ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/4236/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/319/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.2, 3 ст. 185,
ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №0000251, №0000024, №0000479, №0000690, №0000570, №0000439, №000059, №0000655 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні з доповненнями внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2020 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Михайлівка, Херсонської області, Скадовського району, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.12.2016 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України;
- 01.06.2017 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ч.3 ст.185 України;
- 27.07.2017 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України ;
- 26.10.2017 року Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України;
- 10.06.2020 року Скадовським районним судом Херсонської області за ст.395 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.2,3 ст.185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10.06.2020 року та даним вироком остаточно визначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі із поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 08.04.2020 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не застосовано.
Задоволено цивільні позови та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 8776,25 грн., ОСОБА_11 12000 грн., ТОВ "Альянсмаркет" 431,02 грн., ОСОБА_12 7815 грн., ОСОБА_13 2613,67 грн., ОСОБА_14 3033 грн.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази по справі.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:
26.11.2019 року знаходячись в приміщені ТОВ "АТБ-Маркет" за адресою: м.Херсон, вул. Маяковського 13, умисно, повторно з корисливого мотиву, таємно, шляхом вільного доступу з полиці магазину «АТБ» скоїв крадіжку кави «Jacobs Monarch» розчинної, загальною вартістю 303,10грн.
03.01.2020 року в період часу з 03:00 по 04:00 годин, знаходячись на вході до "Шевченківського парку" на розі вулиць Ушакова-Кірова в м. Херсоні, умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом розбиття скла камінням, проник до приміщення ларьку під назвою "Картоха" (приватне підприємство "Пані Кристина"), яке належить ОСОБА_10 , звідки здійснив крадіжку слайсера марки "Sirma" вартістю 8776,25 грн.
26.01.2020 року у період часу з 12:09 до 12:13 год. перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Людвіка Земенгофа, 1, умисно, з корисливого мотиву, таємно, шляхом вільного доступу з полиці магазину, викрав одну упаковку Кави 400 г, Jacobs Monarch, розчинна, вартістю 252,58 грн.
27.01.2020 року знаходячись в приміщені ТОВ "АТБ-Маркет" за адресою: м. Херсон, вул. Маяковського 13, умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з полиці магазину «АТБ» скоїв крадіжку кави «Jacobs Monarch» розчинної, загальною вартістю 303,10грн.
01.02.2020 року близько 10:30 год., знаходячись на пішохідному тротуарі поряд з проїзною дорогою, біля аптеки "Крок", яка знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Потьомкінська, 42А, умисно, з корисливого мотиву, повторно шляхом вільного доступу, з кишені куртки потерпілої ОСОБА_13 викрав мобільний телефон марки "Samsung", вартістю 2613,67грн..
02.02.2020 року знаходячись в приміщені ТОВ "АТБ-Маркет" за адресою: м. Херсон, вул. Маяковського 13, умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом вільного доступу з полиці магазину «АТБ» скоїв крадіжку кави «Jacobs Monarch» розчинної, загальною вартістю 303,10 грн.
08.02.2020 року близько 13:00 год., знаходячись на зупинці громадського транспорту "Каштан" по вул.200 років Херсону в м.Херсоні, умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з відчиненої сумки потерпілої ОСОБА_14 викрав мобільний телефон марки "Samsung Galaxy A30", вартістю 3033,33грн.,
08.02.2020 року знаходячись в приміщені ТОВ "АТБ-Маркет" за адресою: м.Херсон, вул. Суворова, 4, умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з полиці магазину «АТБ» скоїв крадіжку кави «Jacobs Monarch» розчинної, вартістю 316,33грн.
20.02.2020 року близько 13:45 год., знаходячись в приміщені базового відділення АТ "Райфайзен банк Аваль", який розташований за адресою: м. Херсон, просп. Ушакова, 53, умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом вільного доступу, зі столу викрав ноутбук марки "HP Pro Book", вартістю 21758,14 грн.,
25.02.2020 року приблизно о 13:15 годині, перебуваючи у торговому залі приміщення супермаркету «Фреш», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Чорноморська, 25, умисно, з корисливого мотиву повторно таємно, шляхом вільного доступу з торгівельної полиці вищезазначеного супермаркету, вчинив крадіжку майна, яке належить ТОВ "Альянсмаркет", а саме: кави розчинної «Jacobs Monarch» в кількості 2 упаковок, вартістю за одну упаковку 215,51 грн.
29.02.2020 року близько 11:50 год., знаходячись в приміщені магазину "Кібернетики", який розташований за адресою: м. Херсон, вул. Потьомкінська, 40/10, умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з полиці намагався заволодіти мобільним телефоном марки "SIGMAX-tremePQ24", вартістю 2353,59грн., та намагався покинути приміщення магазину, проте був помічений працівником вказаного магазину, після чого, кинувши телефон на підлогу, покинув місце вчинення злочину.
02.03.2020 року приблизно о 20 годині 30 хвилин, знаходячись по вул. Миколаївське шосе в м. Херсоні, неподалік будинку №2 по вул. Олександрівській в м. Херсоні, умисно, з корисливого мотиву повторно, відкрито, шляхом ривку з сумки потерпілої ОСОБА_15 , яка висіла на правому плечі потерпілої, заволодів мобільним телефоном марки «Huawei», вартістю 2023 грн.
04.03.2020 року близько 12:50 год., знаходячись в приміщені магазину "Зелений дім", який розташований за адресою: м. Херсон, вул. Рішельєвська, 57/15, умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом вільного доступу, зі столу продавця викрав ноутбук вартістю 7815,2 грн.
11.03.2020 року близько о 13.45 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Спорт Мастер», розташованого на території ТРЦ «Фабрика» за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, 18, умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом вільного доступу зі стелажу з кросівками, сховавши у поліетиленовий пакет, викрав належний ТОВ «СПОРТ МАСТЕР-УКРАЇНА» товар, а саме: чоловічі напівчеревики торгівельної марки «Outventure Duster Mesh», які знаходились на реалізації в магазині, вартістю 1239 грн.
22.03.2020 року у період часу з 18:48 до 18:49 годин перебуваючи в приміщенні магазину «Еко-Маркет» (ТОВ «ЕКО»), що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Миколаївське Шосе, 19, умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з полиці торгівельного залу вищевказаного магазину викрав товар, а саме: шоколад молочний Milka з цілим мигдалем - 5 штук, вартістю 277,29 грн.; шоколад Milka з арахісом та карамеллю 3 шт., вартістю 186 грн.; шоколад Мілка Крем-Печиво - 7 шт., вартістю 434 грн., а усього на загальну суму 897,29 грн., сховавши вказаний шоколад до своєї куртки, після чого, не розрахувавшись за викрадений товар, пройшов через касу магазину, але був зупинений охороною магазину біля виходу з нього, розуміючи, що його дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, почали носити відкритий характер, на прохання охорони зупинитися, з метою відкритого заволодіння майна, намагався втекти з магазину, однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не закінчив його з причин, які не залежали від його волі, оскільки, був затриманий охоронною біля виходу з магазину.
24.03.2020 року в період часу з 05:00 по 06:00 годин, знаходячись біля магазину продуктових товарів ФОП " ОСОБА_16 ", розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом розбиття скла камінням, проник до приміщення вказаного магазину, звідки викрав: 50 пар тонких чоловічих шкарпеток марки "Житомир", вартістю 345 грн., розчинної кави "Nescafe" у кількості 8 шт., вартістю 1463,44 грн., розчинної кави "Чорна карта", у кількості 5 шт., вартістю 731,4 грн., розчинної кави "Fort" y кількості 3 шт., вартістю 129 грн., туалетної води "La Rive Blue line" у кількості 4 шт., вартістю 575,94 грн., туалетної води "La Rive In love" y кількості 3 шт. вартістю 642,99грн., туалетної води "La Rive Dream woman" y кількості 4 шт., вартістю 731,08 грн., молочного шоколаду "Milka огео", у кількості 3 шт., вартістю 77,4грн., молочного шоколаду "Milka bubbles", у кількості 3 шт., вартістю 63 грн., молочного шоколаду "Milka" з цільним мигдалем, у кількості 3 шт., вартістю 92,01грн., молочного шоколаду "Milka" з полуницею та кремом, у кількості 3 шт., вартістю 81,6 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4932,86 грн.
26.03.2020 року в проміжок часу з 11:00 год. по 16:00 год. знаходячись в приміщені офісу НФП "Нові технології", який розташований за адресою: м. Херсон, вул. Преображенська (Декабристів), 15, умисно, з корисливого мотиву повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав зі столу кавоварку "Delonghi Caffe Corso ESAM 2600", вартістю 5578,51грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити в цій частини новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання:
за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 року 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 років 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України - 4 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України із застосуванням вимог ст. 72 КК України шляхом складання призначеного покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10 червня 2020 року та даним вироком остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вказує, що суд при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню та призначив більш суворе покарання ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність.
При складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків судом не застосовано положення ст. 72 КК України, оскільки менш суворий вид покарання у виді арешту за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10 червня 2020 року не переведено в більш суворий вид покарання позбавлення волі.
Призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд вказав на те, що застосовує принцип часткового складання призначених покарань, однак визначене покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, що перевищує навіть максимальний розмір покарання, яке можливо було призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Вказує, що суд безпідставно дійшов висновку, що строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно обчислювати з 08 квітня 2020 року, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 з цієї дати було застосовано в рамках іншого кримінального провадження.
В доповненнях до апеляційної скарги заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_17 вказує, що підтримує апеляційні вимоги прокурора щодо необхідності перегляду вироку стосовно ОСОБА_7 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК України), істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, вважає необхідним внести доповнення до апеляційної скарги, оскільки крім того судом не було вирішено питання про речові докази.
З матеріалів провадження вбачається, що речовий доказ - мобільний телефон, який обвинувачений 02.03.2020 року відкрито викрав у потерпілої ОСОБА_15 був повернутий власнику, проте суд у вироку не вказав що належить вчинити з даним речовим доказом.
Просить вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за:
за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10.06.2020 року остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Вказати, що початок строку відбування покарання обчислювати з часу приведення вироку до виконання.
На підставі п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України речовий доказ - мобільний телефон «Huawei», який передано на зберігання потерпілій ОСОБА_15 вважати повернутим власнику.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з доповненнями.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 частково погодились з доводами апеляційної скарги та вказали на те, що остаточне покарання за сукупністю злочинів необхідно призначити шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за попереднім вироком, більш суворим призначеного за вироком, що оскаржується.
Потерпілі та їх представники в судове засідання не з`явилися, належним чином та завчасно повідомлялися про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяви про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Неприбуття потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, а також кваліфікацію його дій за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Не оспорюється прокурором і правильність визначення виду та міри покарання за кожен злочин окремо та покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, призначених за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України та в частині обчислення початку строку відбування покарання, вирішення питання про долю речового доказу.
За приписами ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10 червня 2020 року до покарання у виді 5 місяців арешту.
Встановивши, що кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_7 , вчинені ним до ухвалення попереднього вироку від 10.06.2020 року, суд дійшов вірного висновку про те, що остаточне покарання ОСОБА_7 необхідно призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Разом із тим, суд допустив помилку при визначенні строку остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень.
Суд вказав на те, що застосовує принцип часткового складання покарань, однак визначив остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, тобто покарання, яке перевищує максимальний розмір покарання - 4 роки 5 місяців позбавлення волі, що могло бути призначене ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень.
