ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/6921/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/200/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - на ухвалу
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 на ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 травня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою клопотання обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про закриття кримінального провадження задоволено. Об`єднане кримінальне провадження №0003479 від 01.12.2015р. про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України (в редакції Закону від 18.02.2016р. за №1019-VIII) закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 07 травня 2021 року та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивує тим, що ч.3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, який частково пом`якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність, тобто, коли зміни в диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції на її пом`якшення, зворотну дію мають лише зміни в санкції норми. Зазначає, що під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції було порушено порядок дослідження доказів, у зв`язку з чим, більша частина доказів обвинувачення під час судового розгляду не досліджувалася. Прокурор зазначає, що відсутні об`єктивні підстави для зміни обвинувачення лише на основі того, що змінилося формулювання назви та диспозиції статті 203-2 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги мотивуючи тим, що ст. 203-2 КК України в редакції Закону України Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор від 14 липня 2020 року № 768-IX, в силу положень ст. 58 Конституції України та ст.5 КК України має зворотну дію в часі, і як наслідок, поширюється на обвинуваченого ОСОБА_8 , що є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України e зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене останнім.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення з наведених у ній підстав і просив скасувати ухвалу Тернопільського міськрайонного суду від 07 травня 2021 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції,

пояснення обвинувачених та міркування їх захисників, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора за її безпідставністю,

перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Згідно з ст. 370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, а тому Закон № 768-ІХ має зворотну дію у часі.

Разом з тим, законодавець не скасував кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, що передбачене ст. 203-2 КК України, а вказав, що кримінальній відповідальності підлягають не всі особи, які займаються гральним бізнесом, а лише ті, які організовують або проводять азартні ігри без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» на території України дозволяється організовувати та проводити виключно такі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор:

1) організація та проведення азартних ігор у гральних закладах казино;

2) організація та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет;

3) організація та проведення букмекерської діяльності в букмекерських пунктах та в мережі Інтернет;

4) організація та проведення азартних ігор у залах гральних автоматів;

5) організація та проведення азартних ігор в покер в мережі Інтернет.

Визначені цією частиною види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених цим Законом ліцензій із використанням сертифікованого відповідно до цього Закону та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у зайнятті гральним бізнесом. При цьому, зі змісту фактичних обставин вчинення цього злочину, які прокурор вважає встановленими і виклав у обвинувальному акті, вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 здійснювали вказану діяльність без отримання відповідної ліцензії, а тому їх діяння не виходять за межі ознак складу злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України (в редакції від 14.07.2020р.).

Таким чином, враховуючи, що Закон № 768-ІХ в цьому випадку не скасовує кримінальну відповідальність діянь, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , твердження суду першої інстанції про відсутність в діях обвинувачених складу злочину внаслідок його декриміналізації є передчасним.

Аналогічна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 18.11.2020р. (справа №715/190/18). Зокрема, Верховний суд оцінюючи доводи про про декриміналізацію ст. 203-2 КК України вказав, що цю статтю законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404-419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити, а ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 травня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді