Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
27 липня 2021 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції з Волинським апеляційним судом кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Щитинь Любешівського району Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , -

ВСТАНОВИЛА:

25 червня 2018 року в період часу між 13.00-14.00 год. ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , перебуваючи на території КП Консоль ЖКО НМР, що знаходиться на вул. Лісній 15 в м. Нововолинськ Волинської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав сталеву трубчасто-сітчасту секцію паркану, вартістю 2000 грн, належну КП Консоль ЖКО НМР.

25 червня 2018 року в період часу з 19.00 год. по 14.00 год. 26 червня 2018 року ОСОБА_6 , знаходячись на неогородженій території поблизу складу, розташованого на АДРЕСА_4 , повторно таємно викрав вживані металеві вироби (металобрухт) загальною масою 43,1 кг, що належать ОСОБА_8 , спричинивши майнової шкоди на загальну суму 193,95 грн.

В період часу з 17.00 год. 29 червня 2018 року по 23.00 год. 01 липня 2018 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , проникли через паркан на територію ПП Новосервіс, що за адресою: м. Нововолинськ вул. Луцька 1 Волинської області, звідки таємно викрав сталеві диски колісні до автомобіля марки Мерседес в кількості 3 шт. вартістю 6000 грн, гідравлічний циліндр вартістю 22000 грн, сталеві полоси в кількості 4 шт. вартістю 3600 грн, шнеки промислові в кількості 2 шт. вартістю 10800 грн, металеві вироби в кількості 14 шт. вартістю 18900 грн, швелери вартістю 800 грн, кутники вартістю 660 грн, металобрухт чорних металів вагою 300 кг на суму 1350 грн, спричинивши майнової шкоди ПП Новосервіс на загальну суму 66360 грн.

16 липня 2018 року близько 19.05 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині "Продукти-1114" ТОВ "АТБ-маркет", що за адресою: м. Нововолинськ проспект Перемоги 16, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно таємно викрав пляшку алкогольного напою "Віскі RedLabel" вартістю 345 грн. 40 коп.

16 липня 2018 року о 20.22 год. ОСОБА_6 , знаходячись у вищевказаному магазині, таємно викрав пляшку алкогольного напою "Віскі JackDaniels" вартістю 368 грн. 80 коп. 18 липня 2018 року о 16.30 год. ОСОБА_6 з вищенаведеного магазину таємно викрав пляшку алкогольного напою "Віскі RedLabel" вартістю 345 грн. 40 коп, спричинивши ТОВ "АТБ-маркет" матеріальної шкоди на вказану суму.

18 липня 2018 року близько 20.27 год. ОСОБА_6 , знаходячись у вищевказаному магазині, повторно таємно викрав пляшку алкогольного напою "Віскі JackDaniels" вартістю 368 грн. 80 коп.

18 липня 2018 року о 21.13 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у вищевказаному магазині, повторно таємно викрав пляшку алкогольного напою "Віскі RedLabel" вартістю 345 грн. 40 коп. та пляшку горілки "Хлібний Дар" ємністю 0,33 л. вартістю 58 грн. 87 коп, завдавши ТОВ "АТБ-маркет" матеріальної шкоди на загальну суму 404 грн. 27 коп.

19 липня 2018 року приблизно о 14.59 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині "Продукти-1114" ТОВ "АТБ-маркет", що за адресою: м. Нововолинськ проспект Перемоги 16, повторно таємно викрав пляшку алкогольного напою "Віскі JackDaniels" вартістю 368 грн. 80 коп.

19 липня 2018 року о 20.58 ОСОБА_6 з вищенаведеного магазину повторно таємно викрав пляшку алкогольного напою "Віскі RedLabel" вартістю 345,40 грн.

Вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 11 січня 2019 року (з врахуванням описки) ОСОБА_6 визнано винним у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, в тому числі, за попередньою змовою групою осіб, та у крадіжці чужого майна з проникненням в сховище, вчиненій повторно, - злочинах, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання три роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком в два роки та покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до командира військової частини і повідомляти про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_5 визнано винним за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 80 год. громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України три роки і два місяці позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено три роки і два місяці позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо цивільних позовів, речових доказів у справі та скасовано арешт на тимчасово вилучене майно.

Постановлено стягнути із ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно на користь ПП Новосервіс 7350 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та по 1000 грн з кожного витрат на правову допомогу; з ОСОБА_5 на користь ПП Новосервіс 640,30 грн. матеріальної шкоди та 572 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Вирок в частині засудження ОСОБА_5 в апеляційному порядку не оскаржується.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, покликається на безпідставність застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України, оскільки, таке покарання, на його думку, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, враховуючи його попередню судимість за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 186 КК України, яка не погашена та не знята у встановленому законом порядку, та кількість епізодів кримінальних правопорушень (10 епізодів), що свідчить про системність неправомірних дій та не бажання стати на шлях виправлення. Просить скасувати вирок і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання два роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання три роки позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який вважає вирок законним і просить залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Винність ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, відповідає правовій кваліфікації скоєного та фактичним обставинам справи, які не досліджувалися за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст. 349 КПК України, і не заперечуються ніким з учасників судового розгляду.

Поряд з цим, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та розяснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких суд призначає покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину ( класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), даних про особу винного ( вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей, адміністративних стягнень, тощо), обставин, що помякшують і обтяжують покарання, і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості, та не є необхідним і достатнім для запобігання вчиненню особою інших злочинів, про що правомірно йдеться у поданій прокурором апеляційній скарзі.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
За вимогами статті 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що помякшують покарання.
Як видно з вироку, вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував його щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, часткове добровільне відшкодування завданої злочином шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання та проходження військової служби в ЗСУ за контрактом.
Однак, при цьому залишено поза увагою тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів, віднесених законом до злочинів середньої тяжкості та тяжких, їхню суспільну небезпечність, значну кількість епізодів скоєння злочинів, їх системність, особу ОСОБА_6 , який раніше вже судимий за умисний корисливий злочин ( ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 186 КК України), а також той факт, що, маючи не зняту та не погашену судимість, він скоїв ряд крадіжок чужого майна через короткий проміжок часу після ухвалення попереднього вироку, що свідчить схильність ОСОБА_6 до скоєння злочинів, що знайшло своє підтвердження і в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, вирок суду про застосування щодо ОСОБА_6 ст. 75 КК України не можна визнати обґрунтованим, оскільки суд у вироку лише покликався на помякшуючі покарання обставини, однак, не навів переконливих доводів на доцільність звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При призначенні ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує фактичну тяжкість вчинених умисно злочинів та їхню підвищену суспільну небезпечність, кількість епізодів злочинної діяльності, особу ОСОБА_6 , який раніше судимий за скоєння корисливого злочину, обставини, що помякшують покарання щире каяття, розкаяння у вчиненому, часткове добровільне відшкодування завданої злочином шкоди, відсутність обтяжуючих покарання обставин і рахує за необхідне обрати ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, максимально наближене до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, та мінімальне покарання, встановлене в санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Нових позитивних даних про особу ОСОБА_6 чи обставин, які істотно помякшують його покарання, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено, а тому підстав для застосування положень ст. 75 КК України не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 11 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

ОСОБА_6 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - на три роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити три роки позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)
Суддя ОСОБА_1 27.07.2021 року