Провадження № 11-кп/4820/59/21
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

судді- доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
потерпілої ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 003115 від 10 травня 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 9 грудня 2019 року,-
в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 9 грудня 2019 року
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, постійного місця проживання не має, до затримання проживав без реєстрації в АДРЕСА_1 , громадянина України, із неповною середньою освітою, не працює, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:
- 25 вересня 1996 року Хмельницьким міським судом за ч. 3 ст. 117, ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) на 5 років позбавлення волі із конфіскацією Ѕ майна;
- 5 травня 2009 року Хмельницьким міським судом за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 17 квітня 2014 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Шепетівка, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, зареєстрованого та проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27 грудня 2001 року Шепетівським районним судом Хмельницької області застосовано міру виховного характеру у вигляді попередження за ч. 3 ст. 185 КК України;
- 28 січня 2003 року Шепетівським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців;
- 29 листопада 2005 року Шепетівським районним судом Хмельницької області за ч. 4 ст. 185, 69, ч. 3 ст. 187, 69, 70, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 26 червня 2009 року Перевальським районним судом Луганської області за ст. 391 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі;
- 29 грудня 2011 року Шепетівським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 14 грудня 2016 року Шепетівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.;
- 9 червня 2017 року Шепетівським районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з врахуванням покарання призначеного вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 9 червня 2017 року призначено ОСОБА_12 остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань - у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Долю речових доказів по справі вирішено таким чином: металеву ємність постановлено повернути потерпілому, мобільні телефони обвинуваченому.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_11 та ОСОБА_12 постановлено залишити попередній тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання, призначеного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 постановлено рахувати з моменту набрання вироком суду законної сили, зараховано у відповідності ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення, для ОСОБА_11 з 10 травня 2018 року, а для ОСОБА_12 з 11 серпня 2018 року (з дня затримання), із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі, по день набрання вироком законної сили.
За вироком суду, 14 квітня 2017 року в ночі, ОСОБА_11 , будучи раніше судимий за злочини проти власності, перебуваючи в с. Виноградівка, вчинив крадіжку речей із будинку ОСОБА_13 , який розташований за адресою по АДРЕСА_3 за наступних обставин.
ОСОБА_11 14 квітня 2017 року близько 01 год., переконавшись, що ОСОБА_13 перебуває у будинку свого колишнього співмешканця ОСОБА_16 , підійшов до будинку ОСОБА_13 , що в АДРЕСА_3 , і невстановленим предметом, відкрив замок вхідних дверей та проник в серединку будинку. Перебуваючи в будинку, таємно викрав із приміщення мобільний телефон, марки «NOMI i184», вартістю 339 грн., мобільний телефон, марки «NOKIA 105», вартістю 500 грн. та мобільний телефон, марки «NOKIA 3310», вартістю 175 грн. В подальшому, ОСОБА_11 підійшов до підсобного приміщення, що у даному будинку, відігнув металеву скобу, на якій кріпився навісний замок та відкривши двері проник у середину, звідки таємно, умисно, викрав бензопилу, марки «Husqvarna», вартістю 1400 грн. Своїми діями, ОСОБА_11 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 на суму 2414 грн.
Крім того, ОСОБА_11 10 травня 2018 року близько 08 год. 00 хв., спільно із ОСОБА_12 перебуваючи неподалік домоволодіння, що за адресою АДРЕСА_4 , прийняли рішення про вчинення крадіжки із вищезазначеного домоволодіння. Реалізовуючи свій намір, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_11 спільно із ОСОБА_12 переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає через зачинений металевий паркан проникли на подвір`я будинку, де за житловим будинком виявили металеву ємкість для змішування цементу, загальною вагою 65 кг, вартістю 390 грн., після чого таємно викрали дану металеву ємкість та залишили місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд. Вказаними протиправними діями ОСОБА_11 , спільно із ОСОБА_12 спричинили потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 390 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції. Вказує, що суд першої інстанції по епізоду крадіжки бензопили потерпілої ОСОБА_13 не взяв до уваги ті обставини, що дану пилку він викрав з подвір`я, а не з будинку, як про це вказувала потерпіла та свідки, більше того свідки давали показання під тиском працівників поліції, огляд місця події проводився без участі понятих. Крім того, суд першої інстанції не застосував до нього положень ст. 72 КК України, на думку обвинуваченого, суд першої інстанції мав зарахувати відбуту частину покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. По епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_17 вказує, що металеву бочку разом із обвинуваченим ОСОБА_12 викрадав з території, яка має вільний доступ, а тому на його думку, його дії по вказаному епізоду не вірно кваліфіковано, оскільки кваліфікуючої ознаки проникнення в його діях не було; відтворення обстановки та обставин події по вказаному епізоду орган досудового слідства не проводив. Звертає увагу апеляційного суду на те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений з потерпілим хотіли укласти угоду, про що потерпілим була подана відповідна заява, однак, на переконання обвинуваченого, вказана угода не була укладена, оскільки прокурор заперечувала проти укладення такої угоди, після чого прокурору було заявлено відвід, який було залишено без задоволення. Вказані обставини, на думку обвинуваченого вказують про численні порушення його права на захист.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким кримінальне провадження за фактом викрадення майна з домоволодіння ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_11 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за недостатністю доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати; перекваліфікувати дії ОСОБА_11 за фактом викрадення металевої ємкості з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у межах санкції цієї статті у виді 2 років позбавлення волі; зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення відбутого з 10 травня 2018 року по 22 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а за період з 22 жовтня 2018 року по день приведення вироку у виконання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, звільнивши його в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання. Вказує, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено з чисельними порушеннями вимог КПК України, зокрема, по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_13 , суд першої інстанції оцінюючи, як доказ, протокол огляду місця події, з огляду на його допустимість, не врахував, що підставою для проведення огляду місця події була інформація про вчинення кримінального правопорушення зафіксована у певній процесуальній формі, без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається, а огляд місця події відбувався фактично у формі обшуку, який мав би відбуватись на підставі ухвали слідчого судді (яка як видно з матеріалів кримінального провадження не виносилась, як і не було органом досудового розслідування подано відповідного клопотання), а тому здобуті докази не могли бути допустимими, та не могли судом використовуватись, про що вказувала сторона захисту, однак судом першої інстанції до уваги такі обставини взяті не були; крім того, сума викраденого за даним епізодом різниця, оскільки потерпіла у заяві про вчинення злочину вказувала суму 2620 грн., а в обвинувальному акті було зазначено суму 2414 грн., вказані розбіжності мали б бути усунуті в суді першої інстанції під час розгляду, однак такі обставини судом до уваги взяті не були. По епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_17 на думку захисника дії ОСОБА_11 мали б бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки, на його думку, знову ж таки огляд місця події був проведений у формі обшуку, без наявності відповідної ухвали слідчого судді, оскільки проводився до внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань; протокол огляду місця події не містить в собі відомостей про технічний засіб за допомогою якого він був проведений; зміст протоколу містить інформацію про те, що на вході оглянутої територія є сітка, однак відсутня інформація про обнесення всієї території господарства металевою огорожею, як про це йдеться у вироку суду, тобто суд першої інстанції прийшовши до такого висновку припустився припущення, що є не допустимим, та таким чином судом порушено право обвинуваченого на захист. Вказує, що судом першої інстанції неправильно було застосовано положення ст. 72 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_11 при зарахуванні строку відбутого покарання. Зокрема, з матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачений був затриманий 10 травня 2018 року, а 22 жовтня 2018 року ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області кримінальне провадження № 0003115 було об`єднано із кримінальним провадження № 0000155, за яким ОСОБА_11 обвинувачувався у скоєнні злочину, вчиненого 14 квітня 2017 року, тобто у період часу дії Закону № 838-VIII. За таких обставин, на думку захисника, обвинуваченому відповідно до закону № 2046-VIII слід зарахувати строк попереднього ув`язнення, відбутого з 10 травня 2018 року по 22 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а за період з 22 жовтня 2018 року по день приведення вироку у виконання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинувачених, та їх захисників на підтримання доводів апеляційних скарг, думку потерпілої, прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих злочинних діянь відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі, яким суд дав вірну кримінально правову оцінку.

Як вбачається з вироку суду обвинувачений ОСОБА_11 підтвердив покази обвинуваченого ОСОБА_12 щодо обставин викрадення металевої ємкості, який показав, що в травні 2017р. він зустрівся із знайомим ОСОБА_11 , який вказав, що знає одне господарство де живе жінка і там можна взяти металеву ємкість, він погодився і вони підійшли на дане господарства, яке було огороджено забором і зачинено на замок, ОСОБА_11 переліз через огорожу, через деякий час притягнув металеву ємкість, він поміг йому перетягнути її і вони потягнути її на металоприймальний пункт, але там їх виявили господарі майна. Покази обвинуваченого також підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту від 11.08.2018 року, під час якого останній показав де і як було викрадено майно.
Крім того ОСОБА_11 визнав, що ним було здійснено крадіжку речей із будинку в с. Виноградівка Ярмолинецького району.

Вина ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення по факту крадіжки від 10.05.2018 року у потерпілого ОСОБА_17 підтверджується наступними доказами.
Згідно протоколу прийняття заяви про злочин від 10.05.2018 року заявник ОСОБА_17 повідомив, що в нього 10.05.2018 року за адресою АДРЕСА_4 викрадено металеву ємкість для змішування розчину вагою 65 кг.
Згідно протоколу огляду від 10.05.2018р. із фото таблицями та схемою огляду проведено огляд місця події за адресою АДРЕСА_4 , де зафіксовано, що господарство огороджено металевим забором та воротами, які зачиняються, огорожа проведена по всьому периметру господарства, має лише один вхід з АДРЕСА_4 виявлено місце де зберігалось викрадене майно.
Згідно даних протоколів пред`явлення особи для впізнання від 10.05.2018 року потерпілий ОСОБА_17 впізнав на фотознімку осіб, які продавали викрадену в нього металоємкість, якими виявилися ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання свідок ОСОБА_18 впізнала осіб, які були на її господарстві АДРЕСА_4 зранку та після того як вони покинули територію то виявила відсутність металевої ємкості, цими особами виявилися ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання свідок ОСОБА_19 впізнав осіб, яких він виявив поруч з металоприймальником при спробі здати на металобрухт викрадену у його батька металеву ємкість, якими виявилися ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Згідно даних протоколів пред`явлення осіб для впізнання від 17.05.2018р. свідок впізнав ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які 10.05.2018 року намагались продати металеву ємкість на металоприймальному пункті.
Як видно з даних протоколу огляду від 10.05.2018 року оглянута металева ємкість, вагою 65 кг., яка вилучена на приймальному пункті та яку постановою слідчого визнано речовим доказом та передано на зберігання потерпілому ОСОБА_17 . Довідкою від 11.05.2018 року за № 49 ТОВ «Металсервіс» підтверджується, що ціна брухту чорних металів станом на 10.05.2018 року становить 6 гривень за 1 кілограм.

Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_11 по факту крадіжки майна від 14 квітня 2017 року у потерпілої ОСОБА_13 підтверджується наступними доказами.
Показами обвинуваченого ОСОБА_11 , який визнав, що він здійснив крадіжку майна яке згодом продав на базарі.
Показами потерпілої ОСОБА_13 , яка як в суді першої так і апеляційної інстанції показала, що в ніч з 13 по 14 квітня 2017 року в неї із будинку було викрадено майно: бензопилу та мобільні телефони.
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_20 , повідомив, що він разом із ОСОБА_11 , ОСОБА_21 та із іншими особами, був в селі Виноградівка Ярмолинецького району, в квітні 2017 року 3-4 дні припадало на 11- 14 числа, ночували в знайомих, коли повертались до дому то ОСОБА_11 мав при собі білий мішок із якого виглядали зубці із пилки. В місто Хмельницький прийшли пішки, біля Кам`янецького базару ОСОБА_11 із речами пішов на базар, а коли повернувся то мішка і речей при ньому не було, а мав при собі гроші. Свідок ОСОБА_21 підтвердила покази ОСОБА_20 та повідомила, що коли вони йшли в Хмельницький, то вони зрозуміли, що мішок, що ніс ОСОБА_11 , він взяв у людей в яких вони ночували в селі.
Відповідно до протоколу про прийняття заяви про злочин від 14.04.2018 року потерпіла повідомила, що в неї було викрадено майно. Протоколом огляду місця події від 14.04.2017 року оглянуто житловий будинок АДРЕСА_3 де зафіксовано відсутність вищезазначеного майна та місця вчинення злочину.

Доводи апеляційних скарг щодо недостатності доказів для доведення вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення і вичерпані можливості їх отримання, колегією судів не беруться до уваги, виходячи з наступних підстав.

Твердження захисника щодо недопустимості такого доказу як протоколів огляду місця події, з підстав що огляд відбувався фактично у формі обшуку, перевірені колегією суддів та не відповідає фактичним обставинам справи і не ґрунтуються на передбачених вимогах закону з огляду на таке.
При перевірці даного доводу скарги суд апеляційної інстанції слідує практиці, яка висловлена, зокрема, в постанові Верховного Суду (провадження № 51-230 км 18), де наголошено, що огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії, як обшук.
Так, обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду за наявності ймовірних даних про те, що розшукуване приховане в певному місці чи в певної особи.
У той же час огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Судом було вірно встановлено, що підставою для проведення огляду місця події (житла) стало повідомлення про викрадення майна. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд житлового будинку, в процесі якого зафіксована відсутність майна та місце вчинення злочину.
Дозвіл на проведення вказаних слідчих дій надали самі потерпілі, які і викликали працівників поліції. Отже, зазначені слідчі дії здійснювались з метою перевірки отриманої інформації та не потребували попереднього дозволу слідчого судді, про що вірно зазначено у вироку.
Отже, ці слідчі дії були проведені з дотриманням вимог процесуального закону та за своїм змістом протоколи огляду місця події повністю відповідають вимогам ст.104 КПК України.

Доводи апелянтів щодо відсутності понятих під час проведення огляду місця події, а також щодо розбіжностей у вартості викраденого майна у потерпілої ОСОБА_13 , перевірені колегією суддів та не беруться до уваги, зважаючи на наступне.
Згідно пояснень потерпілої ОСОБА_13 , яка була допитана судом апеляційної інстанції, огляд місця події проводився в присутності понятих - двох жінок.
Сума викрадених речей, тобто їх вартість узгоджується з поясненнями потерпілої ОСОБА_13 , які вона надала суду. Спочатку остання зазначала в заяві сукупну суму викраденого 2414 грн., але як пізніше з`ясувалося сукупна сума викраденого становить 2620 грн. Про що потерпіла не заперечувала в суді.
Крім того, сума викрадених речей у потерпілої не є визначальна і не впливає на кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_11 кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України.

Посилання апелянтів про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 по епізоду потерпілого ОСОБА_17 за ч. 2 ст. 185 КК України перевірені колегією суддів та визнаються безпідставними з таких підстав.
Згідно протоколу огляду від 10.05.2018р. із фото таблицями та схемою огляду проведено огляд місця події за адресою АДРЕСА_4 , де зафіксовано, що господарство огороджено металевим забором та воротами, які зачиняються, огорожа проведена по всьому периметру господарства, має лише один вхід з АДРЕСА_4 виявлено місце де зберігалось викрадене майно.
Відповідно до правової позиції викладеної в постанові від 19 листопада 2018 року об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду визначено, що огороджена територія може охоплюватися поняттям «сховище», виходячи з характеру огорожі, наявності інших пристосувань, засобів, які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб та дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей. Отже, виходячи із характеру огорожі, її розмірів та матеріалами (металева та має відповідну висоту), яка проведена по всьому периметру господарства, що обмежує доступ сторонніх осіб, а також відсутність загальнодоступного подвір`я, а також на подвір`ї фактично зберігається майно, підтверджує, що дане подвір`я виконує роль сховища, тому суд визнає місце де було скоєно крадіжку - сховищем.
По встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з сукупності досліджених в судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія судів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_11 саме за ч. 3 ст. 185 КК України.

За наведеного, доводи сторони захисту щодо наявності підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються об`єктивно з`ясованими обставинами, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду і належно оціненими судом першої інстанції.

Не знайшли свого підтвердження також доводи апелянтів щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції положення ст.72 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_11 , з огляду на наступне.
Згідно протоколу затримання по даному кримінальному провадженню ОСОБА_11 затриманий 10.05.2018 року.
При розрахунку строку попереднього ув`язнення щодо ОСОБА_11 суд не вбачає підстав для застосування положень п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року № 838-VІІІ для зарахування в строк відбування покарання один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі. ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення рахується з 10.05.2018 року (з дня затримання), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, по день набрання вироком законної сили, відповідно до правової позиції викладеної в п. 103-107 Постанові Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018р. (справа № 663/537/17) визначено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року до 20.06.2017р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосовується ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія даного закону), проте ОСОБА_11 , який вчинив злочин 14.04.2017 року запобіжний захід не обирався. Після прийняття нової редакції закону ОСОБА_11 був затриманий за вчинення нового злочину вже 10.05.2018 року, тому підстав для зарахування строку запобіжного заходу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі щодо ОСОБА_11 колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог КПК України, які б перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалите законне та обґрунтоване судове рішення, судом не допущено.
Під час апеляційної перевірки судом апеляційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального та процесуального права, які б були б підставою для зміни чи скасування вироку.
Судом після дослідження доказів у їх сукупності, які підтвердили винність обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, обґрунтовано було ухвалено обвинувальний вирок, а тому в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити.

Призначене обвинуваченому покарання в межах санкції інкримінованого злочину у виді позбавлення волі з відбуванням покарання реально відповідає загальним засадам призначення покарання та вимогам ст.65 КК України.
Судом враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
ОСОБА_11 по місцю проживання характеризується посередньо, судимий, відповідно до протоколу був затриманий 10.05.2018 року в порядку ст. 208 КПК України безпосередньо після того, як на нього вказали потерпілий та очевидці, а 12.05.2018 року останньому обраний запобіжний захід за підозрою у вчинені злочину по епізоду крадіжки від 10.05.2018р.
Пом`якшуючих обставин покарання ОСОБА_11 не встановлено, Обтяжуючою обставиною вказано вчинення злочину повторно, проте відповідно до частини 4 статті 67 КК України дану обставину суд не визнав обтяжуючою обставиною, оскільки дана обставина є кваліфікуючою ознакою. ОСОБА_11 не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра.
При визначенні обвинуваченим покарання, його виду та строку суд враховав, особу винного ОСОБА_11 , який раніше неодноразово судимий, вчинив нові умисні злочини проти власності, тяжкість злочинів.

За таких обставин колегія суддів, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги захисників такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 9 грудня 2019 року стовно ОСОБА_11 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника- адвоката ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді