Дата документу 02.06.2021 Справа № 314/1829/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 314/1829/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/872/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 червня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 24 лютого 2021 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, працюючий неофіційно (зі слів), не одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.
У кінці серпня 2019 року, в денний час доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, діючи з корисливих мотивів, знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , підійшов до господарської будівлі, розташованої на території вказаного домоволодіння, де користуючись відсутністю тимчасового контролю з боку ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, за допомогою м`язової сили рук, таємно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку 2 металевих листів, розміром 2,2x1 м кожний, товщиною металу 3 мм, вагою 50 кг 1 лист, вартістю 4 гривні 93 копійки за 1 кг на загальну суму 493 гривні, які були встановлені на даху вказаної будівлі та слугували її перекриттям. В подальшому ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився вказаним викраденим ним майном на власний розсуд.

Крім того, в середині січня 2020 року, в денний час доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу, за допомогою м`язової сили рук, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку 20 листів шиферу 8-ми хвильового, розміром 1,75x1,13 м, товщиною 5,8 мм, вартістю 60 гривень 1 лист, які зберігалися на території вказаного домоволодіння та належали ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився вказаним викраденим ним майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1200 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порушення вимог ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у вироку не зазначив формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним за першим епізодом злочинної діяльності ОСОБА_8 в кінці серпня 2019 року, а лише зазначив, що стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 за обома епізодами кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

З судового рішення вбачається, що суд, дослідивши та оцінивши докази у сукупності, дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні на початку січня 2020 року (хоча в мотивувальній частині суд зазначає «в середині січня 2020»), злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в цій частині. Водночас, суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у крадіжці наприкінці серпня 2019 року, проте дії обвинуваченого в цій частині кваліфікував за ч. 1 ст. 185 КК України з огляду на недоведеність стороною обвинувачення ознак повторності.

Звертає увагу, що кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тому не зрозуміло, які саме обставини бути встановлені під час судового розгляду вказаного провадження та на підставі яких досліджених доказів.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
До судового засідання апеляційного суду, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився, поважні причини неявки апеляційному суду не повідомив, із заявою про відкладення розгляду апеляційної скарги на адресу апеляційного суду не звернувся, у зв`язку із чим, враховуючи приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вважав, що суд першої інстанції допустив істотні порушення, не дотримався п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, вирок містить істотні протиріччя щодо часу вчинення злочину за другим епізодом, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що суд першої інстанції порушив вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, а лише зазначив, що дії ОСОБА_8 за обома епізодами кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції дотримався вимог закону з огляду на ст. 374 КПК України, за кожним з епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 повністю виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, зазначивши місце, час, спосіб вчинення, наслідки, форму вини і мотиви вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень.

Також суд першої інстанції зазначив статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, винним у вчиненні яких визнаний обвинувачений ОСОБА_8 .

Що стосується доводів апеляційної скарги в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України за епізодом «в кінці серпня 2019 року», то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з приміткою 1 до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше винила будь-яке з кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статями 187, 262 цього Кодексу.
Зі змісту обвинувального акту видно, що в даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 як за епізодом «в кінці серпня 2019 року», так і за епізодом «в середині січня 2020 року», були кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно (а.с. 1-4).
Разом з тим, судом першої інстанції встановлено, що не оспорювалось прокурором як у суді першої інстанції, так і в апеляційній скарзі, що на час вчинення в кінці серпня 2019 року, ОСОБА_8 був особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості.
Єдиним доводом з приводу невірної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України було те, що суд першої інстанції не врахував, що 21 вересня 2018 року до Вільнянського районного суду Запорізької області було направлено обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_8 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Однак Новомиколаївським районним судом Запорізької області було вірно встановлено, що на момент ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні, вироку у відношенні ОСОБА_8 в іншому провадженні за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України постановлено не було.
Дані обставини у суді першої інстанції та апеляційній скарзі прокурор не спростовує, наявна у матеріалах кримінального провадження довідка про судимості від 9 квітня 2020 року також не містить інформацію про наявність у ОСОБА_8 судимостей (а.с. 65)
Таким чином на час ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення суду першої інстанції не було надано обвинувального вироку суду в іншому кримінальному провадженні, яким ОСОБА_8 було визнано винуватим та засуджено за вчинення корисливих кримінальних правопорушень.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Положеннями ст. 62 Конституції України гарантується, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у чиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вороком суду, що набрав законної сили.
На переконання колегії суддів, для кваліфікації дій винної особи за ч. 2 ст. 185 КК України з кваліфікуючою ознакою «повторність» недостатньо самого факту обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
У постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 647/1283/17 викладено правову позицію, згідно якої лише вирок, який набрав законної сили та яким встановлено вчинення корисливого злочину, може бути підтвердженням в іншому кримінальному провадженні кваліфікації іншого корисливого злочину з ознакою повторності.
Отже колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції за даних фактичних обставин кримінального провадження прийшов до обґрунтованого висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом «в кінці серпня 2019 року» за ч. 1 ст. 185 КК України.
Безпідставними є доводи апелянта і про те, що кваліфікувавши дії ОСОБА_8 за цим епізодом за ч. 1 ст. 185 КК України, а не за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України.

Так, з технічного запису та журналу судового засідання від 24 лютого 2021 року, а також з мотивувальної частини вироку вбачається, що з урахуванням визнання обвинуваченим ОСОБА_8 вини у вчиненні кримінальних правопорушень, суд, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого учасники судового провадження не заперечували.
За таких обставин суд обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням висновку експерта та матеріалів, що характеризують особу ОСОБА_8 .
На переконання колегії суддів, докладних показань обвинуваченого ОСОБА_8 , у тому числі, в частині часу вчинення ним крадіжок, змісту довідки про судимості від 9 квітня 2020 року, а також факту відсутності в матеріалах кримінального провадження копії вироку, який набрав законної сили та яким встановлено вчинення ОСОБА_8 корисливих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, було достатньо суду першої інстанції для прийняття рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за епізодом «в кінці серпня 2019 року» саме за ч. 1 ст. 185 КК України (а.с. 120-121).

Зазначення в мотивувальній частині вироку епізоду «на початку січня 2020 року» також не є підставою для його скасування, оскільки вказана помилка є формальним недоліком та опискою, яка може бути виправлена в порядку, передбаченому ст. 379 КПК України, що не впливає на суть прийнятого судом першої інстанції рішення та правильність його висновків, що свідчить про відсутність підстав для скасування судового рішення.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 24 лютого 2021 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4