ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1990/21 Справа № 188/446/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000019 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Петропавлівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянин України, освіта неповна середня, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, раніше судимий:

11 січня 2021 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 389 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2021 року було затверджено угоду про визнання винуватості від 15 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0000019, укладену між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 .
Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 11 січня 2021 року вказано виконувати окремо.
Як встановлено судом, 17 лютого 2021 року до Петропавлівського МРВ філії державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області надійшов на виконання вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 11 січня 2021 року, згідно якого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт.
23 лютого 2021 року ОСОБА_7 було ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у вигляді громадських робіт, роз`яснені наслідки ухилення, ознайомлено про порядок та умови відбування покарання під підпис, згідно зі ст. ст. 37, 40 КВК України та за ст. 389 КК України, відібрано пояснення. На руки засудженому під підпис було видане направлення до Петропавлівської селищної ради про відбування 80 годин громадських робіт.
ОСОБА_7 , діючи умисно, не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, достовірно знаючи, що за невиконання покладених на нього вироком суду обов`язків йому загрожує кримінальна відповідальність, діючи у формі бездіяльності, без поважної причини в період з 01 березня 2021 року по 29 березня 2021 року не з`явився до Петропавлівської селищної ради Петропавлівського району для відпрацювання громадських робіт, таким чином не відбув 80 годин громадських робіт та про причину неявки нікому не повідомив, чим ухилився від відбування громадських робіт.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи в належній формі ознайомлений із порядком та умовами відбування покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, присуджених йому вироком суду, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. ст. 37, 40 Кримінально-виконавчого кодексу України порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному для нього об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, про що був письмово попереджений, ігнорував вимоги законодавства, умисно ухилявся від покладених на нього обов`язків, не відбував громадські роботи в Петропавлівській селищній раді, чим ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт з присуджених йому Першотравенським міським судом Дніпропетровської області 80 (вісімдесят) годин громадських робіт.
В підготовчому судовому засіданні між прокурором та обвинуваченим укладено угоду про визнання винуватості від 15 квітня 2021 року по кримінальному провадженню № 0000019, за умовами якої ОСОБА_7 погоджується на призначення йому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк один рік, звільнивши від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
При цьому, прокурором та обвинуваченим було узгоджено, що вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 11 січня 2021 року буде виконуватися окремо.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2021 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 15 квітня 2021 року між прокурором Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області та обвинуваченим ОСОБА_7 , з призначенням узгодженої сторонами міри покарання, скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Кримінальне провадження прокурор просить направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, суд проігнорував обов`язкове застосування положень ст. 71 КК України в даному кримінальному провадженні при затвердженні мирової угоди та призначенні покарання, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений покарання призначене за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 11 січня 2021 року у виді 80 годин громадських робіт до ухвалення цього вироку не відбув, а тому суд повинен був призначати остаточне покарання на власний розсуд із застосуванням правил встановлених ст. ст. 71, 72 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, умови угоди не відповідають інтересам суспільства. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжується у загальному порядку.
Вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства України при ухваленні вироку та затвердженні мирової угоди, укладеною між прокурором та обвинуваченим, суд першої інстанції належним чином не дотримав.
Так, згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Аналогічні вимоги встановлені і в п. 25 та п. 26 ППВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»: за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 11 січня 2021 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.
Вказане покарання ОСОБА_7 до теперішнього часу не відбув.
У даному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, обвинувачений вчинив у період з 01 березня 2021 року по 29 березня 2021 року, тобто до відбуття покарання за попереднім вироком - Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 11 січня 2021 року.
Відповідно до ст. 71 КК України, яка містить імперативну вимогу про призначення покарання за сукупністю вироків виключно судом, у випадку коли підозрюваний чи обвинувачений у період відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення вчинив інше кримінальне правопорушення, у провадженні якого у подальшому укладено угоду, суд, переконавшись, що угода може бути затверджена, ухвалює вирок, яким затверджує угоду, призначає узгоджену сторонами міру покарання, а остаточне покарання визначає самостійно, керуючись правилами ст. ст. 71, 72 КК України.
Проте, незважаючи на вказані вимоги закону, суд першої інстанції, при затвердженні мирової угоди та призначенні покарання обвинуваченому, проігнорував обов`язкове застосування положень ст. 71 КК України та припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4