КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000415 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою, зі змінами, заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 4 грудня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Кодра Київської області., громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Макарівського районного суду Київської області від 6 жовтня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_5 шляхом часткового приєднання, з урахуванням ст. 72 КК України, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Макарівського районного суду Київської області від 6 жовтня 2020 року, та остаточно призначено для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обовязків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 9 червня 2020 року близько 21.30 год., йдучи по АДРЕСА_2 , побачив господарське приміщення та в цей час в останнього виник умисел на таємне викрадення будь-якого чужого майна з вищевказаного приміщення, яке перебуває у користуванні ОСОБА_8 , що розташоване по АДРЕСА_2 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 відразу зайшов через центральний вхід, який на той час був відкритий, на територію подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 . У подальшому ОСОБА_5 підійшов до вхідних дверей будинку та руками зняв навісний замок, який на той час був не закритий на засув, відкрив вхідні двері до будинку та увійшов в середину, де, діючи з корисливих мотивів, з прямим умислом, з метою збагачення за рахунок чужого майна, умисно, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав з тумби в кімнаті одну упаковку горілки марки «Пшенична», об`ємом 10 л. вартістю 337 грн.
Викрадену упаковку горілки ОСОБА_5 взяв у руки та покинув вищевказаний будинок та територію домоволодіння, після чого направився з викраденим майном до місця свого проживання, тобто, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши матеріальних збитків ОСОБА_8 на загальну суму 337 грн.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим, кваліфікацію його дій, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу із змінами, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частин вироку посилання на ч. 4 ст. 71 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вказаним вироком суду з покаранням за вироком Макарівського районного суду Київської області від 6 жовтня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт посилається на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 засуджений востаннє 6 жовтня 2020 року вироком Макарівського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Як установив суд, ОСОБА_5 вчинив злочин за оскаржуваним вироком 9 червня 2020 року, тобто до ухвалення 6 жовтня 2020 вироку Макарівським районним судом Київської області, а тому у даному випадку при призначені остаточного покарання ОСОБА_5 підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів. Проте судом застосовані положення ст. 71 КК України, що є неправильним, а тому, на переконання апелянта, судом було неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню, та не застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягає застосуванню.

Обвинувачений та потерпілий, належним чином повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких клопотань або заяв не подавали. З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, з урахуванням позиції прокурора, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка просила задовольнити вимоги, які викладені в зміненій апеляційній скарзі, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з матеріалами кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду, у зв`язку з чим на підставі ч. 2 ст. 394 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Дії ОСОБА_5 за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до житла.

Кваліфікація дій обвинуваченого учасниками апеляційного розгляду не оспорюється.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, то колегія суддів вважає їх слуними.

Так місцевий суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , врахував, що вчинений ОСОБА_5 злочин, згідно із ст. 12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі його покарання обставини, а саме, що ОСОБА_10 раніше судимий, останній раз вироком Макарівського районного суду Київської області від 6 жовтня 2020 року, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за амбулаторною допомогою за останні 5 років не звертався; за місцем проживання характеризується посередньо. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 , відповідно до ст. 66 КК України є щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриття злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлено, та дійшов висновку про призначення ОСОБА_5 основного покарання у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, оскільки інших покарань санкція вказаної частини статті не передбачає.
Окрім того, районний суд дійшов висновку, що остаточне покарання ОСОБА_5 слід призначити на підставі ч. 4 ст. 71 КК України, частково приєднавши, з урахуванням ст. 72 КК України, невідбуту частину покарання за попереднім вироком Макарівського районного суду Київської області від 6 жовтня 2020 року.
Одночасно, приймаючи до уваги, що обвинувачений щиро розкаявся, тяжких наслідків від його дій не настало, викрадене майно повернуте потерпілому, а також особу обвинуваченого, який має двох неповнолітніх дітей, суд першої інстанції дійшов висновку, що у даному випадку реальне застосування до ОСОБА_5 покарання не буде відповідати визначеній у ст. 50 КК України його меті, а тому вважав за можливе на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нових злочинів і виконає покладені на нього, відповідно до положень ст. 76 КК України обов`язки.

Колегія суддів частково погоджується з висновком суду, з огляду на таке.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, злочин, за який ОСОБА_5 засуджений оскаржуваним вироком, вчинений 9 червня 2020 року, тобто, до постановлення Макарівським районним судом Київської області вироку від 6 жовтня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України.

Якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то, згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Таким чином, зважаючи на те, що обвинуваченим кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він визнаний винуватим оскаржуваним вироком, вчинене до постановлення щодо нього вироку Макарівського районного суду Київської області від 6 жовтня 2020 року, суду першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання слід було керуватися правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, та призначити покарання за сукупністю злочинів, а не за ст. 71 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю вироків, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі із змінами.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що, призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з положеннями ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення в цій частині, а саме, остаточне покарання обвинуваченому слід визначити за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Макарівського районного суду Київської області від 6 жовтня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України в межах виду та строку, призначеного судом першої інстанції, тобто, 4 роки позбавлення волі.

З урахуванням того, що звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених пп. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України, жодним з учасників не оспорюється, колегія суддів погоджується з вироком суду в цій частині.

Враховуючи обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, апеляційна скарга прокурора із змінами підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу із змінами заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 4 грудня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного ОСОБА_5 покарання на підставі ст. 71 КК України змінити:
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Макарівського районного суду Київської області від 6 жовтня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України, до остаточного покарання за сукупністю злочинів на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3