Категорія:ч. 2 ст. 187 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
законного представника ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0002134 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 вересня 2020 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст. 69 КК України на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.187 К України до покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, не працюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.187 К України до покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.69 КК України на строк 5 (п`ять) років.
Відповідно до ст.ст.75, 104 КК України неповнолітнього ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
У відповідності до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_12 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 у виді домашнього арешту, з забороною залишати місце свого проживання ( АДРЕСА_1 ), у певний період доби з 22.00 до 06.00 год. - залишено до вступу вироку в законну силу.
Запобіжний захід неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_12 - домашній арешт, з забороною залишати місце свого проживання ( АДРЕСА_1 ), у певний період доби з 22.00 до 06.00 год. - залишено до вступу вироку в законну силу.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 - домашній арешт, з забороною залишати місце свого проживання ( АДРЕСА_2 ), у певний період доби з 22.00 до 06.00 год. - залишено до вступу вироку в законну силу.
Вироком вирішено питання речових доказів, арештованого майна та судових витрат.
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_10 14.06.2020 близько 01.30 год., за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , за наступних обставин.
Так, ОСОБА_10 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_11 , підійшов до потерпілого ОСОБА_19 та погрожуючи застосуванням заздалегідь заготовленого для вчинення розбійного нападу предмету, ззовні схожим на пістолет, висловив усну вимогу про передачу наявних у нього грошових коштів, внаслідок чого відкрито заволодів грошовими коштами останнього в сумі 150 грн. Після чого, він же, за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_12 та ОСОБА_11 висловив усну вимогу потерпілому ОСОБА_18 про передачу належному йому мобільного телефону та, з метою заволодіння вищевказаним майном, умисно наніс останньому один удар головою в ділянку верхньої губи, спричинивши йому тілесне ушкодження у вигляді рани на слизовій оболонці верхньої губи, яке згідно висновку експерта №490 від 01.07.2020 за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого відкрито заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_18 марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4X», ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю, згідно висновку експерта №516 від 07.08.2020 -1666,33 грн. Продовжуючи свої злочинні дії, неповнолітній ОСОБА_12 , діючи за попередньо змовою групою осіб з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , висловив усну вимогу потерпілому ОСОБА_19 про передачу належного йому мобільного телефону та, з метою заволодіння вказаним майном, умисно наніс останньому близько трьох ударів правою рукою в ділянку голови, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді рани в проекції лівої брови, яке згідно висновку експерта №489 від 01.07.2020 за ступнем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого відкрито заволоділи мобільним телефоном ОСОБА_19 марки «Huawei» моделі «PRA-LX1» ІМЕІ: НОМЕР_2 вартістю, згідно висновку експерта №516 від 07.08.2020 - 1816,67 грн. Після цього обвинувачений ОСОБА_11 , продовжуючи узгоджені протиправні дії, наніс потерпілому ОСОБА_18 один удар дерев`яною битою у ділянку лівої гомілки.
Вказаними діями обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та неповнолітнього ОСОБА_12 потерпілим було спричинено майнової шкоди, зокрема - ОСОБА_18 на суму 1666,33 грн, потерпілому ОСОБА_19 - 1966,67 грн.
В поданій апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинувачених, вважає, що вирок суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністю, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості. Посилається на те, що судом належним чином не наведено мотиви застосування місцевим судом при призначенні покарання положень ст.ст.69, 75 КК України. Вказує на те, що суд не врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, його тяжкість, а також обтяжуючу покарання обставину, вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією майна та ОСОБА_12 7 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги із змінами, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала та просила скасувати вирок суду і ухвалити новий, обвинувачених, їх захисників та законного представника неповнолітнього обвинуваченого, які заперечували апеляційну скаргу прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.2 ст.187 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні вказаного злочину, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, про безпідставне застосування до обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 положень ч.1 ст.69 КК України та інституту звільнення від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, апеляційний суд вважає такі доводи необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Згідно роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
При призначенні покарання обвинуваченим, а також при застосуванні інституту звільнення від відбування покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.
За змістом ч.1 ст.69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Тлумачення цієї норми свідчить, що така надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
Виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи дані, ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Відповідно до мотивувальної частини вироку суд при призначенні обвинуваченим основного покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.187 КК України врахував обставини, які пом`якшують їх покарання, якими судом визнано: ОСОБА_12 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, добровільне відшкодування завданої шкоди та ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди. Наявність цих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину у поєднанні із даними про особу обвинувачених дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування положень ст.69 КК України, шляхом призначення обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування ст.69 КК України не ґрунтуються ні на матеріалах кримінального провадження, ні на вимогах закону.
Зокрема, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що щире каяття обвинувачених у вчиненні злочину та сприяння обвинуваченими у розкритті злочину, повне відшкодування потерпілому заподіяної шкоди є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Не обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції вимог ст.75 КК України.
Відповідно до положень ст.75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може дійти до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Вказані положення наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_12 судом першої інстанції враховано, що на час вчинення злочину він був неповнолітньою особою, по місцю попереднього навчання характеризувався позитивно, має постійне місце проживає, де характеризується також позитивно, виховується в повній сім`ї, згідно матеріалів досудової доповіді ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як низький, що дає підстави вважати, що виправлення неповнолітнього можливе без ізоляції від суспільства, потерпілим збитки відшкодовані повністю, останні в свою чергу просили його суворо не карати та не позбавляти волі, у вчиненому щиро розкаявся, усвідомив незаконність вчинених ним дій, зобов`язався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки, що, на думку суду, свідчить про щире його розкаяння.
При призначенні покарання ОСОБА_10 враховано, що він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, вину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, збитки потерпілим повністю добровільно відшкодовані, які в свою чергу просили його суворо не карати та не позбавляти волі, він має постійне місце проживання, де, згідно поданої характеристики характеризується виключно позитивно, є молодого віку, він усвідомив незаконність вчинених ним дій, а тому зобов`язався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки, що, на думку суду, свідчить про щире його розкаяння, зважаючи також на ту обставину, що він виховувався у багатодітній сім`ї, його мама тяжко хворіє, що стверджується відповідною медичною документацією.
При призначенні покарання ОСОБА_11 враховано, що обвинувачений раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, вину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, збитки потерпілим повністю добровільно відшкодовані, які в свою чергу просили його суворо не карати, має постійне місце проживання, де, згідно поданої характеристики характеризується позитивно, усвідомив незаконність вчинених ним дій, а тому зобов`язався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки, що, на думку суду, свідчить про щире його розкаяння, зважаючи також на його другорядну роль у вчиненні злочину.
Також апеляційний суд зважає і на фактичні обставини вчинення злочину та думку потерпілих, які вважають, що виправлення обвинувачених можливе без ізоляції від суспільства та що направлення обвинувачених в місця позбавлення волі не буде сприяти їх виправленню.
Зазначені обставини у їх сукупності указують на законність висновків суду першої інстанції про можливість звільнення обвинувачених від відбування основного покарання із випробуванням та необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора у цій частині.
Відповідно до приписів ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Аналізуючи обставини, із якими було пов`язане призначення обвинуваченим покарання у поєднанні із даними, які характеризують їх особу, а також у поєднанні із соціально-побутовими уявленнями обвинувачених, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст.75 КК України є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для посилення цього покарання, в тому числі і шляхом ухвалення рішення про реальне відбування призначеного покарання, суд апеляційної інстанції не вбачає.
На переконання апеляційного суду, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нових злочинів, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою обвинувачених.
Також не ґрунтуються на вимогах закону доводи апеляційної скарги прокурора в частині незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що відповідно до санкції ч.2 ст.187 КК України є безальтернативним додатковим покаранням.
Так, згідно із положеннями ст.77 КК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Наведений перелік є вичерпним.
Враховуючи те, що покарання обвинуваченим було призначено із застосуванням ст.75 КК України та вони були звільнені від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції обґрунтовано не застосував щодо обвинувачених додаткове покарання у виді конфіскації майна.
За таких обставин, апеляційний суд не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 вересня 2020 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді