ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №: 11-кп/818/1061/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.307,309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 02 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Київського районного суду м. Харкова від 27 10 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, одруженого, який має дитину 2002 року народження, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 12 04 2011 року Московським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.28, ч.2 ст.15, ч.5 ст.186, ст.69 КК України до позбавлення волі на строк 7 років, -

визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчиненням ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за епізодом від 29 03 2013 року.

Разом з тим, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 28 05 2013 року, ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі, з конфіскацією усього його майна; за ч.1 ст.309 КК України 3 місяця арешту.

На підставі ч.ч.1,3 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням положень п.а) ч.1 ст.72 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією усього його майна.

Ухвалено строк відбуття покарання рахувати з 27 10 2020 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період з 28 05 2013 року по 31 05 2013 року, з 09 01 2017 року по 05 03 2018 року, з 20 06 2019 року по день набрання законної сили вироку суду, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З метою забезпечення кримінального провадження, продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак не більше ніж на 60 днів, тобто до 25 12 2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 3541 грн. 20 коп.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 08 04 1997 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.229-6 КК України в редакції 1960 року, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків не зробив і знову вчинив ряд умисних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за наступних обставин.

ОСОБА_7 у невстановлений час, не встановленому місці, при невстановлених обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який зберігав при собі з метою збуту.

28 05 2013 року приблизно о 11 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 187-А по пр. 50-річчя СРСР у м. Харкові, з метою особистого збагачення за рахунок збуту наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупки, незаконно збув за 600 грн. ОСОБА_9 згорток фольгованого паперу з наркотичною речовиною - метадоном. Цього ж дня, об 11 год. 50 хв. поблизу будинку № 187 по пр. 50-річчя СРСР у м. Харкові, ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам міліції згорток фольгованого паперу з кристалічною речовиною білого кольору, до складу якої входить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, масою у перерахунку на масу усієї речовини - 0,0776 грама, який ОСОБА_9 збув за вищевказаних обставин ОСОБА_7 .

Надалі, злочинну діяльність ОСОБА_7 припинено співробітниками міліції, якими останнього затримано 28 05 2013 року о 12:00 год. поблизу будинку № 187-А по пр. 50-річчя СРСР у м. Харкові, та у нього під час подальшого обшуку виявлено та вилучено п`ять згортків фольгованого паперу з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон, загальною масою 0,3877 грама, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі, з метою збуту.

Таким чином, за попередньою кваліфікацією органом досудового розслідування. ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України .

Крім того, ОСОБА_7 при невстановлених обставинах придбав наркотичний засіб - метадон, який почав незаконно зберігати при собі з метою особистого вживання, без мети збуту.

07 08 2018 близько 14:00 год. за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 58А, співробітниками поліції був виявлений ОСОБА_7 , після чого в період часу з 14 год. 25 хв. до 14 год. 30 хв. слідчо-оперативна група Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області виявила та вилучила у ОСОБА_7 два згортки із фольги, всередині яких містилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить в своєму складі наркотичний засіб - метадон, маса якого в перерахунку на масу представленої речовини становить: 0,1980 грам. Вказані згортки з речовиною ОСОБА_7 добровільно дістав зі свого гаманця та передав слідчо-оперативній групі Шевченківського ВП ГУНП в Харківській області.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 28 05 2013 року кваліфіковано судом за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України; за епізодом від 07 08 2018 року за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 також пред`явлено обвинувачення у тому, що у невстановлений під час досудового розслідування на території «Бессарабського ринку» у м. Києві, точне місце органом досудового розслідування не встановлено, при невстановлених обставинах придбав наркотичний засіб - метадон, який перевіз громадським транспортом до м. Харкова та зберігав при собі з метою збуту.

29 03 2013 року приблизно о 20 год. 15 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , з метою особистого збагачення за рахунок збуту наркотичних засобів, під час проведення оперативної закупки, незаконно збув за 600 грн. ОСОБА_9 згорток фольгованого паперу з наркотичним засобом - метадоном. Цього ж дня, о 20 год. 30 хв. поблизу будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам міліції згорток фольгованого паперу з кристалічною речовиною білого кольору, до складу якої, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 480 від 04 04 2013 року входить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, масою у перерахунку на масу речовини 0,0218 грама, який ОСОБА_9 збув за вищевказаних обставин ОСОБА_7 .

Органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України.

Однак суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 по даному епізоду у зв`язку із недоведеності вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення (т.7 а.с.24-36).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, обвинувачений звернувся із апеляційною скаргою, яку в подальшому доповнив та просив скасувати оскаржуваний вирок та направити справу на новий розгляд.

Крім того, обвинувачений просив застосувати щодо нього положення ЗУ «Про амністію».

Такі вимоги обґрунтував тим, що протягом всього судового розгляду він обвинувачувався в двох епізодах розповсюдження наркотичних засобів, однак вироком він визнаний винуватим лише за епізодом від 28 05 2013 року, а за епізодом від 29 03 2013 року він був виправданий. Зважаючи на наведені обставини, а також те, що раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався, кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України є невірною.

Крім того зазначив, що звертався до суду із заявою про застосування щодо нього ЗУ «Про амністію» від 08 04 2014 року, однак судом не було розглянуте його клопотання.

Крім того подав апеляційну скаргу захисник обвинуваченого, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати і закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.307 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України (т.7 а.с.56-58).

На вищевказаний вирок подав також апеляційну скаргу прокурор, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Просив хвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та ч.1 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді 3 років обмеження волі. З урахуванням положень ст.70 КК України просив призначити обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтуванням таких вимог прокурор вказав, що висновок суду про невинуватість ОСОБА_7 за епізодом від 29 03 2013 року зроблено судом передчасно, оскільки представлені стороною обвинувачення докази підтверджують його винуватість.

Крім того, посилаючись на обставини справи, попередні судимості ОСОБА_7 та його характеристику, вказав, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості (т.7 а.с.59-62).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник узгодили свої позиції та, не оспорюючи фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції за обома епізодами, а також кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, просили перекваліфікувати дії останнього з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.307 КК України у зв`язку з відсутністю такої кваліфікуючої ознаки як «повторність».

Крім того, просили застосувати щодо ОСОБА_7 ЗУ «Про амністію у 2014 році».

Проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора обвинувачений та його захисник заперечували.

Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення у повному обсязі, заперечував проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, їхню думку з приводу апеляційних скарг опонентів, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності, і достатності, у їх сукупності оцінки з точки зору достатності для висновку про доведеність вини.
Зі змісту ч.1 ст.373 КПК України слідує, що особу має бути виправдано у випадку, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наведені вимоги закону при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 , судом першої інстанції були дотримані.

Доводи прокурора про передчасність висновку суду про невинуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за епізодом від 29 03 2013 року, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та доказах, які досліджені судом і наведені у вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись приписами кримінального процесуального закону, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано прийшов до висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за епізодом від 29 03 2013 року, забезпечується суперечливими доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об`єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано, у зв`язку з чим, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за вказаним епізодом.

Докази винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 29 03 2013 року, на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом першої інстанції та, згідно зі ст.ст.85,86,94 КПК України, належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Суд першої інстанції, виправдуючи ОСОБА_7 зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, серед яких:
- постанова прокурора від 29 03 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину, у формі оперативної закупки наркотичного засобу - метадон у ОСОБА_7 , із залученням громадянина з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , без затримання (т.1 а.с. 36-37);
- протокол огляду покупця від 29 03 2013 року, відповідно до якого в присутності двох понятих: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , був оглянутий ОСОБА_9 , на момент огляду у нього сторонніх речей виявлено не було, також йому було вручено для оперативної закупівлі у ОСОБА_7 грошові кошти в сумі в сумі 600 грн., купюрами - номіналом 200 грн. ЕШ 3016043, номіналом 200 грн. ЄГ 1536019, номіналом 200 грн. ЕН 6017008 (т.1 а.с. 36-37);
- протокол від 29 03 2013 року, згідно якого ОСОБА_9 в присутності понятих добровільно видав співробітникам міліції фольгований згорток паперу, в якому знаходиться кристалізована порошкоподібна речовина, яку він зазначив що придбав в ході оперативної закупівлі наркотичної речовини «метадон» у ОСОБА_7 (т.1 а.с.38);
- протокол оперативної закупки 29 03 2013 року, згідно якого за дорученням слідчого була проведена оперативна закупівля наркотичної речовини «метадон» у ОСОБА_7 29 03 2013 року ОСОБА_9 був оглянутий, сторонніх речей виявлено не було та вручені йому у присутності понятих грошові кошти в сумі 600 грн. для проведення оперативної закупки. Після цього співробітники міліції та ОСОБА_9 направились до буд. АДРЕСА_3 , де ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_7 та передав йому гроші, після чого вони зайшли у під`їзд. Через 15-20 хв. ОСОБА_9 вийшов з під`їзду та підійшовши до співробітників міліції добровільно видав згорток з порошкоподібною речовиною. ОСОБА_9 повідомив, що дану речовину придбав у ОСОБА_7 за 600 грн. (т.1 а.с.41-43);
- протокол впізнання ОСОБА_9 серед пред`явлених йому чотирьох фотознімків впізнав ОСОБА_7 , як чоловіка який під час оперативної закупки збув йому наркотичний засіб (т.1 а.с.71-73);
- висновок експерта №480 від 04 04 2013 року, з якого вбачається, що надана на дослідження речовина, добровільно видана ОСОБА_9 29 03 2013 року, містить наркотичний засіб метадон обіг якого обмежений. Маса метадону, в перерахунку на масу представленої речовини складає 0,0218 грама (т.1 а.с.95-96).
Крім того, під час судового розгляду було допитано наступних свідків:
- ОСОБА_10 , який підтвердив дані протоколів огляду закупного та добровільної видачі, при цьому зазначив, що на початку весни 2013 року біля парку Молоді, що на м. Пушкінська в м. Харків, до нього підійшли співробітники правоохоронних органів та попросили бути понятим на що він надав згоду. В Київському РВ оглянули чоловіка, склали документи, надали йому гроші та поїхали. Вказаний чоловік з грошима вийшов з авто, потім через 15 хв. повернувся та надав співробітникам невеликий згорток. Його опечатали та усі поставили підписи на бірці та у складених протоколах;
- ОСОБА_12 - оперуповноваженого служби по боротьбі із незаконним обігом наркотичних засобів Київського РВ ХДУГУМВС України в Харківській області, відповідно до яких в березні 2013 року відносно Малазонії було проведено оперативну закупку без затримання. Щодо закупки вказав, що у ввечері в приміщення Київського РВ був запрошений закупний ОСОБА_13 та два понятих. При понятих ОСОБА_13 був оглянутий на предмет наявності заборонених речовин та грошей, складений протокол огляду покупця, після чого йому було видано грошові кошти в сумі 600 грн. На автомобілі разом із закупним та двома понятими поїхали за адресою м. Харків вул. Ак. Проскури 5-Д. Курило вийшов та пішов на зустріч із ОСОБА_7 . Через кілька хвилин ОСОБА_13 повернувся до авто та видав згорток із фольги з речовиною білого кольору та пояснив, що це наркотичний засіб метадон, який він щойно придбав у Малазонія за 600 грн. Було складено протокол;
- ОСОБА_14 - оперуповноваженого служби по боротьбі із незаконним обігом наркотичних засобів Київського РВ ХДУГУМВС України в Харківській області, відповідно до яких на початку 2013 року була отримана оперативна інформація, що громадянин ОСОБА_7 займається збутом наркотичної речовини метадону. Був знайдений кандидат на закупного та порушено кримінальне провадження за ч.2 ст.307 ККУ. Було проведено дві закупки наркотиків у Малазонія, одна закупка із затриманням інша без.
Зазначені докази обґрунтовано судом першої інстанції визнано такими, що не містять ані окремих, ані в сукупності доказів того, що кримінальне правопорушення за епізодом від 29 03 2013 року, передбачене ч.2 ст.307 КК України, вчинено ОСОБА_7 .
Такий висновок суду детально проаналізований і належним чином вмотивований у вироку, з чим погоджується і апеляційна інстанція.

В апеляційній скарзі прокурор, вказуючи на передчасність висновку суду про невинуватість ОСОБА_7 за вищезгаданим епізодом, наводить перелік доказів, представлених органом досудового розслідування, та висловлює незгоду із висновками суду.
Разом з тим, прокурор не наводить жодних доводів, які б такі висновки суду спростовували та підтверджували винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Апеляційна скарга прокурора зводиться до переоцінки досліджених та проаналізованих судом доказів, яким надана детальна оцінка у вироку.

Посилання прокурора на те, що заперечення самим обвинуваченим своєї причетності до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення не свідчить про невинуватість останнього у його скоєнні безпідставні, оскільки суд при прийнятті рішення керувався не лише позицією останнього, а й доказами представленими органом досудового розслідування.

Так, судом першої інстанції вірно вказано, що стороною обвинувачення не надані докази того, що ОСОБА_7 на території «Бессарабського ринку» у м. Києві, придбав наркотичний засіб - метадон, який перевіз громадським транспортом до м. Харкова та зберігав при собі з метою збуту, а потім його ж збув 29 03 2013 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що пред`явлене обвинувачення в частині збуту, ґрунтується фактично лише на показаннях свідка ОСОБА_9 , оскільки за протоколом добровільної видачі та протоколом проведення оперативної закупівлі придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу зафіксовано зі слів свідка ОСОБА_9 .
Разом з тим, надані для оперативної закупівлі грошові кошти у ОСОБА_7 вилучені не були. Свідки, які бачили та могли б підтвердити, що 29 03 2013 року ОСОБА_7 збув наркотичний засіб, який в подальшому експертом визначений як метадон, масою 0,0218 грама, закупному ОСОБА_9 , відсутні.
Наведене свідчить про те, що відомості, зафіксовані у протоколі, встановлено лише зі слів ОСОБА_9 .
Показання працівників правоохоронного органу ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , згідно з приписами кримінального процесуального закону, не можуть бути джерелом доказу у кримінальному провадженні.

Зважаючи на такі обставини, суд першої інстанції під час розгляду справи, з дотриманням вимог п.d ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та КПК України, протягом тривалого часу намагався здійснити допит вказаного свідка з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , однак його доставка не була забезпечена стороною обвинувачення.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, закріпленого ст.23 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано відкинув показання вказаного свідка, як доказ обвинувачення у всіх процесуальних документах, на які є посилання у кримінальному провадженні, оскільки сторона обвинувачення не виконала вимог ч.3 ст.23 КПК України, згідно якої сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Інших доказів, які б беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за епізодом від 29 03 2013 року, стороною обвинувачення не надано.

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні, суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно з`ясував всі обставини, які могли мати істотне значення для правильного вирішення справи в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Доказів, які б спростовували висновок суду щодо невинуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за епізодом від 29 03 2013 року, прокурором як в апеляційній скарзі, так і в ході апеляційного розгляду справи, не наведено.

Надаючи оцінку апеляційним доводам прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх непереконливими, з огляду на наступне.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання, колегією суддів встановлено, що воно в повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь їх тяжкості, дані про особу обвинуваченого, обставини, які обтяжують та пом`якшують його покарання.
Кримінальні правопорушення, скоєні ОСОБА_7 , згідно класифікації, наведеної у ст.12 КК України, відносяться до категорії кримінальних проступків (ч.1 ст.309 КК України) та тяжких злочинів (ч.2 ст.307 КК України).
Дослідженням особи обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції встановлено, що він за місцем проживання характеризується задовільно, є працездатним, однак ніде не працює, раніше неодноразово судимий, в тому числі за кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, на диспансерному обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з грудня 2012 року із синдромом залежності від опіоїдів, перебував на лікуванні за програмою замісна підтримуюча терапія (у виді пігулок), за актом медичної наркологічної комісії від 21 06 2019 року має синдром залежності від опіоїдів, одружений, має дочку, 2002 року народження, має захворювання, згідно наданих довідок (т.1 а.с.204-247, т.2 а.с.116-122, т.3 а.с.177, т.4 а.с.51, т.5 а.с.222) .
Судом також враховано, що ОСОБА_7 переховувався від суду, в період розгляду попереднього вироку по даній справі в апеляційній інстанції, а також під час розгляду даної справи судом першої інстанції, внаслідок чого був оголошений у розшук в період з 04 06 2015 року по 09 01 2017 року та в період з 12 10 2018 року по 07 11 2019 року.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, у відповідності до положень ст.66 КК України, суд визнав щире каяття у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, суд вірно визнав рецидив кримінального правопорушення.

Враховуючи усі вищезазначені обставини, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкції встановленої ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, із конфіскацією його майна, та за ч.1 ст.309 КК України у виді 3 місяців арешту, визначивши остаточне покарання, з урахуванням положень ст.70 КК України, у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Попередні судимості обвинуваченого ОСОБА_7 та інші характеризуючі його особу відомості, на які посилається прокурор, були досліджені та враховані судом першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання. З огляду на такі відомості щодо обвинуваченого суд дійшов обґрунтованого висновку, що саме відбування покарання у виді позбавлення волі, в умовах ізоляції від суспільства, з конфіскацією майна, буде необхідним та достатнім для досягнення мети покарання, визначеної ст.50 КК України.

Посилання прокурора не необґрунтоване визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_7 свою вину не визнав, в ході судового розгляду кримінального провадження заперечував свою причетність до скоєння кримінальних правопорушень, пов`язаних із збутом наркотичних речовин, - є помилковим та колегією суддів не приймаються.
Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції визнав пом`якшуючою обставиною щире каяття у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, диспозиція якої не передбачає збуту наркотичних речовин.
Посилання суду на щире каяття у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України в оскаржуваному вироку відсутнє.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначене ОСОБА_7 покарання за кожним із інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, - є співмірним скоєним ним протиправним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Натомість, запропоноване прокурором покарання, з урахуванням відомостей щодо особи обвинуваченого, характеру його дій, обставин скоєння злочинів, тяжкості скоєного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, - є надмірно суворим та таким, що суперечить принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання.

Нових обставин, які підлягають врахуванню при призначенні покарання обвинуваченому за ч.2 ст.307 та ч.1 ст.309 КК України, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому, з урахуванням обставин справи та апеляційних доводів прокурора, колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання за вказані кримінальні правопорушення, ніж призначено судом першої інстанції.

Аналізуючи доводи обвинуваченого та його захисника щодо необхідності перекваліфікації дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.307 КК України у зв`язку з відсутністю такої кваліфікуючої ознаки як повторність, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції дії ОСОБА_7 , поміж іншим, кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.

За ч.2 ст.307 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, які, зокрема, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше, поміж іншого, засуджувався вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 08 04 1997 року за ч.1 ст.229-6 КК України (1960 року) до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, судимість на момент скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за даним вироком не була знята та погашена.

Частина 1 статті 229-6 КК України (1960 року) передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту.
Частина 1 статті 309 КК України (чинного) передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Тобто диспозиція ч.1 ст.229-6 КК України (1960 року) за своїм змістом повністю аналогічна диспозиції ч.1 ст.309 чинного КК України.

З огляду на зазначене, доводи обвинуваченого та його захисника про необхідність зміни кваліфікації дій обвинуваченого є помилковими та такими, що суперечать положенням кримінального закону, оскільки ОСОБА_7 раніше вже судимий за незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропних речовин без мети збуту (т.1 а.с.235), про що вірно зазначено судом першої інстанції в оскаржуваному вироку.
Наведене свідчить про те, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було дотримано вимог кримінального закону.

Таким чином, підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині визначення кваліфікації дій останнього, при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку, колегія суддів не встановила.

Посилання обвинуваченого та його захисника на те, що судом першої інстанції проігноровано клопотання ОСОБА_7 про застосування щодо нього положень ЗУ «Про застосування амністії у 2014 році», - необґрунтовані, оскільки в мотивувальній частині оскаржуваного вироку судом зазначено, що підстави для застосування ЗУ «Про амністію у 2014 році» - відсутні.
Колегія суддів погоджується з таким висновком районного суду, оскільки у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується не лише у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а й за ч.1 ст.309 КК України, за епізодом від 07 08 2018 року, який не підпадає під дію Закону, яким оголошено амністію, що виключає можливість застосування щодо нього положень вищевказаного Закону.

З огляду на те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законний, обґрунтований вирок, при перевірці судового рішення щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не встановлено, то відповідно підстав для скасування чи зміни вироку суду щодо останнього, за доводів, вказаних у апеляційних скаргах, а також озвучених під час апеляційного розгляду, - колегією суддів не вбачається.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 27 10 2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4