Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/109/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 126-1 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2021 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 09 листопада 2020 року у кримінальному провадженні № 0000231 від 06 липня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Трояни Благовіщенського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, пенсіонера, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-16 грудня 2010 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. 05 серпня 2018 року ОСОБА_7 звільнений по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим та засуджено за ст..126-1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до вимог ч.1 ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій, фактичні обставини справи та правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити в цій частині новий вирок, згідно з яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ст..126-1 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд в порушення вимог ст.. 50, ч.3 ст.61 та ст..65 КК України призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_7 досяг пенсійного віку.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчення домашнього насильства, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо особи, з якою перебуває у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних та психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності та погіршення якості життя потерпілої особи.
Установлено, що ОСОБА_7 в період з січня 2018 року по липень 2020 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого проживання, а саме в будинку АДРЕСА_1 , умисно та систематично вчиняв насильство в сім`ї психологічного характеру відносно своєї співмешканки ОСОБА_10 .
Так, 27 серпня 2019 року, близько 14 години 20 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , вчинив насильство в сім`ї психологічного характеру відносно своєї співмешканки ОСОБА_10 , а саме ображав її нецензурною лайкою та намагався вчинити бійку, за що 31.10.2019 року Голованівським районним судом Кіровоградської області був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
Крім того, 05 березня 2020 року близько 23 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , повторно вчинив насильство в сім`ї психологічного характеру відносно своєї співмешканки ОСОБА_10 , а саме ображав її нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою, за що 22.04.2020 року Голованівським районним судом Кіровоградської області був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.
Крім того, 05 липня 2020 року близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , незважаючи на неодноразове притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства, належних висновків для себе не зробив і продовжуючи умисні, протиправні дії, спрямовані на систематичне заподіяння психологічних страждань, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, безпричинно, умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи свою перевагу у фізичному розвитку, з мотивів явної зневаги до існуючих норм співжиття, знову вчинив насильство в сім`ї психологічного характеру відносно своєї співмешканки ОСОБА_10 , а саме ображав її нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою, чим принизив честь і гідність потерпілої, що призвело до психологічних страждань, які виразились у вкрай неприємних відчуттях, при яких вона відчула емоційний та фізичний дискомфорт, у втраті енергійності, повноцінного сну та відпочинку, самооцінки, позитивних емоцій.
Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі дослідження характеризуючих даних ОСОБА_7 , в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст..126-1 КК України, як домашнє насильство, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо особи, з якою перебуває у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних та психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності та погіршення якості життя потерпілої особи, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст..126-1 КК України.

Як пояснив ОСОБА_7 , під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладених у вироку суду не оспорює.

Крім того, зазначив, що в даний час з потерпілою ОСОБА_10 примирився та проживає однією сім`єю.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, що є наслідком скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, у роз`ясненнях, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, його особу, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та зміна обвинуваченим місця проживання з метою уникнення зустрічей з потерпілою.

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення ним кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

При фактичних обставинах цієї справи та характеризуючих даних, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст..126-1 КК України можливо призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Однак, судом не враховано, що згідно п.1 та 2 ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст. 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Санкцією ст.126-1 КК України передбачено покарання у виді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин, або арешт на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до двох років.

Згідно ст.. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» право на пенсію за віком мають чоловіки - після досягнення 60 років і при стажі роботи не менше 25 років.

В даному випадку матеріалами кримінального провадження підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто є особою, що досягла пенсійного віку (а.п.61,78).

Згідно ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Однак, суд, в порушення вимог ч.3 ст. 61 та п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання за ст. 126-1 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, яке не відповідає вимогам ст. 61 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню ( п.2 ч.1 ст. 413 КПК України ).

Відповідно до положень ст.ст. 407, 409, та ст.. 413 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, дійшла однозначного висновку про скасування вироку першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Відповідно ст. 75 КК України, якщо суд враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії нетяжких, наявність пом`якшуючих обставин, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, та обтяжуючих обставин, а саме вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Згідно практики Верховного Суду, яка викладена в постанові Верховного Суду від 14 квітня 2020 року по справі № 138/2748/18 зазначено, що відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1ст. 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.
Відповідно до ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
В обвинувальному акті, така обтяжуюча покарання обставина, як рецидив злочину відсутня.
У зв`язку з вищевикладеним визнання у вироку обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК.
Крім того, колегія суддів враховує й характеризуючи дані про ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного вбивства, після звільнення з місць позбавлення з 2018 року ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, досяг пенсійного віку.

Також враховує і висновок органу пробації про те, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як середній, з можливістю звільнення від призначеного покарання з випробуванням з покладенням на ОСОБА_7 обов`язків передбачених ст..76 КК України.

Фактично, крім психоемоційних переживань та психологічних страждань потерпілої ОСОБА_10 , від дій ОСОБА_7 не настало тяжких негативних наслідків, обвинувачений ОСОБА_7 із потерпілою ОСОБА_10 примирився та на даний час проживає однією сім`єю.

При таких обставинах та характеризуючи даних, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 , як особа не представляє суспільну небезпеку для оточуючих, що його виправлення та перевиховання можливе і без ізоляції її від суспільства.
Разом з цим, у зв`язку з неможливістю призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, колегія суддів вважає, що для виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також з метою загальної та спеціальної превенції, йому слід призначити покарання в межах санкції ст..126-1 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік, із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.
Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 09 листопада 2020 року в кримінальному провадженні № 0000231 від 06 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ст..126-1 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ст..126-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вказаний вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області стосовно ОСОБА_7 за ст..126-1 КК України - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4