Номер провадження: 11-кп/813/237/20
Номер справи місцевого суду: 520/8899/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.10.2019 р., по кримінальному провадженню №0002709 від 07.07.2017 р.відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Одеса, українця, громадянина України, маючого базову середню освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштований, раніше судимого:
- 21.05.2012 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, 05.05.2014 звільнений по відбуттю строку покарання;
- 26.11.2015 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 1 рік;
який мешкав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді - позбавлення волі на строк чотири роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим позбавлення волі на строк п`ять років.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18.05.2017 №2046-VIII зараховано у строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строк попереднього його ув`язнення у цій справі день за день за період з 11.07.2017 року по 12.09.2018 року і з 02.07.2019 року по день набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів.

Цивільний позов законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто на її користь з ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 5400 грн., моральну шкоду в сумі 2000 грн. В іншій частині позову відмовлено.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 05.07.2017 року, приблизно о 23.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля будинку №83 по вул. Тульська в м. Одесі, з метою особистої наживи та з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, підійшов до неповнолітнього ОСОБА_9 та висловив йому погрози нанесення тілесних ушкоджень у випадку, якщо той не віддасть йому золотий ланцюжок, який був на шиї потерпілого.

Побоюючись фізичної розправи над собою старшого за віком і більшого за статурою чоловіка, неповнолітній ОСОБА_9 вимушений був проти своєї волі віддати належний йому золотий ланцюжок, вагою 7,57 гр., вартістю 1136,06 грн. за грам, а всього загальною вартістю 8599,98 грн. ОСОБА_8 , який, заволодівши відкрито викраденим майном, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, і викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму. В подальшому він частково відшкодував потерпілому заподіяну шкоду, повернувши батькам під розписку 3200 грн.

Наведені умисні дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Крім того, повторно, ОСОБА_8 27.05.2019 року, приблизно о 21.30, більш точну дату органами досудового розслідування не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистої наживи, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму балконних металопластикових дверей, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: два телевізори марки «Samsung» моделі UE22H5600 чорного кольору діагоналлю 22 дюйма, вартістю 8000 грн. кожен, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 16000 грн.

З викраденим майном ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вказані умисні дії ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло, вчинене повторно.

При цьому ОСОБА_8 , особа неодноразово судима за скоєння умисних злочинів, вчинив нові умисні кримінальні правопорушення проти власності в період строку погашення судимості.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить перерахувати йому покарання, а саме, зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 07.11.2017 року по 09.06.2018 року та 08.02.2019 року до набрання вироком суду законної сили у з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції не оскаржується.

Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги обвинувачений ОСОБА_8 наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги.

Від захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 надійшла заява №ЕП-5901/20 від 03.05.2020 року, в якій він, зазначивши, що не може з`явитись до апеляційного суду в зв`язку з запровадженням в Україні карантину та об`єктивної відсутності можливості прибути до суду, підтримав у повному обсязі апеляційну скаргу та просив розглянути справу за його відсутністю.

Обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти розгляду справи за відсутністю захисника.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-VIIІ) у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Положення цього закону застосовуються до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.08.2018 року (№13-31кс18), в разі, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року(включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIIІ.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення відносно ОСОБА_9 05.07.2017 року, його умисні дії судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно.

Повторно ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, заволодівши майном потерпілої ОСОБА_11 27.05.2019 року, яке було кваліфіковано судом за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло, вчинене повторно.

Таким чином, посилання апеляційної скарги на необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 при призначенні покарання Закону України №838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» є необґрунтованим, оскільки закон втратив чинність до вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та застосуванню до останнього не підлягає.

Правильність кваліфікації судом його дій ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оскаржує, інших доводів апеляційна скарга не містить.

Отже, правових підстав для зміни вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 немає.
Відповідно до п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, як постановлений з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 28.10.2019 р., яким ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4