У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0001099
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2021 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Норакерт, Ечміадзинського району, Республіки Вірменії, без постійного місця проживання на території України, раніше судимого,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 28.03.2019 по дату набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03.04.2019.

Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник ОСОБА_5 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд першої інстанції не дослідив належним чином обставини, які підтверджують або спростовують особу обвинуваченого. Вказує, що в судових засіданнях обвинувачений неодноразово пояснював суду, що насправді він не є тією особою, яка встановлена і зазначена відповідно до обвинувального акта - тобто він не є ОСОБА_6 . Пояснює, що з метою отримання паспортних даних із фотозображенням на ім`я ОСОБА_6 , судом було задоволене клопотання захисника в частині направлення судового запиту до Генерального консульства республіки Вірменія у м. Одеса. Проте, не дочекавшись відповіді від консула, суд першої інстанції у вироку послався на постанову слідчого про уточнення анкетних даних від 07.06.2019.

Зазначає, що перелічені у зазначеній постанові відомості, які отримані з Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП у Миколаївській області у вигляді довідки з ІЦ, свідчать лише про те, що особа, яка іменується, як ОСОБА_6 , раніше неодноразово судима і перебуває у розшуку. Просить врахувати, що ксерокопія картки з особової архівної справи на ім`я ОСОБА_6 із ксерокопією фотокартки не завірена ДУ "Первомайська виправна колонія №117", а тому не може бути належним доказом по справі, який підтверджує особу обвинуваченого.

Також додає, що судом першої інстанції відхилено клопотання захисника щодо повторного виклику і допиту в якості свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 через неякісну фіксацію судових засідань, під час яких були допитані свідки на цифровий носій за допомогою системи технічної фіксації судових процесів "Акорд", що потягло за собою нерозбірливість прослуховування аудіозаписів судових засідань за участю зазначених свідків.

На думку захисника, зазначена обставина частково унеможливлює здійснення належного захисту обвинуваченого та це можливо розцінити як відсутність належного технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Також захисник вважає, що висновки суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 саме за ч. 2 ст. 187 КК України не знайшли свого підтвердження, оскільки своїми показаннями потерпілий не підтвердив, що дії нападників, у тому числі і ОСОБА_6 , були злагодженими і узгодженими, що беззаперечно би переконало у наявності і у діях нападників сумісної мети на заволодіння майном потерпілого, шляхом вчинення розбійного нападу.

Вказує, що допитаний у судовому засіданні у якості експерта ОСОБА_10 пояснив, що під час складання ним висновку щодо підтвердження діагнозу "струс головного мозку", він керувався лише довідкою невропатолога, оскільки будь-яких інших об`єктивних медичних даних про наявність у потерпілого струсу головного мозку при дослідженні не було надано. Питання щодо умов утворення, локалізації і небезпечності інших виявлених тілесних ушкоджень у вигляді синця правого ока, саден лівої долоні, правого передпліччя, лівої брови, лівої щоки, забою правої нирки перед експертом ані у дослідженні, ані при допиті взагалі не ставились.

Звертає увагу, що судовий розгляд по справі лише частково проводився і був закінчений без участі перекладача з вірменської на українську мову, який був залучений судом за клопотанням обвинуваченого, а на момент складання апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 так і не отримав вирок суду ні в перекладі на вірменську мову, ні мовою оригіналу.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

28.03.2019 близько 18 год. 30 хв., ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з двома невстановленими в ході судового розгляду особами (матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження), переслідуючи мету незаконного збагачення, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_1 , здійснили розбійний напад на ОСОБА_11 , з метою заволодіння його майном, із застосуванням насильства небезпечного для здоров`я, що виразилося у нанесенні потерпілому ОСОБА_11 , не менше п`яти ударів в область голови та тулуба, чим спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді синця правого ока, саден лівої долоні, правого передпліччя, лівої брови, лівої щоки, забою правої нирки, а також легкі тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, після чого заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 , спричинивши йому майнову шкоду на загальну суму 13 954,38 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, яке небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб. Його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Обвинувачений ОСОБА_6 був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи, про що свідчить розписка, що наявна в матеріалах справи. Заяву про бажання брати участь під час апеляційного розгляду обвинувачений не подавав, що відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції встановив таке.

Відповідно до ст. 20 КПК України розгляд кримінального провадження у суді повинен проводитися із забезпеченням права на захист особи від висунутого обвинувачення.

Згідно до ч. 3 ст. 29 КПК України суд забезпечує учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 68 КПК України, у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Відповідно до ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 є уродженцем Республіки Вірменія без постійного місця проживання на території України. Ці обставини можуть свідчити про те, що обвинувачений ОСОБА_6 не володіє українською мовою на такому рівні, щоб розуміти увесь хід судового розгляду.

У ході розгляду кримінального провадження обвинувачений повинен розуміти усі деталі судового розгляду, зміст процесуальних дій та пояснень осіб, які приймають участь при розгляді, для можливості реалізації своїх прав.

З досліджених матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні, що відбулося 26.06.2019, був присутній перекладач ОСОБА_12 , про що свідчить журнал судового засідання (т. 1 а.с. 36).

В подальшому, перекладачем ОСОБА_12 було подано заяву до суду про надання можливості не брати участь в судових засіданнях по справі ОСОБА_6 з 20.08.2019 у зв`язку з хворобою (т. 1 а.с. 56).

З огляду на наведене, суд першої інстанції повинен був залучити до участі у розгляді кримінального провадження перекладача. Однак, після 20.08.2019 і до для винесення судом першої інстанції у відношенні ОСОБА_6 25.01.2021 обвинувального вироку, перекладач в судових засіданнях участі не брав.

Окрім того, заслуговують на увагу доводи захисника про те, що обвинувачений не отримував копії оскаржуваного вироку ні в перекладі на вірменську мову, ні мовою оригіналу, про що свідчать матеріали кримінального провадження, згідно яких, розписка про отримання ОСОБА_6 копії вироку в матеріалах справи відсутня.

Також, перевіряючи доводи захисника про те, що звукозапис від 23.01.2020 погано прослуховується, через неякісну фіксацію судових засідань на цифровий носій за допомогою системи технічної фіксації судових процесів "Акорд", суд погоджується з доводами захисника, що зазначена обставина унеможливлює здійснення належного захисту обвинуваченого.

Відсутність належного технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, є однією із підстав для скасування вироку суду першої інстанції через істотні порушення вимог КПК України, передбачених ст. 412 КПК України.

Таким чином, суд вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 20, 29 КПК України, чим допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права, забезпечення права на захист та мови, якою здійснюється кримінальне провадження (п. п. 1, 13, 22 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не обговорюються інші доводи захисника стосовно обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Під час нового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням доводів апеляційної скарги, необхідно усунути вказані в ухвалі процесуальні порушення, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2021 року у відношенні ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3