Номер провадження: 11-сс/813/1372/19
Головуючий у першій інстанції
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

підозрюваного ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.08.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000761, внесеному до ЄРДР 03.08.2019 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.08.2019 року задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором прокуратури Одеської області ОСОБА_5 , тазастосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави що становить 153680 гривень, строком до 01.10.2019 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с. Нова Вільшанка Лиманського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною світою, військовослужбовця за контрактом, одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина, 2003 року народження, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000761, внесеному до ЄРДР 03.08.2019 року за ч. 3 ст. 15-ч. 3 ст. 185 КК України.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_6 у вчиненні злочину та наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме: що підозрюваний ОСОБА_6 знаходячись на волі, матиме можливість та буде незаконно впливати на свідків. Також, слідчий суддя вважає доведеним і існування таких ризиків, як переховування від органу досудового розслідування та суду та при застосуванні більш м`якого запобіжного заходу останній може вчинити інше кримінальне правопорушення, а також доведена неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищевказаним ризикам.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник підозрюваного в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою обрати підозрюваному запобіжний захід вигляді особистого зобов`язання.

В своїй апеляційній скарзі зазначає, що прокурор та слідчий в клопотанні не довели належним чином обґрунтованість підозри щодо ОСОБА_6 , а слідчим в судовому засіданні ризики не доведені.

Крім того, адвокат вказує, що під час затримання та допиту до ОСОБА_6 було застосовано фізичне та психологічне насильство, а допит останнього проведено без захисника, чим порушено його право на захист.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 підозрюється у тому, що 02.08.2019 року, у період часу з 22:00 до 23:00 години, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та іншими невстановленими особами, використовуючи завчасно підготовлені знаряддя вчинення злочину, знаходячись на перегонній станції «24 км» під час зупинки вантажного потягу №1903 сполучення залізнична станція «Шостка» Сумської області залізнична станція «Чорноморська», шляхом віджиму кришки розвантажувального люку вагону та створення отвору для висипу зернової продукції та шляхом механічного пошкодження запірно-пломбувальних пристроїв, незаконно проникли до вагону № 95451605, звідки таємно викрали зернову культуру пшеницю загальною вагою 1700 кг, таким чином здійснивши несанкціонований доступ до сховища опломбованого пломбами:Я335234, Я335233, Я335227, Я335226, Я335244, Я335235, Я335229 товарного вагону №95451605, з якого намагались таємно викрасти зерно пшениці вагою - 1700 кг., насипом з можливістю подальшого викладення у мішки та завантаженням його в транспортний засіб марки «УАЗ» 33031, д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_6 , і в подальшому, дотримуючись злочинного плану, виконавши усі дії щодо викрадення чужого майна, які ОСОБА_9 разом з ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та іншими невстановленими під час досудового розслідування особами вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від спільного злочинного наміру ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , у зв`язку з тим, що були затримані працівниками правоохоронних органів на місці скоєння злочину, намагаючись спричинити ТОВ «НАДІЙНА ТРАНСПОРТНА КОМПАНІЯ» ЄРДПОУ 42398934 матеріальний збиток на загальну суму 9 010 гривень.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою визначені положеннями ст. ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення за вчинення якого з урахуванням положень ч. 2 ст. 183 КПК України може бути застосований такий запобіжний захід, а також того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Згідно з положеннями п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Положеннями ч. 4 ст. 194 КПК України встановлено, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу має бути викладено обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 177 КПК України.
Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеною в п. 84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п. 4 ст. 5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkevicius v. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄСПЛ 2002-ІІ).

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя та суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
При цьому, слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя не в повній мірі врахував вищевказані вимоги Закону, Конвенції та практики ЄСПЛ, належним чином не перевірив наявність та вагомість обставин, які згідно зі ст. 194 КПК України дають достатні підстави для застосування до підозрюваного найсуворішого запобіжного заходу.

Оскаржене рішення слідчий суддя мотивував наявністю обґрунтованої підозри та ризиків незаконного впливу на свідків; переховування від органів досудового розслідування та суду; вчинення іншого кримінального правопорушення. З врахуванням сукупності викладених обставин, даних про особу підозрюваного, в силу тяжкості інкримінованого підозрюваному діяння, слідчий суддя прийшов висновку, що єдиним запобіжним заходом, який надасть можливість запобігти усім вищевказаним ризикам, є тримання під вартою.

Що стосується доводів захисника щодо незаконності та необґрунтованості оскарженої ухвали слідчого судді, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Апеляційний суд вважає непереконливими доводи захисника щодо відсутності обґрунтованої підозри у вчинені ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15-ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки долучені до клопотання письмові докази, вказують на те, що на даній стадії досудового розслідування орган досудового розслідування має в розпорядженні такі докази, зокрема: протокол огляду місця події від 02.08.2019 року (а. с. 45-46); протоколом обшуку від 03.08.2019 року (а. с. 67-70); протоколи допиту свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (а. с. 27-31, 72-75, 88-89), протоколи допиту підозрюваних: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 (а. с. 83-87, 92-93).
Згідно протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_6 від 03.08.2019 року останній надав показання, в яких повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини кримінального правопорушення (а. с. 83-85).
За таких обставин, апеляційний визнає доводи захисника про необґрунтованість підозри такими, що не підлягають задоволенню.

Доводи захисника про те, що під час затримання та допиту до ОСОБА_6 було застосовано фізичне та психологічне насильство, а допит останнього проведено без захисника, чим порушено його право на захист, апеляційний суд визнає необґрунтованими, так як в матеріалах провадження відсутні будь-які письмові заяви та клопотання про факт застосування до ОСОБА_6 незаконних засобів впливу, а згідно протоколу допиту підозрюваного від 03.08.2019 року, ОСОБА_6 не виявив бажання про участь під час його допиту захисника (а. с. 83-85).
Погоджуючись з рішенням слідчого судді щодо обґрунтованості підозри, апеляційний суд враховує те, що діючий Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» («Нечипорук і Йонкало проти України», no. 42310/04, §219, 21 квітня 2011 року).

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Разом з цим, дослідивши матеріали справи, заслухавши сторони, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний слідчим суддею запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного є занадто суворим, з огляду на таке.
Мотивуючи своє рішення слідчий суддя послався на наявність ризиків можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду; незаконного впливу на свідків; вчинення іншого кримінального правопорушення.

Доводи прокурора про існування ризику вчинення іншого кримінального правопорушення та впливу на свідків є непереконливими, оскільки вони не знайшли скового підтвердження в судовому засіданні. Доказів щодо цього не містять і матеріали провадження. Прокурор в судовому засіданні повідомив, що це наразі є тільки припущенням.
З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15-ч. 3 ст. 185 КК України, за яке санкцією норми передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Апеляційний суд вважає, що незважаючи на те, що ризик можливих спроб переховування підозрюваного від органів досудового розслідування повністю не виключається, але він є настільки мінімізованим, що не дає підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_6 виняткового запобіжного заходу, оскільки тримання під вартою, як винятковий захід, може застосовуватися тільки у випадку, коли особа підозрюється чи обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, та за умови, якщо слідчий/прокурор доведе, що застосування іншого запобіжного заходу не зможе запобігти ризикам, зазначеним у ст.177 КПК.

Крім того, апеляційний суд враховує, що підозрюваний ОСОБА_6 раніше не судимий, більш м`які запобіжні заходи до нього не застосовувались, будь-які відомості про здійснення підозрюваним спроб переховуватись від органу досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення, чи перешкоджанню кримінальному провадженню будь-яким іншим чином в матеріалах справи відсутні, проходить військову службу за контрактом, характеризується позитивно.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що необхідності обмеження права підозрюваного на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України та ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, на даній стадії досудового розслідування, з урахуванням конкретних обставин справи, немає та прокурором не доведено.
Слідчий суддя на вказані обставини уваги не звернув, не в повній мірі дотримався вимог ч. ч. 1, 2, 4 ст. 194 КПК України та безпідставно застосував до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вищевказані обставини, на думку апеляційного суду, є безумовною підставою для скасування оскарженої ухвали.

Вирішуючи питання щодо доцільності застосування до підозрюваного ОСОБА_6 більш м`якого запобіжного заходу, апеляційний суд враховує обставини, передбачені ст. ст. 177, 178 КПК України.

З матеріалів судового провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_6 має постійне місце проживання та реєстрації, має на утриманні неповнолітнього сина, 2003 року народження, позитивно характеризується за місцем проживання, офіційно працевлаштований (а. с. 77-78, 102-107, 111-112, 118-119), Викладене свідчить про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків у місці постійного проживання та мінімізує ризик переховування від органів досудового розслідування та суду.

Враховуючи дані про особу до підозрюваного ОСОБА_6 , які вказують на існування міцних важелів соціального стримування підозрюваного, апеляційний суд вважає, що пропорційним ступеню небезпеки ризику, який є у кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування, є запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Такий запобіжний захід, на думку апеляційного суду, буде цілком співмірним вчиненному кримінальному правопорушенню та особі підозрюваного, а також зможе забезпечити виконання підозрюваним, покладених на нього процесуальних обов`язків.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, оскаржена ухвала слідчого судді, якою задоволено клопотання слідчого та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_6 , як така, що постановлена з недотриманням вимог КПК України, вимог Конвенції про права людини та основоположні свободи та практики Європейського суду з прав людини підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Керуючись ст. ст. 182, 183, 196, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 05.08.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000761, внесеному до ЄРДР 03.08.2019 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором прокуратури Одеської області ОСОБА_16 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , підозрюваного у кримінальному провадженні № 0000761, внесеному до ЄРДР 03.08.2019 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період з 22.00 години до 06.00 години наступної доби за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною залишати місце проживання в цей час.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, зокрема:

- повідомляти про зміну місця проживання або роботи слідчого, прокурора, суд;

- прибувати за вимогою до слідчого, прокурора, суду.

Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в залі суду.

Строк дії ухвали закінчується 01.10.2019 року.

Копію ухвали направити для виконання в Лиманський ВП ГУНП в Одеській області та в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для відома.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3