Номер провадження: 11-кп/813/678/21
Номер справи місцевого суду: 521/6761/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ,на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2018 року у кримінальному провадженні №0000103 від 23.11.2012 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, українець, громадянин України, маючий середню освіту, офіційно не працюючий, неофіційно працюючий будівельником на різних будівельних майданчиках в м. Одесі, не одружений, маючий малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1)27.10.2008 року Малиновським р/с м. Одеси, за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 5 років;

2)19.05.2011 року Овідіопольським р/с Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, у скоєні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 19.05.2011 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_9 обчислюється з моменту законного затримання обвинуваченого, після набрання законної сили вироком суду. ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання, строк утримання під вартою під час досудового розслідування з 21.08.2012 року по 19.11.2012 року.
До набрання вироком суду законної сили до обвинуваченого ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Після набрання законної сили вироком суду, постановлено затримати ОСОБА_9 .
Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_9 на його користь 600 грн матеріальної шкоди.
Вироком вирішено долю речових доказів.
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, 25.07.2012 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна,проник до приміщення ветеринарної клініки за адресою АДРЕСА_2 , де діючи повторно, таємно викрав велосипед Автор, вартістю 600 гривень, який належав ОСОБА_10 , завдавши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Після скоєного, ОСОБА_9 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Таким чином, дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2018 року, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та виправдати ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, посилаючись на наступне:
-суд не прийняв до уваги той факт, що в матеріалах кримінального провадження зазначено, що потерпілий ОСОБА_10 надав органам досудового розслідування відеозаписи з камер зовнішнього спостереження, проте потерпілий у районному суді вказав, про те, що відеозаписи з камер зовнішнього спостереження він не надавав, та суд при цьому вказує, що потерпілий не може все пам`ятати, що сталось 2016 року, натомість той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 не пам`ятає, що робив у день скоєння злочину 2012 року, до уваги не бере.
-зазначає про недопустимість свідчень свідка ОСОБА_11 , який є оперуповноваженим карного розшуку, розкриваючи вказаний злочин впізнав ОСОБА_9 по записам відеокамер зовнішнього спостереження, проте стороною обвинувачення не надано жодних протоколів впізнання, чи інших процесуальних документів, які б свідчили про проведене на досудовому слідстві впізнання свідком ОСОБА_11 та фіксування такої події.
-стороною обвинувачення не надано жодних доказів походження відеозапису, у зв`язку з чим ставить під сумнів сам відеозапис і його зміст.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі та просив задовольнити її в повному обсязі.
Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, про розгляд справи був повідомлений належним чином.
У зв`язку з тим, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає можливим розглянути провадження за відсутності ОСОБА_9 .
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника, прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги захисника, матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як видно зі змісту вироку суду 1-ої інстанції, він повністю відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на наступні докази:

- показання потерпілого ОСОБА_10 , надані в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, який пояснив, що працює ветеринарним лікарем у ветеринарній клініці за адресою м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 49. Обвинуваченого ОСОБА_9 до подій правопорушення не знав. Підстав обмовляти його у нього не має. Очевидцем події злочину він не був. У 2012 році, дату та час він не пам`ятає, у нічний час з ветеринарної клініки, із заднього входу був викрадений його велосипед «Автор». Він підтверджує, що у клініці є відеоспостереження. Вказаний факт був записаний на відеокамеру. Після крадіжки, він звернувся до відділку міліції з заявою про злочин. Записи з камер відеоспостереження він, або керівник клініки передали співробітникам міліції. Момент передачі відеозаписів, потерпілий не пам`ятає.
- показання свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що працює оперуповноваженим Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області. Обвинуваченого ОСОБА_9 він знає лише з кримінальним провадження у відношенні нього. Свідок приймав участь у розкритті злочинів, крадіжок з ветеринарної аптеки велосипеду та з транспортного засобу, який знаходився біля вказаної аптеки відеореєстратору. Вказані злочини були розкриті завдяки відеозапису з камер спостереження, які знаходились у ветеринарній аптеці та зовнішньо на ній. Вказаний запис надав власник ветеринарної аптеки. Приблизно сім оперативників впізнали на відео запису ОСОБА_9 , як особу яка скоїла злочин. До цих злочинів, ОСОБА_9 неодноразово доставлявся у відділок поліції з різних підстав, в тому числі, знаходячись у стані наркотичного або алкогольного сп`яніння. Також для перевірки на стан вчинення інших злочинів, оскільки він знаходиться у картотеці відділку поліції, як особа, що раніше судима за умисні злочини проти власності.
Під час перехресного допиту, свідок показав, що впізнання ним ОСОБА_9 , було за зовнішніми ознаками його як людини, носу, вухам, бороді, щільністю, тулубом, за ходою, манерою поведінки. Якість відео запису дозволяла йому зробити достеменний висновок про те, що злочин вчиняє саме ОСОБА_9 . Окрім того, за тиждень до скоєних злочинів, ОСОБА_9 доставлявся у Малиновський відділок поліції і був одягнутий (спортивна кофта і шорти) та мав зовнішність (борода, щільність тулубу та інш.) саме так, як на відео запису. Тобто будь-яких сумнівів у впізнанні особистості ОСОБА_9 у нього та у інших співробітників карного розшуку не було.
Протокол вилучення від 21.08.2012 року (в порядку КПК 1960 р.) відповідно до якого оперуповноважений СУР Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області в приміщенні Ветеринарної клініки, яка розташована по вул. Ак. Філатова, 49, в присутності понятих вилучив відеозапис з камер внутрішнього та зовнішнього спостереження. Один відеозапис з камери спостереження підсобного приміщення ветеринарної клініки, на якій зафіксований факт крадіжки велосипеду, другий відеозапис з фасадної частини клініки, на якому зафіксована особа, яка 16.08.2012 року скоїла крадіжку з транспортного засобу Пежо.
Речові докази: два диски, які вилучені 21.08.2012 року та на яких маються відеозаписи з камер зовнішнього та внутрішнього спостереження ветеринарної клініки за адресою АДРЕСА_2 .
Відеозапис з камери внутрішнього спостереження одного з підсобних приміщень ветеринарної клініки, тривалістю 13 секунд, на якому зафіксований факт таємного викрадення велосипеду «Автор», що належав потерпілому ОСОБА_10 , на думку суду за результатами судового розгляду, об`єктивно підтверджує вчинення злочину саме обвинуваченим ОСОБА_9 .
Об`єктивно оцінивши наведені докази, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що вони доводять факт того, що дії ОСОБА_9 були умисними та направленими на таємне викрадення чужого майна.

Суд 1-ої інстанції обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не викрадав з ветеринарної клініки велосипед «Автор», який належав потерпілому ОСОБА_10 з приміщення ветеринарної клініки за адресою АДРЕСА_2 , що він не пам`ятає подій вказаного дня, неправдивими, надуманими.
Пославшись на сукупність досліджених доказів, суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого та правильно розцінив їх, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України доведена у повному обсязі та правильно кваліфікував його дії, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно.

Твердження сторони захисту про недостатність вжиття районним судом заходів щодо перевірки версії отримання відеозаписів з камер зовнішнього спостереження за інших обставин, є непереконливими, оскільки суд з достатньою повнотою мотивував у вироку своє рішення в частині відхилення таких доводів сторони захисту. На стадії апеляційного розгляду сторона захисту не надала суду інших доказів, які б спростовували висновки суду в цій частині.
Як зазначив суд першої інстанції у вироку, підстав визнавати відеозаписи недопустимими доказами у суду не має. Єдиною підставою, на думку захисника є отримання співробітниками поліції вказаного запису не в процесуальний спосіб і не у потерпілого. Разом з тим, матеріали кримінального провадження містять два протоколи вилучення від 21.08.2012 року, які складені в порядку КПК України 1960 року, відповідно до яких оперуповноваженим вилучені два відеозаписи з місця скоєння злочину, які видані були потерпілим ОСОБА_10 (т.1 а.п. 1, 9). Під час допиту, потерпілий не стверджував категорично про факт невидачі вказаних відеозаписів. Навпаки, потерпілий фактично нічого не пам`ятав про обставини крадіжки, оскільки події мали місце більше п`яти років тому. Не залишення в пам`яті потерпілого певних подій його життя, які пов`язані з видачею співробітникам поліції відеозаписів, не може свідчити про порушення вимог КПК України в частині порушення порядку оформлення вилучення доказу. Відсутність певної узгодженості між показами потерпілого та фактичною видачею CD-R дисків не свідчить про неправдивість показів потерпілого або штучне створення вказаних відеозаписів, а лише доводить об`єктивно не спроможність потерпілим пам`ятати всі обставини подій, які мали місце у липні 2012 року.
Процедура введення вказаного доказу (відеозаписів) в кримінальне провадження не була порушена, адже органом досудового розслідування вилучення відеозаписів з камер відеоспостереження було здійснено відповідно до вимог КПК 1960 року, який діяв на момент вчинення зазначеної процесуальної дії, що не суперечить вимогам ст. 5 нині діючого КПК України, в тому числі і у зв`язку з не встановленням судом факту порушення балансу прав та законних інтересів сторін під час реалізації свого права на дослідження та оцінку вказаного доказу.
Судом першої інстанції правильно зазначено, що факт об`єктивного створення відеозапису підтверджується об`єктивно існуючим фактом скоєння правопорушення. Тобто відеозапис наданий самою подією правопорушення і не створювався спеціально будь-яким суб`єктом кримінального процесу. Безумовно у випадку створення відеозапису співробітниками правоохоронних органів, в порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у протилежної сторони дуже часто виникають сумніви не тільки щодо автентичності створеної відео та аудіо фонограми, але й певні сумніви щодо порядності дій працівників оперативних служб при здійсненні супроводження кримінального провадження. Натомість у даному випадку таких підстав та розумних сумнівів судом не встановлено.
Таким чином, посилання сторони захисту на те, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів походження відеозапису, що ставить під сумнів сам відеозапис, та все, що на ньому зображено, не заслуговують на увагу.

Доводи сторони захисту відносно неналежності та недопустимості як доказів показань свідка ОСОБА_11 є безпідставними, оскільки, як було встановлено районним судом, вказана особа була на час інкримінованих обвинуваченому подій оперуповноваженим та приймав участь у розкритті вказаного злочину, стосується виключно подій та обставин, які свідок сприймав особисто, а тому у відповідності до положень ст.ст. 65, 97 КПК України його покази є належними доказами, які кореспондуються з сукупністю інших доказів, які доводять вину обвинуваченого.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що всі доводи апеляційної скарги захисника зводяться до його незгоди з висновками районного суду щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку, але при цьому захисник не наводить переконливих доводів, які б зобов`язували апеляційний суд або давали можливість повторно дослідити докази по справі, з огляду на таке.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вимоги щодо скасування вироку, ініціюючи клопотання про повторне дослідження доказів з посиланням на невідповідність висновків суду обставинам справи та неповноту відображення у вироку досліджених судом доказів, захисник та обвинувачений, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, не навели суду переконливих доказів відносно того в чому полягала неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які були встановлені під час судового розгляду.
Зокрема, клопотання захисника про повторне дослідження доказів по справі зводиться до формальних та загальних посилань на невірну оцінку доказів та невірне відображення показань допитаних судом свідків.
Разом з цим, захисник, посилаючись на неповне відображення показань свідків та обвинуваченого у вироку, не надав апеляційному суду доказів на підтвердження цих обставин, а саме не зазначив який саме свідок, в якому саме засіданні районного суду давав відповідні показання, які не знайшли свого відображення у вироку, та які б спростовували висновок районного суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Однак, апеляційний суд зазначає, що незгода сторони захисту з способом формулювання судом показань учасників провадження у вироку, зокрема з тим, що у вироку не відображений дослівний зміст показань допитаних судом свідків та обвинуваченого, не свідчить про невідповідність зазначених у вироку доказів фактичним обставинам, які були встановлені судом, оскільки зміст показань свідків і обвинуваченого та аналіз наведених у вироку письмових доказів, в своїй сукупності сформульовані судом достатньо логічно, послідовно та в повній мірі вказує на те, що суд з достатньою повнотою дослідив докази, надав їм належну оцінку та зробив правильний висновок про доведеність наявності в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину. При цьому, апеляційний суд звертає увагу що зайва деталізація пояснень учасників провадження у вироку, а саме викладення їх дослівного змісту особливо в частині пояснення обставин, які не мають доказового значення, не відповідає положенням ст.374 КПК України.
З урахуванням наведених обставин апеляційний суд залишив без задоволення клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, які були предметом дослідження під час судового розгляду в районному суді, оскільки стадія апеляційного перегляду не може зводитись до проведення повторного судового розгляду кримінального провадження лише з підстав того, що сторона захисту не згодна з висновками районного суду та оцінкою судом доказів.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
За наведених вище обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності обґрунтованого належним чином клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними та такими, що не підтверджуються доказами.
З огляду на наведене, враховуючи положення ч.1 ст.404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містить у собі доказів про існування підстав для скасування оскаржуваного вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК України, відсутні підстави для скасування вироку суду, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирокМалиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2018 року відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4