ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/474/21 Справа № 190/1439/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали клопотання за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року, якою задоволено клопотання засудженого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого, в останнє вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2018 року за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі, на даний час відбуває покарання в Державній установі «П`ятихатська виправна колонія №122»,
про приведення вироку у відповідність до нового закону, який звільняє від покарання або пом`якшує його,-

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 , про приведення вироку у відповідність до нового закону, який звільняє від покарання або пом`якшує його.

Вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 24.03.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України, замість ч. 2 ст. 309 КК України, до покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців обмеження волі, з іспитовим строком у відповідності до ст.75 КК України, на 2 (два) роки.

Вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14.12.2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 1 року обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 24.03.2016 року і за сукупністю вироків, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 роки 7 місяців.

Покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі та остаточне покарання, яке призначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, у виді 3 (трьох) років 8 місяців позбавлення волі, - залишено без змін.

Мотивуючи ухвалене рішення, суд першої інстанції послався на те, що 01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617 - VIII від 22.11. 2018 року, яким до частин 1 та 2 ст. 309 КК України внесено зміни, у зв`язку з чим, враховуючи те, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 24.03.2016 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, яке він вчинив у строк понад рік після засудження за цією статтею, суд прийшов до висновку про необхідність приведення зазначеного вироку у відповідність до нового закону про кримінальну відповідальність шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з частини 2 на частину 1 статті 309 КК України та пом`якшення призначеного за дане кримінальне правопорушення покарання, шляхом призначення останньому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі.

Крім того, оскільки ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14.12.2017 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, а згідно вищезазначеного закону, до частин 1 ст. 185 КК України внесено зміни, якими не передбачено покарання у виді позбавлення волі, суд прийшов до висновку привести даний вирок у відповідність до нового закону про кримінальну відповідальність шляхом призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Зважаючи те, що ОСОБА_7 засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі і згідно вищезазначеного закону зміни до кваліфікації ч. 2 ст.185 КК України та санкції, передбаченої за вчинення даного кримінального правопорушення не вносились, що покарання ОСОБА_7 призначено в межах санкції, передбаченої за даний вид кримінального правопорушення, суд прийшов до висновку вирок в цій частині залишити без змін. При цьому, остаточне покарання ОСОБА_7 за даним вироком суд визначив на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за правилами передбаченими ст.72 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі засуджений просить призначити остаточне покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги засуджений зазначає, що у зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617 - VIII від 22.11. 2018 року до ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України були внесені зміни, за якими не передбачено покарання у виді позбавлення волі, тому засудженому слід замість 3 років 8 місяців призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі, оскільки засудженому було частково приєднано невідбуту частину покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні засуджений підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 року були внесені зміни в КК України, які набрали законної сили 01.07.2020 року, зокрема до

- ч. 1 ст. 309 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців , або обмеженням волі на строк до п?яти років;

- ч. 2 ст. 309 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах,- карається штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

- ч. 1 ст. 185 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), - карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 537, пункту 2 частини 2 статті 539 КПК України визначено, що під час виконання вироків місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, має право вирішувати питання про пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч. 2, 3 ст. 74 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За положеннями частини 2 та 3 статті 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання і призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, 22.10.2020 року засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду першої інстанції із клопотанням про приведення у відповідність до вимог закону вироків, за якими він відбуває покарання, а саме: вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області області від 24.03.2016 року, вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14.12.2017 року та вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2018 року.
Ухвалою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про приведення вироків у відповідність до нового закону, який звільняє від покарання або пом`якшує його.

Суд першої інстанції розглядаючи клопотання засудженого про приведення вироків щодо ОСОБА_7 у відповідність до вимог закону прийшов до правильного висновку про приведення у відповідність вироку Маловисківського районного суду Кіровоградської області області від 24.03.2016 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, яке він вчинив 05.11.2015 року, тобто у строк понад 1 рік після засудження за цією статтею вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області області від 15.04.2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України, шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України та пом`якшення призначеного за дане кримінальне правопорушення покарання, шляхом призначення останньому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі.
Крім того, зважаючи на те, що ОСОБА_7 засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 14.12.2017 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, а згідно Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року №2617-VIII були внесені зміни до редакції ч. 1 ст. 185 КК України, а саме пом`якшена санкція вказаної статті, (нова редакція не передбачає покарання у виді позбавлення волі), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про приведення даного вироку у відповідність з вимогами закону та пом`якшення засудженому ОСОБА_7 покарання за дане кримінальне правопорушення шляхом призначення покарання у виді обмеження волі та остаточного покарання за сукупністю вироків.

Згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» за № 2617-VIII від 22.11.2018 року зміни до ч. 2 ст. 185 КК України не вносились, а тому суд прийшов до правильного висновку про залишення вироку Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 06.04.2018 року, за яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в цій частині без змін.

Що стосується доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 про призначення остаточного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, то вони є необґрунтовані, оскільки остаточне покарання ОСОБА_7 за вироком Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 06.04.2018 року призначено на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за правилами передбаченими ст. 72 КК України.

Зважаючи на вищевикладене, в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд діяв у спосіб і у межах діючого законодавства, а тому доводи засудженого слід визнати непереконливими.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали суду, колегією суддів не вбачається.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали суду, а відтак апеляційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року, якою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 , про приведення вироку у відповідність до нового закону, який звільняє від покарання або пом`якшує його залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4