ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1165/21 Справа № 174/63/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000391 від 28 листопада 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вільногірську Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Разом з цим, ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019, й призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за скоєння корисливого злочину, а саме: 29.08.2019 П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, вирок вступив у законну силу 01.10.2019, звільнений з іспитовим строком 3 роки, знаходячись на іспитовому терміні, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову скоїв корисливий злочин при наступних обставинах.
Повторно, в середині січня 2019 року, точної дати в ході досудового слідства встановити не надалось можливим, близько 02:00 год., ОСОБА_6 знаходився в 3-му під`їзді в будинку АДРЕСА_2 , де побачив на стелі міжсходинкового майданчика, світлодіодні прожектори марки «Bellight LED» та «Horoz Electric», внаслідок чого, в останнього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_9 .
У той же день, тобто в середині січня 2019 року, близько 02:05 год., ОСОБА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, продовжуючи знаходитись на четвертому поверсі вказаного будинку, а саме: будинку АДРЕСА_2 , впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих плоскогубців демонтував зі стелі міжсхідцевого майданчика світлодіодний прожектор марки «Bellight LED», бувший у використанні, вартістю 106,00 грн., після чого, пройшов на п`ятий поверх вищевказаного будинку, де впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих плоскогубців демонтував зі стелі міжсхідцевого майданчика світлодіодний прожектор марки «Horoz Electric», бувший у використанні, вартістю 115,85 грн., тобто діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , після чого, ОСОБА_6 утримуючи викрадене майно в рюкзаку, який приніс із собою з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
У результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 спричинено майнову шкоду на загальну суму 221,85 грн.
Повторно, на початку лютого 2019 року, точної дати в ході досудового слідства встановити не надалось можливим, близько 02:30 год., ОСОБА_6 знаходився на території гаражного кооперативу «Дружба», розташованого за адресою: вул. Промислова в м. Вільногірськ Дніпропетровської області, де на бетонній опорі побачив світлодіодний прожектор, внаслідок чого в останнього раптово виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить гр. ОСОБА_10 .
У той же день, тобто на початку лютого 2019 року, близько 02:35 год., ОСОБА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, продовжуючи знаходитись біля приміщення гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Дружба», розташованого за вищевказаною адресою, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили піднявшись по бетонній опорі, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих плоскогубців демонтував світлодіодний прожектор, тобто викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: світлодіодний прожектор марки «LEBRON» бувший у використанні, вартістю 223,67 грн., чим спричинив останньому майнову шкоду на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Повторно, 22.11.2019 близько 02:00 год., ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що в будинку АДРЕСА_3 , встановлені нові світильники, побачив на стелі міжсходинкового майданчика, світильники марки «Global LED», внаслідок чого в останнього раптово виник єдиний злочинний продовжуваний умисел, направлений на таємне викрадення невизначеної кількості світильників, які належать Комунальному підприємству «Управляюча компанія «Жилкомсервіс» (КП «УК «Жилкомсервіс»).
Так, реалізуючи свій раптово виниклий єдиний злочинний продовжуваний умисел, направлений на таємне викрадення невизначеної кількості світильників, ОСОБА_6 у той же день, тобто 22.11.2019 близько 02:05 год., зайшов до 4-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де знаходячись на першому поверсі вказаного будинку, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих плоскогубців демонтував зі стелі міжсхідцевого майданчика світильник марки «Global LED», тобто діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить КП «УК «Жилкомсервіс», а саме: світильник марки «Global LED», бувший у використанні, вартістю 94,50 грн., після чого, ОСОБА_6 утримуючи викрадене майно в рюкзаку, який приніс із собою з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Надалі, не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний намір направлений на таємне викрадення невизначеної кількості світильників, у той же день, тобто 22.11.2019 близько 02:15 год., пройшов на другий поверх 4-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих плоскогубців демонтував зі стелі міжсхідцевого майданчика світильник, марки «Global LED», тобто діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить КП «УК «Жилкомсервіс», а саме: світильник марки «Global LED», бувший у використанні, вартістю 94,50грн., після чого ОСОБА_6 утримуючи викрадене майно в рюкзаку, який мав при собі з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Надалі, не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний намір направлений на таємне викрадення невизначеної кількості світильників, у той же день, тобто 22.11.2019 близько 02:30 год. більш точний час в ході досудового слідства встановити не надалось можливим пройшов до 6-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де знаходячись на першому поверсі вказаного будинку, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих плоскогубців демонтував зі стелі міжсхідцевого майданчика світильник, марки «Global LED», тобто діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить КП «УК «Жилкомсервіс», а саме: світильник марки «Global LED», бувший у використанні, вартістю 94,50 грн., після чого, ОСОБА_6 утримуючи викрадене майно в рюкзаку, який мав при собі з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_6 діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав світильники марки «Global LED» в кількості 3 шт., вартістю 94,50 грн. за один світильник, загальною вартістю 283,50 грн. Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив КП «УК «Жилкомсервіс» майнову шкоду на загальну суму 283,50 грн.
Повторно, 23.11.2019 близько 01:00 год., ОСОБА_6 достовірно знаючи, що в будинку № 55/57, розташованого за адресою: вул. Центральна, м. Вільногірськ, Дніпропетровська область встановлені нові світильники, побачив на стелі міжсходинкового майданчика світильники марки «Global LED», внаслідок чого в останнього раптово виник єдиний злочинний продовжуваний умисел, направлений на таємне викрадення невизначеної кількості світильників, які належать Комунальному підприємству «Управляюча компанія «Жилкомсервіс» (КП «УК «Жилкомсервіс»).
Так, реалізуючи свій раптово виниклий єдиний злочинний продовжуваний умисел, направлений на таємне викрадення невизначеної кількості світильників, ОСОБА_6 у той же день, тобто 23.11.2019 близько 01:05 год., зайшов до 4-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , знаходячись на четвертому поверсі вказаного будинку, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих плоскогубців демонтував зі стелі міжсхідцевого майданчика світильник марки «Global LED», тобто діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав майно, яке належить КП «УК «Жилкомсервіс», а саме: світильник марки «Global LED», бувший у використанні, вартістю 94,50 грн., після чого, ОСОБА_6 утримуючи викрадене майно в рюкзаку, який мав при собі з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Надалі, не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний намір направлений на таємне викрадення невизначеної кількості світильників, у той же день, тобто 23.11.2019 близько 01:20 год. більш точний час в ході досудового слідства встановити не надалось можливим, зайшов до 6-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , знаходячись на другому поверсі вказаного будинку, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих плоскогубців демонтував зі стелі міжсхідцевого майданчика світильник, марки «Global LED», тобто діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить КП «УК «Жилкомсервіс», а саме: світильник марки «Global LED», бувший у використанні, вартістю 94,50 грн., після чого, ОСОБА_6 утримуючи викрадене майно в рюкзаку, який мав при собі, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Надалі, не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний намір направлений на таємне викрадення невизначеної кількості світильників, у той же день, тобто 23.11.2019 близько 01:40 год. більш точний час в ході досудового слідства встановити не надалось можливим, зайшов до 7-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 , знаходячись на першому поверсі вказаного будинку, впевнившись, що за його злочинними діями не спостерігають сторонні особи, за допомогою заздалегідь приготовлених металевих плоскогубців демонтував зі стелі міжсхідцевого майданчика світильник, марки «Global LED», тобто діючи повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить КП «УК «Жилкомсервіс», а саме: світильник марки «Global LED», бувший у використанні, вартістю 94,50 грн., після чого, ОСОБА_6 утримуючи викрадене майно в рюкзаку, який мав при собі з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Отже, ОСОБА_6 діючи повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав світильники марки «Global LED» в кількості 3 шт., вартістю 94,50 грн. за один світильник, загальною вартістю 283,50 грн. Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив КП «УК «Жилкомсервіс» майнову шкоду на загальну суму 283,50 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з нього рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1,4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, не зважаючи на те, що 4 злочинні епізоди, вчиненні ОСОБА_6 , як до ухвалення попереднього вироку П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019, так і після, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України та за ними не може бути призначено окреме покарання, призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. З огляду на викладене, на переконання прокурора, вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановлення попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку. При цьому, за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які мають самостійні санкції, покарання не призначається.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 був раніше судимий за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019, за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, до остаточного покарання, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Цим вироком ОСОБА_6 , на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який було вчинено в середині січня 2019 року, на початку лютого 2019 року, 22 листопада 2019 року та 23 листопада 2019 року, тобто як до ухвалення вироку П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019, так і після його ухвалення.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, а саме, помилково, при визначенні остаточного покарання, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора й зміни вироку в частині покарання з призначенням обвинуваченому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, й визначенням остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутого покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29.08.2019, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4