КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/675/2020
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000103 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011 року), за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20 травня 2016 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 20 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011 року) та виправдано з підстав недоведення, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

За вироком суду ОСОБА_7 визнана невинуватою та виправдана за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011 року), який полягає в одержанні хабара у великому розмірі з використанням свого службового становища за виконання дій в інтересах того, хто дає хабар.
За висунутим обвинуваченням ОСОБА_7 15.07.2010 року призначено на посаду комерційного директора (директора з реклами та маркетингу) Національної радіокомпанії України (надалі НРКУ) згідно наказу №221-к від 14.07.2012 року.

Статутом НРКУ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 22.09.2004 року №1235, передбачено, що НРКУ є державною радіоорганізацією, що веде радіотрансляцію на загальнонаціональних каналах мовлення, і підзвітна Президентові України та Верховній Раді України. Доходи НРКУ від надання платних послуг, виконання робіт чи провадження іншої професійної діяльності спрямовуються згідно із законодавством на покриття видатків радіокомпанії, передбачених єдиним кошторисом її доходів і видатків.

З метою вдосконалення діяльності НКРУ генеральним директором 23.11.2012 року видано наказ №339, яким затверджені граничні розцінки на каналі УР-1, при цьому виконання наказу покладено на директора з реклами та маркетингу ОСОБА_7 .

Згідно додатку до наказу, вартість рекламної кампанії визначається на договірних засадах між НКРУ та замовником і розраховується для кожного замовника з врахуванням тривалості (секунд), часу та кількості виходів реклами, довготривалості договірних стосунків.

Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_7 , як комерційний директор, відповідає за організацію роботи по наданню платних послуг, визначає основні напрями діяльності відділу реклами та маркетингу, разом з начальником відділу реклами та маркетингу організовує роботу працівників відділу, контролює роботу по укладанню угод та інших документів по наданню платних послуг НРКУ, розробляє пропозиції щодо цінової політики для надання платних послуг, має право готувати та підписувати угоди, документи по наданню платних послуг НРКУ, видавати розпорядження в межах своїх повноважень. Положенням про надання платних послуг НРКУ передбачено, що організацією та управління діяльністю з надання платних послуг забезпечує директор з реклами та маркетингу, якому надається право підпису договорів та інших документів, які стосуються діяльності з надання платних послуг від імені Радіокомпанії.

Таким чином, за своїми повноваженнями комерційний директор (директор з реклами та маркетингу) НРКУ ОСОБА_7 здійснює керівництво трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємстві, тобто є службовою особою.

У грудні 2012 року директор ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп» ОСОБА_10 звернувся до НКРУ з пропозицією щодо розміщення на радіоканалі УР-1 реклами продукту свого підприємства, а саме пептидних біорегуляторів.

З метою обговорення умов укладання договору між НРКУ та ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп» ОСОБА_7 у телефонній розмові запропонувала ОСОБА_11 зустрітися.

Під час зустрічі, яка відбулася 18.01.2013 року у приміщені кафе «Prego», розташованого за адресою: м.Київ, б-р. Т.Шевченка, 4, обвинувачена ОСОБА_7 , після погодження умов укладання договору в усному порядку, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення, за сприяння в укладенні договору на вигідних умовах запропонувала ОСОБА_11 передати частину коштів від оплати послуг за рекламу особисто їй, а іншу частину офіційно по договору на рахунок НРКУ. ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що для укладання договору на вигідних умовах необхідно неофіційно передати частину грошових коштів директору реклами та маркетингу, погодився на пропозицію ОСОБА_7 . При цьому остання повідомила, що розрахунок по вартості послуг буде відправлений ОСОБА_11 на електронну скриньку, адресу якої він записав у щоденнику ОСОБА_7 .

В подальшому на електронну поштову скриньку ОСОБА_13 за електронною адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_2 » направлено з електронної скриньки « ІНФОРМАЦІЯ_3 » адресата « ОСОБА_14 » в електронному вигляді проект договору №15/2013-Д від 22.02.2013 із зазначенням вартості 1850449,92 грн. за період з 28.01.2013 року по 31.07.2014 рік, рахунок-фактуру, додаток №1 та додаток №2.

Згодом, 23.01.2013 року ОСОБА_15 був запрошений до службового кабінету ОСОБА_7 у приміщенні НРКУ за адресою: АДРЕСА_2 , для обговорення умов та суми договору про надання послуг по виробництву і трансляції реклами на каналі УР-1. В ході бесіди ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення, висунула ОСОБА_16 вимогу про передачу їй особисто 60% від визначеної нею суми (вартості) у додатку до договору №15/2013-Д від 22.01.2013 року, яка становить 214424 грн., тобто 142179,52 грн., а також повідомила, що грошові кошти у сумі 103403, 52 грн. ОСОБА_10 повинен сплатити офіційно на рахунок НРКУ. Вказані розрахунки ОСОБА_7 зробила у власному щоденнику, а також на папері, який знищила після закінчення розмови. Для укладання договору про надання послуг по виробництву і трансляції реклами домовилися зустрітися наступного дня.

24.01.2013 року приблизно о 15 год. ОСОБА_7 зустрілася із ОСОБА_17 у приміщені кафе «Prego», розташованого за адресою: м. Київ, б-р Т.Шевченка, 4, та передала останньому підписані нею від імені НРКУ два екземпляри договору №15/2013-Д від 22.01.2013 в інтересах ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп» про надання послуг по виробництву і трансляції реклами на каналі УР-1 у період часу з 28.01.2013 року по 31.07.2014 рік із зазначенням вартості 1850449,92 грн. з додатками до нього.

Після ознайомлення з наданими документами та підписання їх від імені ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп», ОСОБА_12 , знаходячись в приміщенні згаданого кафе «Prego», передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 142180 грн. При цьому, для отримання грошей ОСОБА_7 передала ОСОБА_16 через стіл, за яким вони сиділи, свою сумку, куди останній поклав пакет із грошовими коштами. В подальшому ОСОБА_7 була затримана працівниками правоохоронного органу.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відкинув докази сторони обвинувачення, якими доводиться винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину.

За доводами прокурора, судом першої інстанції в обґрунтування виправдувального вироку безпідставно послався на показання ОСОБА_7 та відкинув як доказ винуватості обвинуваченої показання свідка ОСОБА_15 .

Зокрема, судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченої про те, що грошові кошті готівкою остання мала намір взяти у якості застави на випадок можливої недобросовісності ОСОБА_15 у майбутньому щодо виконання взятих на себе зобов`язань, хоча згідно Положення про умови надання платних послуг НРКУ, затвердженого наказом Національної радіокомпанії України №443 від 28.12.2010 року, розрахунки за надані НРКУ послуги здійснюються виключно у безготівковій формі на підставі рахунку-фактури або договору.

При цьому, документально факт передачі грошових коштів у виді забезпечення виконання зобов`язання за договором, як того потребує діюче законодавство, обвинувачена не оформляла та навіть не здійснила підготовчих дій до такого оформлення. Крім цього, умовами договору, укладеного між НРКУ та ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп», не передбачалось умови про обов`язкову сплату коштів в якості забезпечення виконання взятих зобов`язань у майбутньому. А тому, у разі добросовісного виконання своїх посадових обов`язків та відсутності корисливої мети на власне збагачення, ОСОБА_7 мала повідомити ОСОБА_11 умову щодо безготівкового розрахунку за договором, а не пропонувати спосіб оплати в готівковій формі.

Крім цього, незважаючи на те, що за показанням обвинуваченої, ОСОБА_15 викликав певні підозри щодо платоспроможності, остання продовжила дії, спрямовані на укладення угоди та за відсутності у наданому їй пакеті усіх необхідних документів, особисто надала вказівку фахівцю відділу реклами та маркетингу НРКУ ОСОБА_18 підготувати договір до укладення.

Звертає увагу суду на обставини одержання ОСОБА_7 грошових коштів готівкою із вжиттям нею певних заходів приховування самого процесу їх отримання, а саме одержання готівкових коштів не безпосередньо в руки, а за допомогою поставленої на обідній стіл жіночої сумки, тобто з метою уникнення контакту із купюрами та подальшого ймовірного викриття. За умови вчинення законних дій, вищеописані застосовані ОСОБА_7 дії та засоби конспірації були б не потрібні.

На переконання прокурора, такі дії ОСОБА_7 свідчать про те, що вона мала особисту зацікавленість в укладені договору із ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп» з метою одержання за це грошових коштів, тобто вчиненні в інтересах ОСОБА_13 дій з використанням свого службового становища (надання вказівок підлеглим на підготовку договору до підписання за відсутності необхідних документів) з метою подальшого отримання незаконної винагороди.

Щодо висновків суду про наявність в діях органу досудового розслідування за участю ОСОБА_13 провокації злочину або підбурювання до вчинення злочину, то на переконання прокурора, такі висновки суду спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_15 , з яких вбачається, що в грудні 2012 він мав телефонну розмову з ОСОБА_7 щодо порядку подання заявки на розміщення реклами та підготовки відповідних документів. Остання повідомила, що посприяє у вирішенні вказаного питання лише у разі сплати їй за це грошової винагороди. В подальшому, на початку січня 2013 року, він домовився із ОСОБА_7 про зустріч з метою з`ясування всіх умов укладення угоди. Далі, як вбачається із показань свідка, 17.01.2013 до нього підійшов чоловік, якій представився співробітником СБУ та запросив для бесіди. Під час розмови із співробітниками СБУ він погодився на співпрацю щодо документування ОСОБА_7 , оскільки за інформацією, наданою йому співробітниками СБУ, ОСОБА_7 буде намагатися одержати від нього грошові кошти у розмірі 50 відсотків від суми договору, та написав заяву. Під час зустрічі, яка відбулася 18.01.2013 , від ОСОБА_7 надійшла пропозиція щодо сплати частини грошових коштів готівкою, про що його раніше попереджали співробітники СБУ. Зазначений факт свідок сприйняв для себе особисто, як вимагання хабара, про що в подальшому написав заяву до СБУ. Умислу на провокування ОСОБА_7 на одержання хабара він не мав та не схиляв її до цього. Пропозиція передачі грошових коштів готівкою у відсотковій вартості від загальної суми договору надійшла з ініціативи та безпосередньо від самої ОСОБА_7 .

Висновок санітарно-епідеміологічної служби №05.03.02-03/25503 від 30.04.2009 року свідок ОСОБА_10 придбав у особи на ім`я ОСОБА_19 за грошові кошти та йому не було відомо, що вказаний документ є підробленим.

Крім цього, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та постанова про проведення огляду місця події за участю ОСОБА_7 містять посилання на номер кримінального провадження №0000103, який до реєстрації даних у системі отримати неможливо, тому посилання суду на те, що вказане рішення прийнято поза межами досудового розслідування є необґрунтованими і такими, що не відповідає матеріалам провадження.

При цьому, в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину зазначений орган, який буде виконувати цю слідчу дію, тобто доручено його проведення саме оперативному підрозділу, а не слідчому. Відповідно доручення слідчого в даному випадку не є необхідним процесуальним документом для одержання доказів та його відсутність не свідчить про їх незаконність чи недопустимість. Зазначає, що безпосередні виконавці проведення НСРД визначаються керівництвом органу, якому доручено їх проведення, що відповідно не належить до повноважень прокурора, чи слідчого.

Щодо посилання суду на відсутність підпису всіх учасників на протоколі огляду та вручення грошових коштів, а саме підпису свідка ОСОБА_15 , то в судовому засіданні ані свідок ОСОБА_15 , ані свідок ОСОБА_20 не заперечували, що грошові кошти оглядались, помічались та передавались в їх присутності. Свідок ОСОБА_10 підтвердив факт одержання ним саме тих грошових коштів, щодо яких проводилась вищезазначена процесуальна дія та які в подальшому він передав ОСОБА_21 .

Крім цього, під час судового розгляду не встановлено точний час складання протоколу огляду та вручення ОСОБА_11 грошових коштів, оскільки для з`ясування даних обставин не допитані в якості свідків особи, що виступили в якості понятих під час проведення огляду, як не допитано і безпосереднє керівництво оперуповноваженого УСБУ у м.Києві ОСОБА_22 щодо дійсного часу проведення дій. При цьому, з пояснень свідка ОСОБА_15 вбачається, що під час проведення зазначеної дій була присутня велика кількість людей в приміщенні. На переконання прокурора, зазначені обставини свідчать про ймовірну і можливу помилку у зазначені години/хвилини складання протоколу огляду та вручення грошових коштів, і потребують лише уточнення, а не свідчать про незаконність проведених процесуальних дій та недопустимість, чи неналежність здобутих за їх наслідками доказів.

За доводами прокурора, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами та показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 та ОСОБА_24 .

При цьому, всі докази отримані у передбаченому КПК України порядку та підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню та мають значення для кримінального провадження, а тому у відповідності до ст.ст.84-86 КПК України є належними та допустимими.

