Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/187/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
скаржника ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 квітня 2021 року про задоволення скарги ОСОБА_8 та скасування повідомлення слідчого про підозру ОСОБА_8 від 22.01.2021 року у межах кримінального провадження № 0001472 від 28.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Як встановлено матеріалами скарги, до слідчого судді місцевого суду звернувся ОСОБА_8 зі скаргою, в якій просить скасувати письмове повідомлення про підозру ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за матеріалами кримінального провадження № 0001472 та ухвалити рішення, яким закрити кримінальне провадження № 0001472 від 28.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України відносно підозрюваного ОСОБА_8 .

В обґрунтування скарги зазначив, що у межах кримінального провадження № 0001472 від 28.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 статті 191 КК України йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 статті 191 КК України.

Посилається на недотримання п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, ст. 278 КПК України, п.4 та п.6 ч. 1 ст.277 КПК України

У пред`явленій підозрі відсутні фактичні обставини які вказують, що мала місце подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Сторона обвинувачення стверджує, що ОСОБА_8 перебуваючи на посаді голови правління ВАТ «Кіровоградгаз» необгрунтовано, без погодження з Наглядовою радою ВАТ «Кіровоградгаз», здійснив донарахування собі доплат до фонду оплати праці шляхом застосування коефіцієнтів посадової структуризації за минулі місяці з липня по жовтень 2017 року до фонду оплати праці, що спричинило підвищення йому заробітної плати в листопаді 2017 року на суму 75 667, 04 грн.

Далі, за період з листопада 2017 року по травень 2018 року, за версією слідства, ОСОБА_8 знову безпідставно нарахував собі доплати до заробітної плати шляхом застосування коефіцієнтів посадової структуризації, що спричинило підвищення фонду заробітної плати за період з листопада 2017 року по травень 2018 року на загальну суму 341 421, 33 грн.

Разом на загальну суму 417 088, 37 грн.

За версією слідства ці дії він повинен був вчиняти за погодженням з Наглядовою радою ВАТ «Кіровоградгаз».

Вказує, що особисто собі нічого не нарахував і не донараховував, оскільки нарахування, облік і оформлення нарахувань та виплат здійснювались бухгалтерією підприємства.

По-друге, у зазначений період з листопада 2017 року по травень 2018 року у ВАТ «Кіровоградгаз» діяв колективний договір. Відповідно Положення колективного договору, Положення про оплату праці керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців ВАТ «Кіровоградгаз» дохід працівників складається з постійної та змінної частин; коефіцієнт посадової структуризації є складовою змінної частини в структурі заробітної плати. Тобто, коефіцієнт - це складова заробітної плати.

При цьому, в ПОЛОЖЕННІ про Наглядову раду ВАТ «Кіровоградгаз» та Статуті ВАТ «Кіровоградгаз» відсутні положення щодо процедури застосування (в т.ч. повноважень) саме «КОЕФІЦІЄНТІВ ПОСАДОВОЇ СТРУКТУРИЗАЦІЇ».

Оскільки до повноважень Голови правління відносилось встановлення коефіцієнтів посадової структуризації, то у даному випадку відсутня подія кримінального правопорушення, так як ОСОБА_8 діяв як Голова правління в межах своїх статутних повноважень.

Дані обставини, підтверджуються Колективним договором, Положенням про оплату праці керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців ВАТ «Кіровоградгаз», Положенням про Наглядову раду ВАТ «Кіровоградгаз», які діяли в період з листопада 2017 року по травень 2018 року та проведеною по цим обставинам науково-технічною експертизою.

Слідчий суддя скаргу задовольнив.

Своє рішення мотивував наступним.

Посилаючись на положення ст. ст. 5, 7, 9, 21, 24 КПК України, рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», слідчий суддя не віднайшов достатніх доказів для підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, вказав, що матеріали кримінального провадження, які були надані в розпорядження слідчого судді під час розгляду скарги, не містять відповідних доказів.

Під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001472 від 28.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України наявні два протилежні висновки експерта, а отже існують сумніви щодо підозри ОСОБА_8 , які досудове слідство на даній стадії повинно усунути.

Матеріали кримінального провадження не містять безсумнівної системи належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів, які б вказували на можливу наявність складу злочину в діянні підозрюваного ОСОБА_8 .

Із судовим рішенням не погоджується прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги про скасування повідомлення про підозру.

Вказує, що повідомлення про підозру здійснено у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом, відповідає вимогам ст. ст. 276-278 КПК України.

При цьому, слідчий суддя вийшов за межі своїх процесуальних повноважень, надавши оцінки обґрунтованості підозри, а також надавши оцінки наявним доказам у кримінальному провадженні. Не в праві слідчий суддя й надавати оцінки повноті та об`єктивності досудового розслідування.

Не є доведеним, що повідомлення про підозру є незаконним та необґрунтованим, не надано доказів, які б спростовували висновок прокурора про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку скаржника ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які заперечили задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали скарги, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 276 КПК України 1. Повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 278 КПК України:

1. Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

2. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання.

3. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню.

4. Дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Стаття 277 КПК України регламентує зміст письмового повідомлення про підозру, а саме: повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Відповідно до п.10 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Відповідно до п.1-1) ч. 2 ст. 307 КПК України ухвалою слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про скасування повідомлення про підозру.
Зваживши на зазначені положення кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку, що підставою для скасування підозри може бути процесуальне порушення під час повідомлення про підозру, вручення оскаржуваної підозри, тобто порушення порядку, визначеного ст. ст. 278-279 КПК України, повідомлення підозри за відсутності випадків, передбачених ст. 276 КПК України.
Крім того, підставою для скасування підозри може бути недотримання процесуальних вимог щодо її змісту (відповідність ст.. 277 КПК України).
Наданими матеріалами скарги встановлено наступні обставини.

Відділом розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Кіровоградській області здійснюється розслідування кримінального провадження № 0001472 від 28.02.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Старшим слідчим відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 22 січня 2021 року повідомлено про підозру ОСОБА_8 .

Повідомлення погоджене з прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 22 січня 2021 року.

Відповідно до змісту підозри, - її повідомлено ОСОБА_8 про те, що він підозрюється у вчиненні умисного кримінального правопорушення у сфері службової діяльності: у привласненні чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах.

Досудовим розслідуванням представлено копії документів (зібраних доказів), які стали підставою пред`явлення підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення як от звіт ревізійної комісії ВАТ «Кіровоградгаз» за результатами окремих питань спеціальної перевірки фінансово-господарської діяльності ВАТ «Кіровоградгаз» за 2018-2019 роки, висновок судово-економічної експертизи № 46-ЕК від 21.01.2021 року.

Тож, повідомлення про підозру здійснено повноважною службовою особою, у порядку, визначеному ст. ст. 278-279 КПК України, за наявності підстав, встановлених п. 3) ч. 1 ст. 276 КПК України.

Як слідує зі змісту підозри, процесуальний документ містить прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості ОСОБА_8 /особи, яка повідомляється про підозру/; 3) найменування і номер кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правову кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

При цьому, слід вказати. що процесуального порядку, дотримання вимог вказаних вище норм кримінального процесуального закону, як убачається зі змісту скарги, скаржником, фактично, не оскаржено, а, фактично, йдеться про відсутність у матеріалах доказів вчинення кримінального правопорушення, й скаржник ставить вимогу скасувати підозру у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення, закрити кримінальне провадження.

Зміст скарги об`єктивно свідчить про те, що скаржник ОСОБА_8 /підозрюваний/ оскаржує фактичні обставини, вдається до аналізу доказів наявних в матеріалах провадження, спростовує їх, і наводить доводи, чому ці докази не свідчать про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, наводячи оцінку наявності чи відсутності в його діях ознак відповідного кримінального правопорушення.

Разом із тим, слідчий суддя, на даній стадії провадження, не надаючи оцінки дотриманню органу досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при оголошенні підозри, що їх визначено ст.. ст. 276-279 КПК України, вдався до оцінки доказів у пред`явленій підозрі, висловився про наявність двох суперечливих доказів у кримінальному провадженні /двох висновків експерта/, висловився щодо достатності доказів підозри ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, що на даній стадії провадження є неприпустимим, оскільки оцінка доказів з точки зору їх достатності, допустимості, належності, порівняння доказів, тощо, - є повноваження суду при розгляді справи по суті.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати, відмовивши в задоволенні скарги ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 276-279, 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 квітня 2021 року про задоволення скарги ОСОБА_8 та скасування повідомлення про підозру старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 від 22 січня 2021 року, пред`явленого ОСОБА_8 у межах кримінального провадження № 0001472 від 28.02.2020 року, у вчиненні умисного кримінального правопорушення у сфері службової діяльності: у привласненні чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненого у великих розмірах, тобто, кримінального правопорушення , передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, скасувати.
У задоволенні скарги підозрюваного ОСОБА_8 про скасування, у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення, повідомлення про підозру від 22.01.2021 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні № 0001472 від 28.02.2020 року, відмовити.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4