КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ПАТ АБ «Укргазбанк» - адвоката ОСОБА_9 зі змінами на ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 20 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 367, ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 20 травня 2020 року клопотання прокурора задоволено, ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 367, ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, кримінальне провадження закрите.
Своє рішення суд мотивував тим, що події мали місце у 2009 році; на підставі п. 1 ст. 89 КК України ОСОБА_6 є особою, яка не має судимості; перебіг строків давності, передбачених ст. 49 КК України, у даному кримінальному провадженні не зупинявся і не переривався.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, представник потерпілого ПАТ АБ «Укргазбанк» подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 20 травня 2020 року скасувати, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про звільнення підозрюваного ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 367, ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Апелянт, оскаржуючи судове рішення, наполягає на тому, що органом досудового розслідування неповно та необ`єктивно проведене досудове розслідування, що має наслідком невірну кваліфікацію дій ОСОБА_6 з огляду на фактичні обставини справи та наслідки неправомірних дій обвинуваченого. Згідно висновків судово-економічних експертиз № 07/08/17-1 від 07.08.2017; № 31/08/17-1 від 31.08.2017, що свідчить про вчинення підозрюваним фактично більш тяжкого правопорушення. Також, апелянт вказує на те, що судом належним чином не перевірено питання перебігу строку давності, зокрема вчинення ОСОБА_6 нового злочину.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких наполягав, що апеляційна скарга представника потерпілого безпідставна, надумана та необґрунтована; оскаржувана ухвала ухвалена за результатами підготовчого судового засідання, а єдине, що суд уповноважений і зобов`язаний здійснити на даному етапі, це встановити наявність або відсутність підстав для прийняття одного із визначених ч. 3 ст. 314 КПК України рішень та прийняти його.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілого ПАТ АБ «Укргазбанк» - адвоката ОСОБА_8 , який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі; прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника потерпілого зі змінами підлягає задоволенню.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367, ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідним клопотанням чи з обвинувальним висновком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені Кримінальним кодексом.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23 грудня 2005 року закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України.
З огляду на вказані роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, а також з урахуванням того, що фактично рішення суду про закриття кримінального провадження з нереабілітуючих обставин встановлює причетність особи до інкримінованого їй злочину, суд першої інстанції повинен був перевірити усі вказані у клопотанні обставини та підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності, оскільки правильність встановлених фактичних обставин справи впливає на правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , що, у свою чергу, впливає на вирішення питання щодо строку притягнення до кримінальної відповідальності.
Однак, суд першої інстанції формально підійшов до вирішення клопотання прокурора, не перевіривши належним чином доводи представника потерпілого щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого попри наявність висновків судово-економічних експертиз № 07/08/17-1 від 07.08.2017; № 31/08/17-1 від 31.08.2017, та передчасно прийняв процесуальне рішення про задоволення клопотання, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення апеляційним судом.
Колегія суддів погоджується із доводами представника потерпілого у тій частині, що судом першої інстанції не перевірено належним чином питання перебігу строку давності, зокрема вчинення ОСОБА_6 нового злочину, і судове рішення у цій частині не містить достатнього обґрунтування.
При цьому слід зазначити, що посилання суду у даному випадку на те, що ОСОБА_6 на підставі ст. 89 КК України є несудимим, - не узгоджується із положеннями закону, з огляду на те, що ст. 49 КК України передбачає «не вчинення особою нового злочину», а «несудимий на підставі ст. 89 КК України» може мати значення для вирішення питання щодо наявності кваліфікуючої ознаки «повторності».
Також, колегія суддів не погоджується із позицією суду першої інстанції щодо того, що в підготовчому судовому засіданні представником потерпілої юридичної особи не надано даних, які вказували би, що після визнання потерпілим у даному кримінальному провадженні, представником вживались будь-які процесуальні дії (заяви, клопотання, тощо), спрямовані на проведення досудового розслідування з урахуванням позиції потерпілої юридичної особи щодо невірної кваліфікації дій підозрюваного та неповноти досудового розслідування, - позаяк згідно положень ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Також, на переконання колегії суддів, є неприпустимим зміна судом першої інстанції змісту мотивувальної та резолютивної частин судового рішення шляхом «виправлення описки» (Ухвала Солом`янського районного суду міста Києва від 13.04.2021).
Наведене указує на наявність істотних порушень КПК України, що унеможливлює прийняття законного та обґрунтованого рішення.
З огляду на викладене, апеляційна скарга представника потерпілого зі змінами підлягає задоволенню, ухвала суду як незаконна скасуванню з ухваленням апеляційним судом нової ухвали, якою у задоволенні клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367, ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності слід відмовити.
Керуючись ст. 309, 401, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ПАТ АБ «Укргазбанк» зі змінами - задовольнити.
Ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 20 травня 2020 року скасувати.
Ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінчення строків давності на підставі ст. 49 КК України, кримінальне провадження повернути прокурору Київської місцевої прокуратури для проведення досудового розслідування у загальному порядку.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/2058/2021
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1