Спра Справа № 752/1891/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2930/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

Іменем України
04 серпня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 , на ухвалу Голосіївського районного суду м.Києва від 02 березня 2021 року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про його умовно-дострокове звільнення від відбування покарання,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 07.06.2004 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п. а, з ст. 93 КК України (в редакції 1960 року), п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України (в редакції 2001 року), ч. 3 ст. 189 КК України (в редакції 2001 року), ч. 1 ст. 223 КК України (в редакції 1960 року), ч. 1 ст. 263 КК України (в редакції 2001 року), та з урахуванням ухвали Верхового суду України від 23.12.2004 ОСОБА_7 призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
09.06.2016 року Ізяславським районним судом Хмельницької області постановлено ухвалу, якою задоволено клопотання засудженого та зараховано в строк відбуття покарання строк тримання під вартою, з 11.06.2002 по 23.12.2004 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

28.12.2020 року засуджений ОСОБА_7 звернувся до Київського апеляційного суду з клопотанням про умовно-дострокове звільнення йог овід відбування покарання.

04.01.2021 Київським апеляційним судом постановлено ухвалу, якою клопотання засудженого про умовно-дострокове звільнення від покарання за вироком Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 07.06.2004 направлено до Голосіївського районного суду міста Києва.

Ухвалою Голосіївського районного суду м.Києва від 02 березня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про його умовно-дострокове звільнення.

Відмовляючи в задоволенні клопотання про умовно-дострокове звільнення суд першої інстанції вказав на відсутність правових підстав для застосування умовно-дострокового звільнення до особи, засудженої до довічного позбавлення волі, або ж заміни покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Не погоджуючись з ухвалою суду, засуджений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою визнати порушення його права, передбаченого ст.28 Конституції України, ст.36 КПК, звільнити його умовно-достроково, або замінити невідбуту частину покарання більш м`яким.
В обґрунтуванні вказує, що суд першої інстанції при винесенні ухвали не застосував закон, який підлягав застосуванню: Конституцію України, Конвенцію і рішення ЄСПЛ, та застосував закон, який не підлягає застосуванню ККУ, оскільки він суперечить нормам Конституції України та міжнародному договору, що мають вищу юридичну силу, суперечливість полягає в тому, що у нормах КК України відсутні реалістичні перспективи звільнення від довічного позбавлення волі та її гарантії у розумінні ЄСПЛ, Конвенції та Конституції.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, що підтримав судове рішення, засудженого ат його захисника, котрі просили задовольнити апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з ухвали суду, суд першої інстанції зазначені вимоги виконав в повному обсязі.

Підстави для умовно-дострокового звільнення регламентовано ст. 81 КК України, яка передбачає, що до осіб, що відбувають покарання у виді виправних робіт, службових обмежень для військовослужбовців, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі, може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання. Особу може бути умовно-достроково звільнено повністю або частково і від відбування додаткового покарання.
Відповідно до ст. 82 КК України особам, що відбувають покарання у виді обмеження або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням.
Якщо ставиться питання щодо застосування ст. 81 КК України, то обов`язкової умовою для можливого звільнення засудженого від відбування покарання умовно- достроково є фактичне відбуття ним певного строку покарання залежно від тяжкості вчиненого ним злочину.
Разом з тим, у питанні, що розглядається, суд позбавлений можливості визначити, який строк необхідно відбути засудженим до довічного позбавлення волі, тоді як чинне законодавство України не має механізму захисту осіб, які засуджені до довічного позбавлення волі.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що обґрунтовуючи своє клопотання та доповідаючи про підстави його подання, ОСОБА_7 не вказує на будь-які відомості, які б ствердно свідчили про його щире переконання в тому, що вже відбутий ним термін покарання має своїм наслідком його виправлення та перевиховання.
При розгляді справи Вінтер і інших проти Об`єднаного Королівства 09.07.2013 в Європейському суді було обговорено питання законності застосування довічного ув`язнення в Договірних країнах, де Україна була згадана в числі 5 країн, в якій хоча законодавством і не передбачено умовно-дострокове звільнення при пожиттєвому ув`язненні, проте довічно засудженим дозволено клопотати перед Президентом про помилування, що не було визнано порушенням міжнародних норм.
В 32 інших Договірних країнах існує інший механізм перегляду покарання, призначеного довічно ув`язненим, інтегрований в рамках закону і на практиці, де здебільшого, мінімальних строк, за яким засуджений при відбутті довічного ув`язнення вправі звернутися за переглядом покарання. Цей строк, як і в Україні становить 20-25 років.
Таке право на помилування в Україні передбачено ст. 87 КК України, яке має засуджений при відбутті 20 років ув`язнення.
Правом помилування наділений лише Президент України стосовно індивідуально визначеної особи. При прийнятті рішення про помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на строк не менше 25 років.
Отже, чинним законодавством України передбачено можливість заміни покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням шляхом помилування засудженого, що у повній мірі відповідає вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини.
При цьому, слід зазначити, що згідно з Положенням про порядок здійснення помилування, затвердженим Указом Президента України № 223/2015 від 21.04.2015 засуджена особа до особистого клопотання про помилування може долучити інші документи, які, на її погляд, мають значення для застосування помилування.
Таким чином, у своєму зверненні до Президента, засуджений має право викласти свої доводи щодо недієвості державного механізму помилування, з посиланням на наведене ним рішення Європейського суду з прав людини, а також, відомості, що на його думку підтверджують відсутність підстав для продовження визначеного йому покарання.
Доказів того, що засуджений звертався до Президента України для розгляду в установленому порядку питання про помилування матеріали справи не містять.
В силу Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 15.05.2019 у справі № 757/12726/18-ц (п.36) звернула увагу на те, що 12.03.2019 Європейський суд з прав людини ухвалив рішення у справі Петухов проти України.
Так, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини Пєтухов проти України (2) від 12.03.2019 Європейський суд з прав людини повторює, що Договірні держави користуються широкою свободою розсуду, вирішуючи питання щодо належної тривалості покарання у виді позбавлення волі за конкретні злочини. Сам факт того, що зрештою покарання у виді довічного позбавлення волі може бути відбутим у повному обсязі не суперечить ст. 3 Конвенції.
Отже, перегляд покарання у виді довічного позбавлення волі необов`язково має призвести до звільнення відповідного засудженого (п. 193).
Тим не менш, Європейський суд з прав людини зазначив, що оскільки ця справа стосується питання того, що покарання у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити, вона свідчить про наявність системної проблеми, для вирішення якої вимагається вжиття заходів загального характеру.
Характер встановленого за ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод порушення свідчить, що для належного виконання цього рішення від держави-відповідача вимагатиметься впровадження реформи системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі. Механізм такого перегляду повинен гарантувати перевірку у кожному конкретному випадку, чи обґрунтовано триваюче тримання під вартою законними пенологічними підставами, та має надавати засудженим до довічного позбавлення волі можливість передбачити з певним ступенем точності, що їм треба зробити, аби було розглянуто питання щодо їх звільнення, та за яких умов це можливо, відповідно до стандартів, розроблених практикою Європейського суду з прав людини (п. 194).
Отже, Європейський суд з прав людини визначив, які заходи повинна вжити Україна для виправлення ситуації з встановленим порушенням (вжити заходи загального характеру - впровадження реформи системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі), при цьому Судом окремо обумовлено, що застосування довічного позбавлення волі будь-яким чином не суперечить вимогам Конвенції.
Тобто, для вирішення цієї проблеми держава має вжити заходи загального характеру: реформувати систему перегляду вироків щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, так, щоби гарантувати у кожному конкретному випадку дослідження того, чи ґрунтується їх тривале ув`язнення на законних пенологічних підставах, а також, щоби дати можливість цим засудженим з певною мірою визначеності передбачити, що вони мають зробити для того, аби питання про їхнє звільнення було розглянуте, та за яких саме умов відповідно до стандартів, вироблених у практиці Європейського суду з прав людини (§194).
При цьому право на розгляд питання щодо дострокового звільнення від довічного позбавлення волі не означає, що засудженого звільнять. Звільнення можливе тільки за умови, якщо зникнуть обґрунтовані пенологічні підстави для подальшого ув`язнення.
Одним із найбільш важливих кроків при визначенні ефективної політики щодо довічного позбавлення волі є розроблення справедливої, добре обміркованої та гуманної процедури, що дозволить оцінити готовність того чи іншого засудженого до виходу на волю та повноцінного існування в соціумі.
Однак, що також і доводиться поданими ОСОБА_7 документами, на даний час система перегляду вироків щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі не реформована, зміни до законодавства не внесені, тому на даний час відсутні підстави у суду вирішувати питання дострокового звільнення засудженого від відбування довічного позбавлення волі, або ж встановлення строку та умов звільнення, тому правильним видається наголошення на тому, що суди не є суб`єктами уповноваженими на виконання позитивного обов`язку держави із задоволення вимог ст. 3 Конвенції про захист прав та основоположних свобод та в даному випадку єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада, до повноважень якої в тому числі належить й прийняття законів.
Суд враховує, що дійсно у рішенні справі Петухов проти України Європейський суд з прав людини визнав, що довічне позбавлення волі засудженого без гарантування йому права перегляду вироку в частині скорочення строку відбування такого покарання та перспективи можливого звільнення суперечить ст. 3 Конвенції.
Крім того, у справі Лопата та інші проти України Європейським судом з прав людини також визнано, що довічне ув`язнення без перспектив звільнення розкриває порушення ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, де закріплено, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність поводженню чи покаранню.
Разом з тим, Європейський суд з прав людини у цих рішеннях вказав, з огляду на неможливість скорочення строків довічного позбавлення волі заявників зазначив, що саме визнання порушення і є достатньою справедливою сатисфакцією (п. 201 рішення Пєтухов проти України, п. 4 рішення Лопата та інші проти України).
Незважаючи на викладене, суд зазначає, що він не є законодавчим органом, а діє лише в межах чинного законодавства України та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а тому, без відповідного порядку та повноважень, не наділений правом перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі. Крім того, як вказувалося вище, суд позбавлений можливості визначити, який строк необхідно відбути засудженим до довічного позбавлення волі, якщо підходити до кожного засудженого індивідуально та погоджується, що чинне законодавство України не має механізму усунення таких прогалин у правах осіб, які засуджені до довічного позбавлення волі.