Отже, суд при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України неправильно застосував закон України при кримінальну відповідальність, на чому слушно наголошує прокурор.
Обґрунтованими є доводи прокурора і про те, що суд не мотивував своє рішення в частині визначення початку строку відбування покарання за оскаржуваним вироком з 08.04.2020 року, взявши до уваги дату затримання ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування у межах іншого кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000201, яке не було предметом судового розгляду і в межах якого не було ухвалено оскаржуваний вирок.
Зважаючи на те, що суд неправильно визначив початок строку відбування покарання, вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 421 КПК України, оскільки строк відбування покарання за вироком, що оскаржується слід відраховувати з дня приведення вироку до виконання, враховуючи, що наразі ОСОБА_7 відбуває покарання за іншим вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 16.12.2020 року.
Відповідно вирок підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України і в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.
При визначенні виду та міри покарання апеляційний суд враховує встановлені судом відомості про особу обвинуваченого, характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, а також вимоги ч. 1, 2 ст. 404 КПК щодо меж апеляційного розгляду, те, що апелянтом не оспорюється вид та розмір визначеного судом першої інстанції покарання за кожен злочин та за сукупністю злочинів за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, а також те, що у доповненнях до апеляційної скарги прокурор вищого рівня заявив вимогу про визначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком, шо оскаржується і вироком від 10.06.2020 року у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Процесуальних підстав визначити інший принцип призначення покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України ніж визначений судом першої інстанції шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, апеляційний суд згідно вимог ч. 1, 2 ст. 404 КПК України не має і відповідно ухвалює рішення в межах апеляційних вимог.
Апеляційна скарга стороною захисту не подавалась, а тому доводи, висловлені захисником під час розгляду провадження про застосування при призначенні остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України принципу поглинення більш суворим покаранням, призначеного за цим вироком, менш суворого покарання призначеного за попереднім вироком не можуть бути враховані апеляційним судом.
При цьому апеляційний суд враховує, що з відповіді ДУ «Одеська виправна колонія № 14» від 08.04.2021 року вбачається, що вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 10.06.2020 року не виконується, а тому колегія суддів не може прийняти рішення наразі щодо зарахування у строк покарання частково чи повно відбуте покарання за попереднім вироком, зважаючи на те, що установа виконання покарання повідомила, що нею не виконується вирок від 10.06.2020 року.
Також при призначенні покарання апеляційний суд не враховує вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 грудня 2020 року, оскільки наявність судимостей за цим вироком не було предметом доказування і дослідження в суді першої інстанції, а врахування цього вироку на стадії апеляційного розгляду буде виходити за межі апеляційних вимог, що є неприпустимим.
Вказане питання у відповідному випадку може бути вирішене у порядку виконання вироку.
Заявляючи вимогу про скасування вироку в цілому в доповненнях до апеляційної скарги апелянт не вказує, які підстави для скасування вироку він вбачає в іншій частині.
Вимога апелянта про вирішення питання про долю речового доказу мобільного телефону «Huawei», який передано на зберігання потерпілій ОСОБА_15 задоволенню не підлягає, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що вказаний предмет слідчим не визнавався речовим доказом і не залучався до провадження в якості речового доказу, повернутий на досудовому розслідувані потерпілій ОСОБА_15 . Суд у вироку вирішив питання про долю всіх документів, речей, предметів, які постановою слідчого залучені у якості речових доказів, відтак доводи апелянта про незаконність вироку в цій частині позбавлені правового обґрунтування.
Апеляційні вимоги підлягають частковому задоволенню. Підстав для скасування вироку в цілому, як про те заявлено вимогу у доповненнях до апеляційної скарги, апелянтом не доведено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 4 ч.1 ст. 409, п. 1 ст. 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та в частині обчислення початку строку відбування призначеного покарання, ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за:
за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 10.06.2020 року визначити остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати з дня приведення цього вироку до виконання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3 місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку може бути оскаржений до Верховного суду.
Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4