З урахуванням викладеного вважає, що виправдувальний вирок є незаконним та підлягає скасуванню як такий, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 07.04.2011 року), та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням службовою особою організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в державних підприємствах, установах, організаціях строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Захисником ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, які заперечували проти апеляційних доводів прокурора та вважали рішення суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження докази та проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Згідно ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи повинні тлумачитися на її користь.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини.
За змістом п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенції) кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим, доки його вину не буде доведено із законом. Європейський суд неодноразово зазначав, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (справа «Нечипорук і Йонкало проти України».

Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду, повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Положеннями статті 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в обґрунтування висунутого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України в редакції Закону №3207-VI від 07.04.2011 року, сторона обвинувачення посилалася на наступні докази:
- показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 ;

- статут ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейшн груп»;

- висновок експерта №17/1 від 05 липня 2013 року;

- заяву свідка ОСОБА_15 від 24.01.2013 року, подану ним до СБУ (а.с.141-142 т.1).

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.01.2013 року, якою доручено Головному управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України провести щодо ОСОБА_7 негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину з метою викриття ОСОБА_7 його вчинені (а.с.160-161 т.1);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 24.01.2013 року, згідно якого в період з 12 год. 00 хв. по 12 год. 30 хв. були оглянуті грошові купюри, необхідні для проведення оперативно-розшукових заходів для отримання фактичних даних про вимагання та отримання хабара ОСОБА_7 , які були поміщені у сумку свідка ОСОБА_15 (а.с.163-247 т.1).

- протокол за результатами виконання постанови від 24.01.2013 року №21/2-73т про проведення контролю за вчиненням злочину від 25.01.2013 року;

- протокол огляду місця події від 24.01.2013 року щодо вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів;

- протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_7 від 28.01.2013 року, в ході якого вилучені документи, пов`язані з укладанням договору між Національною радіокомпанією України та ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп».

Дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина їх здобута з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а інші як самі по собі, так і в сукупності з іншими доказами прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Інкримінований ОСОБА_7 злочин (ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 07.04.2011 року) передбачає кримінальну відповідальність за одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара у великому розмірі за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй

влади чи службового становища, і відноситься до корисливих злочинів.
Із досліджених судом показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що під час укладання угоди між Національною радіокомпанією України та ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп» від ОСОБА_7 надійшла пропозиція сплатити частину коштів, передбачених угодою, в готівковій формі. При цьому пропозиція ОСОБА_7 щодо сплати частини грошових коштів готівкою не була обов`язковою умовою для укладення договору та була сприйнята ним схвально, оскільки він вважав, що у такий спосіб для його підприємства будуть створені найбільш комфортні умови співпраці. При цьому, обвинувачена не повідомляла йому про особливі умови співробітництва на таких умовах або про те, що ці грошові кошти остання бере для себе.
Такими показаннями свідка, на переконання суду, підтверджується лише відсутність в діях ОСОБА_7 наміру останньої на переслідування власної вигоди та власної наживи, а відтак корисливої складової, що є обов`язковим елементом законодавчо визначеної конструкції складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 07.04.2011 року).

Що стосується показань інших свідків, то на думку суду, такі показання також жодним чином не доводять тих обставин, які викладені в межах інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення.
Зокрема, свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_31 та ОСОБА_20 приймали участь у проведенні слідчих та процесуальних дій, пов`язаних з фіксацією подій 24 січня 2013 року, тобто їх показання стосуються лише підтвердження своєї причетності до проведення певних дій, проте не доводять протиправну складову в діях ОСОБА_7 .
Крім цього, показаннями свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_27 та ОСОБА_32 , які є співробітниками Національної радіокомпанії України, також не підтверджується наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину при укладенні угоди між Національної радіокомпанії України та ТОВ «Консалтінгова компанія «Бізнес Інновейшен Груп», оскільки свідки лише повідомляють про обставини перебігу окремих подій, пов`язаних з укладенням зазначеної угоди.
Також судом визнано недопустимими доказами дані, які містяться в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину та протоколі огляду і вручення грошових коштів, оскільки зазначені процесуальні дії проводились до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто до початку досудового розслідування, що є грубим порушення кримінального процесуального закону.

Як вбачається зі змісту постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 січня 2013 року (№21/2-73т від 24.01.2013), необхідність проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки із використанням ідентифікованих (помічених) засобів, а саме грошових коштів у якості предмету хабара, що вимагається та створить уяву про вчинення реального злочину, пов`язана з метою викриття комерційного директора Національної радіокомпанії України ОСОБА_7 у вчиненні злочину. Проведення контролю за вчинення злочину у виді імітування обстановки злочину було доручено ГВ БКОЗ УСБУ у м.Києві.

Згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 24 січня 2013 року, були оглянуті грошові кошти на загальну суму 142 180 грн. та помічено їх спеціальним барвником. Вказана процесуальна дія проводилась 24 січня 2013 року з 12 год. 00 хв. до 12 год. 30 хв.

За висновками суду, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не узгоджується з вимогами ст.251 КПК України, оскільки містить лише посилання на орган, якому доручається проведення контролю за вчинення злочину у виді імітування обстановки злочину, зокрема ГВ БКОЗ УСБУ у м.Києві.

Крім цього, огляд та вручення грошових коштів 24 січня 2013 року здійснював не слідчий, а оперуповноважений спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України у м.Києві ОСОБА_22 . При цьому, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що згаданий оперуповноважений здійснював вказану дію за дорученням слідчого. Також протокол не підписаний всіма учасниками, на яких за тексом є посилання, зокрема не міститься підпису ОСОБА_15 , якому вручались такі кошти.

З аналогічних мотивів суд визнав недопустимими доказами протокол за результатами виконання постанови від 24.01.2013 №21/2-73т про проведення контролю за вчиненням злочину від 25 січня 2013 року, а також висновок експерта №40/5 від 25 лютого 2013 року з ілюстративною таблицею (щодо дослідження вилучених в ході огляду місця події у ОСОБА_7 грошових коштів, змивів), оскільки процесуальне рішення, на підставі якого проводилась згадана дія, виносилось до початку досудового розслідування, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Що ж стосується зафіксованих у протоколі огляду місця події від 24.01.2013 року відомостей про вилучення у ОСОБА_7 в приміщенні кафе «Prego», за адресою: м. Київ, бульвар Шевченка, 4, грошових коштів, то такий протокол суд також визнав недопустимим доказом оскільки, як зазначалося раніше судом, проведення контролю за вчиненням злочину відбулось із істотним порушення процесуального закону, що свідчить про недопустимість такого доказу, а з приводу інших відомостей, зазначених у протоколі, то вони фіксують перебування у певний час у певному місці ОСОБА_7 , що, в свою чергу, останньою і не оспорюється.

З приводу інших доказів, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджують вчинення ОСОБА_7 злочину, зокрема протоколу обшуку від 28 січня 2013 року, згідно якого у цей день в присутності понятих було проведено обшук кабінету директора з реклами та маркетингу Національної радіокомпанії України ОСОБА_7 , де в ході проведення обшуку на робочому столі та тумбочках останньої було оглянуто документи та відібрано матеріали, які необхідні для подальшого проведення кримінального провадження та стосуються справи, а також протоколу огляду від 31 січня 2013 року, згідно якого оглянуто речі та документи, вилучені 28 січня 2013 року під час обшуку згаданого службового кабінету; протокол огляду від 02 лютого 2013 року, згідно якого слідчим оглянуто речі та документи, вилучені під час затримання ОСОБА_7 , то такі відомості, на думку суду, не вказують на наявність ознак вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину, а свідчать про реальність перебігу подій, пов`язаних з укладанням договору між Національною радіокомпанією України та ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейнш Груп» без підтвердження протиправної складової в діях останньої в частині отримання хабара.

