КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/619/2021 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 07.06.2019 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 07.06.2019
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: м. Миколаєва, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючого, розлученого, має на утриманні неповнолітнього сина, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 24.01.2013 року за ч. 2 ст. 307, 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; вироком Апеляційного суду міста Києва від 07.08.2014 року за ч. 2 ст. 307, 69, ч.2 ст.309, ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 02.09.2014 року покарання скорочено на 1/2 частини згідно ст.6 Закон України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року до 2 років 2 місяців 18 днів, звільненого 23.06.2015 року з Казанківської ВК №93 умовно-достроково з невідбутим строком покарання 7 місяців 16 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 /три/ роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , 06.12.2018 року, близько 13:00 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Черемшини, 17, незаконно носив при собі особливо небезпечну психотропну речовину, яку він знайшов на вулиці в той самий день.
Того ж дня, під час проведення огляду місця події, слідчим слідчо-оперативної групи Дніпровського управління поліції ГУНП у місті Києві ОСОБА_8 , у період часу з 14:55 год. до 15:05 год. вилучено у ОСОБА_7 добровільно надані з лівої кишені власних штанів, п`ять поліетиленових пакетів с порошкоподібною речовиною, які незаконно носив при собі.
Згідно висновку експерта №19/111/11-2/4741 від 01.02.2019 року: надані на дослідження речовини містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP, обіг якої заборонено, масою Маса PVP у наданих речовинах становить 0,152 г; 0,629 г; 5,090 г; 1,865 г; 0,289 г, загальною масою 8,025 г.
PVP згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» в «Таблиці І» є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.
Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP у великих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в ці граничної величини, а саме від 1,5 г.
В апеляційній скарзі прокурор зі змінами, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого, порушує питання про зміну вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 07.06.2019 в частині кваліфікації та призначеного покарання; просить кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обовязки: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноважени органом з питань пробації, мотивуючи тим, що вирок щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили, а Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» в редакції від 20.12.2019, який набрав чинності 01.07.2020 внесено зміни до ст. 309 КК України пом`якшено кримінальну відповідальність, тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання психотроної речовини без мети збуту.

Оскільки у апеляційні скарзі не порушуються питання про погіршення становище ОСОБА_7 , який у передбачений законом спосіб про дату, час та місце судового засідання повідомлений судом під розписку та додатково за номером телефона, а також шляхом розміщення інформації на сайті Київського апеляційного суду, з урахуванням усталеної практики Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, - колегія суддів уважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність ОСОБА_7 , що, на переконання колегії суддів, не буде порушенням його процесуальних прав.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині неправильного застосування кримінального закону заслуговують на увагу.
Так, вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 07.06.2019 дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як повторне, незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту.
Законом України «про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» в редакції від 20.12.2019, який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до ст. 309 КК України.
Вказаним Законом визначено, що дії особи кваліфікуються за ч. 2 ст. 309 КК України у разі, якщо вона вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Цим же Заком виключено з ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно виключено, чим помякшено кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Отже, оскільки вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 07.06.2019 щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили, а Законом пом`якшено кримінальну відповідальніть, дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту та призначити йому покарання у межах санкції данної статті.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 07.06.2019 щодо ОСОБА_7 змінити на підставі ст. 409 КПК України в частині кваліфікації його дій та призначення покарання, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у межах даної санкції статті у виді обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Керуючись ст.ст. 303, 304, ч. 2 ст. 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 07.06.2019 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначення покарання.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання психотропної речовини без мети збуту та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обовязки: періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноважени органом з питань пробації.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ______________ ______________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4