Справа №463/2846/21
Провадження №1-кс/463/1963/21
У Х В А Л А

18 березня 2021 року Личаківський районний суд м. Львова

Cлідчий суддя ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши клопотання слідчого Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Львові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, погоджене прокурором Львівської Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:
В провадженні Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Львові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові перебуває кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000009 від 15.02.2021.

В межах цього кримінального провадження ОСОБА_3 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Слідчий Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Львові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, за погодженням з прокурором, звернувся до слідчого судді з клопотанням про відсторонення ОСОБА_3 від посади начальника медичного пункту військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 2 (два) місяці.

Клопотання мотивує тим, що ОСОБА_3 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Зокрема, згідно даних слідства, у майора медичної служби ОСОБА_3 18.12.2020 виник умисел, спрямований на особисте незаконне збагачення за рахунок третіх осіб, при наступних обставинах.

Так, громадянин ОСОБА_4 будучи знайомим із ОСОБА_3 , в розмові із останнім серед іншого запитав його як медичного працівника військового формування, щодо консультації з приводу призову та проходження військово-лікарської комісії його знайомим ОСОБА_5 , який є призовного віку та знаходиться на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем свого проживання.

Під час вказаної розмови у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_4 , за вплив на прийняття рішень, особою уповноваженою на виконання функцій держави.

Зокрема, ОСОБА_3 діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення висловив ОСОБА_4 обіцянку вчинити вплив на комісію ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем свого проживання ОСОБА_5 , щодо прийняття рішення про звільнення ОСОБА_5 від призову на військову службу в Збройні сили України, за що останній повинен надати йому неправомірну вигоду, розмір якої він пообіцяв повідомити згодом.

Так, 10.03.2021 ОСОБА_3 , переслідуючи корисливий умисел, повідомив ОСОБА_4 про необхідність передання йому копії документів на ОСОБА_5 , щодо узгодження розміру неправомірної вигоди.

На виконання протиправної вказівки ОСОБА_3 , 10.03.2021 близько о 11 годині у АДРЕСА_1 , поблизу військової частини НОМЕР_1 НГУ ОСОБА_4 було передано копії паспорта, приписного посвідчення та ідентифікаційного коду на ОСОБА_5 .

В подальшому, 10.03.2021 близько 19 години ОСОБА_3 в телефонній розмові із ОСОБА_4 повідомив, що терміново необхідно передати йому грошові кошти в сумі 2000 доларів США, для вирішення питання щодо визнання непридатним до військової служби ОСОБА_5 , у зв`язку із початком призову.

Після того, згідно попередніх домовленостей, 17.03.2021 приблизно о 12 годині 00 хвилини, у АДРЕСА_1 , начальник медичного пункту військової частини НОМЕР_1 НГУ ОСОБА_3 , діючи умисно з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого збагачення, та перебуваючи поблизу військової частини НОМЕР_1 НГУ, під час зустрічі із ОСОБА_4 , одержав від нього для себе неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США (що згідно офіційного курсу НБУ, становить 55 305,00 грн.), за обіцянку здійснити вплив на членів призовної комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від призову на строкову військову службу в Збройних силах України у зв`язку із визнанням його непридатним до військової служби за станом здоров`я.

ОСОБА_3 займає посаду начальника медичного пункту в/ч НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Перебування ОСОБА_3 на даній посаді безпосередньо сприяло вчиненню ним інкримінованого кримінального правопорушення, і продовжуючи перебувати на вказаній посаді, зможе надавати поради іншим військовослужбовцям щодо організації вчинення правопорушень, сприяти цьому. Крім того, підозрюваний зможе продовжити свою злочинну корисливу діяльність або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Прокурор та слідчий в судове засідання не з`явились, хоча про дату, місце та час розгляду клопотання повідомлялись належним чином. Прокурор подав заяву про підтримання клопотання та розгляд справи у його відсутності.

Підозрюваний в судове засідання також не з`явився, хоча про дату, місце та час розгляду клопотання повідомлявся належним чином. Подали до суду спільну заяву про розгляд справи у їх відсутності. Проти клопотання не заперечують.

Вивчивши та дослідивши матеріали клопотання, додані до нього документи, приходжу до наступного висновку.

До Єдиного реєстру досудового розслідування за № 0000009 внесені дані з приводу вчинення кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 369-2, ч. 3 ст. 410 КК України.

Про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України ОСОБА_3 повідомлено 18.03.2021. В силу вимог ст. 12 КК України такий злочин є нетяжкий.

Також, вказаний злочин віднесено до злочинів, які вчиняються у сфері службової діяльності.

Відповідно до наказу № 20 від 25.01.2019, ОСОБА_3 займає посаду начальника медичного пункту в/ч НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Згідно ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції», особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

Зазначена норма права, виходячи з її системного тлумачення та способу викладення її змісту є відсилочною (бланкетною), тобто містить посилання на іншу норму права та може застосовуватися лише в поєднанні із цією нормою.

При цьому, системний лінгвістично-логічний аналіз цієї норми дозволяє стверджувати, що законодавець, застосовуючи для семантико-синтаксичного відношення в реченні дієслово недоконаного виду «підлягає», яке відповідає на запитання «чому?», означає «підпадати під дію» та зумовлює «залежність від чогось», настання наслідку (відсторонення від посади) поставив в залежність від факту повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, після чого зробив відсилку до закону, яким регулюється порядок застосування такого наслідку.

В свою чергу, «законом», згадка про який міститься у положеннях ч. 5 ст. 65-1 Закону України «Про запобігання корупції» є виключно відповідні положення КПК України, які власне, і регулюють порядок застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади.

Іншими словами, граматична побудова норми ч. 5 ст. 65-1 Закону України, яка визначає її юридичний зміст не містить імперативної вказівки на відсторонення особи від посади у випадку вчинення нею злочину у сфері службової діяльності, як це наприклад, могло б бути у випадку вживання у реченні присудка з допоміжним дієсловом «повинен бути», а лише вказує, що вчинення цього злочину є однією з спеціальних умов для відсторонення особи від посади, тоді як іншими спеціальними умовами для відсторонення особи від посади, згідно ч. 1 ст. 154 КПК України, є вчинення виключно злочину, а не кримінального проступку.

Водночас, поряд з такими умовами для відсторонення особи від посади норми ч. 1 ст. 157 КПК України визначають підстави для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження.

Вказане узгоджується з положенням ч. 2 ст. 1 КПК України, яка визначає, що кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з КПК України, але й з інших законів України.

Згідно ст. 2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів.

За змістом ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Відсторонення від посади, згідно з п. 4 ч. 2 ст.131 КПК України є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: 1) правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб (ч.2 ст.157 КПК України).

Проаналізувавши наведені у клопотанні обставини та додані до нього документи, якими слідчий підтверджує доводи клопотання, вважаю, що вони свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_3 інкримінованого кримінального правопорушення, що підтверджується наступними доказами, зокрема:

протоколом допиту свідка ОСОБА_4 від 16.02.2021, згідно якого останній повідомив та описав обставини злочину;

протоколом огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 17.03.2021, які попередньо були надані свідку як предмет неправомірної вигоди;

протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_4 від 17.03.2021, в яких останній повідомив обставини передачі неправомірної вигоди;

протоколом освідування підозрюваного від 17.03.2021 та іншими ресовими доказами, зокрема грошовими коштами, які були предметом неправомірної вигоди і які попередньо були ідентифіковані.

Такі докази в об`єктивному взаємозв`язку вказують на обґрунтованість підозри ОСОБА_3 , оскільки несуть в собі достатню кількість фактів та відомостей, які б задовольняли об`єктивного спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила правопорушення.

При цьому, оцінюючи вказані докази з точки зору належності, допустимості, достовірності слідчим суддею не встановлено істотного порушення прав та свобод людини при отриманні таких доказів. Зрештою, сторона захисту на такі обставини не посилається.

Також, виходячи з фактичних обставин справи, на даний час слід погодитись з правильністю кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_3 .

Відтак, керуючись стандартом «обґрунтована підозра» слідчий суддя приходить до висновку, що прокурором виконано вимоги п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України.

Чи виправдовують потреби досудового розслідування такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного як відсторонення його від посади та чи можливо завдяки цьому виконати завдання кримінального провадження?

Згідно ч. 1 ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При цьому, виходячи з синтаксичного аналізу норми ч. 1 ст. 157 КПК України, вживання сурядного розділового сполучника «або» для з`єднання однорідних членів речення створює альтернативний перелік і якщо такий перелік перераховує умови для настання певного правового наслідку, то наслідок настає за наявності хоча б однієї з перерахованих умов.

Слідчий суддя не буде акцентувати увагу на тому, чи існують докази того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, передбачені ч. 1 ст. 157 КПК України і про які вказав прокурор у кримінальному провадженні. Оцінку цих ризиків слідчий суддя проведе з точки зору доказів, які підтверджують, що підозрюваний має реальну можливість здійснити відповідні дії на шкоду інтересам кримінального провадження.

Відповідно до згаданих вище обставин кримінального провадження, ймовірний злочини вчинений ОСОБА_3 безпосередньо завдяки займаній посаді.

Таким чином, приходжу до висновку, що перебуваючи на посаді ОСОБА_3 , використовуючи свій авторитет та здобуті зв`язки може перешкоджати кримінальному провадженню, зокрема шляхом впливу на свідка, покази якого є надзвичайно важливими для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Крім того, перебуваючи на посаді підозрюваний може знищити чи підробити речі та документи, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Зрештою, сторона захисту, як вбачається, не оспорює цієї обставини та й взагалі визнала клопотання.

Тому, слід вважати, що слідчим та прокурором виконано вимоги пунктів 2 та 3 ч. 3 ст. 132 КПК України та доведено наявність обставин, передбачених ч. 1 ст. 157 КПК України.

Чи спричинить відсторонення підозрюваного від посади негативні наслідки для інших осіб?

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 157 КПК України, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

З огляду на правову природу таких наслідків, на думку слідчого судді дана обставина повинна досліджуватись в комплексі зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у якій йдеться про таке:

Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно практики ЄСПЛ, яку останній повторив у справі «Денісов проти України» (рішення від 25.09.2018р., заява № 76639/11, п. 100, 102, 107, 115) хоча зі статті 8 Конвенції прямо не випливає право на працевлаштування або право на вибір конкретної професії, поняття «приватне життя» у широкому розумінні в принципі не виключає діяльність професійного або ділового характеру. Зрештою, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки із зовнішнім світом (див. рішення у справі «Нємець проти Німеччини» (Niemietz v. Germany), від 16 грудня 1992 року, пункт 29, Серія A № 251B, та згадані рішення у справах «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine), пункт 165, «Барбулеску проти Румунії» (Barbulescu v. Romania), пункт 71). Отже, професійне життя є частиною зони взаємодії між особою та іншими людьми, що за певних обставин навіть в публічному контексті може підпадати під сферу «приватного життя» (див. згадане рішення у справі «Фернандез Мартінез проти Іспанії» (Fernandez Martinez v. Spain), пункт 110).

У справах, що входять до наведеної категорії, Суд застосовує поняття «приватного життя» на підставі двох різних підходів: (б) визначення питання «приватного життя» як підстави для спору (підхід, заснований на підставах) та (в) вилучення питання «приватного життя» з наслідків оскаржуваного заходу (підхід, заснований на наслідках).

Коли підстави для застосування заходу, який впливає на професійне життя особи, не пов`язані з її приватним життям, питання за статтею 8 Конвенції може все одно виникнути, якщо оскаржуваний захід має або може мати серйозні негативні наслідки для приватного життя особи. У зв`язку з цим Суд враховував негативні наслідки з точки зору (i) впливу на «внутрішнє коло», зокрема, коли виникали серйозні матеріальні наслідки, (ii) можливостей особи «встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми», та (iii) впливу на репутацію особи.

При застосуванні підходу, заснованого на наслідках, рівень суворості з огляду на всі наведені аспекти набуває вирішального значення. Саме заявник має переконливо продемонструвати, що цей рівень був досягнутий у його справі. Заявник має надати докази, які підтверджуватимуть наслідки оскаржуваного заходу. Суд визнає, що стаття 8 Конвенції є застосовною лише за умови, що ці наслідки є дуже серйозними та значною мірою впливають на його приватне життя.

Страждання заявника мають оцінюватись шляхом порівняння його життя до та після вжиття відповідного заходу.

Застосовуючи у даній справі підхід, заснований на наслідках слідчий суддя враховує, що так чи інакше відсторонення від посади матиме негативні наслідки. В тому числі для його сім`ї та дитини, яка перебуває на утриманні.

Крім того, не викликає сумніву той факт, що відсторонення підозрюваного від посади вплине на його можливості встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми, та вплине на його репутацію.

Однак, підозрюваний одружений і очевидно, що обов`язок з утримання дитини несе інший з подружжя.

Тому, порівнюючи життя підозрюваного до та після відсторонення його від посади, слідчий суддя не вбачає негативних наслідків для його приватного життя такого рівня суворості, що це б становило порушення вимог статті 8 Конвенції. Достатньо переконливих доказів, які б доводили протилежне сторона захисту не надала, хоча саме на неї покладено обов`язок подання цих доказів.

Зрештою, такий захід забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади має тимчасовий характер, потреба в якому після виконання завдань кримінального провадження з часом відпадає. Отже, можливості підозрюваного встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми, а також його репутація не зазнають непоправної шкоди.

Відповідно, слідчий суддя у відповідності до вимог п. 3 ч. 2 ст. 157 КПК України не вбачає можливості настання тяжких наслідків для інших осіб у випадку відсторонення підозрюваного від посади.

Таким чином, враховуючи відсутність негативних наслідків відсторонення підозрюваного від посади для інших осіб, а також з огляду на можливість здійснення впливу на свідків та знищення речових доказів приходжу до висновку, що досягнути завдань кримінального судочинства на даному етапі неможливо без відсторонення підозрюваного від посади і тому клопотання слід визнати обґрунтованим та задовольнити, відсторонивши ОСОБА_3 від займаної посади.

При цьому, за встановлених обставин та доведеності обставин, передбачених у ч. 3 ст. 132 КПК України, а також наявності обґрунтованого ризику впливу на свідка та інших учасників кримінального провадження, відсторонення від посади слідчий суддя вважає об`єктивно виправданим в сучасному демократичному суспільстві, і як наслідок, порушень статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод немає. Зрештою, на таке порушення не посилається і сторона захисту.

Строк відсторонення слід обмежити строком досудового розслідування, який відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України не може перевищувати двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Керуючись вимогами статей 131, 132, 154-157, 309, 395 КПК України

УХВАЛИВ:
Клопотання задовольнити.

Відсторонити підозрюваного ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від посади начальника медичного пункту в/ч НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 на строк до 18 травня 2021 року.

Ухвала підлягає негайному виконанню.

Контроль за виконанням ухвали покласти на слідчого у даному кримінальному провадженні.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Львівського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1