Номер провадження: 11-кп/813/560/21
Номер справи місцевого суду: 518/1257/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського апеляційного суду апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 15.04.2020 року в кримінальному провадженні №0000193 від 10.06.2018 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ширяєве Ширяївського району Одеської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та йому призначено покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.
Стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди - 3038 грн. 04 коп., в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди - 6000 грн., 10000 грн. - витрат на правову допомогу, а всього - 19038 грн. 04 коп.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він, 09 червня 2018 року, приблизно о 21 год. 30 хв., забіг через вхідні двері до торгівельно-розважального закладу ФОП « ОСОБА_11 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та відразу вийшов до тильного дворику даного закладу, де з метою спричинення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, навмисно наніс йому кілька ударів кулаком в область голови та тулубу, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді «закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, гематома правої скроневої області голови, гематома правого плеча, синці та садна тулуба», які відносять до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Не погоджуючись з вироком суду представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій,не оспорюючи кваліфікацію вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання, цивільного позову та розміру судових витрат на правову допомогу. Представник потерпілого просить призначитиобвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. Також апелянт просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди 3038 грн. 04 коп., в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 200000 грн, а також стягнути витрати на правову допомогу у сумі 28000 грн.

Представник потерпілого вказує, що вирок районного суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, та таким, що підлягає зміні на підставі п.3 ч.1 ст.408 КПК України, у зв`язку із необґрунтованим зменшенням судом сум, що підлягали стягненню з обвинуваченого, а також на підставі ч.2 ст.409 КПК України, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого та потерпілого на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; представника потерпілого, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти доводів представника потерпілого, щодо призначення більш тяжкого покарання; захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів апеляційної скарги представника потерпілого про невірне застосування районним судом вимог кримінального закону при призначені покарання обвинуваченому, з підстав його м`якості та прохання про зміну вироку в частині призначеного покарання шляхом призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на строк до двох років, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції встановив, що обставини, які у відповідності до ст. ст. 66, 67 КК України, обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого відсутні.

З урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційний суд визнає обґрунтованими висновки районного суду, що з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, матеріалів справи, особи обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем мешкання, є раніше не судимим, про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства із призначенням йому покарання у виді громадських робіт в межах санкції інкримінованої статті КК України.
Таким чином, правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, прийшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, що свідчить про те, що призначене покарання, яке, як за своїм видом, так і розміром, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_8 , не може бути визнане несправедливим внаслідок м`якості та служити підставою для скасування вироку.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що представник потерпілого порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; конкретні обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого. Одночасно районний суд прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливо без ізоляції від суспільства і йому необхідно призначити покарання у виді громадських робіт, прийшов до висновку, що це буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його м`якість.

Таким чином, з огляду на встановлені апеляційним судом обставини даного кримінального провадження та мотиви районного суду призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів приходить висновку про безпідставність апеляційної скарги представника потерпілого щодо зміни обвинуваченому призначеного покарання.

Одночасно, апеляційний суд констатує, що фактично позбавлений розглянути питання про призначення більш суворого покарання, оскільки представником потерпілого в апеляційній скарзі ставиться питання про призначення більш суворого покарання шляхом зміни вироку, що не відповідає вимогам процесуального закону, зокрема суперечить положенням ст.408 КПК, оскільки погіршити становище обвинуваченого, зокрема призначити більш суворе покарання апеляційний суд має право лише шляхом скасування вироку суду першої інстанції та постановлення в цій частині свого вироку, що регламентовано положеннями ст.420 КПК.

Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 стосовно питання зміни вироку районного суду в частині вирішення цивільного позову, а саме стягнення з обвинуваченого грошових сум у відшкодування матеріальної та моральної шкоди, з посиланням на порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно з положенням ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Районний суд вірно визначив необхідність стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого грошових коштів в рахунок відшкодування документально підтвердженої матеріальної шкоди в сумі 3038 грн. 04 коп. Апеляційний суд враховує також ту обставину, що представник потерпілого фактично просить ухвалити в цій частині аналогічне рішення, що не потребує зміни вироку.
Стосовно доводів апелянта про те, що суд першої інстанції при вирішені цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди не взяв до уваги фізичний біль та страждання потерпілого від скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, наслідки протиправних дій обвинуваченого у виді отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, та наслідки для його здоров`я, а також відсутність мотивів відхилення доводів цивільного позову, то вони є необґрунтованими та спростовуються оскаржуваним судовим рішення.
Так, при ухваленні вироку суд першої інстанції вірно врахував, що в результаті злочину, потерпілому ОСОБА_10 було спричинено моральну шкоду, яка виразилась в зміні способу його життя, тривалому знаходженні на лікуванні, зазнані фізичного болю та страждань, перебування в шоковому стані від виниклих подій, та погіршення його самопочуття. Однак, визначений потерпілий ОСОБА_10 розмір моральної шкоди в 200000 грн., районний суд вірно визнав явно завищеним, та з урахуванням обставин справи, поведінки обвинуваченого в момент заподіяння ушкоджень, враховуючи майновий стан обвинуваченого, тяжкість тілесного ушкодження, виходячи із засад розумності та справедливості, вважав можливим стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 6000 грн.
Що стосується доводів апеляційної скарги представника потерпілого щодо необхідності зміни вироку в частині розміру стягнутих витрат на правову допомогу, то вони є слушними, з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. До яких, згідно п.1 ч.1 ст.118 КПК, відносять і витрати на правову допомогу.

У відповідності до правової позиції, наведеній в постанові від 16.04.2020 року по справі №727/4597/19 (п.29), Верховний Суд зазначив, що при визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268).
Вказаний правовий висновок викладено також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі №755/9215/15-ц (провадження №14-382цс-19) (п.30).

Верховний Суд зазначає, що, відповідно до положень статті 14 ПК України адвокати здійснюють незалежну професійну діяльність. У свою чергу, Закон №5076-VI не наводить форму та вимоги до документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди) адвокату. Закон №265/95-ВР, Положення №13 та Положення №148 не визначають порядок здійснення розрахунків адвокатом зі своїм клієнтом за готівку, оскільки не поширюються на осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність (п.35).

Тобто, аналіз спеціального законодавства, щодо діяльності адвоката, дає право зробити висновок, про те, що законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документа, який повинен надати адвокат при сплаті клієнтом послуг, а також не встановлено форму такого документа (п.36).

Враховуючи наведене та той факт, що відкриття власного рахунку не є обов`язком адвоката, Верховний Суд доходить висновку, що адвокат може видати клієнту на його вимогу складений в довільній формі документ (квитанція, довідка, тощо) який буде підтверджувати факт отримання коштів від клієнта (п.37).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що відповідно до Акту приймання-передачі наданих послуг та Додаткової угоди №1 до Договору про надання правової допомоги №38/1/19 від 26.08.2019 року, Квитанції №860909 сума понесених потерпілим ОСОБА_10 витрат на правову допомогу на суму 28000 грн, є документально підтвердженою, співмірною зі складністю справи, наданим адвокатом обсягом послуг в суді, відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру, а тому мають бути стягнуті з обвинуваченого на користь потерпілого в повному обсязі.

Наведені вимоги судом першої інстанції при вирішенні питання щодо відшкодування витрат на правову допомогу виконанні в повному обсязі не були, вирок суду в цій частині взагалі невмотивований, а тому доводи представника потерпілого щодо існування підстав для зміни оскаржуваного вироку в цій частині, колегія суддів визнає слушними.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З урахуванням встановлених судом обставин, приймаючи до уваги, що рішення суду першої інстанції щодо вирішення цивільного позову та стягнення витрат на правову допомогу, викладені в резолютивній частині оскаржуваного вироку в одному абзаці, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, шляхом викладення абзацу другого резолютивної частини вирокув іншій редакції, яка фактично не змінює рішення суду щодо вирішення заявленого цивільного позову, але змінює рішення щодо стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого витрат на правову допомогу.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 15.04.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.125 КК України змінити.

Викласти абзац другий резолютивної частини вироку в такій редакції: «Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково. Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 3038 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 6000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди. Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 28000 грн в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу».
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4