Номер провадження: 11-кп/813/388/21
Номер справи місцевого суду: 507/243/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 08.04.2019 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Круті Кодимського району Одеської області, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 15.01.2019 року Любашівським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
визнано винуватим за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_7 остаточно призначено покарання чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 зобов`язано: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів,-

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Як вбачається з вироку, 11.02.2019 року, приблизно о 20 годині, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, обвинувачений ОСОБА_7 будучи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, переслідуючи протиправний умисел та корисливий мотив направлений на таємне викрадення чужого майна, прибув до огородженої території домоволодіння ОСОБА_9 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб та що його дії залишаються ніким не помічені, шляхом вільного доступу, через незачинену хвіртку проник на огороджену територію домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване за вищевказаною адресою. Перебуваючи у вказаному дворі домоволодіння, обвинувачений ОСОБА_7 , проник до приміщення господарського призначення, звідки повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно викрав алюмінієві вироби, які належали потерпілій ОСОБА_10 , спричинивши матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 1447 грн.
Після викрадення зазначених речей, ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 , вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину і особі засудженого, внаслідок його м`якості.
Як на підстави незаконності вироку посилається на наступне:
- обвинувачений ОСОБА_11 вчинив злочин, за яким його було засуджено оскаржуваним вироком після постановлення попереднього вироку від 15.01.2019 року, а тому суд повинен був призначити покарання за правилами ст.71 КК України, однак, в порушення норм КК України, призначив покарання за ч.4 ст.70 КК України;
- судом безпідставно взято до уваги обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки жодна з пом`якшуючих обставин, наведених у вироку, як окремо, так і в своїй сукупності, не може суттєво знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєного обвинуваченим правопорушення та не може бути достатнім для призначення покарання з випробуванням;
- суд не прийняв до уваги того, що ОСОБА_7 скоїв злочин через менш ніж місяць після постановлення 15.01.2019 року вироку Любашівським районним судом Одеської області. На думку апелянта, така поведінка обвинуваченого, а саме систематичність вчинення крадіжок майна, яке не є предметом першої необхідності, явно вказує на відсутність в його діях щирого каяття та бажання стати на шлях виправлення.
На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, приєднати частину невідбутого покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Потерпіла ОСОБА_10 , будучи сповіщена належним чином, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, причин своєї неявки не повідомила, а тому за згодою учасників провадження, апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги прокурора без її участі.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 , який просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 ..
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти апеляційної скарги та просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок відносно нього без змін.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що покази обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження,за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинене повторно.

Як зазначалося, в апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій у вироку суду, а також не оспорює покарання, призначене у вироку суду за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а ставить питання щодо неправильного застосування кримінального закону України при призначенні остаточного покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст. 66 КК України, а саме щире каяття обвинуваченого у скоєному злочині, активне сприяння розкриття злочину, відшкодування заподіяних збитків.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 67 КК України, суд першої інстанції встановив вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства та застосував дію ст.ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим, з такими висновками апеляційний суд не може погодитись з огляду на наступне.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності і знову вчинив корисливий тяжкий злочин, маючи не зняту та не погашену судимість (а.п.27-28).

Разом з тим, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, за яким його було засуджено оскаржуваним вироком 11.02.2019 року , тобто після постановлення попереднього вироку Любашівського районного суду Одеської області від 15.01.2019 року (а.п.30).

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, замість положень ч.1 ст.71 КК України, які мали бути застосовані в даному випадку, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосував закон, який не підлягав застосуванню, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, про що в своїй апеляційній скарзі обгрунтовано зазначив прокурор.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду в частині призначення остаточного покарання скасувати, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за правилами ст. 71 КК України, а саме до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Любашівського районного суду Одеської області від 15.01.2019 року, та остаточно призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування кримінального закону України.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, в частині призначення остаточного покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

З урахуванням того, що обвинуваченому призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок суду набирає законної сили з моменту його постановлення, колегія суддів вважає за необхідне затримати ОСОБА_7 у залі суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Керуючись ст.ст. 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ухвалив

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 08.04.2019 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, - скасувати в частині призначення остаточного покарання з застосування ч.4 ст. 70 КК України, та ухвалити новий вирок у цій частині.

Призначити ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Любашівського районного суду Одеської області від 15.01.2019 року, та остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років та 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_7 - затримати у залі суду та під вартою доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 03 березня 2021 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4