Справа № 452/2972/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/42/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 452/2972/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 310 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань ОСОБА_5 приєднано невідбуте за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 29.03.2019 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він на початку квітня 2019 року, в денний час (більш точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені), діючи умисно, з метою незаконного посіву та вирощування конопель, для особистого подальшого їх вживання шляхом куріння, не переслідуючи мети збуту, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року за № 282, постанови КМУ від 03.06.2009 року за № 589, через мережу інтернет, придбав та приніс в будинок, в якому проживає за адресою: АДРЕСА_1 , насіння рослин конопель (точна кількість судовим слідством не встановлена), які заховав в своїй кімнаті для подальшого незаконного посіву та незаконного вирощування конопель.
Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, всередині квітня 2019 року у денний час доби (точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим), перебуваючи у себе на присадибній ділянці (городі), розташованій у дворі будинковолодіння в АДРЕСА_1 . на певній відстані в розпушену землю помістив придбані ним насіння рослин конопель, і таким чином незаконно висіяв їх, а коли зійшли сходи даних рослин, незаконно вирощував їх та культивував, а саме: прополював, підсапував та поливав їх, довівши до стадії дозрівання, з єдиним умислом, спрямованим на подальше незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу для особистого споживання шляхом куріння, не переслідуючи мети збуту.
11 серпня 2019 року, в період часу з 12 год. 48 хв. до 14 год. 42 хв., в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , на присадибній ділянці (городі), що належить ОСОБА_8 , працівниками поліції за участю запрошених понятих були виявлені та вилучені рослини з кореневою системою, центральним стеблом і листям у кількості 445 рослин, які мають анатомо - морфологічні ознаки, характерні для рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і відносяться до рослин роду коноплі (Саnnabis).
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок щодо нього змінити та призначити йому менш суворе покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 покликається на те, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не врахував те, що він щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується. Крім того, обвинувачений звертає увагу, що він перебуває на обліку в наркологічному відділенні Самбірської ЦРЛ з 2012 року. Згідно з висновком спеціальної медичної та наркологічної експертизи виявляє психічні розлади і тільки через свій хворобливий стан вчинив даний злочин.
Обвинувачений ОСОБА_5 , будучи належним чином повідомленим про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про поважні причини неявки суду не повідомив.
Захисник ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленою про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явилася; скерувала на адресу апеляційного суду клопотання, у якому просить розгляд апеляційної скарги ОСОБА_5 провести без її участі. Апеляційну скаргу ОСОБА_5 підтримує.
Прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу обвинуваченого заперечив.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора щодо законності судового рішення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються.
Щодо покарання, з яким не погоджується обвинувачений, слід зазначити наступне.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який характеризується позитивно за місцем проживання, перебуває на обліку у наркологічному відділенні Самбірської ЦРЛ з діагнозом Ш-F 11.24 з 12 років, згідно з висновком проведеної по справі спеціальної медичної та наркологічної експертизи, йому не рекомендовано застосування ст. 99 КК України, неодноразово судимий, останній раз 29.03.2019 Самбірським міськрайонним судом Львівської області до покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком; відсутність обтяжуючих покарання обставин; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та ввжав з необхідне призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців.
Колегія суддів вважає, що при обранні ОСОБА_5 покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі судом першої інстанції не в повній мірі були дотримані вимоги ст.ст. 65, 66, 67 КК України і таке покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Згідно з роз`ясненнями наданими в п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 звернуто увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Санкція ч. 2 ст. 310 КК України передбачає покарання від 3 до 7 років позбавлення волі.
Суд першої інстанції недостатньо врахував особу винного, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин. При цьому, суд, хоча і навів у вироку обставини, що пом`якшують покарання, передбачені п.1 ч.1 ст. 66 КК України, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, однак не в повній мірі врахував їх.
З огляду на вищезазначені обставини справи, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 слід пом`якшити призначене йому вироком суду покарання до 3 років 6 місяців позбавлення волі, що на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.
При цьому колегія суддів звертає увагу на таке.
Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із врахуванням покарання, призначеного вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 10.12.2018, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі; відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки.
Ухвалою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 січня 2021 року у зв`язку з набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 № 2617-VІІІ приведено у відповідність до вимог закону вищевказаний вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2019 року, а саме: постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із врахуванням покарання, призначеного вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 10.12.2018, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі; відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Оскільки кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні вчинено ОСОБА_5 в період іспитового строку, остаточне покарання слід визначити за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, а саме: до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2019 року (з урахуванням ухвали Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 січня 2021 року) та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Апеляційні доводи обвинуваченого про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не відповідають вимогам закону.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 75, ч. 3 ст. 78 КК України та відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
У зв`язку з наведеним апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволення, а вирок суду зміні.

У решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 310 КК України змінити.

Пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 29 березня 2019 року (з урахуванням ухвали Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 11 січня 2021 року) та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4