Відхиляючи клопотання ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що не вбачає у такому рішенні порушення так званого трискладового тесту, що широко застосовується Європейським судом з прав людини та являє собою юридичну конструкцію і засіб для перевірки наявності необхідних умов для обмеження прав, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Тест вказує на те, що будь-яке обмеження права має пройти перевірку на відповідність сукупності вказаних трьох умов (законність, легітимна мета, необхідність у демократичному суспільстві). Обмеження, що не відповідає таким умовам, порушує право особи. Хоча назва трискладовий тест є умовною й прямо не передбачена у практиці Європейського суду з прав людини, власне умови зазначаються у багатьох рішеннях цього суду. Наприклад, у рішенні у справі Кривіцька та Кривіцький проти України (Kryvitska and Kryvitskyy v. Ukraine) від 2.12.2010 р., заява № 30856/03, Європейський суд з прав людини зазначив, що втручання держави є порушенням ст. 8 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету, одну чи кілька, що перелічені у п. 2 ст. 8, не здійснюється згідно із законом та не може розглядатись як необхідне в демократичному суспільстві (п. 42). Така концепція міститься і в інших рішеннях Європейського суду з прав людини, наприклад у рішеннях у справах Савіни проти України (Saviny v. Ukraine) від 18.12.2008 р., заява № 39948/06, п. 47; Вєренцов проти України (Vyerentsov v. Ukraine) від 11.04.2013 р., заява № 20372/11, п. 51; Сергій Волосюк проти України (Sergey Volosyuk v. Ukraine) від 12.03.2009 р., заява № 1291/03, п. 81, та інших рішеннях), тобто її можна вважати усталеною практикою Європейського суду з прав людини.
Так, у процесуальному у питанні, що розглядається, порушення трискладового тесту у зв`язку з відмовою в умовно-достроковому звільненні від відбуття довічного ув`язнення не мав місця, адже перший елемент цього тесту законність втручання та обмеження права (законну мету) є не пройденим, адже на момент постановлення цієї ухвали наявний в Україні правопорядок не передбачає можливості постановлення судового рішення про задоволення клопотання засудженого до довічного позбавлення волі про його умовно-дострокове звільнення, не визначає для цього підстав, умов, критеріїв. Цей правопорядок ґрунтується на певних пенологічних напрацюваннях держави, втілених у чинних кодифікованих та інших нормативних актах, є таким, що поки що не втілив позитивні зобов`язання держави та чисельну практику Європейського суду з прав людини, проте місцевий загальний суд не вбачає можливості його змінити своїм рішенням.
Держава наразі не надає суду свободи розсуду в цьому питанні.
На переконання суду, наведені засудженим доводи, які серед іншого, охоплюються обставинами його суспільної значимості та політично-економічної користі для держави за умов його перебування на волі, обставинами стурбованості про його долю членами сімї, потерпілими, які проходили в кримінальній справі, за якою він був засуджений, можуть бути оцінені як виняткові випадки та надзвичайні обставини при розгляді питання про помилування, тоді як у суду, на вирішенні якого знаходиться клопотання про умовно-дострокове звільнення від відбуття покарання у виді довічного позбавлення волі такі повноваження відсутні.
Отже, враховуючи відсутність у Конституції України та законах України повноважень суду на застосування умовно-дострокового звільнення до особи, засудженої до довічного позбавлення волі або ж замінювати покарання у виді довічного позбавлення на покарання у виді позбавлення волі на певний строк, несуперечність застосування покарання у виді довічного позбавлення волі нормам міжнародного права, на даний час відсутні правові підстави для задоволення клопотання засудженого.
З огляду на викладене, підстав для скасування ухвали суду колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Голосіївського районного суду м.Києва від 02 березня 2021року, якою було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про його умовно-дострокове звільнення від відбування покарання - без змін.

Судді: