ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1925/21 Справа № 216/6161/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000834 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимий:
- 25.06.2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст.186 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- 20.08.2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст.185, ч. 2 ст. 15 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.75, ст. 76 КК України від покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки. 22 жовтня 2015 року рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу іспитовий строк скасовано. 20.05.2017 року звільнився з Широківської ВК умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 25 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного йому основного покарання з випробування, якщо він протягом двох років не вичинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідно посаду (роботу).
Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винуватим в тому, що він, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість 02.05.2020 року, приблизно о 04.00 год., діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на вчинення злочину, знаходячись біля електро-опори № 157 розташованої поряд з перехрестя пр. Поштовий - вул. Свято-Миколаївська, що в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, зловживаючи довірою присутнього на місці події ОСОБА_10 , ввів останнього в оману щодо необхідності здійснення телефонного дзвінка по мобільному телефону, що на той час знаходився в руках останнього, в дійсності не маючи таких намірів, заволодів майном ОСОБА_10 під надуманим приводом, а саме мобільним телефоном марки «Apple iPhone XR 128GB Black», вартістю 11 666, 67 грн., розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник обласної прокуратури просить вирок в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 190 КК України, посилаючись на те, що судимість ОСОБА_7 за попередні злочини погашена за плином часу, тому в його діях відсутня повторність. Зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема положення ст. ст. 32, 89, 90 КК України, що призвело до незаконного рішення в частині кваліфікації дій обвинуваченого.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити.
Захисник в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та проти розгляду скарги без обвинуваченого, який був повідомлений належним чином.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, апеляційний суд доходи висновку, що вони є обґрунтованими і підлягають задоволення, з таких підстав.
Частиною 4 ст. 32 КК України передбачено, що повторність відсутня, якщо... судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято...
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до обмеження волі, якщо вони протягом двох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 3 ст. 90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).
Суд першої інстанції та прокурор, який затверджував обвинувальний акт залишили поза увагою зазначені положення закону України про кримінальну відповідальність.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме за заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, що ОСОБА_7 був засуджений 25 червня 2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст.186 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою цього ж суду від 22 липня 2014 року його звільнено від покарання.
Такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом (п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України).
20 серпня 2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75, ст. 76 КК України від покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки. 22 жовтня 2015 року ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу іспитовий строк скасовано.
20 травня 2017 року звільнився з Широківської ВК умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 25 днів.
Таким чином, відповідно до ч. 3 ст. 90 КК України, з 20 травня 2017 року почав відлік дворічний строк погашення судимості, передбачений п. 6 ч. 1 ст. 89 КК України, оскільки ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочину до покарання у виді обмеження волі. Відповідно, судимість у ОСОБА_7 за попереднім вирок погашена з 20 травня 2019 року, в той час, як злочин ОСОБА_7 за цим вироком вчинив 02 травня 2020 року.
Отже, висновки суду, що ОСОБА_7 вчинив злочин, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, що стало підставою для кваліфікації його дій за ознакою повторності, є помилковими та не ґрунтується на зазначених положеннях закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що у зв`язку зі зміною кваліфікації діяння на менш тяжке кримінальне правопорушення підлягає і пом`якшення призначеного покарання, водночас просить призначити покарання в такому ж виді та розмірі, якому суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України.
Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання ОСОБА_7 призначено судом у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України з належним врахування відомостей про особу обвинуваченого і розмір покарання є достатнім та співмірним.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України не ґрунтується на вищезазначених положеннях закону, у зв`язку з чим вирок в цій частині підлягає зміні, а дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Будь-яких порушень КПК України при постановленні оскарженого вироку, які були б наслідком зміни чи скасування вироку судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок суду змінити тільки в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання за новим законом, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України та призначення покарання за цим законом, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та призначити покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 , звільнити від відбування призначеного покарання з випробування, якщо він протягом 2 (двох) років не вичинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 , періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідно посаду (роботу).
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та в частині залишення вироку без змін може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4