цементних стяжок площею 50,4 кв.м; розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 600 кв.м.; улаштування цементної вирівнювальної стяжки площею 55,0 кв.м; на кожні 5 мм зміни товщини шару цементної вирівнювальної стяжки додавати до 50 мм площею 55,0 кв.м; готування важких кладкових цементних розчинів, марки 150 у кількості 2,6 куб.м; праймер бітумний «Технониколь-1» - 0,008 т; розбирання водостічних труб з листової сталі з землі та помостів - 179,0м; - улаштування цементної вирівнювальної стяжки (демонтаж) площею 29,6 кв.м; - розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 476,0кв.м.; розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари (козирки під`їзду) площею 5,28 кв.м.; навантаження сміття вручну 10,63333 т; фарба масляна МА-15 сіра - 0,003531 т; улаштування цементної вирівнювальної стяжки площею 86,0 кв.м; -готування важких кладкових цементних розчинів, марки 150 у кількості 4,591 куб.м; придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗПП 3,0 в кількості 88,95 кв.м; придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗКП 4,0 мм в кількості 92,25 кв.м.; придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗПП 3,0 в кількості 34,844 кв.м; придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗКП 4,0 мм в кількості 52,256 кв.м.; готування важких кладкових цементних розчинів, марки 150 у кількості 0,0117 куб.м; придбання праймеру бітумного «Техноніколь-1» у кількості - 0,0058915 т; придбання руберойду наплавлюваного Біполь - ЗПП 3,0 в кількості - 6,4664кв.м; придбання руберойду наплавлюваного Біполь ЭКП 4,0 мм в кількості 9,6996 кв.м.; придбання сталі листової оцинкованої товщиною листа 0,5 мм в кількості - 0,1377 т; придбання сталі листової оцинкованої товщиною листа 0,5 мм б/у в кількості - 0,388616 т; установлення та розбирання дерев`яних інвентарних риштувань з улаштуванням настилу через кожні 2 м по висоті у кількості - 85,0 кв.м; розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 61,6 кв.м.;розбирання покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари площею 10,02 кв.м.; заміна аераторів (флюгарок) у кількості 24 штук; придбання флюгарок у кількості 24 шт.

Завищення вартості фактично виконаних робіт на вказаному об`єкті, які виконувались продовж вересня-жовтня 2017 року склало 81 985,5 грн.

Встановлено, що обсяги та види фактично виконаних робіт на об`єкті капітальний ремонт рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя не відповідають тим роботам, що включені в акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2017 року. Згідно висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи №6067/6068 від 22.03.2019 встановлена загальна вартість будівельних робіт по капітальному ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя, яка складає 335 255,35 грн., що на 81 985,5 грн. менше ніж зазначено в актах приймання виконаних будівельних робіт.

14 червня 2017 департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, відповідно до платіжного доручення №1313 від 13 червня 2017 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» перераховано в якості передоплати за виконання робіт за договором підряду №Сеч41А/ДПК від 09.06.2017 грошові кошти в сумі 149 583,13 грн.

13 жовтня 2017 департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради, відповідно до платіжного доручення №4127 від 13 жовтня 2017 року на розрахунковий рахунок ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» перераховано в якості оплати за виконання робіт за договором підряду №Сеч41А/ДПК від 09.06.2017 грошові кошти в сумі 267 657,72 грн.

За таких обставин директором ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя» ОСОБА_8 , вчинено умисне, з корисливих мотивів, розкрадання чужого майна шляхом привласнення, чим було завдано матеріальну шкоду територіальній громаді м. Запоріжжя у сумі 81 985,5 грн.

Одночасно з цим ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя», будучи службовою особою, наділенню організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті розкрадання коштів бюджету територіальної громади м. Запоріжжя шляхом привласнення в інтересах третіх осіб - ТОВ «Системний інноваційний сервіс - Запоріжжя», виділених на проведення підрядних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя, вчинив службове підроблення, тобто вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя.

Так, ОСОБА_10 достовірно знаючи та усвідомлюючи, що проведенні у вересні - жовтні 2017 року силами ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» роботи з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя виконані частково із значним заниженням якості та обсягів робіт, використаних матеріалів, діючи умисно, з корисних мотивів, 08.09.2017 у денний час, знаходячись за адресою реєстрації підприємства ас саме - офіс 502 б.158 по пр.Соборному в м.Запоріжжя склав та видав офіційний документ, котрий підписав від свого імені та завізував печаткою ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя», а саме - Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року форми КБ2в, який містив завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_10 02.10.2017 у денний час, знаходячись за адресою реєстрації підприємства а саме - офіс 502 б.158 по пр.Соборному в м.Запоріжжя діючи умисно з метою розкрадання коштів громадського бюджету м.Запоріжжя шляхом привласнення на користь ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя» склав та видав офіційний документ, котрий підписав від свого імені та завізував печаткою ТОВ «Системний інноваційний сервіс -Запоріжжя», а саме - Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень -2 2017 року форми КБ2в, який містив завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя.

Згідно вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2017 року вартість проведених робіт на вказаному об`єкті становить 417 240,85 грн.

Завищення вартості фактично виконаних робіт на вказаному об`єкті, які виконувались продовж вересня-жовтня 2017 року склало 81 985,5 грн.

Встановлено, що обсяги та види фактично виконаних робіт на об`єкті капітальний ремонт рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя не відповідають тим роботам, що включені в акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2017 року. Згідно висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи №6067/6068 від 22.03.2019 встановлена загальна вартість будівельних робіт по капітальному ремонту рулонної Покрівлі та водостічних труб у житловому будинку №41а по вул.Сеченова в м.Запоріжжя, яка складає 335 255,35 грн., що на 81 985,5 грн. менше ніж зазначено в актах приймання виконаних будівельних робіт.

В подальшому ОСОБА_10 у вересні та жовтні 2017 року вказані офіційні документи, а саме Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року форми КБ2в та Акт №2 виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року, які містили завідомо неправдиві відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту рулонної покрівлі та водостічних труб у житловому будинку АДРЕСА_3 надав до Департаменту з управління ЖКГ ЗМР, чим підтвердив вказані у ньому недостовірні відомості щодо об`ємів та вартості виконаних робіт чим фактично підтвердив реальність якості та обсягу виконаних робіт.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; за ч.1 ст.366 КК, як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивував тим, що висновки суду суперечать дослідженим під час судового розгляду доказам. При цьому суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки і не надав належної оцінки доказам причетності обвинуваченого до вчинення злочинів. Суд необґрунтовано визнав неналежним доказом протокол огляду від 04.10.2018 року, оскільки вказаним протоколом підтверджується існування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Крім того, свідок ОСОБА_11 та експерт ОСОБА_12 підтвердили факт проведення огляду саме покрівлі житлового будинку АДРЕСА_3 . При цьому, незважаючи на визнання протоколу огляду місця події від 04.10.2018 року неналежним та недостовірним доказом, суд вважає встановленим факт обстеження покрівлі житлового будинку АДРЕСА_3 експертом. Крім того, суд у вироку дійшов висновку про наявність сумнівів щодо об`єктивності та обґрунтованості висновків комісійної судової будівельно-технічної експертизи №6067/6068. Але при цьому суд, незважаючи на задоволення клопотання сторони захисту про допит експертів, безпосередньо не допитав в судовому засіданні експерта ОСОБА_13 , яка могла надати покази з приводу проведення експертизи, здійснення нею відповідних обмірів та розрахунків. При цьому суд у вироку чітко так і не зазначив, чи є належним і допустимим доказом зазначений висновок експерта. Таким чином, на переконання прокурора висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не мотивовано прийняття одних доказів і відхилення інших.

Крім того, прокурор просив під час апеляційного розгляду допитати експерта ОСОБА_13 .

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК за недоведеністю в його діях складу даних кримінальних правопорушень, дотримався вищезазначених вимог закону.

Судом у вироку викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого обвинуваченому за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості обвинуваченого, на які посилалася сторона обвинувачення, та, згідно зі ст.94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що він дійсно являвся директором компанії ТОВ «СІС-Запоріжжя» з листопада 2016 по 2018 рік. У 2017 році був укладений договір з департаментом ЖКГ ЗМР по ремонту даху будинку по вул.Сеченова 41А у м.Запоріжжя. Роботи були виконані в повному обсязі та з боку замовника претензій не було. Кошти отримані за весь період виконання договору підряду використовувалися на придбання матеріалів, оплату послуг субпідрядника. Коштів ані від Замовника, ані від інженера технічного нагляду, ані від ТОВ «РІАЛБУД», ані від ТОВ «СІС-Запоріжжя» він не отримував. Умислу на заволодіння майном та внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів він не мав.

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих його кримінальних правопорушень були заявлені свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 .

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Разом з тим, будучи допитаними в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_14 надали покази лише про факт існування договорів підряду, процедури їх оформлення та здійснення оплат за договорами.

Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 підтвердили факт укладення договору підряду між департаментом з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради та ТОВ «Системний інноваційний сервіс-Запоріжжя», підписання сторонами договору, актів КБ2В та проведення оплати роботи за договором. Проте такі обставини сторонами кримінального провадження і не заперечувалися.

Більш того, свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 надали покази, які спростовують версію обвинувачення щодо неякісного і неповного проведення робіт. Зокрема свідок ОСОБА_9 підтвердив, що жодних претензій до роботи ТОВ «СІС-Запоріжжя» не було, роботи проведені в установлені строки, за об`єктом здійснювався технічний нагляд, на об`єкті був представник замовника, яка підтвердила факт виконання належним чином ремонтних та будівельних робіт. Свідок ОСОБА_11 надала покази про те, що вона здійснювала постійний нагляд за проведенням робіт та контролювала їх. Свідок ОСОБА_15 також підтвердив виконання робіт у повному обсязі.

Між тим, жоден із допитаних свідків обвинувачення не повідомив будь-яких фактичних даних, які би встановлювали наявність фактів та обставин, що мають значення для цього кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в якості доказів винуватості ОСОБА_8 стороною обвинувачення було надано ряд зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів.

Зокрема прокурор посилався на протокол огляду місця події від 04.10.2019 року та диск з відео-фіксацією до нього, відповідно до якого 04.10.2019 року слідчий оглянув покрівлю будинку АДРЕСА_3 . В протоколі зазначено, що проводилось розкриття покрівлі досліджуваного житлового будинку в двох місцях, в ході чого встановлено, що роботи по розбиранню старого покриття покрівлі з рулонних матерів в 1-3 шари не проводились. Крім того, будинок та його дах обміряні, також перераховані елементи водостічних труб, жолобів та інше.

Суд першої інстанції, надаючи у відповідності до ст.94 КПК оцінку протоколу огляду місця події від 04.10.2019 року (фактично 2018 року), правильно визначився з тим, що даний доказ не може бути покладений в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 . Адже даний протокол в порушення вимог ст.104 КПК, окрім слідчого та двох понятих, не підписаний іншими учасниками даної слідчої дії.

Із долученого до протоколу огляду місця події відеозапису неможливо встановити ані дату, ані присутніх під час огляду осіб, наявність під час огляду експертів, інших учасників. Сама відеофіксація фрагментарна і не відображає ані процедури огляду, обстеження об`єктів, обміри об`єкту, ані учасників цієї дії, ані роз`яснення прав учасникам цієї слідчої дії. З відеозапису неможливо взагалі встановити на даху якого саме будинку безпосередньо проведено огляд.

Крім того, в протоколі огляду місця події від 04.10.2019 року (фактично 2018 року) предметом огляду зазначено покрівлю будинку АДРЕСА_4 . При цьому в даному протоколі не зазначено, яким способом проводилося розкриття покрівлі, за допомогою якого інструмента, чим встановлено, що роботи по розбиранню старого покриття з рулонних матеріалів в 1-3 шари не проводилося.

Такі недоліки, на переконання колегії суддів, є істотними, а тому виключають можливість прийняття даного протоколу в якості доказу.

Крім того, у згідно змісту висновку експерта під час огляду покрівлі будинку АДРЕСА_4 робилось дві зарубки. А згідно з протоколом огляду місяця події зроблено лише одну таку зарубку.

Згідно з протоколом огляду місця події було проведено обмір усього даху і водостічних елементів. Проте в протоколі не зазначено жодного числового показника таких вимірів. Під час допиту в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 повідомив суду, що крім сокири жодні інші інструменти не використовувались.

Також з матеріалів провадження вбачається, що фактично все обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується по суті лише на висновку судової будівельно-технічної експертизи №6067/6068 від 22.03.2019 року, відповідно до якої обсяги будівельних робіт, заявлені як виконані в актах приймання виконаних будівельних робіт, частково не відповідають кошторисній документації та фактично виконаним будівельним роботам та протоколі огляду місця події.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цілком правомірно поставив під сумнів об`єктивність та повноту висновків даної експертизи, навівши у вироку докладні мотиви такого свого рішення.

Зокрема, під час судового розгляду судом першої інстанції було встановлено, що протокол огляду покрівлі житлового будинку експертами, які вказані в ньому як учасники слідчої дії, не підписаний, що ставить під сумнів як ознайомлення експертів з вказаним протоколом, роз`яснення їм прав, так і участь цих експертів під час огляду покрівлі будинку АДРЕСА_3 саме 04.10.2018 року.

При цьому суд першої інстанції обґрунтованого зазначив, що за відсутності належного документального фіксування процедури огляду експертами неможливо з достовірністю встановити, що обміри та перерахунки проводилися і що вони здійснені саме з тих ділянок покрівлі, про які йдеться у змісті пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, а результати їх вимірювання не вказаним у висновку експерта засобом є сумнівними.

Більш того, встановлено, що матеріали на експертизу надійшли 18.03.2018 року, хоча комісійна судова будівельно-технічна експертиза була призначена 14.06.2018 року. Тобто матеріали надійшли на експертизу за три місяці до її призначення.

Суд, з метою роз`яснення висновку судової будівельно-технічної експертизи №6067/6068 від 22.03.2019 року у відповідності до ст.356 КК допитав в судовому засіданні експерта ОСОБА_12 . Проте експерт не зміг роз`яснити даного висновку експертизи як і не зміг пояснити, яким чином за результатами розрахунків у висновку утворилась розбіжність у розмірі - 81985, 5 грн. та чому відповідно до висновку велика кількість робіт не виконана.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК, фактично зведено до того, що на підставі актів приймання виконаних робіт із завищеними обсягами будівництва, Департамент ЖГК ЗМР перерахував на розрахунковий рахунок ТОВ «Системні інноваційний сервіс -Запоріжжя» грошові кошти в якості передплати у розмірі 149583,13 грн., в якості оплати за виконання робіт за договором 267657,72 грн. Разом з тим, незаконне заволодіння або розпорядження цими коштами ОСОБА_8 , наявності у нього прямого умислу на обернення цих коштів на свою користь стороною обвинувачення не доведено.

Крім того, як слушно зазначив суд першої інстанції, пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.191 КК є неконкретним. Адже в обвинувальному акті прокурором зазначено, що ОСОБА_8 вчинив умисне розкрадання чужого майна шляхом привласнення. Між тим такі його дії кваліфіковано прокурором як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, хоча з об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст.191 КК, має три форми вчинення: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в якості доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК, прокурором було надано ті ж самі докази, що і в обґрунтування вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК, а саме протокол огляду місця події від 04.10.2019 року (фактично 2018 року), висновок судової будівельно-технічної експертизи №6067/6068 та покази свідків. Між тим, протокол огляду місця події та висновок експертизи були відхилені судом першої інстанції, а відтак стороною обвинувачення не доведено в діях обвинуваченого ОСОБА_8 і складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК.

Отже у контексті наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на необґрунтоване виправдання судом ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. При цьому прокурор вважав безпідставним висновок суду про визнання неналежним доказом протоколу огляду місця події від 04.10.2018 року. На обґрунтування такої своєї позиції прокурор зазначив, що свідок ОСОБА_11 та експерт ОСОБА_12 підтвердили факт проведення огляду саме покрівлі житлового будинку АДРЕСА_3 . Проте такі доводи прокурора є непереконливими, оскільки на підставі показів свідка ОСОБА_11 та експерта ОСОБА_12 судом було лише встановлено, що в жовтні 2018 року проводився огляд покрівлі будинку по АДРЕСА_3 . Між тим відсутність в протоколі огляду місця події від 04.10.2018 року підписів свідка ОСОБА_11 та експертів не дає підстав стверджувати, що даний протокол було складено саме за результатами огляду покрівлі будинку по АДРЕСА_3 і саме 04.10.2018 року.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не допитав експерта ОСОБА_13 , колегія суддів вважає неприйнятними. При цьому судова колегія виходить з того, що відповідно до ч.1 ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у відповідності до ч.7 ст.101, ст.356 КПК під час судового розгляду не ініціював виклик та допит експерта ОСОБА_13 . Заявлення такого клопотання стороною захисту, на що посилався прокурор у скарзі, з огляду на ст.92 КПК не звільняє сторону обвинувачення від обов`язку доказування винуватості особи та належності і допустимості наданих нею доказів.

Крім того, хоча суд дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, але це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити участь експерта, показання якого, на переконання прокурора, мають істотне значення, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення. Проте прокурор не забезпечив явку експерта ОСОБА_13 в судове засідання для з`ясування обставин, встановлених експертом під час проведення відповідної експертизи.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Заперечення прокурора про те, що суд не мотивував прийняття одних доказів і відхилення інших є неспроможними, оскільки спростовуються змістом мотивувальної частини вироку.

Апеляційний суд відхилив клопотання про допит в судовому засіданні експерта ОСОБА_13 , оскільки прокурор не спромігся повідомити суду адресу місця її проживання чи перебування з огляду на те, що вже навіть на час судового розгляду зазначена особа звільнилась із посади експерта і місце її перебування було невідоме.

Отже, на переконання колегії суддів, вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст.370, 373 і 374 КПК. Переконливих аргументів на спростування висновків районного суду прокурор в апеляційній скарзі не навів. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування оскаржуваного судового рішення колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора (з доповненням) залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 28 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4