Номер провадження: 11-кп/813/1510/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23.03.2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, українця за національністю, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, зі слів до затримання працюючого за наймом у сфері будівництва, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого а в останнє:
- 20.11.2018 року Суворовським районним судом м.Одеси за ч.3 ст.186, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.185 КК України у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002038 від 05.06.2019 року та №0002625 від 10.09.2020 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23.03.2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавленні волі строком на 3 (три) роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Згідно з ч.1, 4 ст.71 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 20.11.2018 року, остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 9 (дев`ять) місяців, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Суд вирішив в силу ч.5 ст.72 КК України, строк остаточного покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його поміщення до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для відбування покарання за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 20.11.2018 року, зарахувавши йому у строк покарання: термін попереднього ув`язнення за означеним вироком суду від 20.11.2018 року з 18.04.2016 до 10.11.2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; період тримання під вартою в цьому кримінальному провадженні з 09.12.2019 по 30.03.2020 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Також вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що він 05.06.2019 року, приблизно о 15:50 годині, підсудний ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимим та маючи не зняту й непогашену у встановленому законом порядку судимість, перебуваючи біля будинку №103 по вул.Капітана Кузнецова 103 в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом натискання аварійної кнопки відкрив передні пасажирські двері запаркованого неподалік від зазначеного будинку автобусу марки «Еталон», номерний знак НОМЕР_1 , із салону якого таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 269 гривень, заволодівши якими вказаний підсудний з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином означеному потерпілому матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
Крім того, 10.09.2020 року, приблизно об 11:45 годин, підсудний ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №1/4 по вул.Десантний бульвар в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом зламу замка пасажирських дверей припаркованого неподалік від означеного будинку автомобіля марки «Opel Combo», номерний знак НОМЕР_2 , проник до салону автомобіля, звідки таємно викрав належний ТОВ «ЛЄКОЛ» зварювальний апарат марки «Mini 4S», вартістю 66857 гривень, заволодівши яким вказаний підсудний з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом та спричинивши таким чином зазначеному підприємству матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за епізодом від 05.06.2019 року за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за епізодом від 10.09.2020 року за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації його дій, не погоджується із вироком місцевого суду, посилаючись на те, що судом не зараховано строк перебування під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з моменту його етапування з ВК-72 до постановлення оскаржуваного вироку за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі цього, обвинувачений ОСОБА_8 просить зарахувати до призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення, остаточно призначивши йому покарання у виді 5 (п`яти) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання апеляційного суду не був доставлений, оскільки ним не заявлено клопотання про розгляд справи за його участю та в його апеляційній скарзі не порушується питання про погіршення його становища.

Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання

Крім того, в судове засідання апеляційного суду не з`явились потерпілий ОСОБА_9 та представник потерпілого ТОВ «ЛЄКОЛ», будучи належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, причин своєї неявки не повідомили, з клопотаннями про відкладення розгляду справи не зверталися.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку захисника обвинуваченого та прокурора, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого та потерпілих, враховуючи її належне повідомлення та з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та представника потерпілого ТОВ «ЛЄКОЛ».

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Оскільки вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок суду у цій частині.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за епізодом від 05.06.2019 року за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за епізодом від 10.09.2020 року за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність врахування строку перебування під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з моменту його етапування з ВК-72 до постановлення оскаржуваного вироку за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.

Водночас попереднє ув`язнення згідно зі ст.1 Закону України від 30.06.1993 року «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Відповідно, попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання, що призначається судом, а не враховуватись у цей строк при призначенні покарання.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміновані ОСОБА_8 злочини було скоєно 05.06.2019 року та 10.09.2020 року, тобто під час дії норми ч.5 ст.72 КК Українив редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, а тому у даному кримінальному провадженні підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно матеріалів справи, у цьому кримінальному провадженні до обвинуваченого ОСОБА_8 було застосовано попереднє ув`язнення з 09.12.2019 року (з моменту його затримання) по 30.03.2020 року (зміна запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт).

У зв`язку з набранням законної сили 21.05.2020 року вироком Суворовського районного суду м.Одесивід 20.11.2018 року, ОСОБА_8 відбув для відбування покарання за зазначеним вироком до ДУ «Вознесенська виправна колонія №72».
Ухвалою Суворовського районного суду м.Одесивід 19.10.2020 року ОСОБА_8 було переведено до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для розгляду даного кримінального провадження.
На виконання ухвали Суворовського районного суду м.Одесивід 19.10.2020 року, ОСОБА_8 прибув до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» 23.01.2021 року, що підтверджується відповідною довідкою установи (т.3, а.п.149), при цьому після етапування запобіжний захід ОСОБА_8 у межах даного кримінального провадження не обирався.
Таким чином, у межах даного кримінального провадження ОСОБА_8 було застосовне попереднього ув`язнення з 09.12.2019 року по 30.03.2020 року.

Судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку було враховано вимоги ч.5 ст.72 КК України, та вирішено строк остаточного покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його поміщення до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для відбування покарання за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 20.11.2018 року, зарахувавши йому у строк покарання: термін попереднього ув`язнення за означеним вироком суду від 20.11.2018 року з 18.04.2016 року до 10.11.2017 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; період тримання під вартою в цьому кримінальному провадженні з 09.12.2019 року по 30.03.2020 року, за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Враховуючи те, що у ДУ «Вознесенська виправна колонія №72» ОСОБА_8 відбував покарання за іншим вироком, з моменту його етапування до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до моменту ухвалення оскаржуваного вироку запобіжний захід ОСОБА_8 у межах даного кримінального провадження не обирався, апеляційний суд вважає, що підстав для зарахування строку перебування під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з моменту його етапування з ВК-72 до постановлення оскаржуваного вироку немає.
Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання вірно застосував приписи ч.5 ст.72 КК України, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо не врахування строку попереднього ув`язнення необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано та вірно зарахував обвинуваченому у строк покарання термін попереднього ув`язнення як за попереднім вироком, так і за оскаржуваним вироком, отже відсутні підстави для його зміни.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 23.03.2021 року відносно ОСОБА_8 , кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4