Справа № 991/3141/21
Провадження 1-кс/991/3191/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2021 року м.Київ

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , детектива ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, про зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И ЛА :
07.05.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , подана в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність детектива НАБУ, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, після отримання заяви від 26.04.2021 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, про зобов`язання вчинити дії.
Згідно з протоколом автоматичного визначення слідчого судді від 05.05.2021 скарга визначена на розгляд слідчій судді ОСОБА_1 .
Ухвалою від 07.05.2021 відкрито провадження з розгляду даної скарги та призначено судове засідання.
Скарга мотивована тим, що 26.04.2021 ОСОБА_5 звернувся до НАБУ із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Заява зареєстрована в НАБУ за № К-5502, однак, станом на 07.05.2021 відомості за заявою до ЄРДР не внесено, витяг з ЄРДР не вручено.
Адвокат ОСОБА_3 вважає, що вказані дії свідчать про бездіяльність детектива НАБУ, яка полягає у невнесенні до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення у встановлений законом строк.
На підставі викладеного, адвокат ОСОБА_3 просила задовольнити скаргу, зобов`язати уповноваженого детектива НАБУ внести відомості до ЄРДР на підставі заяви ОСОБА_5 від 26.04.2021 за № К-5502 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Зобов`язати уповноваженого детектива НАБУ надати адвокату ОСОБА_3 витяг з ЄРДР.
Позиція сторін у судовому засіданні.
У судовому засіданні 12.05.2021 адвокат ОСОБА_3 підтримала доводи скарги, просила її задовольнити. Додатково на запитання пояснила, що ОСОБА_5 про час і місце розгляду справи відомо. Щодо звернення ОСОБА_5 зі скаргою особисто до детектива ОСОБА_4 , вважає, що це пов`язано з тим, що названий детектив здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_5 має статус підозрюваного, а тому такі кримінальні провадження мали бути об"єднані. Щодо обставин, викладених у заяві про вчинення кримінального правопорушення, пояснила, що особисто не надавала правову допомогу ОСОБА_5 щодо скалання даної заяви. При цьому, зазначила, що суб`єктом вчиненого кримінального правопорушення у заві є Голова Держгеокадастру ОСОБА_6 , збитки завдані, на думку ОСОБА_5 не державі, а учасникам ТОВ «Ленд Ком», як упущена вигода. ОСОБА_7 депутат Лиманської районної ради, ОСОБА_8 - Радник Голови Держгеокадастру. ОСОБА_6 сам сказав, що впливав на рішення, про які йдеться у заяві про кримінальне правопорушення.
Детектив НАБУ ОСОБА_4 заперечувала проти задоволення скарги ОСОБА_3 , просила відмовити у її задоволенні. Додатково на запитання пояснила, що посилання у запереченнях на скаргу про відомості досудового розслідування у кримінальному провадження відомі, оскільки вона є старшим слідчим слідчої групи. Заяву про вчинення кримінального правопорушення від 26.04.2021 ОСОБА_5 передано їй опрацювання, оскільки вона адресована їй особисто, тому рішення приймалось за вказаною заявою саме нею. У разі скасування тендерної процедури Антимонопольним комітетом України, ні про яку шкоду не йдеться. Відомості, зазначені у запереченнях, а також, долучені документи до заперечень стосуються кримінального провадження у якому ОСОБА_5 оголошено про підозру. Вказані документи, надано з метою спростування доводів у скарзі та заяві про вчинення кримінального правопорушення. Однак заява сама по собі не містить достатніх даних для внесення за нею відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, про що заявника повідомлено листом.
Заслухавши учасників провадження, дослідивши матеріали скарги та доданні матеріали, слідча суддя дійшла такого висновку.
