ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/3996/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/843/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, розлученого, перебуває у цивільному шлюбі, не працюючого, осіб на утриманні не має, неодноразово засудженого останнє вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 07 березня 2019 року за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року шести місяців позбавлення волі, інвалідності спростовує, зі слів наявні хронічні захворювання, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , військовозобов`язаного
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання з урахуванням вироку Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 07 березня 2019 року за ч.2 ст. 185 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання встановлено рахувати з дня обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто із 07 березня 2019 року, зараховано у цей строк відбування ОСОБА_7 покарання у вигляді арешта за вироком Харківського апеляційного суду від 11 лютого 2019 року за правилами ст. 72 КК України, один день арешту відповідає одному дню позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення із 22 травня 2019 року по 17 березня 2020 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Згідно вироку? 09 квітня 2016 року близько 17.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому в ТРЦ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою АДРЕСА_2 , де здійснював торгівельну діяльність ФОП ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу взяв із магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » спортивні штани від спортивного костюму ТМ «Brunello Cucinelli», розмір « L», вартість, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 165 від 19 квітня 2017 року у сумі 1134,00 гривень, та спортивні штани від спортивного костюму ТМ « Tommy Hilfiger», розмір «L»,вартістю згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 165 від 19 квітня 2017 року у сумі 1080,00 гривень, що належать ФОП ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_7 , маючи намір не сплачувати у подальшому за вказаний товар, перебуваючи у приміщенні примірочної магазину власноруч сховав зазначені брюки до свого рюкзака, який заздалегідь був оснащений фольгою та залишив приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », пройшовши через касову зону та антикрадіжні ворота, не розрахувавшись за вищевказаний товар, тим самим виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 був зупинений співробітниками магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » після проходження ним касової зони з неоплаченим товаром. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 міг спричинити ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2214,00 гривень.
Крім того 05 серпня 2017 року, близько 18 години 32 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні ТОВ « РУШ», магазину « ЄВА» № 520, розташованого за адресою м. Харків вул. Полтавський Шлях 152, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із полиці упаковку картриджів для гоління « Жиллет» вартістю, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 14881 від 11 серпня 2017 року- 369,00 гривень та упаковку картриджів для гоління « Жиллет» вартістю, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 14881 від 11 серпня 2017 року- 469,00 гривень та сховав у свою сумку. Після чого, ОСОБА_7 пройшов через антикрадіжні ворота, не сплативши за товар, вийшов із магазину та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинив ТОВ « РУШ» магазин « ЄВА» № 520 матеріальну шкоду на суму 838 гривень 00 копійок.
Крім того 07 серпня 2017 року близько 18 години 15 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні ТОВ « РУШ», магазину « ЄВА» № 520, розташованого за адресою м. Харків вул. Полтавський Шлях 152, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав із полиці чоловічу туалетну воду «Versace», об`ємом 100 мл, вартістю, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 14882 від 14 серпня 2017 року- 1199 гривень,00 копійок. Після чого ОСОБА_7 пройшов через антикрадіжні ворота, не сплативши за товар, вийшов із магазину та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинив ТОВ « РУШ» магазин « ЄВА» № 520 матеріальну шкоду на суму 1199 гривень 00 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 26.12.2017 року приблизно о 13 год. 30 хв., знаходячись у магазині «Мегасток», розташованого на другому поверсі ТРЦ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, де здійснює свою торгівельну діяльність ФОП ОСОБА_10 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та свідомо бажаючи їх настання, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно шляхом вільного доступу взяв з полиці магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » належні ФОП ОСОБА_10 речі, а саме: пуховик ТМ «Adhoc M0070153», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2 від 09.01.2018 1000, 00 гривень, пуховик ТМ «Fay M0070957», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2 від 09.01.2018 630, 00 грн. пуховик ТМ «Goose Feel M0071112», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2 від 09.01.2018 1100, 00 грн. пуховик ТМ «Adhoc M0070152», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2 від 09.01.2018 900, 00 гривень, а всього майна на загальну суму 3630, 00 гривень, які сховав у свій рюкзак, який приніс із собою і який зсередини був обладнаний сумкою з фольгованого матеріалу, та пройшов лінію антикрадіжних воріт та покинув приміщення магазину «Мегасток» разом із товаром, який знаходився всередині рюкзаку, не сплативши за нього кошти, тим самим викравши його, після чого попрямував до першого поверху ТРЦ «ДАФІ» та фактично отримав реальну можливість розпорядитися вказаним товаром, чим заподіяв потерпілому ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму. У подальшому викраденим майном ОСОБА_7 , розпорядився на власний розсуд, обернувши його на свою користь, однак реалізувати вказане майно не встиг через те, що був зупинений співробітниками охорони ТРЦ «ДАФІ» біля виходу з ТРЦ на першому поверсі разом із вищезазначеним викраденим товаром.
30.01.2018 року ОСОБА_7 , близько 15 годин 40 хвилин, знаходячись в магазині «Стоп-Шоп», ФОП « ОСОБА_11 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 . В цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із вішака шкіряну куртку марки «Texman» та направився до примірочної. Перебуваючи у примірочній, ОСОБА_7 сховав куртку до пакету, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3763 від 21.02.2018 року складає 3699 гривень 00 копійок та покинув магазин не оплативши товар.
Крім того продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 07.02.2018 року близько 17 годин 00 хвилин, знаходячись в магазині «Стоп-Шоп» ФОП « ОСОБА_11 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 де в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із вішака спортивний костюм марки «Jordan» сірого кольору та направився до примірочної. Перебуваючи у примірочній, ОСОБА_7 одягнув вищезазначений спортивний костюм марки «Jordan», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3420 від 20.02.2018 року складає 1585 гривень 00 копійок під свій одяг. При цьому, ОСОБА_7 вважаючи, що його дії залишилися непоміченими направився до виходу з магазину, де проходячи антикрадіжні ворота у бік виходу, не оплативши товар був зупинений та в подальшому затриманий співробітниками магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».

