Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

15 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001478 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки м. Києва, громадянки України,

що зареєстрована та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

згідно з ст.89 КК України не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 30 квітня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 30.04.2021 ОСОБА_6 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і їй призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на неї покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації її дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, і не навів мотивів стосовно можливості її виправлення без відбування покарання. Внаслідок цього призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і є явно несправедливим через м`якість.

На переконання прокурора, щире каяття, враховане судом як обставина, що пом`якшує покарання, не знайшло свого підтвердження з огляду на відсутність критичної оцінки обвинуваченою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність. В даному випадку визнання обвинуваченою вини під тиском беззаперечних доказів свідчить про намагання уникнути справедливого покарання за вчинене. До того ж, ОСОБА_6 , маючи певний кримінальний досвід, однак ігноруючи можливість отримати суворе покарання, продовжила вчиняти умисні кримінальні правопорушення, і призначене їй покарання у виді арешту виявилося недостатнім, оскільки через деякий час після його відбуття вона вчинила нове кримінальне правопорушення, що свідчить про прагнення вести злочинний спосіб життя та небажання стати на шлях виправлення.

Крім того, поза увагою суду залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченої, конкретні обставини, спосіб, мотиви вчинення кримінального правопорушення, перебування ОСОБА_6 під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом: Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опоїдів. Синдром залежності. А тому тільки реальне відбування покарання у виді обмеження волі обвинуваченою, яка не працює і вчиняє кримінальні правопорушення проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів на ґрунті наркоманії, сприятиме досягненню його цілей.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченої, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги і просила не призначати їй покарання у виді реального обмеження волі; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 23 грудня 2020 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи свій мобільний телефон, шляхом вільного доступу до мережі Інтернет через посилання на невстановленому сайті здійснила замовлення наркотичного засобу метадону (фенадону) без мети збуту. Після цього, використовуючи мобільний додаток EasyPay, вона перерахувала невстановленій досудовим розслідуванням особі грошові кошти у розмірі 250 гривень на невстановлені реквізити електронного гаманця і отримала sms-повідомлення, в якому містилася інформація про місцезнаходження наркотичного засобу.

Того ж дня близько 13 години ОСОБА_6 прибула у паркову зону під назвою Паркове місто у м. Києві, точне місце досудовим розслідуванням не встановлено, де із землі з-під кущового насадження забрала поліетиленовий пакет з кристалоподібною речовиною білого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, метадоном (фенадоном) масою 0,141 г, поклала його в кишеню куртки, і тим самим незаконно придбала його та розпочала незаконно зберігати. Близько 13 години 30 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Осиповського, 1-А, ОСОБА_6 зупинили працівники поліції та в ході проведення поверхневої перевірки виявили і в подальшому вилучили вказаний наркотичний засіб.

Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням і, відповідно, судом, фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, анкетних відомостях про особу обвинуваченої зазначено, що вона судима вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22.07.2019 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту, що є неправильним.

З довідки з єдиної інформаційної системи МВС України та копії довідки про звільнення вбачається, що ОСОБА_6 була звільнена з Державної установи Київський слідчий ізолятор 22.10.2019 у зв`язку з відбуттям покарання.

Згідно з п.5 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_6 вказаної судимості.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченої, а саме, положення ст.89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 вказаної судимості.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_6 вчинила кримінальний проступок, дані про особу винної, яка одружена, з 11.04.2008 перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом: Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності, має постійне місце проживання та реєстрації, обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив покарання у виді обмеження волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_6 покарання такого ж виду і на такий же строк, яке призначив суд першої інстанції, посилання на призначення явно несправедливого через м`якість покарання є безпідставними.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання, враховуючи викладені раніше обставини, її відношення до вчиненого, а також поведінку після вчинення кримінального проступку, стан її здоров`я, на підтвердження якого вона долучила в суді апеляційної інстанції довідки та консультаційний висновок спеціаліста.

Твердження прокурора, що суд неправильно врахував щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, є надуманими. З самого початку затримання і до направлення кримінального провадження до суду із заявою про розгляд обвинувального акта щодо кримінального проступку у спрощеному провадженні ОСОБА_6 визнавала свою вину та давала показання про обставини незаконного придбання та зберігання нею наркотичного засобу без мети збуту. І беззаперечні докази винуватості, на які посилається прокурор, під тиском яких нібито вона визнала вину, судом не досліджувалися і не оцінювалися. До того ж, щире каяття зазначено в обвинувальному акті як обставина, що пом`якшує покарання.

Те, що ОСОБА_6 критично оцінює свою протиправну поведінку і намагається виправити ситуацію, яка склалася, підтверджується її зверненням до Комунального некомерційного підприємства Київська міська клінічна лікарня № 5, де вона в кабінеті СНІДу з 26.02.2021 проходить замісну підтримувальну терапію внаслідок наявного у неї наркологічного захворювання.

Доводи в апеляційній скарзі про неврахування судом конкретних обставин, способу, мотиву вчинення кримінального правопорушення є формальними, оскільки прокурор їх не конкретизує і не вказує, яким чином вони могли вплинути на висновки суду.

Слід зауважити, що застосування покарання як заходу примусу, який полягає в обмеженні прав і свобод обвинуваченого, має бути справедливим та співмірним відносно об`єкту вчиненого злочину та дій винного, які самі по собі не створюють загрозу настання суспільно небезпечних наслідків. Сам же факт вчинення ОСОБА_6 в минулому кримінальних правопорушень, судимості за які погашені, а так само відбування покарання у виді арешту, не може бути в даному випадку перешкодою для звільнення її від відбування покарання з випробуванням.

Отже, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Подільського районного суду м. Києва від 30 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_6 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22 липня 2019 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3