Також на спростування обвинувачення ОСОБА_7 вказують і відомості, які містяться у Положенні про умови надання платних послуг НРКУ, які затверджені наказом Національної радіокомпанії України № 443 від 28 грудня 2010 року, згідно яких організація наданих платних послуг Національною радіокомпанією України здійснюється виключно відділом реклами та маркетингу. При цьому для надання платних послуг укладається договір про надання платних послуг, який підписується директором з реклами та маркетингу та уповноваженим представником замовника та скріплюється печаткою відділу реклами та маркетингу та печаткою замовника, а оплата платних послуг здійснюється згідно з рахунком - фактурою або договором; наказі НРКУ від 23 листопада 2012 року № 339 з додатком (граничні розцінки), згідно якого було затверджено граничні розцінки на каналі УР-1, який набрав чинності 1 січня 2013 року, а контроль за виконанням наказу покладено на директора з реклами та маркетингу ОСОБА_7 ; висновку робочої групи працівників НРКУ, згідно до якого було проведено аналіз договорів та інших документів, які стосуються діяльності з надання платних послуг на предмет дотримання вимог законодавства України та Положення про надання платних послуг Національної радіокомпанії України, зокрема проекту договору про надання послуг з виробництва і трансляції реклами № 15/2013-Д від 22 січня 2013 року з ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейшен Груп» з додатками медіа-планами, згідно якого до моменту підписання проекту договору про надання послуг з виробництва і трансляції реклами №15/2013-Д від 22.01.2013 року з ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейшен Груп» процедура проходження, візування документів в НРКУ дотримана; умови проекту договору про надання послуг з виробництва і трансляції реклами № 15/2013-Д від 22 січня 2013 року з ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейшен Груп» відповідають вимогам чинного законодавства України; вартість послуг, передбачена в проекті договору про надання послуг з виробництва і трансляції реклами №15/2013-Д від 22 січня 2013 року з ТОВ «Консалтингова компанія «Бізнес Інновейшен Груп» визначена в межах граничних розцінок, затверджених наказом НРКУ від 23 листопада 2012 №339.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, з огляду на наступне.

Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано і вмотивовано встановив, що органом досудового розслідування до суду не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 одержала хабар у великому розмірі за виконання дій в інтересах того, хто дає хабар, з використанням свого службового становища (ч.3 ст.368 КК України в редакції Закону №3207-VI від 07.04.2011 року).
Із дослідженого в суді апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні №0000103 (а.с.162 т.1), (а.с.21 т.4) та листа заступника прокурора міста Києва ОСОБА_33 від 17.07.2013 року №21/2-8907-13, вбачається, що вказане кримінальне правопорушення зареєстровано СУ ГУ МВС України в м.Києві 24.01.2013 року о 13 год. 14 хв., а досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000103 розпочато 24.01.2013 року о 13 год. 38 хв. (а.с.39 т.3).

Таким чином, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000103 за заявою ОСОБА_15 про вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 07.04.2011 року) розпочато 24.01.2013 року о 13 год. 38 хв.
Відповідно до частини 3 статті 214 КПК України здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).
За приписами ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вірно встановив суд першої інстанції, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.01.2013 року була винесена прокурором до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, оскільки огляд та вручення грошових коштів 24.01.2013 року на виконання постанови проведені у період з 12 год. 00 хв. по 12 год. 30 хв., тобто до початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000103 і відповідно поза межами досудового розслідування.

При цьому, у рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

З огляду на викладене колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що дані протоколу огляд та вручення грошових коштів 24.01.2013 року, протоколу за результатами виконання постанови від 24.01.2013 №21/2-73т про проведення контролю за вчиненням злочину від 25.01.2013 року, висновок експерта №40/5 від 25.02.2013 року з ілюстративною таблицею (щодо дослідження вилучених в ході огляду місця події у ОСОБА_7 грошових коштів, змивів), також є недопустимими доказами.

Як встановлено за результатами апеляційного перегляду, виправдувальний вирок ухвалений судом першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Визнавши ОСОБА_7 невинуватою за висунутим обвинуваченням, через недоведеність, суд навів підстави для цього, а також мотиви, з яких він відкинув докази обвинувачення.
При цьому, мотивувальна частина оскаржуваного вироку містить достатні відповіді на порушені прокурором в апеляційній скарзі питання, а висновки суду є законними та обґрунтованими.
Цим самим спростовуються доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно відкинув докази сторони обвинувачення, якими доводиться винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину.
Разом з цим доводи прокурора про те, що судом не встановлено точний час складання протоколу огляду та вручення ОСОБА_15 грошових коштів, у тому числі шляхом допиту в якості свідків понятих, які були присутні при проведенні даної слідчої дії, не заслуговують на увагу, оскільки прокурор відмовився від їх допиту в суді першої інстанції.

Підсумовуючи результати апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінивши докази сторони обвинувачення на предмет їх належності, допустимості та достовірності, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували обставини, які б свідчили про наявність в діях обвинуваченої складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 07.04.2011 року).
Апеляційним переглядом не встановлено істотного порушенням судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного провадження та неправильного застосування норм матеріального права, як на це посилається прокурор у поданій апеляційній скарзі, а його висновки відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З урахуванням наведеного, колегія суддів залишає виправдувальний вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20 травня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4