За змістом ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, при цьому сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, що визначені КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Під час розгляду скарги встановлено, що 26.04.2021 ОСОБА_5 електронною поштою направив до НАБУ заяву про вчинення посадовими особами Головного управління Держгеокадастру в Одеській області у змові з Головою Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_6 , Радником Голови Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_8 та депутатом Лиманської районної ради Одеської області ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
У заяві про вчинення кримінального правопорушення (а.с. 10-14) ОСОБА_5 вказав, що у 2020 році у сфері публічних закупівель послуг з проведення державної інвентаризації земель в Одеській області існувала злочинна змова Голови Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_8 , депутата Лиманської районної ради Одеської області ОСОБА_7 та посадових осіб Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, метою якої була протидія проведенню інвентаризації та передачі земель сільськогосподарського призначення у власність територіальних громад, здійснена в інтересах невстановлених третіх осіб.
Посадові особи Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, перебуваючи у змові з Головою Держгеокадастру ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та зловживаючи службовим становищем систематично проводили закупівлі з порушенням законодавчо встановлених вимог. У результаті вищевказаних протиправних дій інвентаризація земель в Одеській області не відбулась у 2020 році, що заподіяло істотної шкоди державним і громадським інтересам та спричинило тяжкі наслідки для ряду підприємств.
Щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_5 , зокрема, вказав таке.
31.01.2018 Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 31.01.2018 № 60-р Держгеокадастру доручено, серед іншого, забезпечити, починаючи з 01.02.2018 формування земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності шляхом проведення інвентаризації земель сільськогосподарського призначення державної власності з подальшою передачею зазначених земельних ділянок у комунальну власність відповідних об`єднаних територіальних громад згідно з ст. 17 Земельного кодексу України. На виконання вказаного Розпорядження КМ України, у 2020 році Головне управління Держгеокадастру в Одеській області неодноразово оголошувало про проведення закупівель послуг з проведення державної інвентаризації земель в Одеській області.
ОСОБА_5 вважає, що внаслідок зловживання посадовими особами Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, Голови Держгеокадастру ОСОБА_6 своїм службовим становищем, інвентаризація земель в Одеській області не відбулась, жодного договору на надання відповідних послуг не укладено. Декілька разів закупівлі відмінялись.
У червні 2020 року замовник оголосив про проведення закупівлі, тендерні пропозиції подали 4 учасники, 30.07.2020 було відхилено пропозиції ТОВ «Ренесанс Груп» та ТОВ «Ленд Ком» у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». До аукціону були допущені тендерні пропозиції ДП «Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» та ДП «Вінницький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою».
02.09.2020 Антимонопольний комітет України за результатами розгляду скарг встановив, що пропозиції вказаних ТОВ «Ренесанс Груп» та ТОВ «Ленд Ком» відповідають вимогам тендерної документації та були неправомірні відхилені Замовником. Також було встановлено, що ДП «Одеський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» та ДП «Вінницький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» є пов`язаними особами у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
ОСОБА_5 стверджує, що за вказаних обставин, тендерні пропозиції вищезазначених осіб повинні були бути автоматично відхилені Замовником на підставі п. 7 ч. 1 ст. 17 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аукціону, проведеного 12.09.2020 у тендері перемогло ТОВ «Ленд Ком», однак з відкритих джерел вбачається, що з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на недопущення проведення інвентаризації земель Одеській області. Договір з вказаним товариством з невідомих причин не укладено. Вказане призвело до заподіяння збитків ТОВ «Ленд Ком» у вигляді упущеної вигоди у розмірі 6 300 000 грн.
У вересні 2020 року, Замовником прийнято рішення про відміну аукціону на підставі неможливості усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Вказане рішення Замовника знову було оскаржено, в подальшому скасоване Антимонопольним комітетом України з тих самих підстав, що встановлені рішенням від 02.09.2020.
Ураховуючи викладене, ОСОБА_5 вважає, що систематичне допущення до участі в закупівлях учасників, які не відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», протиправне скасування закупівель, безпідставне не укладення договору з переможцем закупівель, що унеможливило здійснення інвентаризації земель Одеській області свідчать про наявність в діях посадових осіб Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, Голови Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_6 , Радника Голови Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_8 та депутата Лиманської районної ради Одеської області ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
У зв`язку з цим, ОСОБА_5 звернувся до НАБУ із заявою від 26.04.2021 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, просив внести відомості за вказаними фактами до ЄРДР, направити витяг з ЄРДР.