В апеляційній скарзі з урахуванням змінених доводів обвинувачений просить вирок змінити та врахувати відбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова.
Вважає, що суд неправильно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України, оскільки за вказаним вироком він відбував покарання з 19.02.2018 року по 19.02.2019 року, а тому цей строк також належить зарахувати у відбуте покарання оскаржуваним вироком.
Що стосується апеляційної скарги захисника, обвинувачений її не підтримав, просив суд апеляційної інстанції її не розглядати.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, думку прокурора, який не заперечував проти застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений не оспорює фактичні обставини справи та покарання, призначене судом першої інстанції, а тому вирок в цій частині колегією суддів не переглядається.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 травня 2019 року по 17 березня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому суд застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, тобто призначив покарання за сукупністю злочинів, врахувавши вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 7 березня 2019 року.

Як вбачається з матеріалів особової справи ОСОБА_7 , Орджонікідзевський районний суд 5 квітня 2018 року постановив ухвалу про етапування обвинуваченого до Харківського слідчого ізолятора для розгляду кримінального провадження.

Таким чином виходячи з положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» та застосування судом у оскаржуваному вироку положень ч.4 ст. 70 КК України, попереднє ув`язнення у обвинуваченого ОСОБА_7 тривало в період з 5 квітня 2018 року.

Відтак до обвинуваченого підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в період з ув`язнення з 5 квітня 2018 року по 15 лютого 2021 року включно.

Крім того, внаслідок застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, обвинуваченого належить вважати таким що повністю відбув призначене покарання, у зв`язку з чим ОСОБА_7 підлягає звільненню з під варти в залі суду.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає розгляду у зв`язку із відмовою від неї обвинуваченим ОСОБА_7 .
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 зі зміненими доводами задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк попереднього ув`язнення з 5 квітня 2018 року по 15 лютого 2021 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , таким, що повністю відбув призначене покарання, та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді-