ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/231/21 Справа № 705/5627/19 Категорія: ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185,ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали об`єднаних кримінальних проваджень № 0000561, № 0000643, № 0000547, № 0000040 за апеляційними скаргами заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 та прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого:

1) 22.10.2010 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

2) 15.05.2013 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 190, ст. 70, ст. 75 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

3) 25.06.2013 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 309, ст. 70, ст. 75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;

4) 25.09.2013 Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

5) 14.03.2014 Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 315, ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі,

6) 28.10.2020 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік, -

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 1 ст. 263 КК України, до 3 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 309 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років 5 місяців позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2020 шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2537,92 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України,

в с т а н о в и л а :
Вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 грудня 2020 року ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, у вересні 2019 року, точної дати не встановлено, перебуваючи на території недіючого кар?єру, який розташований в адміністративних межах с. Городецьке, знайшов 37 металевих предметів, ззовні схожих на набої до вогнепальної зброї, після чого, з метою незаконного придбання бойових припасів, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що знайдені предмети є бойовими припасами, привласнив знайдені патрони в кількості 37 штук, тобто незаконно їх придбав, які в подальшому зберігав без передбаченого законом дозволу.

Після цього ОСОБА_9 , 04.10.2019, близько 15.20 год., прийшов до домоволодіння свого знайомого ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_2 , та приніс з собою поліетиленовий пакет, у якому були знайдені ним патрони в кількості 37 штук, розмістивши його на кухонному столі вказаного домоволодіння. В подальшому, 04.10.2019, в період часу з 16.00 год. по 16.50 год., в ході проведення огляду місця події за вищевказаною адресою, у поліетиленовому пакеті, розміщеному на кухонному столі, були виявлені та вилучені 37 предметів, ззовні схожих на патрони, які згідно висновку судової балістичної експертизи № 1/1212 від 24.10.2019, є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, а саме: 25 патронів є придатними для стрільби 5,45мм малоімпульсними патронами зразка 1974 року, двадцять два патрони промислового виробництва м. Луганськ, Україна, три патрони промислового виробництва м. Ульяновськ, Росія; 7 патронів є придатними для стрільби - 5,6мм цільовими патронами кільцевого запалювання, промислового виробництва; 5 патронів є непридатними для стрільби 7,62мм патронами до пістолету зразка 1930-1933 років конструкції Токарева (ТТ) промислового виробництва.

Також ОСОБА_9 , 11.11.2019, близько 12.00 год., перебуваючи в лісовому масиві «Білогрудівський», поблизу Уманської центральної лікарні знайшов два поліетиленових пакети, в одному з яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого і коричневого кольору, а в іншому порошкоподібна речовина білого кольору, після чого, достовірно знаючи, що ці речовини є наркотичним засобом канабісом і психотропною речовиною амфетаміном, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, привласнив ці пакети з речовинами, тобто вчинив незаконне придбання наркотичних засобів та психотропних речовин, які став незаконно зберігати при собі, не переслідуючи мети збуту.

Крім того ОСОБА_9 , 11.11.2019, близько 20.00 год., вирушив до с. Старі Бабани Уманського району Черкаської області. Того ж дня, близько 21.00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи біля СВК №92 по вул. Шевченка, 1 с. Старі Бабани Уманського району Черкаської області, а саме проходячи біля паркану вказаної установи, був зупинений працівниками колонії та був запрошений до приміщення СВК-92 для встановлення причин його перебування поряд з режимним об?єктом. В подальшому, 12.11.2019, в період часу з 00.40 год. по 01.10 год. працівниками поліції Уманського РВП УВП ГУНП в Черкаській області, було проведено огляд місця події, в приміщенні службового кабінету СВК-92, в ході якого було виявлено та вилучено наявні при ОСОБА_9 предмети, які він добровільно виклав на стіл, а саме: поліетиленовий пакет, в якому знаходилися три мобільні телефони марки «NOMI», «ERGO» та «NOKIA»; поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого і коричневого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 10/1226 від 22.11.2019, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 10,5 грама та поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2/2234 від 10.12.2019, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою амфетаміну ( в перерахунку на амфетамін-основу) 0,653 грама, які ОСОБА_9 незаконно, повторно придбав і зберігав, для власних потреб без мети збуту.

ОСОБА_9 19 травня 2020 року, близько 13 год. 32 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Єва-1304» ТОВ «РУШ», що по вул.. Європейській, 14, м. Умані, Черкаської області, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав зі стелажів товар, а саме: зубну пасту «Lacalut Fluor», об`ємом 75 мл., закупівельною вартістю 72 грн. 90 коп., зубну пасту «Lacalut Basic», об`ємом 75 мл., закупівельною вартістю 59 грн. 90 коп., крем денний «Лореаль Ревіталіфт Жур», закупівельною вартістю 341 грн. та спрей для взуття «Салтон захист від води» об`ємом 300 мл., закупівельною вартістю 109 грн., які помістив під кофту, в яку він був одягнений, так і до власного рюкзака, та залишив приміщення зазначеного магазину не розрахувавшись за вказаний товар, чим завдав потерпілому ТОВ «РУШ» матеріального збитку на загальну суму 582 грн. 80 коп.

Також ОСОБА_9 , 31 травня 2020 року, близько 07 год. 48 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, намагався викрасти комплект дитячої постільної білизни « Viluta » ТОВ ВКФ « Легпромсервіс » закупівельною вартістю 300 грн., що належить ОСОБА_11 , помістивши собі попереду під куртку, в яку він був одягнений, проте не довів свого злочинного умислу до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки, пройшовши до каси та не розрахувавшись за товар, був затриманий працівником вказаного магазину, чим міг завдати потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 300 грн.

Крім того ОСОБА_9 , 12 серпня 2020 року близько 14 год. неподалік лісового масиву поряд з авто дорогою сполученням Умань Піківець виявив ростучу рослину коноплі, достовірно знаючи, що ця речовина є наркотичним засобом, а саме канабісом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, обірвав листки та верхові суцвіття, після чого переніс до місця свого проживання, а саме АДРЕСА_4 та в подальшому висушив, самостійно подрібнив та помістив до поліетиленового пакету, який зберігав в подальшому при собі, тобто вчинив незаконне придбання, зберігання та виготовлення наркотичних засобів, без мети їх збуту.

15 серпня 2020 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_9 , знаходячись на зупинці громадського транспорту навпроти будинку по АДРЕСА_5 , викликаючи своїми діями підозру сторонніх осіб, з метою встановлення особи та недопущення вчинення протиправних дій, при встановленні його особи працівниками поліції відповідно до ст.ст.31,34 ЗУ « Про Національну поліцію » в період часу з 15 год. 00 хв. по 15 год. 30 хв., враховуючи, що особа відмовилася повідомляти працівникам поліції свої анкетні дані було проведено поверхневий огляд, в ході якого при ОСОБА_9 було виявлено пакет з належними йому речами серед яких знаходився поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №10/1247 від 25.08.2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену наркотичну речовину 26,3г, які ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Уманської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, винести новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ст. 185 КК України та визначити покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України 3 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі, ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки 5 місяців позбавлення волі, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 до відбування покарання 3 роки позбавлення волі.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2020 щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вироком Уманського міськрайонного суду від 28.10.2020 ОСОБА_9 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік. Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_9 засуджений оскаржуваним вироком вчинені ним до постановлення попереднього вироку, не в період іспитового строку, тому вироки повинні виконуватись окремо.

В апеляційній скарзі заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2020. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років 5 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі та відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженим до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі. Вказаний вирок та вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2020 виконувати окремо. В решті вирок Уманського міськрайонного суду від 23.12.2020 залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 помилково застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_9 засуджено до покарання із звільненням від його відбування з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, а за новоухваленим до покарання, яке належить відбувати реально, тобто два вироки повинні виконуватися самостійно.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 , просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання та кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 309 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2020. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, повторно. Дії ОСОБА_9 за фактом зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту за епізодами від 11.11.2019 та 12.08.-15.08.2020 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст.309 КК України (в редакції закону від 22.11.2018 № 2617-VIII) до 2 років обмеження волі, за ч 2 ст. 185 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 до 2 років позбавлення волі та відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засудженим до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Даний вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23.12.2020 та вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2020 виконувати окремо.

У решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23.12.2020 щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст. 4,5 КК України.

Так судом залишено поза увагою, що Законом України від 22.11.2018 № 2617-VIII, який набрав законної сили 01.07.2020, внесено зміни до Кримінального Кодексу України до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України.

На час ухвалення вироку диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України не передбачала такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, а матеріали кримінального провадження не містять відомостей про вчинення обвинуваченим протиправних дій за попередньою змовою з іншими особами чи протягом року після засудження за ст. 309 КК України та предметом кримінального правопорушення не є наркотичний засіб у великих розмірах.

З врахуванням внесених Законом України від 22.11.2018 № 2617-VIII змін до ст.. 309 КК України, вважає, що дії ОСОБА_9 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями та частково підтримала апеляційну скаргу прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , в частині неправильного застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, та недотримання правил призначення покарання за сукупністю вироків або сукупністю злочинів.

Доводи апелянта - прокурора ОСОБА_7 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України, є обґрунтованими.

Як вбачається з вироку місцевого суду від 23.12.2020, за результатами судового розгляду визнано доведеним пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення та кваліфіковано його дії, в тому числі і за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.

При цьому судом не враховано, що 01.07.2020 набрав чинності Закон України від 22.11.2018 за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до ст. 309 КК України.

Зокрема, за диспозицією ч. 2 ст. 309 КК України в редакції від 22.11.2018, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, в даному випадку станом на 11.11.2019, виключено такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України.

За змістом ч. 2 ст. 4 та ч. 1 ст. 5 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення діяння. Разом з цим закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Враховуючи те, що на момент ухвалення оскаржуваного судового рішення набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України не передбачала такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, а матеріали кримінального провадження не містять відомостей про вчинення обвинуваченим протиправних дій за попередньою змовою із іншими особами чи протягом року після засудження за ст. 309 КК України та предметом кримінального правопорушення не є наркотичні засоби у великих розмірах, тому підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, відсутні.

З огляду на наведене, дії ОСОБА_9 за встановлених вироком суду фактичних обставин провадження по епізодах від 11.11.2019 та від 12.08.-15.08.2020, належить перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту.

Частиною 1 статті 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.

Приймаючи до уваги зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, наявні підстави для приведення призначеного ОСОБА_9 покарання у відповідність до вимог закону.

При вирішенні даного питання колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, раніше неодноразово судимий, в якості обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, та вважає за необхідне призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційному порядку не оспорюється, тому колегією суддів не перевіряється.

Зміна кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначення покарання за даною статтею у виді обмеження волі не впливає на вид та розмір призначеного судом першої інстанції остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України та призначеного покарання, в межах повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407, ст. 408 КПК України.

Також слід виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - повторно.

Доводи прокурорів про застосування судом першої інстанції закону, який не підлягає застосуванню , а саме ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання є обгрунтованими.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами ч.ч. 1-3 ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.

Однак, коли особа щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо. Вказане повністю узгоджується з роз`ясненнями, зазначеними в п.23 Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був засуджений вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2020 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Згідно оскаржуваного вироку суду від 23 грудня 2020 року ОСОБА_9 засуджений до реального відбування покарання за злочини, які ним були вчинені в період з вересня 2019 по 15 серпня 2020 року, тобто до постановлення попереднього вироку суду від 28.10.2020.

Оскільки за даним вироком ОСОБА_9 засуджений до реального відбування покарання, а за попереднім вироком його було засуджено із застосуванням ст. 75 КК України, то поглинення призначених покарань, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, як це застосував суд першої інстанції, не допускається і кожен вирок, а отже, і призначені ними покарання, виконуються самостійно.

Отже, місцевий суд при постановленні даного вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, що слугує підставою для зміни вироку суду в порядку ст. 408 КПК України.

З врахуванням того, що апеляційний суд змінює норму, якою необхідно керуватися при призначенні покарання ОСОБА_9 , посилання суду першої інстанції на призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку, а вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2020 слід виконувати самостійно.

У решті - вирок суду залишити без змін.

Апеляційна вимога прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 про скасування вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23.12.2020 та ухвалення нового вироку не узгоджуються з положеннями ст. 420 КПК України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Зазначених підстав для скасування вироку суду від 23.12.2020 в апеляційній скарзі прокурора не наведено, навпаки вимоги прокурора зводяться до пом`якшення становища обвинуваченого, що виключає скасування вироку суду та ухвалення нового, тому апеляційна скарга прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_12 належить до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, ст.ст. 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2020.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, - повторно.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 по епізодах від 11.11.2019, 12.08.-15.08.2020 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції закону від 22.11.2018 № 2617-VIII), як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин без мети збуту.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за:

- ч. 1 ст. 263 КК України, до 3 років позбавлення волі,

- за ч. 1 ст.309 КК України (в редакції закону від 22.11.2018 № 2617-VIII) до 2 років обмеження волі,

- за ч 2 ст. 185 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засудженим до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.10.2020 виконувати самостійно.

У решті вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23.12.2020 щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді