Справа № 760/7980/21
Провадження № 1-кс/760/2654/21
У Х В АЛ А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2021 року слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність слідчого щодо неповернення майна, вилученого під час обшуку в рамках кримінального провадження № 0000087 від 28 липня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 212 КК України,
В С Т А Н О В И В:
До провадження слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність слідчого щодо неповернення майна, вилученого під час обшуку в рамках кримінального провадження № 0000087 від 28 липня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 212 КК України.
У поданій скарзі адвокат ОСОБА_3 просить зобов`язати слідчих СУ ГУ ДФС у Київській області, які входять до складу групи слідчих у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000087 від 28 липня 2020 року, повернути громадянину Азербайджану ОСОБА_5 все майно й документи, що було вилучено 09 березня 2021 року під час обшуку нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_1 .
Клопотання мотивоване тим, що з ухвали слідчого судді від 03 березня 2021 року вбачається, що судом було надано дозвіл на обшук з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема, відшуканні та вилученні речей, предметів і документів, які стосувалися купівлі-продажу житлових і нежитлових об`єктів за певними адресами по АДРЕСА_1 , за період 01 січня 2018 року і по теперішній час.
Однак, слідчим більшість вилучених під час обшуку документів у протоколі перераховані не були, не вказано точне їхнє найменування, кількість та інші відмінні індивідуалізуючи їхні ознаки, а також місце, де вони були виявлені. Натомість у протоколі слідчий вказав, що були вилучені папки різного кольору, які містили певний вид документів, та кількість канцелярських первофайлів.
Відтак, за результатами проведеного обшуку неможливо встановити фактичний перелік документів, які були вилучені слідчими. У зв`язку з чим, відсутня можливість належним чином з`ясувати та перевірити, які саме документи вилучені слідчим та встановити, яке відношення вони мають до кримінального провадження, чи відповідають вони дозволу слідчого судді та критеріям речових доказів та критеріям речових доказів, що передбачені статтею 98 КПК України.
Крім того, слідчі не зверталися до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на вилучені під час обшуку майно і документи.
З огляду на вищевикладене, органом досудового розслідування обшук нежитлових приміщень ОСОБА_5 був проведений 09 березня 2021 року незаконно, а вилучене в ході проведення обшуку майно утримується слідчими за відсутності належних правових підстав, тому звернувся до суду зі скаргою про неповернення майна, вилученого під час обшуку.
Адвокат ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , в судовому засіданні скаргу підтримав з підстав викладених у ній, та просив її задовольнити в повному обсязі.
Слідчий ОСОБА_4 в судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги. В обґрунтування своєї позиції зазначив, про те, що під час обшуку 09 березня 2021 року було вилучено речі та документи, дозвіл на вилучення яких надано ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду від 03 березня 2021 року. Постановою слідчого ОСОБА_4 від 07 квітня 2021 року, вказані речі і документи визнані речовими доказами. На підтвердження зазначених фактів, слідчим, в судовому засіданні, було надано відповідну постанову від 07 квітня 2021 року та протокол огляду вилучених речей і документів від 06 квітня 2021 року, які слідчим суддею було приєднано до матеріалів справи.
Що стосується наданих слідчим у судовому засіданні акту перевірки від 09 квітня 2019 року № 274/10-36-13-03/, висновку експертного дослідження № 1-22/07/2020-дос від 22 липня 2020 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2020 року, то слідчим суддею надані докази не беруться до уваги, оскільки не стосуються обставин, викладених у скарзі.
Вислухавши адвоката ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , вивчивши клопотання та дослідивши матеріали додані до клопотання слідчий суддя приходить до наступного висновку.
Частинами першою, четвертою статті 41 Конституції України закріплено право кожного володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно з частиною першою статті 16 КПК України обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється на підставі вмотивованого судового рішення.
Суд встановив, що першим відділом розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області здійснюються досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000087 від 28 липня 2020 року за ознаками кримінального правопрушення передбаченого частиною третьою статті 212 КК України.
В рамках зазначеного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 03 березня 2021 року надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у нежитлових приміщеннях АДРЕСА_2 , 147, 148, 149, 150, 151, 152, які на праві власності належать ОСОБА_5 , в яких розташований офіс №1 ТОВ «Укржитло-Будінвест», з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання, встановлення та вилучення предметів, речей та документів, знаряддя, засобів вчинення кримінального правопорушення, майна та грошових коштів, які були здобуті у результаті його вчинення, або на які відсутні підтверджуючі документи, чорнових записів, документів щодо купівлі-продажу нерухомості земельних ділянок, житлових і нежитлових об`єктів за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_7 , а саме: довіреності, заяви, свідоцтва, договори, попередні договори, квитанції, розписки, угоди, копії паспортів, ідентифікаційних кодів, рішень про реєстрацію, довідок про оцінку вартості нерухомого майна, інформації щодо сплати податку з відчуження нерухомого майна, чорнові записи, в яких міститься інформація про вартість нерухомого майна, магнітних та електронних засобів зберігання та передачі інформації, переписки з учасниками злочинної схеми за допомогою електронної пошти, та інших програм для спілкування через мережу Інтернет (Skype, Viber та ін.), що містяться на комп`ютерах та магнітних носіях, телефонах, які використовувалися для спілкування учасниками злочинної схеми, за період з 01 січня 2018 року по теперешній час, а також інших предметів і документів на підставі яких слідчий встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Також встановлено, що постановою старшого слідчого з особливо важливих справ першого відділу РКП СУФР Головного управління ДФС у Київській області від 07 квітня 2021 року вилучені речі і документи під час обшуку визнано речовими доказами.
Згідно з частиною першою статті 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
При розгляді даної скарги, слідчий суддя враховує, приписи статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Так, ЄСПЛ наголошує на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece) [ВП], заява № 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А № 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії» (Kushoglu v. Bulgaria), заява № 48191/99, пп. 49-62, від 10 травня 2007 року).
У рішенні від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України» (Заява № 19336/04) ЄСПЛ також нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льон рот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden), пп. 69 і 73, Series A № 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» (James and Others v. the United Kingdom), п. 50, Series A № 98).
Відповідно до частини п`ятої статті 9 КПК України, передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людин
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржено неповернення тимчасово вилученого майна, згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які слідчий, прокурор зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, володільцем тимчасово вилученого майна.
Статтею 236 КПК України визначено, що вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Згідно з положеннями статті 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:
1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;
2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;
3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу;
4) у разі скасування арешту;
5) за вироком суду в кримінальному провадженні щодо кримінального проступку.
З протоколу обшуку від 09 березня 2021 року, який міститься в додатках до скарги, вбачається, що вилучене, відповідно до нього майно, за адресою: АДРЕСА_1 , на поверненні якого наполягає адвокат ОСОБА_3 , який діє в інтересах власника майна, відповідає критеріям, які визначені в резолютивній частині ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 03 березня 2020 року, на підставі якої працівниками органу досудового розслідування проведено слідчу дію обшук, та відносяться до речей щодо яких прямо надано дозвіл на відшукування, відтак не є тимчасово вилученим.
При цьому, адвокатом ОСОБА_3 , всупереч вимогам статей 22, 26 КПК України не доведено протилежного не надано доказів, які б спростовували відношення вилучених речей і документів до кримінального провадження та не конкретизовано, яке саме майно, вилучене в ході проведення обшуку, на його думку, не підпадає під критерії, визначені ухвалою слідчого судді про проведення обшуку.
Доводи адвоката ОСОБА_3 про те, що слідчим перед початком виконання ухвали слідчого суддді про обшук, в порушення частини третьої статті 236 КП України, було пред`явлено лише копію вказаної ухвали не свідчить про незаконність проведеного обшуку, оскільки оригінал ухвали знаходиться в матеріалах справи, а відповідно до положень частини третьої статті 235 КПК України виготовляється дві копії ухвали, які чітко позначаються як копії, одна з яких пред`являється перед початком виконання ухвали слідчого суддді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності іншій присутній особі, а інша копія надається такій особі, що й було виконано слідчим.
Відповідно до частин першої-другої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
При цьому, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» (Заява № 26864/03) від 26 червня 2008 року зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.
Вказані норми кримінального процесуального законодавства та відповідна практика Європейського суду з прав людини, вказує, що особі, яка звертається із скаргою до суду, процесуальним законодавством надаються не лише права, а і покладаються обов`язки.
З огляду на викладене, вилучене майно, не є тимчасово вилученим майном, а тому не може застосовуватися порядок, передбачений пунктом 3 частиною першою статті 169 КПК України, та процедура за частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 КПК України.
Таким чином, слідчий суддя вважає, що заявником на даній стадії кримінального провадження, в силу принципу змагальності сторін не доведено, що речі і документи, вилучені під час обшуку не входять до переліку, щодо яких прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, а відтак слідчий суддя приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення скарги про повернення майна, вилученого під час обшуку.
З огляду на викладене та керуючись статтями 98, 170-174, 309, 372, 392, 395 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
Скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність слідчого щодо неповернення майна, вилученого під час обшуку залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1