ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/194/21 Справа № 180/1711/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши в судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року у кримінальному провадженні №0000479 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 рокувизнано ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, період тримання під вартою з 03 серпня 2017 року до 24 травня 2019 року включно.
Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним за те, що він приблизно о 03 годині 15 хвилин 29 червня 2017 року, вступивши у попередню змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, прийшов до будинку АДРЕСА_1 , та разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, увійшов на територію вказаного домоволодіння. Далі ОСОБА_7 поштовхом зняв протимоскітну сітку з відчиненого в будинку вікна, і разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проник через вказане вікно всередину приміщення будинку, де помітивши власницю житла ОСОБА_9 , ОСОБА_7 наказав їй мовчати та застосував до останньої насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилось у нанесенні одного удару правою рукою по щоці останньої.
Далі ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відкрито викрали майно, належне потерпілій ОСОБА_9 , на загальну суму 5401 гривні 75 копійок, після скоєного нападники покинули місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати повністю та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 , у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що в судовому засіданні 12.08.2020, згідно встановленого порядку дослідження доказів, судом було досліджено письмові матеріали справи, оглянуто відеоматеріали проведених під час досудового розслідування слідчих дій. Оскільки це було останнім етапом дослідження доказів у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , судом було прийнято рішення про завершення з`ясування обставин справи та переходу до судових дебатів, відповідно до положень ст. 363 КПК України.
Однак вже після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, прокурором було заявлено клопотання про поновлення судового розгляду. Своє клопотання сторона обвинувачення мотивувала необхідністю долучення до матеріалів справи та вивчення судом вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08.10.2018 щодо ОСОБА_10 . Цим вироком вказана особа була визнана винною, у тому числі, і за вчинення кримінального правопорушення, інкримінуємого ОСОБА_7 . Даний вирок було залишено без змін Дніпровським апеляційним судом (ухвала від 17.09.2019 у справі № 180/1634/17), тобто практично за рік до проведення судового засідання 12.08.2020.
Захисник зазначив, що прокурор, яка підтримувала обвинувачення у справі ОСОБА_7 , також підтримувала обвинувачення у справі № 180/1634/17 за обвинуваченням ОСОБА_10 , тому прокурору не могло бути невідомо про те, що справу за обвинуваченням ОСОБА_10 було розглянуто та вирок залишено без змін. Чинний КПК встановлює чіткий порядок дослідження доказів, подання заяв та клопотань. Цей порядок може бути змінений лише у випадку, якщо сторона доведе обґрунтованість таких дій. Однак прокурор таких підстав не зазначив, і у сторони обвинувачення перебував цей документ протягом всього розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_7 .
Тобто захисник вважає, що суд безпідставно, без належних підстав не прийняв заперечення сторони захисту, і в порушення вимог КПК України повернувся до судового розгляду.
Захисник вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги КПК щодо безпосереднього дослідження судом доказів, а також доведеності прокурором вини обвинуваченого, оскільки за весь час розгляду справи сторона обвинувачення жодного разу не змогла забезпечити участь свідків, заявлених стороною обвинувачення, у судових засіданнях. Прокурор зазначала, що усі свідки перебувають у місцях позбавлення волі, але установи виконання покарань, де перебували свідки, не можливо встановити. Тому допитати їх у судовому засіданні особисто чи в режимі відеоконференції неможливо.
Також захисник зазначає, що жодного разу не з`явилась до суду і не була допитана потерпіла ОСОБА_9 . Прокурор зазначала, що потерпіла перебуває за межами України і не може з`явитись до суду. Але жодних доказів цього надано не було. Від потерпілої не надходило жодних заяв поштовим чи електронним зв`язком, якою б вона повідомила про обставини, які унеможливлюють її участь у судовому засіданні. ОСОБА_9 , також не надавала суду жодної заяви про проведення судового розгляду за її відсутності.
Захисник вважає, що стороною обвинувачення не було наведено достатньо переконливих підстав, які б могли беззаперечно підтвердити вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України. Показання, надані ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , під час проведення слідчого експерименту та впізнання відповідно, були безпідставно покладені судом в основу обвинувального вироку, оскільки ці особи не допитувались судом особисто. Ними не були підтверджені чи спростовані обставини, що покладені в основу обвинувального акта.
ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати його, або призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції не допитував свідків у справі, а також не провів допит потерпілої ОСОБА_9 , яка могла б повідомити суду, що перед проведенням впізнання їй показали фото ОСОБА_7 і сказали, на кого треба вказати.
Обвинувачений зазначає, що всі викладені судом обставини не доводять його вину, що підтвердили учасники цих обставин ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які зазначили, що його не знають.
Також обвинувачений зазначив, що ОСОБА_10 оговорив його з невідомих причин, а коли його допитали в якості свідка, він зазначив, що не скоював злочину з ОСОБА_7 .
Обвинувачений наголосив, що заперечував проти залучення до матеріалів справи вироку стосовно ОСОБА_10 , оскільки ця особа ніякого відношення до нього не має, а також обвинувачений вважає, що безпідставно не був допитаний свідок ОСОБА_13 , який би надав інформацію, що у сукупності свідчила про невинуватість ОСОБА_7 .
Також обвинувачений зазначає, що протокол слідчого експерименту від 29.07.2017 року за участю ОСОБА_10 також не має до нього ніякого відношення, що могли б підтвердити ті особи, про яких розповідав сам ОСОБА_10 .
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в повній мірі досліджено докази, які є належними та допустимими, в сукупності доповнюють один одного, а саме:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29 червня 2017 року, згідно якого оперуповноважений СКП Марганецького ВП ОСОБА_13 прийняв від ОСОБА_9 усну заяву про те, що 29 червня 2017 року близько 03:25 годин двоє невідомих в масках проникли до її будинку і заволоділи її майном;
- протокол проведення слідчого експерименту від 29 липня 2017 року, згідно якого перебуваючи поруч з приміщенням Марганецького ВП за адресою м. Марганець, вул. О.Кошового, б.1, в присутності понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 підозрюваному ОСОБА_10 було запропоновано добровільно розповісти про усі обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та показати на місці, на що останній добровільно погодився. Всі учасники слідчого експерименту проїхали до вул. Молодіжної, де ОСОБА_10 вказав, що місце він впізнає та розповів, що він проходив разом зі своїми знайомими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 по вул. Молодіжній зі сторони балки в бік вул. Шишкіна. Далі ОСОБА_10 пояснив, що потрапив на вулицю Молодіжну у зв`язку з тим, що ОСОБА_18 зв`язався зі своїм знайомим Шляхтіним ОСОБА_19 , який повідомив про те, що в будинку (вказав конкретно номер) по АДРЕСА_1 , у кіоску, який розташований на території домоволодіння, знаходяться під підлогою кошти. Тож коли ОСОБА_20 , ОСОБА_10 та ОСОБА_21 підійшли до будинку (території домоволодіння), вони спершу мали намір проникнути до кіоску. Тож перед тим, як перелізти через паркан, яким огороджена вищевказана територія, усі учасники ( ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 ) одягнули рукавиці садові із тканини, і ОСОБА_22 , діставши зі своєї кишені медичні пов`язки, передав іншим учасникам, після чого вони втрьох перелізли через паркан та направились до вхідних дверей кіоску, однак, помітивши, що на дверях кіоску розміщений великий замок, вирішили обійти по двору та відшукати щось, чим можна буде відчинити замок. Втрьох вони направились понад будинком по асфальтованій стежці праворуч та пройшли понад боковою правою стіною, дійшовши до задньої стіни будинку. Дійшовши до вищевказаного місця ОСОБА_10 вказав, що ОСОБА_20 показав на відчинене вікно, в якому була розміщена протимоскітна сітка, і сказав лізти всередину приміщення, а потім сказав, що хтось повинен залишитися на варті під вікном. Після цього ОСОБА_10 вказав, що ОСОБА_22 вдарив по протимоскітній сітці, яка впала в бік приміщення, після чого став залазити до вікна. Другим у вікно став лізти ОСОБА_10 , а ОСОБА_21 при цьому залишився за вікном у дворі. Підозрюваний ОСОБА_10 вказав, що в той час, як він залазив через вікно до будинку почув як ОСОБА_22 наказав комусь-то тихо лежати, а потім почув звуки, схожі на те, як ОСОБА_22 наносив удар потерпілому. Як саме він це робив, ОСОБА_10 не бачив. Поки ОСОБА_22 тримав руками потерпілу, ОСОБА_10 в цей час почав обшукувати спальну кімнату, в якій спочатку нічого не знайшов. Потім ОСОБА_10 показав, що направився по коридору ліворуч, увійшов у залу, після чого, одразу повернувся до спальної кімнати, де знаходились ОСОБА_18 та потерпіла, і вирішив знову обшукати де які речі. В ході огляду тумби, розміщеної під стіною неподалік вікна, ОСОБА_10 на другій полиці віднайшов ювелірні вироби, які забрали із собою, серед яких був ланцюжок, каблучка з недорогоцінного каміння та пара сережок. В наступному ОСОБА_10 на цій же тумбі віднайшов мобільний телефон (перемотаний чимось) кнопковий, який поклав до кишені. ОСОБА_24 додав, що перебуваючи в спальній кімнаті, ОСОБА_22 почав вимагати у жінки грошові кошти та дорогоцінне майно. Далі ОСОБА_10 розповів та показав, як він з ОСОБА_18 шукали в будинку речі, і ОСОБА_18 складував знайдене в дорожню сумку, зокрема, дві упаковки цигарок, ковбасу, і в цей час вони почули як з вулиці кричить ОСОБА_25 , щоб втікали. Далі ОСОБА_24 показав, що разом з ОСОБА_18 побіг до того ж вікна, через яке проникли, перелізли через вікно, потім через паркан за двір, де був ОСОБА_21 , від якого вони дізнались, що потерпіла побігла до сусідів, і розповів, що, пройшовши до балки від місця злочину, він перевдягнувся та віддав телефон ОСОБА_25 . Далі вони розподілили між собою майно та ОСОБА_10 разом з ОСОБА_25 направились в район кінотеатру в м.Марганець, при цьому ОСОБА_10 вказав, що нічого із собою не взяв:
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 01 серпня 2017 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_7 серед пред`явлених їй осіб, як такого, хто 29 червня 2017 року проник до її будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та відкрито викрала належне їй майно;
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 27 липня 2017 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала серед пред`явлених їй мобільних телефонів той, що був у неї викрадений 29 червня 2017 року;
- протокол огляду предмету - мобільного телефону «Нокіа», виданого ОСОБА_11 , від 26 липня 2017 року. Під час огляду ОСОБА_11 пояснив, що даний мобільний телефон йому подарувала ОСОБА_26 ;
- висновок експерта за результатами судово-товарознавчої експертизи № 377 від 07 вересня 2017 року, згідно якого, станом на 29 червня 2017 року середня ринкова вартість мобільного телефону «Нокіа 6233» чорно-сірого кольору, без кришки батареї, в справному стані 371,25 грн., ланцюжка із золота плетіння «Бісмарк», довжиною 30 см, проба 585 3500,50 грн, комплекту білизни постільної двоспальний синього кольору 971,00 грн., ковдри з синтепону сірого кольору, полуторна 335,00 грн., дорожньої сумки чорного кольору 224,00 грн., разом 5401,75 грн., і що браслет із золота плетінням «Гарібальді», довжиною 10 см, проба 585 та пара срібних сережок у формі кілець не оцінюються;
- вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року, відносно ОСОБА_10 , згідно якого, ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі. Зокрема, його визнано винуватим за епізодом від 29.06.2017 року з потерпілою ОСОБА_9 .
Вказані докази у своїй сукупності підтверджують факт скоєння обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення, а тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 та його захисника в цій частині.
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги захисника в частині долучення вироку від 08.10.2018 року стосовно ОСОБА_10 , оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених статтею 91 КПК України, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виконав вимоги ст. 363 КПК України та розглянув клопотання прокурора про поновлення судового розгляду в межах чинного законодавства.
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 стосовно того, що ОСОБА_10 його оговорив, оскільки вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2018 року встановлені обставини за епізодом від 29.06.2017 року з потерпілою ОСОБА_9 , та одним із доказів винуватості ОСОБА_10 є показання потерпілої, надані в судовому засіданні, яка вказала не тільки на ОСОБА_10 , а і на ОСОБА_7 , як на осіб, які скоїли злочин.
Відомості щодо оскарження вироку суду або заяв щодо недостовірності показань потерпілої в матеріалах провадження відсутні, вказаний вирок не скасовано у встановленому законом порядку.
З матеріалів провадження також вбачається, що в судовому засіданні суду першої інстанції прокурор відмовився від допиту свідків, проти чого не заперечував обвинувачений, а тому колегія суддів не приймає доводи ОСОБА_7 та його захисника в цій частині.
Колегія суддів зазначає, що з аудіозапису судового засідання суду першої інстанції від 17.06.2020 року вбачається, що потерпіла перебуває на заробітках за кордоном, а тому не може з`явитись до суду, суд першої інстанції не включив будь-які пояснення потерпілої до обсягу доказів, а тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо того, що суд першої інстанції не допитав потерпілу.
Колегія суддів також не приймає інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо доказів скоєння кримінального правопорушення, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції кожному з доказів дана належна оцінка.
Та обставина, що суд по-іншому оцінює докази порівняно з оцінкою їх стороною захисту, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано визнано ОСОБА_7 винуватим у скоєнні вказаного кримінального правопорушення та призначено йому покарання з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Керуючись ст. ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року у кримінальному провадженні №0000479 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України залишити без задоволення.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року у кримінальному провадженні №0000479 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4