Дата документу 11.03.2021 Справа № 332/756/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/464/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №332/756/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 23 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сургут Тюменської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 13 листопада 2018 року приблизно о 21 год. 30 хв., знаходячись неподалік від зупинки громадського транспорту «Глазунова» по вул.Історичній, 22, в м.Запоріжжі, діючи за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, нанесли декілька ударів кулаками рук та ногами по голові і тулубу раніше не знайомому їм ОСОБА_7 , після чого, з внутрішнього карману куртки останнього відкрито викрали мобільний телефон вартістю 933,33 грн., в якому знаходились сім картки операторів мобільного зв`язку «VODAFONE» та «КYIVSTAR», які не становлять матеріальної цінності для потерпілого.

Після цього з викраденим майном ОСОБА_10 разом зі ОСОБА_11 зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження, фізичний біль та матеріальну шкоду на суму 933,33 грн.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вирішено питання про початок строку відбування покарання та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.186 КК у виді 5 років позбавлення волі кожному. Свої вимоги мотивував тим, що при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 суд не врахував, що останні не визнали свою винуватість, під час допиту повідомили свою версію подій, яка не узгоджується з матеріалами кримінального провадження та показами потерпілого і свідків. Також судом не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили тяжкий злочин, направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому з метою заволодіння його майном, тобто здійснили посягання на здоров`я потерпілого, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння (за їх поясненнями), повністю нехтуючи правилами моралі. Потерпілий та його представник просили суд призначити обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк. Таким чином, призначене ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування, та ОСОБА_11 у виді 4 років позбавлення волі не зовсім відповідає тяжкості вчиненого ними злочину та даним про їх особу, а відтак є необґрунтовано м`яким.

В своїх апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисник просили вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивували тим, що в обґрунтування доведеності винуватості обвинувачених суд послався на покази потерпілого та свідків. Разом з тим, а ні потерпілий, а ні жоден із свідків не підтвердили той факт, що обвинуваченими було вчинено грабіж, тобто відкрите заволодіння мобільним телефоном потерпілого. Навпаки потерпілий взагалі не зміг достовірно сказати яким чином зник телефон, що не спростовує той факт, що під час можливого падіння потерпілого після удару мобільний телефон міг просто випасти з кишені. Крім того, потерпілий під час допиту не вказував на те, що обвинувачені били його ногами. При цьому покази потерпілого впродовж судового розгляду були суперечливими, що не було враховано судом. Також суд не надав оцінки тій обставині, що покази свідка ОСОБА_12 суперечать показам потерпілого та інших свідків, тобто зазначений свідок надав неправдиві покази. При цьому даний свідок був заявлений стороною обвинувачення, хоча під час досудового розслідування він в якості свідка допитаний не був. Прокурор доступу до матеріалів допиту свідка ОСОБА_12 не надав, чим порушив вимоги ч.2 ст.290 КПК та тим самим порушив право на захист обвинувачених. Показання свідка ОСОБА_13 у вироку викладені недостовірно, оскільки вказаний свідок пояснювала про те, що гральні автомати у закладі не працювали, але суд в порушення ст.ст.94, 95 КПК зазначив у вироку про те, що коли приїхала поліція і забрала потерпілого, при цьому гральні автомати відключили. Не надано судом у вироку й оцінки показам свідка ОСОБА_14 , які є так само суперечливими та викладені судом неповно. При цьому до показів свідка ОСОБА_15 суд без належного обґрунтування поставився критично, зазначивши про порушення стороною захисту ст.290 КПК. Проте відповідно до вимог ст.290 КПК у сторони захисту відсутній обов`язок відкривати свідків, а тому жодного порушення норм процесуального закону стороною захисту не допущено. Відтак покази свідка ОСОБА_15 є належним та допустимим доказом. Також у вироку йдеться й про пояснення представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , що є порушенням ст.ст.23, 94, 95 КПК. Відтак висновок суду про вчинення обвинуваченими грабежу не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, судом не взято до уваги докази за відсутності на те підстав, а за наявності суперечливих доказів у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Суд не прийняв до уваги, що було здійснено поверхневий огляд обвинувачених, в тому числі за допомогою проводження руками по одежі обвинувачених і під час такого огляду мобільний телефон знайдений не був. Висновок суду про наявність такої кваліфікуючої ознаки як наявність попередньої змови групи осіб не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду. Висновки суду в цій частині взагалі не мотивовані. Отже докази, на які посилалася сторона обвинувачення, не знайшли свого підтвердження в суді у зв`язку з чим вони не можуть бути визнані достатніми для доведення винуватості обвинувачених. Також не було доведено під час судового розгляду мотив і мету злочину, на наявність яких вказав суд у вироку.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених та їх захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти скарги прокурора; потерпілого та його представника, які заперечили проти апеляційних скарг обвинувачених та їх захисника, і підтримали апеляційну скаргу прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що її подав, та заперечив проти апеляційних скарг обвинувачених і їх захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК, ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

