ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/104/21 Справа № 195/634/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за обвинувальним актом у кримінальному провадженні, відомості у якому внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 травня 2018 року за № 0000094, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Преображенка Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню професійно-технічну освіту, пенсіонера, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 рік, та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та скасовано заходи забезпечення кримінального провадження.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_8 в період часу з 2017 року по 2018 року включно /точної дати в ході досудового розслідування не встановлено/, достовірно знаючи про відсутність відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про передачу у його власність або надання у користування земельної ділянки державної форми власності, розташованої у місці з географічними координатами 47°55'58.0"N 34°43'29.7"Е (формат Гугл карт: 47.932778, 34.724917) на південь від південної межі земельної ділянки з кадастровим номером №:01:001:0015 та із західної сторони від АДРЕСА_1 , та наявність на її території об`єктів повітряних електричних мереж (ПС «Зірка» 35/10 кВ Л-32 оп. №208, №210) з визначеними охоронними зонами та кадастровими номерами №:01:001:0138, :01:001:0139, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, особисто, використовуючи найману техніку невстановленої моделі та оснащення, в період часу з 2017 року по 2018 рік включно (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено) здійснив розорювання земельного покрову, з метою подальшого посіву і збору врожаю пшениці в межах охоронних зон повітряних ліній, розміщених в межах земельної ділянки державної форми власності, розташованої у місці з географічними координатами 47°55'58.0"N 34°43'29.7"Е (формат Гугл карт: 47.932778, 34.724917) на південь від південної межі земельної ділянки з кадастровим номером №:01:001:0015 та з західної сторони від вул. Івана Франка в с. Баркове Томаківського району Дніпропетровської області, загальною площею 1,18 га, з яких 0,2805 га - в межах охоронної зони ЛЕП, визначив їх межі самовільно.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 самовільно зайняв земельну ділянку в межах охоронних зон об`єктів повітряних електричних мереж (ПС «Зірка» 35/10 кВ Л-32 оп. №208, №210) площею 0, 2805 га, розташованих в межах земельної ділянки державної форми власності сільськогосподарського призначення та почав використовувати вказану земельну ділянку у власних цілях.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить, дослідивши аудіо файли показів свідків, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження через відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги сторона захисту посилається на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню.

Захисник вказує на те, що місцевий суд надав неправильну оцінку добутим у справі доказам, деякі докази були проігноровані, в той час як в основу вироку покладено, на думку адвоката, припущення, внаслідок чого ухвалено вирок, який суперечить фактичним обставинам провадження.

Адвокат також зазначає, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не відповідає вимогам закону, оскільки при зазначенні фактичних обставин справи та формулюванні обвинувачення взагалі не описано та не конкретизовано обставини, які слідчий та прокурор, вважали встановленими, а саме причинно - наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого та подією кримінального правопорушення. При цьому, в акті не зазначено, якими саме, при самовільному зайнятті земельної ділянки обвинуваченого, умисними діями останній вчинив кримінальне правопорушення та які саме суспільно-небезпечні наслідки настали в результаті його дій.

Не вказано в акті, за твердженням апелянта, конкретного часу вчинення дій, які утворюють склад кримінального правопорушення, оскільки міститься лише посилання про вчинення протиправних дій в певний період - з 2017 року по 2018 року.

Окрім того, адвокат звертає увагу на те, що в обвинувальному акті не зазначено конкретного місця вчинення кримінального правопорушення, а лише вказано про земельну ділянку державної форми власності, розташованої у місці з географічними координатами 47°55'58.0"N 34°43'29.7"Е.

В апеляційній скарзі також вказано, що обвинувальний акт складено щодо ОСОБА_8 , проте в додатку до нього вказано про роз`яснення прав та обов`язків ОСОБА_10 , з чого випливає, що ОСОБА_8 його права та обов`язки не були роз`яснені.

Водночас, захисник, не погоджуючись з кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 197-1 КК України, посилаючись на вимоги ст. 11 КК України, ст. 24 Закону України Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів, вказує на те, що межі та обмеження у використанні охоронних зон об`єктів енергетики повинні бути зазначені у реєстрі Державного земельного кадастру. Між тим, згідно відповіді відділу у Томаківському районі Головного управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області відсутні відомості про наявність охоронних зон на земельну ділянку, самовільне зайняття якої інкримінується обвинуваченому, а навпаки вказано про те, що ці землі запасу та пасовища.

Отже, за внутрішнім переконанням сторони захисту, органом досудового розслідування та в подальшому місцевим судом було помилково кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 197-1 КК України.

Також, адвокат вказує, що фактично витребування матеріалів органом досудового розслідування розпочалося до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а саме прокуратура робила запит до селищної об`єднаної територіальної громади 4 травня 2018 року, в той час як реєстрація відомостей про кримінальне правопорушення мала місце 21 травня 2018 року. Всупереч вимогам КПК України, на думку захисника, орган прокуратури з 4 травня до 6 червня 2018 року здійснював досудове розслідування у даному кримінальному провадження, в той час як мав не пізніше наступного дня передати матеріали до органу поліції, що свідчить про недопустимість доказів, зібраних посадовими особами прокуратури в результаті слідчих дій. При цьому, захисник вказує на те, що в матеріалах відсутня постанова про призначення ОСОБА_11 прокурором, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 197-1 КК України, наявність якої є обов`язковою, що також свідчить про недопустимість доказів, отриманих даною посадовою особою прокуратури в межах цього провадження.

Поряд з цим, захисник зауважує, що показання свідків, які викладені у вироку, ґрунтуються на тих показаннях, що були отримані в ході досудового розслідування.

Адвокатом акцентується увага на тому, що під час допиту свідків, свідок ОСОБА_12 надала такі пояснення, що з них не можливо однозначно встановити причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався, обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, під час судового розгляду не встановив, однак при цьому дійшов висновку про наявність вини обвинуваченого.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 197-1 КК України, як самовільне зайняття земельної ділянки вчинене щодо земель в охоронних зонах, та визнав доведеною вину останнього у вчиненні зазначеного злочину.
Разом із цим, у мотивувальній частині вироку, при викладенні фактичних обставин кримінального провадження, суд обвинувачення, яке б відповідало цим вимогам закону України про кримінальну відповідальність не сформулював, внаслідок чого допустив істотні суперечності.
Так, ч. 2 ст. 197-1 КК України передбачає відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, вчинене особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею, або групою осіб, або щодо земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель.
Виходячи з диспозиції зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність, для кваліфікації дій винного, окрім факту користування відповідною земельною ділянкою, обов`язковому встановленню підлягають й належність земельної ділянки до відповідних зон та нормативні документи, якими встановлено обмеження у зв`язку з цим права користування нею.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом встановлено лише факт користування ОСОБА_8 земельною ділянкою, на території якої знаходяться об`єкти повітряних електричних мереж з визначеними охоронними зонами.
Разом із цим, судом не визначено у відповідності з якими нормативними документами зазначену земельну ділянку слід вважати охоронною зоною.
Надаючи оцінку зазначеним обставинам, колегія суддів приходить до висновку, що об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 2 ст. 197-1 КК України судом не встановлено.
За цих умов, вважати встановленими й обставини вчинення ОСОБА_8 зазначеного злочину та, відповідно, й доведеною його вину, колегія суддів не може та приходить до висновку, що ці порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Визнаючи наведені порушення істотними, колегія суддів звертає увагу й на невідповідність висновків суду встановленим ним же обставинам.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 , використовуючи найману техніку невстановленої моделі та оснащення, в період часу з 2017 року по 2018 рік включно (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено) здійснив розорювання земельного покрову, з метою подальшого посіву і збору врожаю пшениці в межах охоронних зон повітряних ліній, розміщених в межах земельної ділянки державної форми власності загальною площею 1,18 га, з яких 0,2805 га - в межах охоронної зони ЛЕМ, визначив їх межі самовільно.
Виходячи з наведених судом обставин, обвинуваченому інкриміновано самовільне зайняття земельної ділянки, що належить державі, в тому числі в межах охоронної зони ЛЕМ, та визначення їх меж самовільно.
Між тим, в матеріалах провадження відсутні дані про статус та власника цієї ділянки на час вчинення злочину, що вказувало б на обґрунтованість зазначеного обвинувачення та доводило б, що земля, площею 1,18 га, дійсно була власністю держави.
Судом встановлено, що матеріали провадження містять лише відомості про наявність кадастрових номерів та землекористувачів ділянок, розташованих поблизу та в межах охоронних зон. При цьому, жодних офіційний даних про належність будь-кому ділянки, площею 1,18 га, з яких зайняття 0,2805 га в межах охоронної зони, що інкриміновано обвинуваченому, відсутні.
З цих умов неможливо встановити чи повинен був складатися за участю належного власника акт перенесення на місцевість зон обмежень та чи був ОСОБА_8 обізнаний про їх існування.
Поряд із цим, виходячи з встановлених судом обставин, обвинуваченому інкриміновано самовільне зайняття ділянки в охоронній зоні, площею 0,2805 га.
При цьому, обґрунтовування того, у зв`язку з чим всю зону вздовж ЛЕМ, яка і становить саме 0,2805 га, слід вважати охоронною, у вироку відсутнє.
З вироку вбачається, що суд в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 при аналізі доказів посилався лише на нормативні документи, якими встановлюються норми віддалення по обидві сторони лінії від крайніх проводів, в залежності від напруги повітряних ліній. Водночас, даних про те, якої напруги були повітряні лінії, зокрема наданих власником ділянок з кадастровими номерами №:01:001:0138, :01:001:0139, та у зв`язку з чим під час огляду земельної ділянки визначено норму у 2 м судом у вироку не наведено.
Окрім цього, суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 , скориставшись своїм правом, передбаченим ст. 63 Конституції України, як під час досудового розслідування, так й у суді, відмовився надавати свідчення.
Обґрунтовуючи свої висновки про винуватість останнього суд, окрім письмових доказів, посилався на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які і засвідчили, що ОСОБА_8 тривалий час користувався земельною ділянкою, самовільне зайняття якої йому інкриміновано.
Між тим, поза увагою суду залишилось те, що межі ділянок, які використовуються для сільськогосподарських потреб, чітко на місцевості не визначені.

Більш того, у відповідності з дослідженими судом доказами, на які він посилався у вироку, у власності обвинуваченого перебувало ще три земельні ділянки, розташовані на території Преображенської сільської ради.

За цих обставин виникають сумніви стосовно того користування ОСОБА_8 якою саме земельною ділянкою засвідчили свідки.

Крім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 надано копію витягу з рішення Преображенської сільської ради Томаківського району Дніпропетровської області від 11.09.2003 року про надання йому в оренду земельної ділянки площею 0,80 Га та пояснив, що ця ділянка розташована на місці, що йому інкриміновано як самовільне зайняття та він обробляв цю земельну ділянку на законних підставах, орендну плату не сплачував оскільки є інвалідом. Зазначені дані також мають бути перевірені.

Що стосуються свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , якими і було складено протокол огляду земельної ділянки із зазначенням меж охоронної зони, то ними засвідчено лише факт складання протоколу.

При цьому, колегія суддів зауважує, що під час допиту судом не було з`ясовано, на підставі яких офіційних даних цими свідками було визначено зону ЛЕМ, враховуючи те, що дані про напругу ліній електричних мереж були встановлені значно пізніше.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів не може визнати висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 такими, що відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими судом доказами.

Наведені порушення у сукупності колегія суддів вважає такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, враховуючи, що судом фактично не встановлено об`єктивну сторону злочину, що інкриміновано обвинуваченому, відсутні апеляційні вимоги та клопотання сторін про дослідження певних доказів для усунення зазначених порушень, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційній скарзі захисником, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнили частково.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4