ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/676/21 Справа № 216/6768/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000215 21 жовтня 2020 року,щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70, п. б ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2020 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту за наступних обставин.
20 жовтня 2020 року приблизно о 13.00 год. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи в парку Гданцевський м. Кривого Рогу, знайшов на землі 15 сліп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс, масою 1,639 г, 1,430 г, 1,439 г, 1,568 г, 0,954 г, 1,439 г, 1,539 г, 1,182 г, 1,732 г, 1,265 г, 1,502 г, 1,308 г, 1,354 г, 1,636 г, 1,584 г.

Усвідомлюючи, що у знайдених сліп-пакетах знаходиться наркотичний засіб канабіс, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання вказаного наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, підняв вказані сліп-пакети у кількості 15 штук з особливо небезпечною наркотичною речовиною канабісом, тим самим незаконно придбав особливо небезпечну наркотичну речовину канабіс, який з того моменту став незаконно зберігати без мети збуту, після чого присів на лавку на території парку Гданцевський, що в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу. В подальшому був зупинений працівниками поліції за підозрою у вчиненні злочину та в присутності понятих 20 жовтня 2020 року о 14:30 год. видав працівникам поліції з лівої кишені куртки 15 сліп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою 1,639 г, 1,430 г, 1,439 г, 1,568 г, 0,954 г, 1,439 г, 1,539 г, 1,182 г, 1,732 г, 1,265 г, 1,502 г, 1,308 г, 1,354 г, 1,636 г, 1,584 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2020 року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців. В іншій частині залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2020 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, вирок змінити в частині призначення покарання.
Захисник ОСОБА_7 залишив вирішення апеляційної скарги прокурора на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 2 ст. 381 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
Як встановлено матеріалами провадження, ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 жовтня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України з застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 20 жовтня 2020 року, тобто до ухвалення вироків Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 жовтня 2020 року та Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2020 року.
Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, а фактично застосував вимоги ст. 71 КК України і до призначеного покарання за новим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироками Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 жовтня 2020 року та Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2020 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, у зв`язку з чим доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення ОСОБА_8 покарання.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргупершого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 жовтня 2020 року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців.
В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4