Так, в основу обвинувального вироку суду першої інстанції обґрунтовано покладено покази потерпілого ОСОБА_7 , який пояснив, що в листопаді 2018 року він з друзями відпочивав у закладі «Трактир», проте був невдоволений працюючими там гральними автоматами, внаслідок чого викликав поліцію. У закладі також перебували і обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Потім його забрали до райвідділу, де він також заявляв про роботу гральних автоматів. Пізніше зустрів обвинувачених на вулиці Глазунова, між ними виник конфлікт з бійкою, під час якої він впав. Удари наносили йому і ОСОБА_10 , і ОСОБА_11 по різним частинам тіла, проте більше ударів завдавав ОСОБА_11 . Конфлікт виник внаслідок зйомки на телефон гральних автоматів. До бійки телефон знаходився в нього в нагрудній кишені. Після конфлікту телефон в нього зник. Він зрозумів, що телефоном заволоділи обвинувачені під час його побиття і тому почав йти за обвинуваченими та вимагав повернути телефон. З цього приводу він попросив стороннього чоловіка викликати поліцію, до приїзду якої він та обвинувачені перебували біля АТБ. Після приїзду працівників поліції, він вказав на обвинувачених як на осіб, які забрали в нього мобільний телефон. Проте, при огляді останніх, працівники поліції не виявили належного йому телефону. На наступний день мати повідомила йому, що дзвонив таксист та розповів, що знайшов його телефон.

Крім того, потерпілий ОСОБА_7 додатково пояснив, що його бив ОСОБА_11 , коли він був в положенні лежачі, після цього він не відчував телефон. ОСОБА_10 бив його руками в голову та в груди. Вважає, що телефон хотіли забрати, в т.ч. з метою видалити запис про працюючі ігрові автомати. ОСОБА_11 бив його руками в плече та в хребет. Від цих ударів він впав, потім лежачого його бив ОСОБА_11 руками в голову і груди. До зустрічі з ними телефон був в нагрудному кармані. Він закривав обличчя руками, тому всього не бачив, але коли його перестали бити, то відчув, що з кишені зник телефон. Про ці обставини він розказав своєму батьку. Потім батькам дзвонив таксист, який знайшов телефон.

Також суд цілком обґрунтовано послався у вироку на покази допитаних свідків у провадженні.

Зокрема свідок ОСОБА_16 пояснив, що він неофіційно працює таксистом. Вночі в листопаді 2018 року він отримав замовлення підвозив хлопця та дівчину, після цього було ще замовлення. Потім на заправці в салоні автомобіля виявив загублений ними мобільний телефон. Подзвонив з метою повернути тому, хто викликав таксі, але потім йому зателефонувала інша особа власник телефону, та працівники поліції. Тому ввечері приїхав до райвідділу поліції та повернув телефон.

Свідок ОСОБА_14 , яка була допитана в судовому засіданні в порядку ч.9 ст.352 КПК, пояснила, що 13.11.2018 року близько 22-00 години вона перебувала в парку по вул.Історичній в м.Запоріжжі. Вона бачила там трьох хлопців, двоє з яких є обвинуваченими по даній справі. Хлопці гучно сварилися, один з них, якого били двоє інших, вимагав повернути мобільний телефон. Потім потерпілий впав від ударів на землю, а двоє покинули місце події та поїхали на таксі.

Крім того, рішення суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину підтверджується також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема:

протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.11.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_7 відповідно до яких потерпілий на пред`явлених йому фотознімках впізнав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як осіб, які 13.11.2018 року приблизно о 21 годині 30 хвилин, знаходячись неподалік від зупинки громадського транспорту «Глазунова» по вул.Історичній в м.Запоріжжя нанесли йому тілесні ушкодження, при цьому ОСОБА_10 з внутрішнього лівого карману куртки викрав в нього мобільний телефон;

даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.11.2018 року за участю свідка ОСОБА_16 , відповідно до якого свідок впізнав ОСОБА_10 як чоловіка на ім`я « ОСОБА_17 », який 14.11.2018 року близько 04-00 години, перебував у якості пасажира на задньому сидінні салону його автомобіля марки «Opel Astra», та по закінченню поїздки якого на задньому сидінні автомобіля залишив мобільний телефон фірми «Ergo» А503 в корпусі чорного кольору. Мобільний телефон фірми «Ergo» А503 є тим самим телефоном, який було вилучено у потерпілого.

Також винуватість обвинувачених підтверджується і іншими письмовими доказами, зазначеними судом у вироку.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши зазначені докази, оцінивши їх в аспекті ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст.91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, районний суд обґрунтовано вирішив, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять факт вчинення обвинуваченими кримінально-караного діяння, передбаченого ч.2 ст.186 КК і вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

До заперечень апеляційних скарг сторони захисту про те, що потерпілий та свідки не підтвердили факт вчинення обвинуваченими грабежу, колегія суддів ставиться критично. Адже потерпілий ОСОБА_7 впевнено та беззаперечно вказав на обвинувачених як на осіб, які вчинили відкрите викрадення його мобільного телефону та нанесли йому тілесні ушкодження. Свідок ОСОБА_14 , яка була допитана в порядку ст.352 КПК, підтвердила, що телефон у потерпілого відбирали особи, які присутні в залі судового засідання, тобто обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Свідок ОСОБА_16 після того, як виконав замовлення з перевезення ОСОБА_10 у якості пасажира автомобіля марки «Opel Astra» віднайшов у салоні свого автомобіля мобільний телефон фірми «Ergo» А503, який було вилучено у потерпілого під час його побиття.

Дослідивши і перевіривши показання потерпілого та свідків районний суд умотивовано визнав, що вони отримані в порядку, визначеному законом, згідно зі ст.84 КПК ці покази є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно поклав їх в основу вироку. Потерпілий, свідки, зокрема і свідок ОСОБА_14 попереджалися судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Підстав для обмови потерпілим та свідками обвинувачених колегією суддів не встановлено. Не назначено таких підстав і в апеляційних скаргах сторони захисту.

Будь-яких істотних суперечностей чи розбіжностей між показами потерпілого та фактичними обставинами провадження, на чому наголошували апелянти, колегія суддів не вбачає, оскільки пояснення потерпілого узгоджуються із сукупністю інших доказів, зібраних у справі, та підтверджують існування обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Не є слушними і доводи апеляційних скарг сторони захисту про те, що мобільний телефон міг випасти з кишені потерпілого після падіння. Адже факт виявлення свідком ОСОБА_16 мобільного телефону потерпілого на задньому сидінні салону його автомобіля після перебування у даному автомобілі ОСОБА_10 в якості пасажира беззаперечно доводить факт незаконного заволодіння даним телефоном саме обвинуваченими.

Не вбачає колегія суддів і істотних розбіжностей при викладенні судом у вироку показів свідка ОСОБА_13 . Адже питання увімкнення чи не увімкнення гральних автоматів в кафе не є предметом розгляду у даній справі.

Незначні розбіжності в показах свідка ОСОБА_12 не ставлять під сумнів його покази в цілому, оскільки зазначений свідок підтвердив факт телефонного дзвінка таксиста свідка ОСОБА_16 з повідомленням про втрату мобільного телефону його сином, який свідок віднайшов у своєму автомобілі. Даний свідок дійсно не допитувався під час досудового розслідування, але був заявлений стороною обвинувачення під час судового розгляду. Сторона захисту мала можливість допитати даного свідка в судовому засіданні та у змагальній процедурі довести перед судом свою позицію з приводу даного доказу, а тому будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону в цій частині колегія суддів не вбачає.

З показань свідка ОСОБА_14 суд першої інстанції у відповідності до вимог процесуального закону обґрунтовано навів лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. При цьому зазначення свідком місця побиття потерпілого біля магазину АТБ на Історичній, а не на розі будівлі біля зупинки «Глазунова», що випливає з показів потерпілого та обвинувачених, жодним чином не спростовує висновок суду про вчинення злочину саме обвинуваченими. Покази даного свідка істотно не суперечать як показам потерпілого, так і іншим зібраним у справі доказам.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисника про те, що районний суд безпідставно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_15 є непереконливими, оскільки суд з наведенням обґрунтування, виходячи з принципу внутрішнього переконання з точки зору взаємозв`язку сукупності інших доказів у справі, обґрунтовано критично віднісся до показань даного свідка, оскільки вони суперечать встановленим фактичним обставинам справи та показам потерпілого і свідків. При цьому покази даного свідка судом недопустимим доказом не визнавалися.

Пояснення представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , зазначені у вироку суду, не є показами по суті справи, а є правовою позицією представника потерпілого і суд не посилався на ці пояснення як на доказ винуватості обвинувачених, а тому і в цій частині доводи захисту не є слушними.

Заперечення сторони захисту про те, що під час огляду обвинувачених в них не було виявлено мобільного телефону потерпілого, були предметом перевірки суду першої інстанції та обґрунтовано визнані судом безпідставними. Зокрема судом із показів свідків - співробітників поліції ОСОБА_18 та ОСОБА_19 було встановлено, що відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було проведено тільки поверхневий огляд, який у відповідності до ст.34 Закону України «Про національну поліцію» не передбачає повного обшуку. Обвинувачені в порядку ст.208 КПК не затримувались, а доказів того, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були обшукані в порядку ч.3 ст.208 КПК, суду надано не було.

Більш того, залишення обвинуваченим ОСОБА_10 мобільного телефону потерпілого в автомобілі свідка ОСОБА_16 беззаперечно вказує на перебування даного телефону у обвинуваченого.

Твердження сторони захисту в апеляційних скаргах про недоведеність в діях обвинувачених попередньої змови на вчинення злочину, на думку колегії суддів є безпідставними.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

На підставі аналізу доказів, детально наведених у вироку, виходячи з конкретних обставин провадження, встановлених під час судового розгляду, суд дійшов правильного висновку, що діям обвинувачених притаманні ознаки попередньої змови, адже дії нападників охоплювалися єдиним умислом, вони разом застосовували насильство до потерпілого та діяли узгоджено, що підтверджується показами потерпілого.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про недоведеність мотиву і мети злочину повністю спростовуються змістом мотивувальної частини вироку.

В апеляційних скаргах сторона захисту вимагала вирок скасувати та призначити новий розгляд, але при цьому апелянтами у скаргах не зазначено визначених ст.ст.412, 415 КПК обставин, які були б підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, за приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів. Таке дослідження доказів здійснюється лише за клопотанням учасників судового провадження.

Проте ні в апеляційних скаргах, ні під час апеляційного розгляду стороною захисту не заявлялось клопотань про дослідження апеляційним судом доказів, з`ясування або встановлення тих чи інших обставин.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п.16 ч.1 ст.7, ст.23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відтак, в контексті ст.404 КПК судова колегія не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, що дав суд першої інстанції.

Отже при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та даним про особу обвинувачених, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченим покарання, суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжких злочинів, дані про особу обвинувачених, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_10 раніше не судимий, офіційно не працює, має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обвинувачений ОСОБА_11 раніше не судимий, працює ПП «Шкрум», має постійне місце проживання, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинувачених, судом встановлено не було.

Врахувавши у сукупності зазначені обставини суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченим покарання на строк, що є мінімально можливим за санкцією ч.2 ст.186 КК.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом з тим, апеляційна скарга прокурора не містить в собі переконливих доводів, які би доводили істотну диспропорцію та неадекватність між визначеним судом розміром покарання та розміром покарання, яке вимагав призначити прокурор. Прокурор належним чином не обґрунтував, чому покарання у виді 5 років позбавлення волі буде достатнім для виправлення обвинувачених, а 4 роки позбавлення волі ні.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на невизнання обвинуваченими своєї вини як на підставу для призначення їм більш суворого покарання є непереконливими. Адже невизнання своєї винуватості є правом особи. Така обставина не є обтяжуючою покарання обставиною і не дає підстав для ухвалення судом рішення щодо необхідності посилення покарання.

Щодо посилань прокурора на вчинення обвинуваченими відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, то врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише тих загальних обставин вчинення злочину, які охоплюються його кваліфікуючими ознаками та об`єктивною стороною, поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на вчинення злочину обвинуваченими в стані алкогольного сп`яніння є неприйнятними, оскільки відповідно до ст.91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню і обставини, які обтяжують покарання. Між тим прокурором в обвинувальному акті зазначено про відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинувачених.

Та обставина, що потерпілий та його представник просили призначити обвинуваченим покарання на максимальний строк, на що посилався прокурор, не може слугувати підставою для призначення обвинуваченим більш суворого покарання. Адже суд враховує думку потерпілого та його представника в цій частині, але не пов`язаний нею при визначенні виду і розміру покарання.

Не погоджується колегія суддів і з доводами прокурора про безпідставне, на його переконання, звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст.75 КК. При цьому колегія суддів виходить з того, що загальні засади призначення покарання, визначені ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, при вчиненні злочину відігравав менш активну роль.

Урахувавши всі ці встановлені у провадженні фактичні дані, відсутність обтяжуючих покарання обставин, належним чином умотивувавши свою позицію, районний суд дійшов переконання про можливість досягти мети попередження злочинів та виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства за умови контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку, який до того ж визначено судом у максимальному розмірі.

У контексті викладеного правових підстав вважати призначене ОСОБА_10 покарання із застосуванням інституту умовного звільнення явно несправедливим через м`якість і таким, що є недостатнім для досягнення його мети, колегія суддів не вбачає.

Переконливих аргументів про протилежне в апеляційній скарзі не наведено.

Отже, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування судового рішення не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених і є достатнім для виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, то апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4