ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/3078/19 Номер провадження 11-кп/814/261/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000621, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 09 вересня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 26.07.2006 Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 510 грн.; 2) 26.04.2011 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 1 ст. 122, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 3) 17.01.2012 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 1 ст. 187, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 30.10.2014 року умовно-достроково, невідбута частина покарання складає 1 рік 2 місяці 25 днів; 4) 12.06.2020 Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вказано вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 12.06.2020 виконувати самостійно.
Вирішено долю речових доказів, порядок стягнення процесуальних витрат та скасовано накладений арешт на майно.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, 15.02.2019 року близько 01:40 годин, ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , який розмовляв по мобільному телефону. В цей момент, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством. Керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, що полягає в порушенні тілесної недоторканості, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном поєднаним з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилося у нанесенні потерпілому ОСОБА_9 удару правою рукою в голову, від чого той впав на землю та з його руки випав мобільний телефон «iPhone 6 Plus» ІМЕІ: НОМЕР_1 , після цього ОСОБА_7 відкрито заволодів вказаним мобільним телефоном та зник з місця вчинення злочину, завдавши ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 5600,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості останнього.
На обґрунтування таких вимог вказує, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах які зібрані з істотним порушенням вимог закону, не усунутих протиріччях та сумнівів під час судового розгляду, безпідставну відмову в задоволенні клопотань сторони захисту, трактування наявних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого в показах свідків на користь сторони обвинувачення та покладення їх у вирок.
Посилається на порушення, допущені працівниками правоохоронних органів при затриманні ОСОБА_7 , зокрема не було складено протокол затримання особи та не зафіксовано належним чином вилучення у ОСОБА_7 мобільного телефону, порушено право на захист і інші процесуальні права ОСОБА_7 .
Крім того, поза межами строку досудового розслідування було проведено ряд слідчих дій 23.04.2020 додатковий допит та слідчий експеримент з ОСОБА_9 , 23.04.2020 додатковий допит та слідчий експеримент із свідком ОСОБА_10 , 23.04.2020 допитано свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри підозрюваному ОСОБА_7 .
Звертає увагу, що судом не було усунуто суперечки між свідченнями свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин вчинення злочину.
Не надано аналізу свідченням свідка ОСОБА_13 , які ставлять під сумнів покази які дав потерпілий та свідок ОСОБА_10 .
Зазначає, що слідчі експерименти не розкривають питання щодо можливості візуального розпізнавання особи саме в час вчинення злочину та з відповідної дистанції і ракурсу.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали подану в інтересах останнього апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених. Додатково повідомили, що суд поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази протоколи впізнання з потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_10 , про що неодноразово висловлювалися стороною захисту заперечення, зокрема і у клопотанні про визнання вказаних доказів недопустимими. Прокурор вважає вирок суду законним та обґрунтованим, заперечив проти доводів скарги, просив вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Доводи захисника ОСОБА_8 про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні грабежу - є необґрунтованими та задоволенню не підлягають на підставі наступного.
У своїй апеляційній скарзі захисник стверджує про порушення, допущені працівниками правоохоронних органів при затриманні ОСОБА_7 , а саме: не було складено протокол затримання особи та не зафіксовано належним чином вилучення у ОСОБА_7 мобільного телефону, порушено право на захист і інші процесуальні права ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 2 ст. 207 КПК України кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у статтях 482 і 482-2 цього Кодексу: 1) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення; 2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.
Частиною 3 вказаної статті визначено, що кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною другою цієї статті, зобов`язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.
Із показань працівників патрульної поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вбачається, що останні, перебуваючи на службі, прибули за викликом по номеру НОМЕР_2 про вчинення грабежу. На місці події зі слів потерпілого ОСОБА_9 ними було встановлено, що напад був вчинений напередодні і можливий грабіжник наразі намагається за винагороду повернути телефон потерпілому. При наближенні до обвинуваченого, останній намагався втекти, а тому працівники патрульної поліції затримали його та викликали слідчо-оперативну групу.
За змістом Положення про Департамент патрульної поліції, затвердженого Наказом Національної поліції України № 73 від 06.11.2015 до обов`язків патрульного входять, зокрема, патрулювання вулиць міста; реагування на порушення правил дорожнього руху; оформлення ДТП; виїзд на виклик за номером 102: це може бути повідомлення про сімейну сварку, бійку або грабіж тощо. Також поліцейські мають попереджати та відвертати будь-які правопорушення у межах своїх повноважень. Якщо було скоєно кримінальне порушення, патрульні у разі необхідності повинні надати невідкладну допомогу потерпілим, затримати порушника та охороняти місце події до прибуття слідчих.
Аналізуючи дії працівників патрульної поліції на відповідність їх дій вимогам закону, колегія суддів вважає, що будь-яких порушень ними не допущено. Так, обидва вони 16.02.2019 перебували на службі та прибули на місце виклику за повідомленням на номер 102 про вчинення грабежу. На місці події потерпілий ОСОБА_9 вказав на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила щодо нього кримінальне правопорушення. Оскільки обвинувачений почав тікати, патрульні поліцейські мали всі підстави вважати твердження ОСОБА_9 обґрунтованим, а тому цілком законно, відповідно до вимог КПК України та Положення про Департамент патрульної поліції затримали ОСОБА_7 .
Слід зазначити, що законом не передбачено право патрульних складати протокол про затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі відповідно до ст. 208 КПК України. Проте таким правом наділені уповноважені особи, що входили до складу слідчо-оперативної групи, викликаної на місце події.
Згідно п. 1.4. наказу МВС України №1107 від 20.10.2014 «Про затвердження Інструкції про порядок створення та організації діяльності слідчих груп та слідчо-оперативних груп» слідчо-оперативна група (далі - СОГ) - організаційна форма взаємодії слідчих та працівників оперативних підрозділів ОВС України, що полягає у здійсненні досудового розслідування слідчим (декількома слідчими) та за його (їх) письмовим(и) дорученням(и) здійснення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій працівниками оперативних підрозділів ОВС України у кримінальному провадженні, яке знаходиться у провадженні слідчих підрозділів ОВС України.
Відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;
3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
Із показань обвинуваченого, потерпілого та свідків вбачається, що на момент приїзду СОГ підстави для затримання ОСОБА_7 , визначені ст. 208 КПК України, були відсутні, оскільки із пояснень ОСОБА_9 напад на нього було вчинено напередодні і не в час та на місці прибуття СОГ, водночас ОСОБА_7 категорично заперечував той факт, що саме він напав на ОСОБА_9 та незаконно заволодів його мобільним телефоном, а стверджував, що знайшов мобільний телефон. Таким чином, на момент виклику СОГ 16.02.2019 будь-яких доказів, які б вказували на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 не було. У даному випадку, єдиною правильною процесуальною дією було проведення огляду та вилучення мобільного телефону при наявній добровільній згоді ОСОБА_7 . Обвинувачений не заперечував проти вилучення телефону, оскільки він йому не належав, а потерпілий наполягав, що є власником телефону.
Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 16.02.2019 слідчий СВ Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_16 на підставі вказівки чергового ВП провів огляд добровільно виданого ОСОБА_7 мобільного телефону марки Iphone 6 plus сірого кольору. (а.м.п. 98 т.1).
За наведених обставин, колегія суддів не вбачає наявність обставин фактичного затримання ОСОБА_7 працівниками поліції 16.02.2019, а отже і відсутні порушення права на захист останнього в цей день, в розумінні положень ст. 208 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 219 КПК України з дня повідомлення особи про підозру у вчиненні злочину досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було повідомлено про підозру 28.02.2019, а отже строк досудового слідства закінчується 28.04.2019.
Таким чином доводи захисника про проведення поза межами строку досудового розслідування слідчих дій, а саме: 23.04.2019 додатковий допит та слідчий експеримент з потерпілим ОСОБА_9 , 23.04.2019 додатковий допит та слідчий експеримент із свідком ОСОБА_10 , 23.04.2019 допитано свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри підозрюваному ОСОБА_7 , та як наслідок посилання суду на недопустимі докази є безпідставними.
Твердження захисника про не усунення суперечностей між показаннями свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 колегія суддів вважає надуманими. Свідок і потерпілий давали однакові показання про обставини вчинення кримінального правопорушення щодо останнього. Так у їхніх показаннях співпадає день, час, місце, обстановка та спосіб вчиненого злочину. Також показання співпадають у деталях а саме: про наявність зовнішнього освітлення біля під`їзду куди саме пішов ОСОБА_9 з метою викликати таксі, оскільки на місці у дворі де вони стояли було темно; про падіння потерпілого на землю після отримання удару від обвинуваченого; те, що обвинувачений підняв телефон, що впав з рук потерпілого та побіг з місця вчинення кримінального правопорушення.
Наведені показання є стабільними та послідовними протягом досудового та судового слідства, що про свідчать дані протоколі слідчих експериментів проведених за участю свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 , а тому відсутні підстави для сумніву у їхній достовірності.
У своїй апеляційній скарзі захисник вказує на не надання судом першої інстанції аналізу показань свідка ОСОБА_13 , який є головою ОСББ будинку, в подвір`ї якого було вчинено кримінальне правопорушення. Зокрема зазначає, що свідок детально описав місце вчинення злочину щодо поганого освітлення біля другого під`їзду, а також те, що при русі від вказаного під`їзду до сміттєвих баків (напрямок куди побіг злочинець) особа буде віддалітися від лавочки (місця де перебував свідок ОСОБА_10 ).
Із наявного технічного запису судового засідання слідує, що свідок ОСОБА_13 повідомив, що біля під`їзду №2 станом на 15 лютого 2019 було наявне освітлення, ввімкнена лампа енергозаощаджувальна на 11 Вт, що відповідає звичайній лампі розжарювання 100 Вт. ОСОБА_13 зазначив, що у лютому 2019 було багато снігу, а отже видимість від освітлення була кращою, ніж якби снігу не було. Свідок повідомив, що не може достеменно сказати, чи були припарковані у дворі будинку в ніч на 15.02.2019 автомобілі мешканців будинку. Крім того зазначив, що відстань від лавочки біля якої вочевидь стояв свідок ОСОБА_10 до освітленого місця біля під`їзду № 2, де у ОСОБА_9 відкрито із застосуванням насильства викрали мобільний телефон, становить близько 10 метрів.
Аналізуючи показання, надані свідком суду першої інстанції, колегія суддів не вважає їх такими, що не суперечать показанням свідка ОСОБА_10 чи потерпілого ОСОБА_9 , а тому висновки суду першої інстанції про неналежність як доказу свідчень ОСОБА_13 через те, що йому нічого невідомо про обставини вчиненого правопорушення, та він фактично не пам`ятає той день є правильними.
Разом з цим заслуговують на увагу твердження сторони захисту про безпідставне посилання суду як на доказ вини обвинуваченого протокол пред`явлення особи за фотознімками з участю потерпілого ОСОБА_9 .
Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Як встановлено судом і не заперечується учасниками судового провадження, потерпілий ОСОБА_9 ще до внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР 16.02.2019 спілкувався із ОСОБА_7 з приводу повернення останнім мобільного телефону безпосередньо віч-на-віч та у присутності працівників патрульної поліції, а тому проведення впізнання по фотознімкам із потерпілим ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_7 через три дні означених подій суперечить змісту вказаної норми закону, а отже підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку вказівка суду як на докази вини протокол пред`явлення особи для впізнання з участю потерпілого.
Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» наразі активно застосовується національними судами України та у даному випадку також підлягає частковому застосуванню щодо показань свідків понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 при проведенні впізнання за фотознімками з потерпілим ОСОБА_9 у зв`язку із виключенням із мотивувальної частини вказаного доказу через отримання його з порушенням вимог ст. 228 КПК України.
Таким чином, висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення в ході апеляційного перегляду вироку суду знайшли своє підтвердження.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, КК України, оскільки призначено в межах санкції статті Особливої частини із врахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого та є мінімальним.
При призначенні покарання суд першої інстанції, з дотриманням вимог Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимий, ніде не працює, також врахував його сімейний стан, вік та стан здоров`я, відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання та дійшов правильного висновку про виправлення обвинуваченого в умовах ізоляції від суспільства.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Виключити із мотивувальною частини вироку посилання суду, як на доказ вини ОСОБА_7 , на протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.02.2019 з участю потерпілого ОСОБА_9 та посилання на показання свідків-понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в частині що стосується цієї слідчої дії.
Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 09 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Взяти під варту ОСОБА_7 в залі суду негайно.
Строк покарання рахувати з 28.07.2021.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3