Із заперечень детектива НАБУ ОСОБА_4 на скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_5 , убачається, що 26.04.2021 до НАБУ надійшло звернення ОСОБА_5 щодо можливих порушень в діях службових осіб Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, а також Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, та за результатами перевірки фактів, викладених у зверненнях ОСОБА_5 від 26.04.2021 № К-5502, ознак будь-якого злочину в діях службових осіб Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру, не встановлено, про що заявника проінформовано листом від 07.05.2021 № 0435-188/14420.
Також, серед іншого, у запереченнях детектива НАБУ зазначено, що Головним підрозділом детективів НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000584 від 14.09.2020 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України.
09.12.2020 у вказаному кримінальному провадженні громадянину ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчинені злочину передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України.
Під-час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, 12.10.2020 у ході допиту громадянина ОСОБА_6 , останній повідомив про те, що громадянин ОСОБА_5 просив ОСОБА_6 надати йому грошові кошти у розмірі 50 000 доларів США, у зв`язку відміною тендеру на території Одеської області. Також органом досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Ленд Ком», ТОВ «Юнекс Консалтинг» є юридичними особами афілійованими з ОСОБА_5 . Протягом вересня-листопада 2020 року ОСОБА_5 неодноразово діяв в інтересах вказаних товариств та вимагав звільнення діючого на той час начальника Головного управління Держгеокадастру в Одеській області у зв`язку з скасуванням тендерів на проведення інвентаризації земельних ділянок.
Частиною 1 статті 306 КПК України визначено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.
Питання предметної підсудності Вищого антикорупційного суду врегульоване нормами ст. 33-1 КПК України. До підсудності Вищого антикорупційного суду, згідно з частиною першою зазначеної статті віднесені кримінальні провадження стосовно кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, статтею 364 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Слідча суддя вважає, що вказана скарга підсудна Вищому антикорупційному суду, оскільки у заяві ОСОБА_5 від 26.04.2021 повідомляється, зокрема, про вчинення, за змовою з іншими посадовими особами, Головою Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, яке згідно зі статтею 33-1 КПК України належить до переліку підсудних Вищому антикорупційному суду, і щодо якого наявна обов`язкова умова, вказана в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, - кримінальне правопорушення вчинено державним службовцем, посада якого належить до категорії «А».
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України. Бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, означає їх невнесення впродовж 24 годин після подання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР, порядок формування та ведення якого затверджується Офісом Генерального прокурора.
Внесення відомостей до ЄРДР врегульовано Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (затверджене наказом Офісу Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298). Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу I цього Положення, до реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що узгоджується з вимогами п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України.
Аналіз вищезазначених положень закону дає підстави для висновку, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення для того, щоб технічно внести дані відомості до відповідних розділів реєстру. Це слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.
Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про кримінальне правопорушення є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність його ознак. Такими даними є фактичне зазначення відомостей, що підтверджують реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини вчинення). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро» Національне бюро здійснює досудове розслідування кримінальних правопорушень, віднесених законом до його підслідності, а також проводить досудове розслідування інших кримінальних правопорушень у випадках, визначених законом.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 38 КПК України визначено, що органами досудового розслідування (органами, що здійснюють дізнання і досудове слідство) є, зокрема, підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України. Досудове розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених законом до підслідності Національного бюро, проводять старші детективи та детективи Національного бюро (ч. 1 ст. 10 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро»). Частина 5 ст. 216 КПК України визначає, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування щодо кримінального правопорушення, передбаченого, в тому числі, ст. 364 КК України.
Відповідно до змісту заяви ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення вбачається, що у ній викладені факти про вчинення Головою Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке особою, яка звернулась із скаргою попередньо кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України.
Разом з тим, заява ОСОБА_5 від 26.04.2021 про вчинення кримінального правопорушення не містить обставин, які б вказували на вчинення Головою Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. У заяві про вчинення кримінального правопорушення наведено лише твердження ОСОБА_5 щодо можливої змови Голови Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_6 , зпосадових осіб Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, Радника Голови Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_8 та депутата Лиманської районної ради Одеської області ОСОБА_7 з метою вчинення кримінального правопорушення.
При цьому, заява не містить фактичних даних, які б підтвердили чи свідчили про вчинення Головою Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_6 корупційного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а твердження, викладене у заяві, нічим не підтверджуються і є лише припущенням.
Викладених у повідомленні обставин недостатньо для того, щоб розпочати досудове розслідування згідно заяви ОСОБА_5 від 26.04.2021, адже досудове розслідування розпочинається саме на підставі фактів, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, і не може слугувати механізмом для притягнення до відповідальності посадових осіб у разі прийняття ними рішень, які не задовольняють ту чи інші особу.
Окрім того, слідча суддя вважає за необхідне зазначити, що заява ОСОБА_5 від 26.04.2021 НАБУ про вчинення кримінального не містить обставин, які б вказували на вчинення Головою Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру ОСОБА_6 умисних дій з використанням влади чи свого службового становища всупереч інтересам служби, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, що спричинило тяжку наслідки і є обов`язковою умовою для здійснення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Відповідно до п.3 примітки до ст. 364 КК України істотною шкодою у статтях 364, 364- 1, 365, 365-2, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Фізична шкода та шкода організаційного характеру, порушення прав громадян та законних інтересів юридичних осіб тощо, як наслідки зловживання владою чи службовим становищем можуть визнаватися істотною шкодою/тяжкими наслідками як ознакою злочину, передбаченого ст. 364 КК України, лише у разі, коли вони піддаються грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягли встановленого законом мінімуму.
У заяві про вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_5 зазначає про те, що за результатами аукціону, проведеного 12.09.2020 у тендері перемогло ТОВ «Ленд Ком». Договір з вказаним товариством з невідомих причин не укладено, у зв`язку з цим, заподіяно збитки вказаному товариству у вигляді упущеної вигоди у розмірі 6 300 000 грн. Проте, таке твердження не грунтується на законі, оскільки вказані дані про збитки не є тотожним спричиненню тяжких наслідків в розумінні положень ст. 364, що є обов`язковою фактичною обставиною, що підтверджує конкретну подію кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.
Окрім того, слідча суддя вважає за необхідне зазначити, що у кримінальному праві не використовується цивілістична категорія «втрачена вигода». Кримінальне право має справу з іншими поняттями «реальні наслідки» (реальна або пряма дійсна шкода) або «ймовірні наслідки». До складу злочинних наслідків можуть відноситися лише ті, які наступають неминуче, закономірно, розмір яких не може бути доведений під час кримінального провадження (на відміну від ймовірних наслідків, настання яких можна лише припускати). Зокрема, неодержання майна, платежів, які обов`язково, в силу договірних чи інших зобов`язальних відносин повинні були бути виплачені у встановлених розмірах та у визначені строки. Тому, втрачена вигода може лише бути предметом цивільно-правового спору і не повинна враховуватися як наслідок, що є обов`язковою ознакою злочину.
З огляду на викладене, слідча суддя приходить до висновку, що зі змісту заяви ОСОБА_5 від 26.04.2021 про вчинення кримінального правопорушення, не можливо встановити наявність фактичних даних, які б свідчили про можливість внесення відомостей про вчинення кримінального корупційного правопорушення, про яке йдеться у скарзі, а тому відсутні підстави вважати наявною бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Ураховуючи вищевикладене, у слідчої судді відсутні підстави для задоволення скарги.
Керуючись статтями 214, 303, 304, 306, 307, 309, 372, 395 КПК України, слідча суддя
П О С Т А Н О В И Л А:
У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_3 , поданої в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, про зобов`язання вчинити дії, відмовити.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду упродовж 5-ти днів з дня її оголошення.

Слідча суддя ОСОБА_1