Постанова

іменем України
30 березня 2021 року

м. Київ
справа № 638/7656/18
провадження № 51-2049 км 20
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 11 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002010, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Стара Гнилиця Чугуївського району Харківської області, зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 11 грудня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 травня 2018 року, приблизно о 17:40, перебуваючи на касі у супермаркеті «Сільпо», що на пр. Л. Свободи, 30 у м. Харкові, помітивши, що ОСОБА_8 залишив на місці для складання товару гаманець з грошовими коштами, та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, таємно викрав вказаний гаманець, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1000 грн.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року вирок Дзержинського районного суду міста Харкова від 11 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Стверджує, що умислу на викрадення чужого майна не мав, оскільки він помилково прийняв гаманець потерпілого за свій і саме тому взяв його, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК. Крім того, звертає увагу на те, що доручення про проведення досудового розслідування та постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні не містять підписів начальника слідчого відділу та першого заступника керівника прокуратури відповідно. У зв`язку з цим вважає зазначені процесуальні документи такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, відтак у слідчого та прокурора у кримінальному провадженні не було повноважень здійснювати будь-які процесуальні дії та приймати будь-які процесуальні рішення, а тому всі докази, зібрані під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, в силу ч. 1 ст. 86 КПК є недопустимими. В порушення вимог статей 404, 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив всіх доводів апеляційної скарги сторони захисту, безпідставно залишив без задоволення клопотання захисника про виклик свідка, дослідив нові обставини, які не досліджувалися в суді першої інстанції, та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни. Вважає, що за наявності підстав для закриття кримінального провадження апеляційним судом його не було закрито, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу засудженого.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 та просила судові рішення щодо нього залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При цьому, виходячи з передбачених ст. 2 КПКзавдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі провести судове слідство в необхідному обсязі згідно з правилами ст. 404 цього Кодексу.
Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Проте, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 стверджував, що ОСОБА_6 не мав умислу на викрадення чужого майна, оскільки він помилково прийняв гаманець потерпілого за свій і саме тому взяв його. Наголошував на відсутність повноважень у слідчого та прокурора у кримінальному провадженні здійснювати будь-які процесуальні дії та приймати будь-які процесуальні рішення. На думку захисника, зазначене є підставою для визнання всіх доказів, зібраних під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, недопустимими. Крім того, звертав увагу на неповноту судового розгляду в суді першої інстанції оскільки суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань засудженого та захисника про витребування документів, що підтверджують повноваження слідчих і прокурорів у кримінальному провадженні, допит свідка ОСОБА_9 , яка могла підтвердити покази ОСОБА_6 про відсутність у нього умислу на вчинення крадіжки. Також просив дослідити ряд доказів, скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Однак, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, всіх доводів апеляційної скарги ретельно не перевірив і не дав на них вичерпних відповідей.
Зокрема, без належної уваги залишились доводи апеляційної скарги щодо відсутності повноважень у слідчого та прокурора у кримінальному провадженні на проведення досудового розслідування так як доручення про проведення досудового розслідування та постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні не містять підписів начальника слідчого відділу та першого заступника керівника прокуратури, а відтак покладені в основу обвинувального вироку докази є недопустимими в силу положень ч. 1 ст. 86 КПК.
Так, відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. При цьому, в аспекті належного суб`єкта необхідно розглядати, у тому числі, й слідчого та прокурора.
У випадку здійснення слідчим чи прокурором, які не визначені відповідно до вимог кримінального процесуального закону як такі, що проводитимуть досудове розслідування та здійснюватимуть процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадження, дій, передбачених статтями 36, 40 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15), за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, обов`язково повинно прийматися у формі постанови, яка має міститися у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Тобто, здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Однак апеляційний суд, формально зазначивши в ухвалі про відсутність відповідних порушень, свого висновку не мотивував, вказавши лише, що надані адвокатом фотокопії доручення про проведення досудового розслідування від 20 травня 2018 року та постанови про призначення групи прокурорів від 21 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 0002010 без підписів начальника слідчого відділу та першого заступника керівника прокуратури відповідно суперечать оригіналам цих документів, наданих прокурором в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , відповідні доводи захисника потребували ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими, чого суд апеляційної інстанції не зробив. При цьому, саме лише посилання апеляційного суду в ухвалі на їх безпідставність в даному випадку є недостатнім для спростування позиції сторони захисту.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 заявляв клопотання про допит свідка ОСОБА_9 , котра є працівником метрополітену, для підтвердження показів ОСОБА_6 щодо факту передачі ним ОСОБА_9 посвідчення водія на ім`я потерпілого ОСОБА_8 , а також щодо його прохання покликати працівників поліції.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Проте суд апеляційної інстанції, усупереч цим вимогам закону, безпідставно відмовив у задоволенні такого клопотання, залишивши без належної уваги обґрунтування сторони захисту щодо необхідності допиту зазначеного свідка.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам ст. 419 КПК, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на встановлені порушення, колегія суддів позбавлена можливості перевірити правильність застосування щодо ОСОБА_6 положень ч. 1 ст. 185 КК.
За таких обставин, касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, за необхідності дослідити докази в порядку ст. 404 КПК та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3