Справа № 138/1577/20
Провадження №11-кп/801/313/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2021 року у обєднаному кримінальному провадженні №0000229 від 01.04.2020 та кримінальному провадженні №0000472 від 20.07.2020 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іллічівськ Одеської області, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, студента другого курсу Могилів-Подільського монтажно-економічного коледжу, раніше не судимого;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , 2001 року народження, 06 дня, 03 місяця уродженця, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, раніше судимого:
-15.04.2020 Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.345 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
ВСТАНОВИВ:
Прокурор Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу з доповненнями, просила вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2020 року щодо ОСОБА_8 , неповнолітнього ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України змінити у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вказаного вироку вказівку на звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, призначеного за ч.3 ст. 185 України, з випробуванням та іспитовим строком, та покладення на нього обовязків, передбачених п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України.

Вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70, п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання призначеного цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Могилів- Подільського міськрайонного суду від 15.04.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням , встановивши йому іспитовий строк 2 роки.

На підставі п.1п.2ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покласти обовязки: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2020 року неповнолітнього ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.
На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування обраного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.4 ст.70, п.п. б п. 1 ч.1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 15.04.2020, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування обраного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 653 (шістсот п`ятдесят три) гривні 80 копійок стягнуто з неповнолітнього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних долях на користь держави, а в разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_7 коштів з його законного представника ОСОБА_10 .
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта на проведення експертизи в сумі 817 (вісімсот сімнадцять) гривень 25 копійок стягнуто з неповнолітнього ОСОБА_7 на користь держави, а в разі відсутності у нього коштів з його законного представника ОСОБА_10 .
Скасовано арешт майна накладений ухвалою слідчого судді Могилів-Подільського міськрайонного суду від 22.07.2020.
Долю речових доказів визначено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.

14.03.2020 у першій половині дня, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, неповнолітній ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , знаходячись у середині будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_11 , де розшукували свого знайомого ОСОБА_12 , який на той час у будинку був відсутній, помітили телевізор марки «Supra» моделі «CTV-25TM», 90-260 V, 50/60 Hz 120W, сірого кольору, після чого у них виник умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, за попередньою змовою, умисно, переконавшись, що за їх діями не спостерігають сторонні особи, вчинили крадіжку вищезазначеного телевізора, який належить ОСОБА_11 . В подальшому, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 достовірно знаючи, що у приміщенні літньої кухні знаходиться телевізор, через закриті однак не замкнені двері проникли до середини приміщення літньої кухні, звідки вчинили крадіжку телевізора марки «Philips» моделі «20 GX 8552/59R», «SV39» 50/60 Hz 52W, чорного кольору, який також належить ОСОБА_11 . Після чого з місця події зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 275 від 09.04.2020, ринкова вартість бувшого у користуванні телевізора марки «Supra» моделі «CTV-25TM», 90-260 V, 50/60 Hz 120W, сірого кольору, станом на момент вчинення злочину, а саме на 14.03.2020, який був придбаний у магазині «Електрон», що у м. Могилів-Подільський у березні 2019 року за грошові кошти у сумі 2500 гривень і на момент крадіжки перебував у справному та непошкодженому стані, лише на поверхні корпусу були наявні незначні подряпини та потертості, які ніяким чином не впливали на експлуатацію телевізора, становила 750 гривень. Ринкова вартість бувшого у користуванні телевізора марки «Philips» моделі «20 GX 8552/59R», «SV39» 50/60 Hz 52W, чорного кольору, станом на момент вчинення злочину, а саме на 14.03.2020, який був придбаний у одному із магазинів м. Київ у вересні 2018 року за грошові кошти у сумі 2200 гривень і на момент крадіжки перебував у справному та непошкодженому стані, лише на поверхні корпусу були наявні незначні подряпини та потертості, які ніяким чином не впливали на експлуатацію телевізора, становила 483 гривні 33 копійки.
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1233 гривні 33 копійки.
Також 20.07.2020 близько 17:30 години ОСОБА_7 шляхом подолання огорожі у виді бетонного паркану, потрапив на територію Приватного акціонерного товариства «Могилів-Подільський машинобудівний завод», який розташований за адресою: вул. Вокзальна, 4/67, м. Могилів-Подільський Вінницької області. Перебуваючи на території даного товариства, ОСОБА_7 , на адміністративній будівлі помітив камеру відеонагляду «Hikvision» моделі DS-2CD2T47G1-L, після чого у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь. В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, умисно, таємно, з корисливим мотивом вчинив крадіжку вищезазначеної камери відеонагляду, яка належить ОСОБА_13 .
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №549 від 29.07.2020, ринкова вартість з урахуванням зносу камери відеонагляду марки «Hikvision» моделі DS-2CD2T47G1-L, яка була придбана у листопаді 2019 року у новому стані за грошові кошти у сумі 5660 гривень 60 копійок, станом на 20.07.2020 на момент крадіжки камера відеонагляду перебувала у справному та непошкодженому стані, лише на корпусі були незначні потертості та подряпини, які ніяким чином не впливали на експлуатацію камери відеонагляду, становила 3250 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 3250 гривень.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями мотивовано тим, що вирок суду відносно ОСОБА_8 та неповнолітнього ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Прокурор звертає увагу на те, що суд при призначенні покарання за кримінальне правопорушення, про який йому стало відомо після ухвалення попереднього вироку, яким призначено покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України, має визначити спочатку покарання з урахуванням всіх злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а вже потім вирішити питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, про що вказано у висновках Верховного Суду у постанові обєднаної палати від 23.09.2019 року справа № 199/1496/17.
Призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, суд помилково застосував спочатку вимоги ст. 75 КК України та поклав обов`язки, передбачені п.1,п.2 ч.1 ст. 76 КК України, а у подальшому визначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки у такому випадку після призначення за цією статтею покарання суд мав спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України і лише потім звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Таким чином, Могилів- Подільський міськрайонний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст. 70, ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, просив задоволити з підстав зазначених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оспорюється.

Однак наявні підстави для зміни судового рішення у зв`язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ч.4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.04.2020 року за ч.2 ст. 345 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Злочин, за який засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_8 14.03.2020 року, тобто до постановлення попереднього вироку.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність обрав спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України, а саме часткового приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.04.2020 року.
Згідно ч.4 ст.70, п.1 ч.1ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень підлягає зарахуванню ОСОБА_8 покарання, відбуте частково за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 15.04.2020 року.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, викладаючи доводи щодо наявності підстав для виключення вказівки на звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, призначеного за ч.3 ст. 185 КК України, з випробуванням та іспитовим строком та покладенням на нього обовязків , передбачених п.1,п.2 ч.1 ст. 76 КК України посилається на висновок обєднаної палати Верховного Суду (справа № 199/1496/17).

З доводами прокурора не погоджується суд апеляційної інстанції, оскільки висновок обєднаної палати Верховного Суду, на який посилається прокурор стосується вирішення питання щодо самостійного виконання вироків при застосуванні ч.4 ст. 70 КК України.

При цьому обєднана палата Верховного Суду звертає увагу на те, що положенням закону про кримінальну відповідальність правозастосовна позиція, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.

Статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК, вмотивувавши своє рішення щодо цього.

З урахуванням зазначеного, суд апеляційної інстанції вбачає підстави для зменшення іспитового строку.

Відповідно п.4 ч.1ст. 409 КПК Українинеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. 404, 405,407, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задоволити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2020 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185КК України змінити в частині призначеного покарання.

В резолютивній частині вироку зазначити щодо ОСОБА_8 наступне.

На підставі ч.4 ст. 70, п.п.б п.1 ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 15.04.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування обраного покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк на 1 рік 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4