КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №366/1427/20Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2041/2021
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000172 по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Іванківського районного суду Київської області від 27.05.2019 року за ч.1 ст.309 КК України;
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 21 січня 2021 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Іванківського районного суду Київської області від 21 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
По справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на території господарства АДРЕСА_2 , виготовив пристрій для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу.
Крім цього, у невстановленому досудовим слідством місці ОСОБА_7 незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб - канабіс, який переніс до свого помешкання, де повторно незаконно зберігав без мети збуту та періодично вживав шляхом куріння.
Крім цього, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем свого проживання, з метою незаконного посіву та вирощування рослин конопель до стану їх дозрівання для власного споживання, висадив у грунт насіння конопель, які він придбав у невстановленому досудовим розслідування місці та доглядав з метою доведення їх до стадії дозрівання, в результаті чого незаконно виростив 250 рослин роду коноплі.

В поданій апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, вважає вирок суду незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Іванківського районного суду Київської області від 27.05.2019 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив злочин 10.06.2020 року, тобто після спливу одного року з моменту засудження за попереднім злочином, що виключає підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, за ознакою повторності.

За доводами апелянта, дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, без ознак повторності.

За результатами апеляційного перегляду просить змінити вирок Іванківського районного суду Київської області від 21 січня 2021 року у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити рішення, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки; за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України. В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, а тому правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та кваліфікація його дій за ч.2 ст.310 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією в цій частині не перевіряються.

В той же час колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення кримінального закону, а саме неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, з огляду на наступне.

Як встановлено вироком суду, дії ОСОБА_7 за фактом незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, за ознакою повторності.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018, частина 2 статті 309 КК України викладена в наступній редакції: незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збутувчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Згідно ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 був раніше судимий вироком Іванківського районного суду Київської області від 27.05.2019 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, судимість по якому не знята і не погашена.
За оскаржуваним вироком незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту ОСОБА_7 вчинив 10.06.2020 року.
З цих підстав, як слушно зазначає апелянт, дії обвинуваченого за фактом незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту підлягають кваліфікації за ч.1 ст.309 КК України, оскільки, новий злочин ОСОБА_7 вчинив після сплину року з моменту засудження за попереднім злочином, що виключає підстави кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України.

У відповідності до ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку.

З наведених підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 21 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , змінити.
Вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на строк 4 роки.
Відповідно до ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4