Номер провадження: 11-кп/813/1389/21
Номер справи місцевого суду: 522/2936/21 1-кп/522/1054/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.04.2021, якою під час судового розгляду кримінального провадження №0003263 від 11.11.2020 стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Квемо Болнісі Болніського району, респ. Грузії, громадянина респ. Грузії, із середньою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст.187, ч. 1 ст. 263 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 16.06.2021

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції від 16.04.2021 під час судового розгляду кримінального провадження №0003263 від 18.11.2020 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст.187, ч. 1 ст. 263 КК України відносно нього було продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 16.06.2021.
Мотивуючи зазначене рішення, суд зазначив, що ризики, які були враховані судом під час обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не відпали та продовжують існувати, а саме обвинувачений може вдатись до спроб переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків, а також вчинити інші кримінальні правопорушення, які обумовлюються тим, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, у тому числі тяжких, поєднаних із застосуванням насильства до особи, є громадянином іншої держави, офіційно не працевлаштований.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою з підстави того, що:

- вирішення питання про продовження строку тримання під вартою, всупереч вимогам глави 18 КПК України, відбулось без клопотання прокурора, тобто суд фактично став на сторону обвинувачення;

- стороною обвинувачення не було доведено та не надано будь-яких доказів на підтвердження існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, натомість досудове розслідування вже завершилось, у прокурора наявні всі протоколи слідчих дій, усі докази зібрані, крім того, всі свідки та потерпілі вже допитані органом досудового розслідування, матеріали та речові докази знаходяться у розпорядженні прокурора;
- стороною обвинувачення не доведено, а судом 1-ої інстанції належним чином не мотивовано неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого;
- судом 1-ої інстанції не враховано те, що ОСОБА_9 є раніше не судимим, має постійне місце реєстрації та проживання на території м. Одеси, де мешкає разом із дружиною та матір`ю, яка потребує постійного стороннього догляду в силу хвороби;
- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що стан здоров`я ОСОБА_7 є незадовільним, а саме він хворіє на бронхіальну астму, персистуюча форма, важка течія та його подальше перебування під вартою може негативно вплинути на стан здоров`я.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою обрати відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжних захід у вигляді домашнього арешту.
В судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_6 не з`явився, був належним чином сповіщений про дату, час та місце судового розгляду, клопотань про розгляд справи за його участі не надавав, натомість від прокурора ОСОБА_10 надійшло клопотання про розгляд справи без його участі, у зв`язку із зайнятістю в інших судових засіданнях. Від обвинуваченого ОСОБА_7 будь-яких клопотань про забезпечення його явки в судове засідання до апеляційного суду не надходило.
Відповідно до ч. 2 ст. 422-1 КПК України розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.

У зв`язку із викладеним, колегія суддів, на підставі ч. 4 ст. 107 та ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливе апеляційний розгляд провести за відсутності учасників судового провадження та фіксацію судового засідання технічними засобами не здійснювати.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №0003263 від 18.11.2020 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст.187, ч. 1 ст. 263 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Отже, із аналізу вищезазначених положень кримінального процесуального закону можна дійти висновку про те, що під час застосування/продовження строку застосування запобіжного заходу під час судового розгляду не вимагається обов`язкової наявності клопотання прокурора, суд 1-ої інстанції зобов`язаний в будь-якому випадку повторно розглянути питання доцільності продовження строку тримання особи під вартою, у зв`язку із чим твердження захисника з цього приводу є безпідставними.
Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

При цьому, положення ч. 2 ст. 422-1 КПК України встановлюють, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду 1-ої інстанції: 1) ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; 2) клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши клопотання про продовження строку тримання під вартою (у разі його наявності), ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу, а також, в деяких випадках, копію обвинувального акту та журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини інкримінованих ОСОБА_11 злочинів, вчинених групою осіб, спрямованих на власне незаконне збагачення, їх характеру та тяжкості, наслідків, зокрема, у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій особі, можливої міри покарання, яка може бути призначена обвинуваченому у разі визнання винним (на підставі ст. 70 КК України, позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна), а також характеристики особи обвинуваченого, який є громадянином іншої держави, офіційно не працевлаштований, колегія суддів вважає, що рішення суду 1-ої інстанції є законним та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від суду.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 р. Європейський суд з прав людини вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Також, Європейський суд з прав людини у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Окрім того, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не прийнято та на теперішній час судовий розгляд кримінального провадження триває, потерпіла та свідки підлягають безпосередньому допиту судом, колегія суддів вважає, що в даному випадку існує ризик можливого незаконного впливу останнього на потерпілу та свідків в зазначеному кримінальному провадженні.

Також, в зазначеному кримінальному провадженні існує ризик можливого вчинення ОСОБА_12 інших злочинів, оскільки він офіційно не працевлаштований, тобто не має легального джерела прибутку, обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, у тому числі тяжких, з метою особистого збагачення.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_6 про те, що стороною обвинувачення не було доведено та не надано будь-яких доказів на підтвердження існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.
Апеляційний суд приймає до уваги та вважає достовірними доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_9 є раніше не судимим, одруженим, має постійне місце проживання на території м. Одеси, проте зазначені обставини не свідчать про зменшення існування зазначених вище ризиків та не можуть слугувати підставою для застосування відносно обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу.

Що стосується посилань захисника ОСОБА_6 про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 захворювання бронхіальної астми, апеляційний суд зауважує на те, що відповідно до наданого стороною захисту листа Філії ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» в Одеській області від 04.01.2021 №1535/47-ОД, на теперішній час стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 задовільний та стабільний. Будь-яких інших документів, які б об`єктивно свідчили про критичний стан обвинуваченого та вказував на обставини, які відповідно до ч. 2 ст. 183 КПК України виключали можливість застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

В свою чергу, апеляційний суд зазначає, що надання медичної допомоги, особам взятим під варту здійснюється відповідно до Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 10.02.2012 №239/5/104, відповідно до якого, у разі необхідності в додаткових лабораторних обстеженнях, які не можуть бути проведені в медичних частинах СІЗО (наявним обладнанням, лабораторіями та обсягом медико-санітарної допомоги не передбачено проведення цих обстежень), вони проводяться на базі закладів охорони здоров`я з орієнтовного перелік та керівництво СІЗО забезпечує своєчасне направлення особи, узятої під варту, на обстеження до обраного лікарем медичної частини СІЗО закладу охорони здоров`я з орієнтовного переліку.

Таким закладом охорони здоров`я є Філії ДУ «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Одеській області, однак захисником не надано доказів того, що ОСОБА_9 звертався за медичною допомогою, та йому було відмовлено у наданні такої, або така допомога, якої він потребує в умовах лікувального закладу вказаного типу не може бути наданою.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру інкримінованих обвинуваченому злочинів, судом 1-ої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи захисника ОСОБА_6 про наявність підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Водночас, загалом обґрунтовано дійшовши висновку щодо необхідності продовження обвинуваченому ОСОБА_11 строку застосування тримання під вартою, суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при встановленні строку продовження дії запобіжного заходу припустився помилки.

Одними із основнихзасад кримінального провадження є законність та забезпечення права на свободу та особисту недоторканність, зміст яких визначається положеннями чинного кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 КПК України, під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.

При цьому, згідно з ч. 2 ст. 331 КПК України, вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).

Частиною 4 ст. 199 КПК України встановлено, що слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Згідно з ч. 4 ст. 196 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до приписів ч.ч. 1 та 2 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів, при цьому, строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.

Із аналізу вищевказаних норм кримінального процесуального закону можна дійти висновку, що строк дії ухвали суду про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинен відраховуватись з моменту саме постановлення та проголошення такої ухвали та не може перевищувати шістдесяти днів.

Зі змісту резолютивної частини оскаржуваної ухвали (а.с. 15) видно, що суд продовжив строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на 60 днів до 16.06.2021, проте суд помилково розрахував такий строк, оскільки оскаржувана ухвала була постановлена 16.04.2021 та останнім днем 60-денного строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого є 14.06.2021.
Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали суду 1-ої інстанції, як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки суд допустив помилку, пов`язану із неправильним обчисленням строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного, враховуючи те, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні, в тому числі тяжких злочинів, продовження існування в зазначеному провадженні встановлених вище ризиків, характеристику особи обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_7 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, відраховуючи з моменту постановлення оскаржуваної ухвали суду 1-ої інстанції, тобто до 14.06.2021.
Враховуючи те, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, пов`язаного із застосуванням насильства, апеляційний суд, на підставі п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, вважає за можливе не визначати підозрюваному в якості альтернативного запобіжного заходу розмір застави.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції про продовження тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасуванню.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 16.04.2021, якою стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України під час судового розгляду кримінального провадження продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 16.06.2021 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою продовжити ОСОБА_13 , обвинуваченому у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, до 14.06.2021 включно, без визначенням розміру застави із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4