У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001340 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2020 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця в м. Миколаїв, громадянин України, із середньою освітою, офіційно не працюючий, не одружений, на утриманні маючий двох неповнолітніх дітей, в силу ст. 89 КК раніше не судимий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 від відбування покарання звільнити з іспитовим строком 1 рік, поклавши обов`язки, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Короткий зміст вироку.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.12.2020р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено міру покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 , від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Разом з тим, ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 25.01.2021р., яка ніким не оскаржується, виправлено описку допущену у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.12.2020р., а саме у резолютивній частині постановлено вказати «визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено міру покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 , від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації», замість помилково вказаного "Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити міру покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 , від відбування призначеного покарання звільнити з іспитовим строком 3 роки, поклавши обов`язки, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації."

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість покарання.

Зауважує, що при призначені покарання суд не в повній мірі врахував особисті дані обвинуваченого, формально послався на обставини, що пом`якшують покарання та не дав їм належної оцінки. Пояснює, що обвинувачений повністю визнав себе винним та щиро покаявся, має на утриманні неповнолітніх дітей, повністю відшкодував завдану шкоду.

Також зауважує, що судом в мотивувальній частині вказано, що обвинуваченому буде достатнє призначити мінімальне покарання та іспитовий строк 2 роки, а в резолютивній частині вказано призначити покарання 4 роки позбавлення волі та 3 роки іспитового строку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що з 05.04.2020 по 14.04.2020 р. більш точну дату під час досудового слідства та суду встановити не вдалося можливим, ОСОБА_6 діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою привласнення чужого майна, через наявний отвір в стені, проник в сарай розташований за адресою буд. АДРЕСА_2 де таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 , а саме: велосипед марки «Olympiko», вартістю 656 грн., та велосипед марки «Azimut stitch», вартістю 1047,67 коп.

Дії обвинуваченого, ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше сховище.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку вимог апеляційної скарги, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пославшись на незаконність ухвали суду першої інстанції про виправлення описки у вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

До Миколаївського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.12.2020р., в якій він просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 від відбування покарання звільнити з іспитовим строком 1 рік, поклавши обов`язки, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До початку апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_5 надійшла заява в якій він відмовляється від апеляційної скарги та просить залишити її без розгляду. Апеляційним судом з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_6 не погоджується з позицією захисника про відмову від апеляційної скарги та підтримує вимоги апеляційної скарги поданої захисником в його інтересах. У зв`язку з чим, враховуючи положення ст.ст. 398, 403 КПК України, апеляційний суд проводить розгляд апеляційної скарги захисника в загальному порядку.

Висновок суду першої інстанції, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про винність ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому злочину.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника, щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, не в повній мірі врахував фактичні обставини вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують покарання.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 , від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки та із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Натомість санкція ч.3 ст. 185 КК України, передбачає позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Колегію апеляційного суду встановлено, що судом першої інстанції призначено покарання, яке є занадто суворим та не відповідає особі обвинуваченого.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 році у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Враховуючи, що ОСОБА_6 визнав вину, щиро кається у скоєному, повністю відшкодував потерпілій заподіяну шкоду, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, відповідно до положень ст. 89 КК України є раніше не судимою особою, апеляційний суд вважає за можливе пом`якшити призначене обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України до мінімальної міри покарання, визначеної санкцією цієї статті, та зменшити іспитовий строк, передбачений ст. 75 КК України.

З урахуванням наведено, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, відповідно до ч.1 ст. 408 КПК України, з пом`якшенням призначеного ОСОБА_6 покарання.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Що стосується позиції сторони обвинувачення, виказаної в судовому засіданні апеляційного суду про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, з посиланням на незаконність ухвали суду від 25.01.2021р. про виправлення описки у вироку, то вона суперечить вимогам закону.

Положення ст. 404 КПК України, передбачено, що перегляд судом апеляційної інстанції рішень суду першої інстанції проводиться в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційної скарги лише в разі, якщо це не погіршує становище обвинуваченого. Перегляд вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції проводиться за апеляційною скаргою захисника, в якій висунута вимога лише про пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання. А тому, за відсутності апеляційних скарг прокурора, як на вирок суду першої інстанції так і на ухвалу про виправлення описки, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості скасувати вирок щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки це суперечить положенням ст.415 КПК України та погіршить становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 418, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 - змінити в частині призначеного покарання.
Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 , від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ч.1, 3 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:

Судді: