ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/780/21 Справа № 185/3566/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградскьої місцевої прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000735 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, без освіти, непрацюючого, має на утриманні 3 неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

24 травня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт;

13 листопада 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 389 КК України до 1 року обмеження волі, за ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік. Покарання не відбув,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженки м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянки України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючої, маючої на утриманні 3 неповнолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 , та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді двох років обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2019 року, та призначено остаточне покарання у вигляді двох років шести місяців обмеження волі.
Строк відбуття покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
ОСОБА_9 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у вигляді двох років позбавлення волі..
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, з виконанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , попередньо домовившись з ОСОБА_9 , про спільне таємне викрадення чужого майна, а саме деталей верхньої будови колії які є власністю РФ «Придніпровська залізниця» в особі Павлоградської дистанції колії, з метою реалізації єдиного злочинного умислу 02.05.2020 року приблизно о 17.20 год., точний час досудовим розслідуванням не встановлений, прибули до залізничної колії № 32 ст. Павлоград-1 Придніпровської залізниці, що в м. Павлоград Дніпропетровської області. Далі, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , 02.05.2020 року приблизно о 17.30 год., точний час досудовим розслідуванням не встановлений, знаходячись на залізничній колії № 32 ст. Павлоград-1 Придніпровської залізниці, що в м. Павлоград Дніпропетровської області, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, з метою подальшого використання викраденого майна, за допомогою лому та лопатки, яку принесли з собою із дому, із залізничній колії № 32 витягнув з-під рейки зі шпали 6 (шість) підкладок марки КБ-50 вартістю 229,58 грн. за одну штуку, 18 (вісімнадцять) болтів закладних вартістю 26,36 грн. за одну штуку та 6 (шість) клем в зборі вартістю 23,17 грн. за одну штуку. Таким чином, викрали вищевказані деталі верхньої будови колії, але розпорядитися викраденим майном за власним розсудом не змогли по причинам, які не залежали від їх волі, хоча виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки на місці вчинення злочину були встановлені працівниками стрілецької команди №3 Придніпровської залізниці. Своїми протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , могли завдати РФ «Придніпровська залізниця» в особі Павлоградської дистанції колії майнову шкоду на загальну суму 1990,98 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду від 13 листопада 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців.
Вказати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, викладаючи мотивувальну частину вироку, суд першої інстанції не врахував наявність в даному кримінальному провадженні обставини, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому. Оскільки наявність обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину, то, на думку прокурора, в даному випадку відповідно до ст. ст. 420, 421 КПК України необхідним є ухвалення нового вироку.
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського районного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2020 року скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку із відсутністю в матеріалах кримінального провадження достатніх доказів на доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінуємого йому кримінального правопорушення.
Так, обвинувачений зазначає, що надані свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 покази, які покладені судом першої інстанції в мотивувальну частину вироку відносно доведеності його вини, є неконкретними і суперечать фактичним обставинам справи.
Обвинувачений зазначає в своїй скарзі, що ОСОБА_13 показав суду, що він почув звук молоту, яким вибивали метал і по звуку пішов на залізничну колію ст. Павлоград-1 Придніпровської залізниці, там побачив жінку і чоловіка, в зв`язку з чим стояв 40 хвилин і спостерігав за ними, фотографував, а лише потім викликав співробітників поліції.
Але в той же час, інші свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , показали суду, що коли вони розділилися по дільницям, то ОСОБА_13 був відсутній 15 хвилин і потім їх покликав. Саме хто скоїв злочин вони особисто не бачили.
Також, обвинувачений зазначає, що судом не було прийнято до уваги при розгляді кримінального провадження покази самого ОСОБА_8 , а саме, що дружина знайшла метал та попросила їй допомогти, а крадіжку він не вчиняв, так як метал був знайдений в посадці.
Вище перелічене, на думку ОСОБА_8 , свідчить про безпідставність наявних в матеріалах кримінального провадження доказів.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні, подану ним, апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 заперечував.
Захисник та обвинувачена ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_8 підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу подану стороною обвинувачення підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів викладених в ній. Проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 прокурор заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд першої інстанції із дотриманням у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався в повному обсязі, належним чином з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив та оцінив всі наявні в матеріалах справи докази щодо їх належності, достовірності і достатності, та прийняв обґрунтоване і законне судове рішення.
Так, в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України суд першої інстанції, окрім показів допитаних в ході судового провадження свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , посилався на наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, зокрема: протокол огляду місця події від 02 травня 2020 року, відповідно до якого в присутності понятих, було оглянуто територію тупикової колії №32 на ст. Павлоград-1; акт технічного пошкодження об`єкта від 02 травня 2020 року; протоколами пред`явлення для впізнання за фотознімками від 14 травня 2020 року за участі свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .
Дослідивши вказані докази всебічно, повно й неупереджено та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази отримані в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, жодних істотних порушень прав і свобод людини при їх отриманні не встановлено, докази у повній мірі узгоджуються між собою та в повному обсязі підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, з чим суд апеляційної інстанції погоджується та вважає такі висновки суду обґрунтованими та відповідними встановленим обставинам кримінального правопорушення та матеріалам справи.
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що в матеріалах справи відсутні достатні докази на доведеність його вини у вчиненні інкримінуємого йому органами досудового розслідування кримінального правопорушення, а саме, крадіжки деталей верхньої будови колії №32 на ст. Павлоград-1. Зокрема, ОСОБА_8 в своїй скарзі зазначає, що судом першої інстанції не було надано оцінку його показам про те, що вказаний метал вони із дружиною не викрадали з колії, а його знайшла дружина ОСОБА_9 в посадці та попросила обвинуваченого допомогти їй зібрати його.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги ОСОБА_8 вважає їх надуманими, необґрунтованими та спрямованими на уникнення від відповідальності за вчинений злочин, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції в ході судового провадження було досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, зокрема, протокол огляду місця події від 02 травня 2020 року, відповідно до якого в присутності понятих, було оглянуто територію тупикової колії №32 на ст. Павлоград-1 та в ході огляду вилучено в обвинувачених знаряддя злочину кувалду, гаєчний ключ та мішки із деталями залізничної колії, про що зафіксовано у вказаному протоколі, а також, складено до нього фототаблицю (т. 1 а.с. 41-47).
Окрім цього, в матеріалах справи наявний та досліджений судом першої інстанції акт технічного пошкодження об`єкта ід 02 травня 2020 року (т. 1 а.с. 53), відповідно до змісту якого вбачається, що при огляді колії №32 було встановлено зняття з колії 6 підкладок марки КБ-50, 18 закладних болтів та 6 клем.
Тобто, відповідно до вказаних письмових доказів, вилучений в обвинувачених в ході огляду місця події деталі колії №32 ст. Павлоград-1 разом із знаряддям злочину повністю спростовує доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про те, що вказаний метал знайшла в посадці його дружина ОСОБА_9 і підтверджує умисне демонтування деталей колії обвинуваченими із застосуванням відповідних інструментів з метою в подальшому його продати, тобто вчинення замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки).
Також, в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується із показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , вважає їх неконкретними і суперечливими фактичним обставинам справи. Так, обвинувачений зазначає, що ОСОБА_13 показав суду, як він почув звук молоту, яким вибивали метал і по звуку пішов на залізничну колію ст. Павлоград-1 Придніпровської залізниці, там побачив жінку і чоловіка, в зв`язку з чим стояв 40 хвилин і спостерігав за ними, фотографував, а лише потім викликав співробітників поліції. Але в той же час, обвинувачений вказує, що інші свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , показали суду, що коли вони розділилися по дільницям, то ОСОБА_13 був відсутній 15 хвилин, після чого їх покликав і хто саме скоїв злочин свідки особисто не бачили.
Проте, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги ОСОБА_8 , вважає, що обвинувачений вибіркового зазначив описані свідками події в ході надання показів в суді першої інстанції, зокрема, щодо того, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 особисто не бачили хто вчинив злочин і на місце де обвинувачений з дружиною знайшов метал вказаних свідків покликав свідок ОСОБА_13 , який до цього був відсутній на протязі 15 хвилин.
Так, свідок ОСОБА_13 показав суду першої інстанції, що він працює ВОХ Придніпровська залізниця і в ході відпрацювання плану роботи на станції Павлоград-1, почувши звук характерний металу, підійшов та побачив жінку з мішком, яку впізнав у судовому засіданні як ОСОБА_9 та чоловіка, який вибивав молотом з-під рейки зі шпали підкладки. Сфотографував їх на місці події та викликав співробітників поліції.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в судовому засіданні показали суду першої інстанції, що коли вони перебували в наряді разом із ОСОБА_13 на ст. Павлоград-1, останній покликав їх і вони побачили обвинувачених за метрів за 150 від колії №32, при них були ключі, кувалда, та інші інструменти для металу, а також мішки із демонтованими деталями від колії.
Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої, що покази вказаних свідків є логічними та послідовними між собою, повністю узгоджуються із протоколами пред`явлення особи для впізнання від 14 травня 2020 року, дослідженими судом першої інстанції, відповідно до яких свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 впізнали ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як осіб, що демонтували металеві деталі від колії №32 на ст. Павлоград-1, а також, з актом технічного пошкодження об`єкта від 02 травня 2020 року та протоколом огляду місця події від 02 травня 2020 року та іншими наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими докази.
Вказані письмові докази обвинуваченим в апеляційній скарзі не оскаржуються.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, всі обставини кримінального провадження в поєднанні з іншими об`єктивними даними справи: показання свідків та письмові докази, проаналізовані в ході судового провадження судом першої інстанції, їх оцінка на предмет допустимості, достовірності, взаємоузгодженості, належності та достатності, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість висунутого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України обвинувачення, доведеність та встановленість його вини у вчиненні замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) в ході судового провадження та вмотивованість вироку суду, а тому підстав для скасування судового рішення та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.
Щодо апеляційної скарги прокурора та необхідності включити в мотивувальну частину вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2020 року обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 - рецидив злочинів, то колегія суддів приходить до висновку про безпідставність таких доводів прокурора, оскільки, по-перше, як вбачається зі змісту обвинувального акту, складеного та погодженого за результатом проведення досудового розслідування відносно обвинувачених, обставин, які обтяжують покарання встановлено не було, а, по-друге, відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України, суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину не визнавати будь-яку із зазначених у ч. 1 цієї статті обставин, в тому числі рецидив злочинів. Тобто, виходячи із аналізу даної правової норми, визнання обставин, які обтяжують показання обвинуваченому це право суду, і в даному кримінальному провадженні, з огляду на те, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_16 обставин, які обтяжують покарання не вказано, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та включення рецидиву злочинів до мотивувальної частини вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від28 грудня 2020 року.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4