Справа № 128/2343/20
Провадження №11-кп/801/89/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000352,внесеному до ЄРДР 12.05.2020 року за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 14.09.2020 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

громадянина України, раніше судимого:

02.03.2011 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст. 186 КК України до 120 годин громадських робіт;

13.09.2011 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 317, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;

12.03.2020 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 6-ти місяців арешту

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Згідно ч.3 ст. ст.72 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020 року відносно ОСОБА_7 вирішено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення дослідження наркотичних та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в розмірі 7191 грн. 80 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 11.05.2020 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав, а саме: знайшов на узбіччі дороги вулиці Алеї в смт. Стрижавка, Вінницького району Вінницької області, пакунок з наркотичними засобами всередині. В подальшому, вказаний пакунок з наркотичними засобами ОСОБА_7 узяв з собою з метою їх подальшого вжитку. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав (знайшов) та зберігав при собі без мети збуту наркотичні засоби метадон та канабіс.

В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з вказаним пакунком, в якому знаходилися наркотичні засоби, пересувався по вул. Алеї, смт. Стрижавка, Вінницького району Вінницької області, де побачивши працівників державної установи «Стрижавська виправна колонія (№81)», які здійснювали патрулювання прилеглої території установи, викинув пакунок з наркотичними засобами, однак його дії були помічені працівниками виправної колонії, які викликали по лінії 102 працівників поліції.

Далі, 11.05.2020 року, з 18 год. 55 хв. по 19 год. 30 хв., слідчо-оперативною групою за адресою: навпроти буд. АДРЕСА_2 , було вилучено пакунок всередині з невідомою речовиною зеленого кольору рослинного походження у подрібненому стані, зовні схожою на наркотичну та двома згортками: паперовим та фольговим - всередині із порошкоподібною речовиною білого кольору, схожою на наркотичну, які 11.05.2020 року було вилучено в ході огляду місця події.

Згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № 921 від 05.06.2020 року надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса канабісу становить 49,86 г.

Згідно висновку експерта Вінницького НДЕКЦ МВС України № 920 від 13.07.2020 року надана на дослідження порошкоподібна речовина, масою 0,1214 г, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса метадону становить 0,0795 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 14.09.2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст. 309 КК України (в редакції Закону №1449-VI від 04.06.2009) та засудити до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (тисяча сімсот) гривень. На підставі ст. 71, ст. 72 КК України остаточне покарання визначити за сукупністю вироків та призначене за цим вироком покарання у виді 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень та невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020 року у виді 6 місяців арешту виконувати самостійно.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено по покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.309 КК України, яке ним вчинено 11.05.2020 року, тобто до набрання чинності Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону №1449-VI від 04.06.2009) , яка діяла на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення (11.05.2020 року) та за яке його засуджено оскаржуваним вироком передбачала покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2 років, або арешту на строк до 6 місяці, або обмеження волі на строк до 3 років, або позбавлення волі на той самий строк.

Крім того, Вінницький районний суд, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не визначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків та не застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, що суперечить загальним засадам призначення покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Покладались на думку суду.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступи учасників провадження,дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд відповідно до ч. 2 ст.382 КПК України за згодою учасників розглянув кримінальне провадження у спрощеному провадженні, правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення судом закону України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Таким чином, на підставі ст. 71 КК України при сукупності вироків суд призначає покарання, види якого передбачені ст. 51 КК України, за такими правилами: насамперед призначається покарання за знов вчинений злочин, а потім до цього покарання суд приєднує повністю або частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з вироку суду, в порушення зазначених вище вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, а лише потім зазначив про окреме виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020 року, яким призначалось покарання у виді арешту.

При цьому, суд взагалі не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, яке з урахуванням викладеного вище визначається шляхом повного або часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання за сукупністю вироків.

Крім того, ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення 11.05.2020 року, на час дії редакції Закону №1449-VI від 04.06.2009, яким санкція за ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до 2 років, або арешту на строк до 6 місяці, або обмеження волі на строк до 3 років, або позбавлення волі на той самий строк.

Крім того, районний суд, не зважаючи на те, що з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення -11.05.2020 року і до дати ухвалення вироку, редакція ч.1 ст. 309 КК України змінювалася, не зазначив, в якій саме редакції він застосував дану норму.

Таким чином, суд першої інстанції ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.71 КК України), що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 ,- задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 14.09.2020 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України (в редакції Закону №1449-VI від 04.06.2009) та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (тисяча сімсот) гривень.

На підставі ст.71, ст.72 КК України остаточне покарання визначити за сукупністю вироків, та призначене за цим вироком покарання у виді 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (тисяча сімсот) гривень та невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.03.2020 року у виді 6 (шести) місяців арешту виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4