Справа № 309/2207/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1089/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 02.09.2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:

цим вироком обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді 200 годин громадських робіт, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України та з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років вісім місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_6 визначено покарання позбавлення волі на строк шість років вісім місяців.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 01 березня 2006 року та ухвалою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 18 квітня 2013 року у виді обмеження волі на строк два роки вісім місяців дев`ять днів, що становить один рік чотири місяці і чотири дні позбавлення волі та визначити остаточне покарання ОСОБА_6 позбавлення волі на строк вісім років і чотири дні.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня затримання 27.03.2017 року.

У строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 27.03.2017 року по день його прибуття до місця відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі за Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» 26.11.2015 року № 838-VIII.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 01 червня 2016 року о 18 год. 30 хв., знаходячись на городі неподалік будинку АДРЕСА_2 з особистих неприязних мотивів, які виникли під час сварки з ОСОБА_10 , з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , своїми умисними діями, які виразилися в нанесенні їй декількох ударів руками, затиснутими в кулак, в ділянку грудної клітки та поваленні на землю, спричинив таким чином потерпілій ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.
21 лютого 2017 року приблизно о 17 годині ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи мотив задоволення статевої пристрасті, з метою вступу з ОСОБА_11 у статеві зносини всупереч її волі, своїми умисними діями, які виразилися у поваленні ОСОБА_11 на ліжко та застосуванні фізичного насильства, а саме: нанесенні потерпілій декількох ударів руками, затиснутими в кулак, в ділянку голови та обличчя, заподіявши їй при цьому легкі тілесні ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності, з метою доведення своїх злочинних дій до кінця, враховуючи похилий вік потерпілої та отримані нею тілесні ушкодження, знявши з ОСОБА_11 одяг, а саме: верхню та нижню білизни та знявши з себе штани і труси, оголивши свій статевий орган, мав намір всупереч волі потерпілої вступити з нею у статеві зносини природнім способом, однак, довести свої злочинні дії до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як в цей момент до будинку зайшов ОСОБА_12 .
В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується із вироком суду та просить його скасувати.

В обґрунтування скарги покликається на те, що під час судового розгляду були порушені його права, а саме йому не надано для ознайомлення судове провадження в присутності захисника. Зазначає, що головуючий суддя по справі ОСОБА_1 був відведений від розгляду кримінального провадження 11.04.2019 року, проте продовжував його розгляд. Зазначає, що захисник ОСОБА_7 діяв в інтересах прокурора.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення вини особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

В мотивах апеляційної скарги захисник зазначає, що докази, наявні у матеріалах не підтверджують його вини у вчиненні злочинів, а навпаки спростовують. Так, відповідно до висновку експерта №132 від 14.03.2017 року у обвинуваченого виявлено значні подряпини на обличчі, спричинені потерпілою. Однак у матеріалах провадження відсутні дані про виявлення у потерпілої будь-яких предметів, за допомогою яких можна було б завдати таких подряпин. Крім того, відповідно до висновку експерта №25 від 31.03.2017 року під час дослідження забруднених зрізів нігтів потерпілої кров не виявлено. За висновком №133 від 24.02.2017 року у потерпілої наявні 2 синці на обличчі, однак на її тілі відсутні будь-які ознаки примусового статевого акту. Відповідно до висновків №184 від 29.03.2017 року та №165 від 02.03.2017 року на одязі потерпілої, а також на речах, які були на місці події відсутні будь які сліди біологічного середовища обвинуваченого. Зазначає. що відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , як тільки обвинувачений його побачив він відразу встав і одягся. На думку захисника зазначені дії обвинуваченого можна вважати добровільною відмовою від вчинення злочину. Зазначає, що суд першої інстанції безпосередньо не допитував потерпілу, а її показання, що містяться у матеріалах провадження, дані нею під час досудового розслідування, є суперечливими. Вказує, що доказів вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України у матеріалах кримінального провадження відсутні, крім показань потерпілої.

Прокурор у апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та звільнити обвинуваченого від відбування покарання за ч. 1 ст. 125 КК України на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, та виключити з резолютивної частини вироку абзац про призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурора та потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону не дотримався.

Підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неповнота судового розгляду .

Так, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, як доказ вини обвинуваченого, послався лише на заяву потерпілої ОСОБА_11 .

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що відповідно до свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 , потерпіла ОСОБА_11 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , до моменту надходження кримінального провадження до суду.

У зв`язку з цим, потерпіла у суді першої інстанції не допитувалась.

Проте, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 16.12.2014 року у справі «Хорнкастл та інші проти Сполученого Королівства», у випадках, коли показання відсутнього свідка є єдиною або вирішальною підставою для винесення обвинувального вироку, потрібні достатні врівноважуючі фактори, які дозволяють оцінити надійність показань. Суд повинен вирішити, чи була поважна причина для неявки свідків до суду, чи були показання свідків «єдиними або вирішальними» доказами, і якщо так, то чи були адекватні врівноважуючі заходи для захисту прав заявників на справедливий суд. До аналогічних висновків ЄСПЛ дійшов у справі «Лука проти Італії» та «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» (15.12.2011 року).

Колегія суддів вважає, що показання потерпілої ОСОБА_11 є вирішальними для винесення обвинувального вироку.

Як вбачається зі матеріалів провадження, під час досудового розслідування потерпіла надавала показання тричі, що підтверджується наявними у матеріалах провадження протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.02.2017 року, поясненнями ОСОБА_11 від 21.02.2017 року, а також протоколом допиту від 22.02.2017 року.

Поряд з цим, суд першої інстанції зазначених показань потерпілої не оголошував та не оцінював у нарадчій кімнаті, що з врахуванням практики Європейського суду з прав людини, та вирішальністю показань потерпілої ОСОБА_11 для прийняття обвинувального вироку, колегія суддів вважає необґрунтованим.

Відповідно до ч. 2 п. 13 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.2008 року № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», дії, спрямовані на вчинення зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, але не доведені до кінця з причин, що не залежали від волі винної особи, слід розглядати як замах на зґвалтування чи замах на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом і кваліфікувати із посиланням на відповідні частини статті 15 КК. При цьому суди повинні встановлювати, чи діяв підсудний з метою вчинення злочину, передбаченого статтею 152 або статтею 153 КК, і чи було застосовано фізичне насильство або висловлена погроза його застосування з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи та з яких причин злочин не було доведено до кінця.

В суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що прийшовши в будинок потерпілої приніс спиртні напої та продукти харчування. У зв`язку з перебуванням в стані алкогольного сп`яніння заснув. Коли прокинувся частину продуктів не виявив. У зв`язку з чим спричинив тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_11 .

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються, поміж іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції також не дотримався, оскільки у своєму вироку лише перерахував докази обвинувачення, всупереч вимогам ст.94 КПК України, не надав оцінки у сукупності зібраних доказів, як і не навів жодних доказів на спростування доводів захисника та обвинуваченого, щодо інкримінованих злочинів.

Враховуючи допущені судом першої інстанції неповноту судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодили йому ухвалити законний, обґрунтований та вмотивований вирок, що унеможливлює, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, перевірку цих обставин судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Крім того, з врахуванням обставин вчинення злочину, того, що ОСОБА_6 на даний момент відбув майже весь строк покарання, з огляду на його особу, колегія суддів приходить до переконання, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, зменшились, а тому ОСОБА_6 слід змінити запобіжний захід у виді тримання під вартою на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, що є необхідним та достатнім для виконання ним процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,412,415, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 02.09.2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід, визначений ОСОБА_6 у виді тримання під вартою, змінити на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно.
Відповідно до ст. 194 КПК України, зобов`язати ОСОБА_6 прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_6 , що в разі невиконання покладених на нього обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути покладене грошове стягнення у розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.
Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4