ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1511/21 Справа № 215/1544/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000268 від 14 лютого 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 березня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст.185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст.185 КК України - у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, п. 1 ч. 2 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.08.2020, вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.12.2020, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 ч. 1 п. 1-2, ч. 3 п. 2 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, й зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органу з питань пробації.
Окрім того судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 22.12.2018 приблизно о 21-30 годині ОСОБА_6 прийшов до квартири свого знайомого ОСОБА_10 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , де також знаходився знайомий йому ОСОБА_11 ..
В цей же день 22.12.2018 приблизно о 22-00 годині, знаходячись в квартирі, за вказаною адресою, ОСОБА_6 побачив, що в приміщенні кухні, на підвіконні знаходиться мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 5 black» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , чорного кольору, вартість якого складає 3459, 67 гривень та який належить ОСОБА_11 .
В цей час та місці у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме зазначеного вище мобільного телефону. Перебуваючи у вказаний час та місці, реалізуючи свій раптово виниклий, зазначений вище, прямий умисел ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність діяння, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, оскільки потерпілий ОСОБА_11 вийшов з вказаної квартири на вулицю, а також скориставшись відсутністю уваги зі сторони свідка ОСОБА_10 , діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, наблизився до вікна кухні та взяв, таким чином викрав, з підвіконня вказаний вище мобільний телефон, який належить ОСОБА_11 , після чого поклав його до кишені своїх штанів.
Далі, ОСОБА_6 утримуючи при собі викрадене ним майно, доводячи свій злочинний умисел до кінця, покинув приміщення квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , таким чином зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 3459, 67 гривень.
Повторно, приблизно 21.03.2019, у ОСОБА_6 раптово виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а саме кабельно-провідникової продукції, з колодязю зв`язку, що належить ПРАТ «ПІВНГЗК» (ЕРДПОУ 0191023).
Реалізуючи свій зазначений вище злочинний умисел ОСОБА_6 у невстановленому слідством місці підшукав знаряддя вчинення злочину, а саме саморобний ніж та прийшов до Криворізької загальноосвітньої школи № 78, що розташована за адресою м. Кривий Ріг, Тернівський район, вул. В.Терещенко, 10Г, а саме на узбіччя автодороги №8.
Далі, 21.03.2019 приблизно о 13:15 годині ОСОБА_6 перебуваючи у вказаному місці, а саме біля КЗОШ № 78, побачив колодязь зв`язку, який був зачинений бетонною кришкою, який належить ПРАТ «ПІВНГЗК».
В цей час та місці ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, за допомогою фізичної сили рук, підійняв зазначену кришку колодязя зв`язку, тим самим забезпечивши собі доступ до кабельно-провідникової продукції, розміщеної всередині колодязя, після чого, спустився у колодязь, де визначив об`єктом свого злочинного посягання кабель зв`язку ТПП 100*2*0,5, що належить ПРАТ «ПІВНГЗК».
Далі, ОСОБА_6 , перебуваючи у вказаному колодязі зв`язку, за допомогою заздалегідь підготовленого зазначеної вище саморобного ножа, з метою викрадення кабельно-провідникової продукції, підшукав та перерізав вищевказаний кабель, таким чином вивільнивши його кінець. Після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, виліз із зазначеного вище колодязю, та направився до колодязю зв`язку, який був розташований на відстані 78 метрів, а саме на узбіччі автодороги №8, розташованого по вул. В. Терещенко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, котрий був зачинений бетонною кришкою. В цей час та місці, ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, за допомогою фізичної сили рук, піддів та підійняв зазначену кришку колодязя зв`язку, тим самим забезпечивши собі доступ до кабельно-провідникової продукції, розміщеної всередині колодязя, після чого, спустився у колодязь, де відшукав кабель, що належить ПРАТ «ПІВНГЗК», та за допомогою вищевказаного саморобного ножа перерізав кабель зв`язку ТПП 100*2*0,5, тим самим вивільнивши його другий кінець.
Після чого, ОСОБА_6 спостерігаючи за тим, що його дії носять таємний характер, переконавшись у відсутності очевидців його злочинних дій, витягнув даний кабель марки ТПП 100*2*0,5 довжиною 78 метрів вартість якого становить 11803,39 гривень та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном в подальшому на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 спричинив матеріальну шкоду ПРАТ «ПІВНГЗК» на суму 11803,39 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, п. 1 ч. 2 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.08.2020 й вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.12.2020, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 ч. 1 п. 1-2, ч. 3 п. 2 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, й зобов`язати його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органу з питань пробації.
Обгрутовуючи свої вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, через призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, яке не передбачено санкцією цієї статті. Окрім того, прокурор вказує, що суд, незважаючи на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким було внесено зміни, зокрема до ст. 70 КК України, а саме слово злочинів замінено на кримінальні правопорушення, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. З огляду на викладене, вирок підлягає зміні в частині призначення покарання з урахуванням змін у законі України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, захисника, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні криммінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку також не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Разом з цим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
На переконання апеляційного суду, судом першої інстанції цих вимог закону судом враховано не було.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 вчинив 22.12.2018 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, в редакції Закону України № 1449-VI від 04.06.2009, санкція якого передбачала покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від 80 до 240 годин, або виправні роботи на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або позбавлення волі на строк до 3 років.
01 липня 2020 року набав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", яким внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України, згідно з якими з санкції цієї статті виключено, зокрема, такий вид покарання, як "позбавлення волі", й нова редакція санкції цієї статті передбачає покарання у виді "штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років".
Між тим, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні, зокрема, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України й призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
З огляду на викладене, враховуючи, що Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII, який набрав чинності 01.07.2020, є таким, що поліпшує становище особи в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, незастосував закон України про кримінальну відповідальність, який має зворотню дії у часі, чим посилив ступінь кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за вчинене ним кримінальне правопорушення, внаслідок чого допустив помилку, яка призвела до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, а також положення ст. 5 КК України, колегія суддів з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що впливають на вид та розмір покарання, керуючись ст.ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність зміни призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 у виді обмеження волі з визначенням остаточного покарання, із врахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню та перевиховуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засуженим до покарання:
за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 (два) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироками Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.08.2020 й Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.12.2020, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4