Справа № 991/2735/21
Провадження №11-п/991/11/21
У Х В А Л А

07 червня 2021 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

учасники судового провадження: обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , представник потерпілого ОСОБА_18 , прокурор ОСОБА_19 ,

розглянула подання Вищого антикорупційного суду про направлення до іншого суду кримінального провадження № 0004330 від 18.11.2017.

Історія провадження
1.20.04.2021 до Вищого антикорупційного суду (далі ВАКС) надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0004330 від 18.11.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 27 частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 27 частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України (далі КК), ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 27 частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 27 частиною 1 статті 366 КК, ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 27 частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 27 частиною 1 статті 366 КК, ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 27 частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 27 частиною 1 статті 366 КК, ОСОБА_20 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 27 частиною 5 статті 191, частиною 2 статті 27 частиною 1 статті 366 КК.

2.27.05.2021 ВАКС звернувся до Апеляційної палати ВАКС з поданням про направлення цього кримінального провадження до іншого суду в порядку статті 34 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Вимоги і доводи подання
3.У поданні висловлено прохання вирішити питання про направлення кримінального провадження № 0004330 до іншого суду.

4.На думку суду першої інстанції у цьому кримінальному провадженні відсутні умови, передбачені пунктами 1, 2 та абзацами 1-3 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК.

5.Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 був засновником ТОВ «Ріст», ОСОБА_8 був директором цього товариства, ОСОБА_9 обіймав посаду начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України (далі Головне КЕУ ЗСУ), ОСОБА_10 посаду начальника управління будівництва, реконструкції та капітального ремонту військових об`єктів ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_20 посаду начальника відділу технічного нагляду за будівництвом ІНФОРМАЦІЯ_1 . При цьому ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 належали до військовослужбовців старшого офіцерського складу ЗСУ. Отже, обвинувачені не належали до кола осіб, перелік яких наведено в пункті 1 частини 5 статті 216 КПК.

ІНФОРМАЦІЯ_2 є органом військового управління, призначеним для забезпечення життєдіяльності і функціонування ЗСУ з питань квартирно-експлуатаційного забезпечення. При цьому законодавець розрізняє окремо поняття «органи військового управління», яке за своєю сутністю не є тотожним поняттю «військове формування», адже останні призначені для безпосереднього ведення воєнних (військових) дій. Отже, обвинувачені за посадами не належали до службових осіб суб`єктів, наведених у пункті 2 частини 5 статті 216 КПК державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.

7.Обвинуваченим не інкримінуються кримінальні правопорушення, наведені у абзаці 1 пункту 3 частині 5 статті 216 КПК.

8.Підслідність цього кримінального провадження не визначалась прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі САП). Також відсутні відомості про будь-яке рішення Директора Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ), за погодженням із прокурором САП, яке віднесло б це кримінальне провадження до підслідності НАБУ. Отже, відсутні умови, передбачені абзацами 2 та 3 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК.

9.Крім цього, відомості про кримінальне правопорушення, у вчиненні яких обвинувачуються обвинувачені, були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) ще до 22.09.2019, проте до цієї дати або станом на неї НАБУ не здійснювало досудове розслідування цього кримінального провадження. З цих підстав відсутня умова предметної підсудності ВАКС, передбачена пунктом 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, за якою підсудність ВАКС поширюється на кримінальні провадження, які розпочаті до 22.09.2019, якщо досудове розслідування у них здійснювалось НАБУ.

10.У зв`язку із наведеним суд першої інстанції вважає, що кримінальне провадження надійшло до ВАКС з порушенням правил підсудності.

Позиції учасників провадження
11.Прокурор та представник потерпілого заперечували проти задоволення подання.

12.Захисники та обвинувачені підтримали подання та просили його задовольнити.

Оцінка та мотиви Суду
13.Предметна підсудність ВАКС визначається статтею 33-1 КПК, а з 22.09.2019 статтею 33-1 КПК з урахуванням положень пункту 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019, який набрав чинності 22.09.2019.

14.ВАКС підсудні серед іншого кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених у примітці статті 45 КК [зокрема, злочину, передбаченого статтею 191 КК, у випадку його вчинення шляхом зловживання службовим становищем], якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК (частина 1 статті 33-1 КПК, примітка статті 45 КК).

15.Із зазначеної дати підсудність ВАКС, передбачена КПК як суду, зокрема, першої інстанції, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР, до дня набрання чинності Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019, тобто до 22.09.2019, лише якщо досудове розслідування здійснювалося НАБУ та закінчено прокурорами САП (підпункт 2 абзацу 1 пункту 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019).

16.У кримінальному провадженні провадження № 0004330: (1) обвинуваченим інкримінується, зокрема, співучасть у заволодінні протягом березня 2017 року червня 2018 року коштами державного бюджету, закріпленими за Міністерством оборони України (далі Міноборони), в особливо великому розмірі на суму 37 005 665,30 грн, що полягає у безпідставному перерахуванні на користь ТОВ «Ріст» коштів за завищений обсяг будівельних робіт по об`єкту «Будівельні роботи будівництва табірного містечка для розміщення бригади у польовому таборі НОМЕР_1 Міжвидового Центру підготовки підрозділів, АДРЕСА_1 » ІІ пусковий комплекс «Будівництво їдальні, лазне-прального комплексу, контрольно-перепускного пункту, зовнішнього електропостачання з будівництвом ТП, об`єктів інженерного забезпечення (очисні споруди побутових вод, котельня, інженерні мережі тепло-, електро-, водопостачання та каналізаційні стоки), благоустрій території» за договором підряду № 303/3/12/344-16 від 28.12.2016; (2) на момент вчинення інкримінованих обвинуваченим дій ОСОБА_7 був засновником ТОВ «Ріст», ОСОБА_8 був директором цього товариства, ОСОБА_9 обіймав посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_10 посаду начальника управління будівництва, реконструкції та капітального ремонту військових об`єктів ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_20 посаду начальника відділу технічного нагляду за будівництвом Головного КЕУ ЗСУ; (3) у цій частині їхні дії кваліфіковані за частиною 5 статті 191 КК та відповідною частиною статті 27 КК як співучасть у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за передньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах; (4) кримінальне провадження розпочато 18.11.2017 (тобто до набуття чинності Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019) та досудове розслідування у ньому здійснювалось НАБУ та закінчено прокурором САП.

17.Отже, кримінальне провадження № 0004330 за такими критеріями, як (1) злочин, стосовно якого воно здійснюється (заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем (стаття 191 КК)), та (2) орган досудового розслідування, який його здійснював, і прокурор, який його закінчив, належить до предметної підсудності ВАКС.

18.У зв`язку з зазначеним вище Суд в контексті доводів подання має перевірити: (1) Чи наявна хоча б одна з умов, передбачена пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК? (2) Чи передбачає такий критерій предметної підсудності ВАКС [щодо кримінального провадження, розпочатого до 22.09.2019] як «здійснення досудового розслідування НАБУ та закінчення прокурорами САП» обов`язкову умову здійснення досудового розслідування у ньому детективами НАБУ саме до 22.09.2019 чи станом на цю дату?

19.На перше питання Суд дає ствердну відповідь, на друге протилежну.

(1) Чи наявна хоча б одна з умов, передбачена пунктами 1-3 частин 5 статті 216 КПК?
20.Виходячи зі змісту умов, визначених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК, слідує, що законодавець застосував диференційований підхід при визначенні підсудності ВАКС та відніс до його підсудності лише ті провадження, що стосуються корупційних та пов`язаних з ними злочинів у публічному секторі управління (вчинені службовими особами публічного сектору управління чи щодо них) та які загрожують національній безпеці держави.

21.Суд погоджується з доводами подання в тій частині, що за формальними ознаками, передбаченими пунктом 1 та абзацом 1 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, зазначене кримінальне провадження дійсно є непідсудним ВАКС.

22.Враховуючи те, що кримінальне провадження № 0004330 за розміром шкоди, яка за версією сторони обвинувачення завдана кримінальним правопорушенням (37 005 665,30 грн), підпадає під першу складову умови пункту 2 частини 5 статті 216 КПК розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди в п`ятсот і більше раз перевищує розмір прожиткового мінімум для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (станом на червень 2018 року цей розмір складав 1762 грн х 500 = 881 000 грн), Суд перевіряє, чи наявна інша складова цієї умови вчинення цього кримінального правопорушення службовою особою суб`єкту, передбаченого у цьому пункті.

23.З цих підстав Суд перевіряє, (1) чи є Головне КЕУ ЗСУ державним органом, (2) чи є хоч один з обвинувачених службовою особою цього органу.

Чи є Головне КЕУ ЗСУ державним органом?
24.КПК не містить визначення поняття «державний орган», що вжито в пункті 2 частини 5 статті 216 КПК, тому Суд використовує визначення цього поняття в чинному законодавстві (частина 2 статті 3 КПК).

25.Державний орган орган державної влади, в тому числі колегіальний державний орган, інший суб`єкт публічного права, незалежно від наявності статусу юридичної особи, якому згідно із законодавством надані повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції, юрисдикція якого поширюється на всю територію України або на окрему адміністративно-територіальну одиницю (абзац 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції»).

26.Збройні Сили України це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності (частина 1 статті 1 Закон України «Про Збройні Сили України»)

27.Міноборони є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України (далі ЗСУ) (частина 1 статті 3 Закон України «Про ЗСУ»). Міноборони є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику з питань національної безпеки у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва у мирний час та особливий період (абзац 2 пункту 1 Положення про Міноборони, затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 671 від 26.11.2014).

28.Міноборони у сфері управління ЗСУ серед іншого забезпечує життєдіяльність ЗСУ, їх функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність, підготовку до виконання покладених на них завдань, застосування, комплектування особовим складом та його підготовку, постачання озброєння та військової техніки, підтримання справності, технічної придатності та модернізації зазначеного озброєння і техніки, матеріальних, фінансових, інших ресурсів та майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом ЗСУ в межах коштів, передбачених Державним бюджетом України, і здійснює контроль за їх ефективним використанням, організовує виконання робіт і надання послуг в інтересах ЗСУ (абзац 4 частини 1 статті 10 Закону України «Про ЗСУ»). Аналогічна норма міститься у підпункті 23 пункту 4 зазначеного вище Положення про Міноборони.

29.На виконання статті 10 Закону України «Про ЗСУ» з метою приведення квартирно-експлуатаційного забезпечення військ у відповідність до вимог чинного законодавства Міноборони затвердило Положення про організацію квартино-експлуатаційного забезпечення ЗСУ (далі Положення № 448 від 03.07.2013). Також Міноборони відповідно до Положення про нього з метою визначення основних завдань і функцій ГКЕУ ЗСУ, повноважень його керівника затвердило Положення про Головне КЕУ ЗСУ (далі Положення про Головне КЕУ ЗСУ № 448 від 29.08.2016).

30.Організація квартирно-експлуатаційного забезпечення ЗСУ це комплекс заходів, спрямованих на безпечну експлуатацію, утримання казармено-житлового фонду, об`єктів соціально-культурного призначення, комунальних споруд та інженерних мереж військових містечок, забезпечення військових частин квартирним майном (абзац 2 пункту 1 Положення від 03.07.2013 № 448).

31.Квартирно-експлуатаційне забезпечення військових частин здійснюється, зокрема, Головне КЕУ ЗСУ (пункт 2.1 Положення № 448 від 03.07.2013).

32.Головне КЕУ ЗСУ є органом військового управління, призначеним для забезпечення життєдіяльності і функціонування ЗСУ з питань квартирно-експлуатаційного забезпечення, розвитку системи технічної експлуатації казармено-житлового фонду та комунальних споруд, забезпечення розквартирування (забезпечення надання на праві оперативного управління будівель і споруд та надання на праві постійного користування земельних ділянок) для підтримання військ (сил) у високій бойовій та мобілізаційній готовності, реалізації державної політики щодо забезпечення житлом військовослужбовців ЗСУ, осіб, звільнених з військової служби в запас або відставку, членів їх сімей, які мають право на отримання житла за рахунок Міноборони (пункт 1 Положення про ГКЕУ ЗСУ).

33.Головне управління в межах, наданих Міністром оборони України та начальником Генерального штабу ІНФОРМАЦІЯ_3 , є відповідальним за формування і виконання (співвиконавцем) бюджетних програм (підпрограм) у системі фінансового забезпечення потреб ЗСУ за функціональними напрямами діяльності з постачання (придбання) товарів, робіт та послуг (Положення про Головне КЕУ ЗСУ).

34.Основними завданнями Головного КЕУ ЗСУ серед іншого є: (1) утримання в належному стані та організація експлуатації об`єктів військового призначення; (2) забезпечення життєдіяльності ЗСУ, їх функціонування, бойової та мобілізаційної готовності, боєздатності, підготовки до виконання покладених на них завдань, застосування шляхом постачання матеріальних ресурсів та майна, підтримання їх справності, технічної придатності, організація виконання робіт і надання послуг згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом у межах коштів, передбачених Державним бюджетом, і здійснення контролю за їх ефективним використанням за напрямком Головного управління; (3) участь у формуванні та реалізації державної політики з питань оборони і військового будівництва, розробленні та виконанні державних програм розвитку ЗСУ, інших програм (планів) Міноборони за напрямами діяльності Головного КЕУ ЗСУ(пункт 3 Положення про ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

35.Головне КЕУ ЗСУ підпорядковується заступнику Міністра оборони України (згідно з розподілом обов`язків), Положення про ІНФОРМАЦІЯ_4 та його структуру затверджує Міністр оборони України за поданням заступника Міністра оборони України (згідно з розподілом обов`язків), начальника Головного КЕУ СЗУ призначає і звільняє з посади Міністр оборони України (пункти 1, 7, 13 Положення про ІНФОРМАЦІЯ_2 , затверджене наказом МОУ № 448 від 29.08.2016).

36.Головне ГКУ ЗСУ не є юридичною особою, має печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням (пункт 13 Положення про ГКЕУ ЗСУ).

37.Відповідно до наданої представником потерпілого довідки з ЄДРПОУ головне КЕУ ЗСУ є відокремленим підрозділом Міноборони.

38.Отже, Головне КЕУ ЗСУ виконує завдання і функції держави у публічному секторі управління реалізує повноваження Міноборони в сфері управління ЗСУ з питань квартирно-експлуатаційного забезпечення ЗСУ та є його відокремленим підрозділом.

39.При цьому діяльність ІНФОРМАЦІЯ_5 на всю територію держави (на час наведених в обвинувальному акті подій Головне КЕУ ЗСУ мало в підпорядкуванні територіальні управління).

40.З цих підстав Головне КЕУ ЗСУ є державним органом в розумінні абзацу 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» та пункту 2 частини 5 статті 216 КПК.

41.Суд додатково звертає увагу, що посада начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 належить до посади державної служби в державних органах категорії «Б», про що ОСОБА_9 зазначив у поданих ним деклараціях за 2016-2020 роки. Крім цього, працюючи на вказаній посаді ОСОБА_9 , отримував заробітну плату саме від Міноборони. Зі змісту обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_9 при укладенні договору підряду № 3030/3/12/344-16 з ТОВ «Ріст» діяв від імені Міноборони (замовника).

Чи був хоч один з обвинувачених службовою особою Головного КЕУ ЗСУ?
42.Ті обставини, що: (1) на момент зазначених у обвинувальному акті подій ОСОБА_9 був начальником Головного КЕУ ЗСУ, (2) ця посада пов`язана з постійним виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тому ОСОБА_9 за посадою був службовою особою ІНФОРМАЦІЯ_1 в розумінні частини 3 статті 18 КК, не були підставою ініціювання подання та не заперечувались учасниками провадження.

43.Враховуючи наведене, а також виходячи з повноважень начальника Головного КЕУ ЗСУ, передбачених у Положенні про Головне КЕУ ЗСУ, ОСОБА_9 на момент інкримінованих подій за посадою був службовою особою державного органу.

44.Отже, у кримінальному провадження № 0004330 (1) ймовірний розмір завданої злочином шкоди більше ніж в п`ятсот раз перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб та (2) у вчиненні цього злочину обвинувачується службова особа державного органу. З цих підстав у кримінальному провадженні № 0004330 наявна умова, передбачена пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК.

(2) Чи передбачає такий критерій предметної підсудності ВАКС [щодо кримінального провадження, розпочатого до 22.09.2019] як «здійснення досудового розслідування НАБУ та закінчення прокурорами САП» обов`язкову умову здійснення досудового розслідування у ньому детективами НАБУ саме до 22.09.2019 чи станом на цю дату?
45.Підпунктом 2 абзацу 1 пункту 20-2 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК не передбачено умови, за якої детективи НАБУ мають здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні, розпочатому до 22.09.2019, до цієї дати чи станом на неї.

46.Дата «22.09.2019» (дата набрання чинності Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019) стосується визначення виключно дати початку досудового розслідування у кримінальному провадженні, а не дати визначення підслідності у кримінальному провадженні за НАБУ.

47.Отже, за цим критерієм кримінальне провадження, розпочате до 22.09.2019, підсудне ВАКС за умови, якщо (1) досудове розслідування здійснювалося НАБУ і (2) воно закінчено прокурором САП, незалежно від дати визначення підслідності кримінального провадження за НАБУ, факту та обсягу проведення у ньому досудового розслідування іншими органами.

48.Аналогічну правову позицію Апеляційна палата ВАКС висловила в ухвалі від 19.03.2021 у справі № 991/9725/20.

49.З матеріалів провадження вбачається, що: (1) кримінальне провадження № 0004330 було розпочато 18.11.2017, тобто до набрання чинності Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019; (2) досудове розслідування у ньому здійснювалось слідчими органів прокуратури, Національної поліції, Державного бюро розслідувань та з 02.12.2019 НАБУ, за яким підслідність цього кримінального провадження була визначена постановою прокурора від 22.11.2019 (том 1 а. с. 5-6, 111); (3) обвинувальний акт у ньому складено детективом НАБУ та затвердженого прокурором САП.

50.З цих підстав, кримінальне провадження № 0004330 від 18.11.2017 за критерієм «здійснення досудового розслідування НАБУ та закінчення прокурорами САП» предметно підсудне ВАКС.

Щодо інших доводів подання
51.Подання містить інші доводи, відповідь на які не вплине на висновок Суду щодо підсудності цього кримінального провадження ВАКС.

52.Разом з тим, Суд також звертає увагу на помилковість доводів подання в частині обумовленості відповідно до абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК предметної підсудності ВАКС наявністю постанови прокурора про визначення підслідності за НАБУ. Постанова прокурора визначає лише підслідність кримінального провадження, є актом правозастосування та не може впливати на підсудність ВАКС, яка визначається виключно КПК. За умовою першого речення абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК кримінальне провадження підсудне ВАКС, якщо злочин, передбачений абзацом 1 частини 5 статті 216 КПК, заподіяв або міг заподіяти тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. Наявність чи відсутність тяжких наслідків від злочину в конкретному кримінальному провадженні встановлює виключно ВАКС на підставі законодавчого визначення тяжких наслідків із урахуванням завдання ВАКС та з огляду на правову природу предметної підсудності ВАКС, яка визначена іншими формалізованими критеріями (умови, передбачені пунктами 1-2 та абзацом 1 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК) (наведена правова позиція висловлена також в ухвалах Апеляційної палати ВАКС від 23.01.2020 у справі № 409/1465/16-к, від 28.01.2020 у справі № 991/196/20, від 25.02.2020 у справі № 991/890/20, від 05.03.2021 у справі №757/4965/21-к).
Висновок Суду за результатами розгляду подання
53.Враховуючи, що: (1) кримінальне провадження № 0004330 від 18.11.2017 стосується корупційного злочину, передбаченого в примітці статті 45 КК, (2) наявна умова, передбачена пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК, (3) досудове розслідування здійснювалось НАБУ та закінчено прокурором САП подання слід залишити без задоволення.
54.Керуючись статтями 33-1, 34, 216, 372, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Подання Вищого антикорупційного суду про направлення до іншого суду кримінального провадження № 0004330 від 18.11.2017 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

ГоловуючийСудді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5