КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1317/2021 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
№ 753/5391/20
Категорія КК: ч. 2 ст. 309 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кам`янця - Подільського, Хмельницької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21.10.2008 за ч. 1 ст. 309; ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- вироком Кам`янець-Подільського районного суду Хмельницької області від 23.05.2012 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.07.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 07 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_7 11.02.2020, приблизно о 15 годині, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 160 у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно, повторно придбав для власного вживання без мети збуту, дві таблетки, що містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,044 г, які знаходилися у фрагменті блістера, та поклав їх до правої кишені куртки, у яку він був одягнений, та почав повторно зберігати їх для власного вживання, без мети збуту. В той же день, близько 16 год. 40 хв. ОСОБА_7 був затриманий поліцейськими, які виявили та вилучили наркотичний засіб.

В апеляційній скарзі в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_8 зі змінами та доповненнями першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та призначити йому покарання у виді 5 років обмеження волі.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає про незаконність застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки поза увагою суду залишилися дані про особу ОСОБА_7 . Так останній має 3 непогашених судимостей, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 11.11.2017, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого. Крім того, ОСОБА_7 , реально відбуваючи покарання за попередніми вироками, знову вчинює злочин, що вказує про відсутність змін в особистості обвинуваченого, а відбування покарання не здійснило перевихованого впливу на останнього через м`якість. Тому звільнення від відбування покарання лише з мотивів незначної кількості наркотичного засобу, який придбав ОСОБА_7 , буде явно не достатнім для виправлення останнього.
Крім того, апелянт вказує про безпідставне визнання судом обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , щире каяття. Матеріали судового провадження не містять жодних доказів такого каяття з боку обвинуваченого. ОСОБА_7 формально розкаявся, намагаючись уникнути справедливого покарання за вчинене. Судом безпідставно не було враховано ОСОБА_7 обставину, яка обтяжує покарання, згідно ст. 67 КК України, а саме рецидив злочину.
Крім того, прокурор звертає увагу апеляційного суду на те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» в редакції Законі від 20.12.2019, який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до ст. 309 КК України. Так, з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючу ознаку повторності, чим пом`якшено кримінальну відповідальність. З огляду на дію закону в часі, визначену ст. 5 КК України, прокурор зазначає про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, пояснення обвинуваченого, який заперечив проти скасування вироку, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказами і ніким не заперечується.
Відповідно до Закону України №2617-VII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» виключено з диспозиції ч.2 ст. 309 КК України кваліфікуючи ознаку вчинення дій, передбачених ч.1 ст. 309 КК України, повторно.
Тому, з урахуванням положень ст. 5 КК України дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів.
В цій частині вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.
Оскільки новий закон пом`якшив кримінальну відповідальність ОСОБА_7 , нова кваліфікація його дій передбачає й призначення нового покарання відповідно до санкції ч.1 ст. 309 КК України.
При призначенні покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує, що ОСОБА_7 скоєно кримінальний проступок, дані про його особу, зокрема задовільну характеристику, стан його здоров`я, а саме наявність тяжких захворювань, в якості обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття, в якості обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, і вважає достатнім покарання у виді арешту на строк 4 місяці. Саме таке покарання буде відповідає скоєному та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без зміни, змінити вирок, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, скасувати вирок та закрити кримінальне провадження, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
Стаття 420 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення від відбування покарання.
Враховуючи викладене, вимоги прокурора, викладені в апеляційній скарзі з доповненнями, щодо ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку щодо ОСОБА_7 суперечать вимога процесуального закону. Доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, з урахуванням пом`якшення відповідальності та призначення нового покарання за проступок у виді арешту, є безпідставними.
Тому колегія суддів вважає, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити йому за цією статтею покарання у виді 4 місяців арешту.
В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

Судді:
________________ __________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/1317/2021 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
№ 753/5391/20
Категорія КК: ч. 2 ст. 309 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кам`янця - Подільського, Хмельницької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21.10.2008 за ч. 1 ст. 309; ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- вироком Кам`янець-Подільського районного суду Хмельницької області від 23.05.2012 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04.07.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити йому за цією статтею покарання у виді 4 місяців арешту.
В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 07 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

Повний текст ухвали проголосити 20 квітня 2021 року о 10 годині 15 хвилин.

Судді:
________________ __________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4