Справа № 465/7989/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/81/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 03 грудня 2020 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 309 КК України

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

встановила:

вироком Франківського районного суду м. Львова від 03 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді 1 (одного) року 11 (одинадцяти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 остаточно визначено покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, приєднавши невідбуту частину покарання за вироками Галицького районного суду м.Львова від 13.04.2018 року та Франківського районного суду м. Львова від 21.05.2018 року, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та 7 (сім) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня затримання, а саме з 04.02.2019.

У строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 зараховано частково відбуте покарання, призначене вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.04.2018 року та вироком Франківського районного суду м. Львова від 21.05.2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку суду, 29.08.2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно зберігав психотропні речовини без мети збуту, а саме один медичний шприц об`ємом 2,5 мл. із залишками речовини бурого кольору, вміст якого не досліджувався експертами, прозорий безбарвний полімерний пакет з герметизуючою застібкою та смугою червоного кольору, вміст якого згідно висновку експерта №3/913 від 01.10.2018 є амфетаміном, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса становить 1,3575 грам, фрагмент блістера з написом "Subutex", в якому знаходився фрагмент речовини білого кольору, що згідно висновку експерта №3/913 від 01.10.2018 є бупренорфіном, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,0028 грам.

На даний вирок заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 1 року 11 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Галицького районного суду м.Львова від 13.04.2018, Франківського районного суду м. Львова від 21.05.2018 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислювати з часу постановлення вироку.

В обґрунтування вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків.

Зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.04.2018 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 357, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, вироком Франківського районного суду м. Львова від 21.05.2018 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений із іспитовим строком 2 роки.

Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 29.08.2018, тобто до повного відбуття покарання за попередніми вироками. Відтак покарання за сукупністю вироків ОСОБА_7 слід було призначити шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попередніми вироками. Однак судом не зазначено, у який спосіб ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за сукупністю вироків - шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попередніми вироками.

Наголошує, що судом першої інстанції, всупереч положенням кримінального закону, у строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 безпідставно зараховано частково відбуте покарання, призначене вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.04.2018 та вироком Франківського районного суду м. Львова від 21.05.2018, що вплинуло на правильність визначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків. При цьому неможливо встановити, який строк покарання зараховано ОСОБА_7 за вироком Франківського районного суду м. Львова від 21.05.2018, оскільки вказаним вироком його було звільнено від відбування покарання на підставі ст.75 КК України із іспитовим строком 2 роки.

Апелянт вважає, що строк відбування покарання ОСОБА_7 судом безпідставно постановлено рахувати з 04.02.2019, тобто з дня затримання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 13.04.2018 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції безпідставно зараховано ОСОБА_7 в остаточне покарання, призначене за сукупністю вироків, частково відбуте покарання за попередніми вироками та постановлено обчислювати строк такого з часу затримання за іншими вироком від 13.04.2018, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , думку обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.04.2018 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 357, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, вироком Франківського районного суду м. Львова від 21.05.2018 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений із іспитовим строком 2 роки.

Новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив 29.08.2018, тобто до повного відбуття покарання за попередніми вироками.

При цьому, невідбута частина покарання обчислюється на момент постановлення вироку за новий злочин.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
Відтак, вирок Франківського районного суду м. Львова від 03 грудня 2020 року ОСОБА_7 в частині покарання слід змінити, вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з призначенням покарання у виді 1 року 11 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Галицького районного суду м.Львова від 13.04.2018, Франківського районного суду м. Львова від 21.05.2018 та вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю вироків до 5 років 7 місяців позбавлення волі.

При цьому, слід виключити з резолютивної частини вироку покликання на зарахування у строк відбуття покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.04.2018 року та вироком Франківського районного суду м. Львова від 21.05.2018 року, оскільки положеннями, ст. 71 КК України не передбачено зарахування у строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком. В решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 03 грудня 2020 року ОСОБА_7 в частині покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з призначенням покарання у виді 1 року 11 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками Галицького районного суду м.Львова від 13.04.2018, Франківського районного суду м. Львова від 21.05.2018 та вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю вироків до 5 років 7 місяців позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку покликання на зарахування у строк відбуття покарання, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 13.04.2018 року та вироком Франківського районного суду м. Львова від 21.05.2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в трьохмісячний термін, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4