Справа № 149/3028/20
Провадження №1-кп/149/91/21
Номер рядка звіту 99
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2021 м. Хмільник

Хмільницький міськрайонний суд Вінницької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_1

за участі секретаря ОСОБА_2

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

потерпілого ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмільник кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000285 від 10.07.2020 року по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, уродженки м. Феодосія, АРК Крим, розлученої, непрацюючої, жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої:

вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 07.07.2014 року за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.05.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 01.02.2016 року за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн;

відповідно до ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 11.03.2019 звільнена умовно-достроково від основної міри покарання, не відбута частина покарання 1 рік 1 місяць 28 днів

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 , будучи раніше судимою за вчинення злочинів проти власності, у період часу з 01.03.2020 по 30.06.2020, працюючи, відповідно до наказу ФОП ОСОБА_5 № 2 від 01.03.2020, продавцем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , та, відповідно до договору від 02.03.2020 являючись матеріально-відповідальною особою, виконуючи роботу безпосередньо пов`язану з одержанням, продажем, збереженням товарів та інших товарно-матеріальних цінностей, взявши на себе повну матеріальну відповідальність за не забезпечення збереження ввірених, переданих їй роботодавцем матеріальних цінностей та зобов`язання: вести облік, складати і надавати у встановленому законом порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки ввірених їй матеріальних цінностей, брати участь в інвентаризації ввірених їй матеріальних цінностей, відшкодовувати вартість нестачі чи заподіяння шкоди, знаходячись на своєму робочу місці в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » маючи умисел на привласнення ввіреного їй майна, котре перебувало у її віданні, переслідуючи корисливі мотиви, з метою наживи та протиправного заволодіння майном, розуміючи протиправність своїх дій, всупереч вимогам договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу привласнила ввірене їй чуже майно, яке перебувало у її віданні, а саме грошові кошти у розмірі 72668,50 грн, які належали ОСОБА_5 , спричинивши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Згідно висновку економічної експертизи № 63 від 03.11.2020, документально нестача товарно-матеріальних цінностей, встановлена актом інвентаризації у ФОП ОСОБА_5 , за період роботи з 01.03.2020 по 30.06.2020 матеріально-відповідальної особи ОСОБА_6 підтверджується у розмірі 72668,50 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, тобто привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно.

Обвинувачена ОСОБА_6 у суді вину не визнала та надала показання, відповідно до яких вона з 01.03.2020 працювала продавцем у ФОП ОСОБА_5 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». До прийняття на роботу потерпілий ОСОБА_5 показав їй магазин, разом вони провели ревізію наявних у магазині товарів та склали акт передачі від 26.02.2020 при цьому загальна сума товару була узгоджена впродовж подальшого місяця, оскільки назву та кількість товару було пораховано, а ціну деяких товарів певний час узгоджували. Ревізію проводили не за один день. Акт від 26.02.2020 писала вона, а ОСОБА_5 рахував товар. Підтвердила отримання вказаних в акті передачі від 26.02.2020 товарів для реалізації та їх наявність у магазині. Також підтвердила отримання товару по накладним. Товар отримувала в «центральному магазині» по накладним, туди ж здавала отримані від реалізації товару кошти. ОСОБА_5 передав їй ключ від магазину, зазначивши, що це єдиний ключ і доступ до магазину лише у неї. 02.03.2020 вона ознайомившись з умовами підписала договір про повну матеріальну відповідальність. У червні 2020 на прохання про отримання заробітної плати наперед отримала відмову ОСОБА_5 , який також повідомив, що потрібно провести ревізію в магазині. 30.06.2020 була проведена ревізія, складено акт ревізії, який цього ж дня підписали. Ревізію проводили вона, ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , остання писала акт від 30.06.2020. В акті було зазначено асортимент, кількість товару, ціна. Отримавши документи, вона самостійно підрахувала та виявила нестачу товару на суму близько 70000 грн, про що повідомила ОСОБА_5 , вони підписали акти ревізій, акт про результати ревізії. При цьому ОСОБА_5 сказав повернути близько 60000 грн, інакше звернеться до поліції. Просила провести повторну ревізію, однак ОСОБА_5 відмовив у цьому. Вважає, що нестача виникла внаслідок списання простроченого товару, термін придатності якого закінчився, а також помилок при прийомі та видачі товару. Також повідомила, що з потерпілим була досягнута усна домовленість про те, що після працевлаштування на іншу роботу вона буде відшкодовувати нестачу сплачуючи в місяць по 5000 грн, однак нічого не сплатила потерпілому. Шкоду потерпілому відшкодувала її мати.

Потерпілий ОСОБА_5 в суді надав показання, відповідно до яких він є фізичною особою підприємцем та здійснює свою підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , знаходиться на спрощеній системі оподаткування. У березні 2020 року він по направленню з центру зайнятості прийняв на роботу продавцем ОСОБА_6 , з якою уклав договір про повну матеріальну відповідальність. При звільненні попереднього продавця робили інвентаризацію, потім порахували весь товар, всі присутні розписалися. ОСОБА_6 з 01.03.2020 по 30.06.2020 працювала в магазині «Дачник» єдиним продавцем, сама отримувала товар та продавала його. Товар вона отримувала зі складу по акту приймання передачі, а виручку зазначали в журналі виручки, де вона та він ставили підписи. Проаналізувавши кількість товару і виручку він помітив нестачу, після чого провели в магазині інвентаризацію. ОСОБА_6 сама рахувала кількість товару, всі присутні підписали акт, яким встановлено нестачу на суму близько 60000 грн. ОСОБА_6 пояснила, що в неї син хворіє онкологічним захворюванням і на лікування необхідні кошти. Потім з`ясувалося що це неправда. Мати ОСОБА_6 відшкодувала шкоду, тому претензій матеріального чи морального характеру до обвинуваченої він немає, покарання просить обрати на розсуд суду. При дослідженні письмових доказів потерпілий пояснив, що в деяких накладних та актах є виправлення, однак вони були зроблені у присутності осіб, які проводили інвентаризацію, у тому числі і ОСОБА_6 , підписання цих документів відбувалося вже після внесення всіх виправлень. В акті ревізії помилково вказано дату 29.06.2020, хоча фактично ревізія проводилася 30.06.2020 тому правильною є саме ця дата.

Свідок ОСОБА_8 у суді надала показання, відповідно до яких вона працює продавцем в одному з магазинів ФОП ОСОБА_5 . ОСОБА_6 з 01.03.2020 працювала єдиним продавцем в іншому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », перед прийняттям ОСОБА_6 на роботу в цьому магазину було проведено ревізію товарів. Після ревізії ОСОБА_5 віддав ключ від магазину ОСОБА_6 і в магазин ніхто не міг зайти крім останньої. Наприкінці червня 2020 в цьому ж магазині було проведено ревізію, участь в якій приймали вона, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Вона писала акт ревізії від 30.06.2020 зазначала назву товару та його кількість, сума товару була підсумована в подальшому. Після ревізії ОСОБА_6 звільнили, оскільки була виявлена значна нестача товару. Вона підписувала акт про результати ревізії від 29.06.2020, який вже був складений після ревізії, яка проводилася 30.06.2020, їх дати вона не перевіряла. Акт ревізії від 30.06.2020 починається з першої сторінки, в якій з обох сторін записано найменування товару «Вази під вазони» та визначено ціну, однак назву цього акту було вказано на другій сторінці.

Експерт ОСОБА_9 у суду зазначила, що дійсно проводила економічну експертизу № 63 від 03.11.2020, згідно якої документально нестача товарно-матеріальних цінностей, встановлена актом інвентаризації у ФОП ОСОБА_5 , за період роботи з 01.03.2020 по 30.06.2020 матеріально-відповідальної особи ОСОБА_6 підтверджується у розмірі 72668,50 грн. При проведенні цієї експертизи нею досліджувалися первинні бухгалтерські документи ФОП ОСОБА_5 , при цьому не перевірялася правильність складення цих документів, оскільки це не впливає на загальний висновок. Документів для надання висновку їй було достатньо, а тому не зверталася до слідчого з клопотання про надання додаткових документів, з таким клопотання зверталася інший експерт. Виправлення зроблені в досліджених документах, а саме замальовування коректором та зазначення поверх цього даних не являється недоліком документа. Якщо б у документах були якійсь помилки, то це знайшло б відображення у висновку.

Незважаючи на не визнання вини обвинуваченою, її вина у вчиненні даного кримінального правопорушення, злочину доводиться, оглянутими у судовому засіданні та дослідженими доказами, наданими стороною обвинувачення, а саме:

- витягом з ЄРДР за № 0000285 від 10.07.2020 року, відповідно до якого до ЧЧ Хмільницького ВП 10.07.2020 із заявою звернувся ОСОБА_5 , який заначив, що ОСОБА_6 , яка прийнята на посаду продавця в магазин «Дачник» в м. Хмільник, будучи матеріально-відповідальною особою відповідно до договору від 02.03.2020 у період часу з 02.03.2020 по 29.06.2020 здійснила привласнення грошових коштів на сумі 60816 грн, чим спричинила йому матеріальні збитки на вказану суму. Ці відомості були внесені до ЄРДР, правова кваліфікації ч. 1 ст. 191 КК України (т. 1 а.с. 100);

- рапортом чергового інспектора СРПП № 2 Хмільницького ВП від 10.07.2020, відповідно до якого 10.07.2020 о 12:14 надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_6 працюючи продавцем магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », вчинила розтрату та привласнила чуже майно (т. 1 а.с. 101);

- постановою від 18.11.2020 змінено правову кваліфікацію з ч. 1 на ч. 3 ст. 191 КК України (т. 1 а.с. 102-103);

- дорученням про проведення досудового розслідування від 10.07.2020 (т. 1 а.с. 104);

- постановою від 19.11.2020 призначено групу слідчих у даному провадженні ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ( т. 1 а.с. 105-107);

- постановами від 10.07.2020, 09.11.2020 призначено групу прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , у подальшому ОСОБА_20 (т. 1 а.с. 108, 109);

- заявою ОСОБА_5 від 09.11.2020, який повідомив про спричинення йому ОСОБА_6 матеріальної шкоди, додатками до заяви засвідченими копіями: паспорта ОСОБА_6 ; довідки про реєстрацію її місця проживання; картки платника податків; паспорта ОСОБА_5 ; виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців щодо реєстрації ФОП ОСОБА_5 ; свідоцтва про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_5 ; свідоцтва платника єдиного податку СПД ОСОБА_5 ; наказу № 2 від 01.03.2020 про прийняття на роботу ОСОБА_6 продавцем у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 01.03.2020; заяви ОСОБА_6 про прийняття на роботу від 01.03.2020; направлення Хмільницької міськрайонної філії Вінницького обласного центру зайнятості на працевлаштування ОСОБА_6 ; договору про повну матеріальну відповідальність від 02.03.2020 укладеного між ФОП ОСОБА_5 та продавцем ОСОБА_6 ; акту про результати ревізії магазину «Дачник» продавця ОСОБА_6 від 29.06.2020; наказу № 4 від 30.06.2020 про звільнення продавця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_6 ; договору купівлі-продажу від 31.10.2013, відповідно до якого ОСОБА_5 купив павільйон, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; договору купівлі-продажу від 13.05.2015, відповідно до якого ОСОБА_5 придбав у власність земельну ділянку площею 0,006 га, що розташована по АДРЕСА_2 ; витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 31.10.2013 на павільйон (т. 1 а.с. 110-131);

- висновком судової економічної експертизи № 63 від 03.11.2020 з фототаблицями, проведеної на виконання постанови слідчого від 14.09.2020 (т. 1 а.с. 131-132), відповідно до якого документально нестача товарно-матеріальних цінностей, встановлена за актом інвентаризації у ФОП ОСОБА_5 , за період роботи з 01.03.2020 по 30.06.2020 матеріально-відповідальної особи ОСОБА_6 підтверджується у розмірі 72668,50 грн (т. 1 а.с. 138-150);

- ухвалою слідчого судді Хмільницького міськрайонного суду від 15.12.2020 надано слідчому дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів, а саме: документів про прийняття на роботу та звільнення ОСОБА_6 ; акту передачі товару від 26.02.2020; акту ревізії від 30.06.2020; накладних про отримання товару за березень, квітень, травень, червень 2020; зошиту виручки (т. 1 а.с. 152, 153);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 16.12.2020, описом вилучених документів від 16.12.2020, відповідно до яких у ФОП ОСОБА_5 вилучено документи зазначені в ухвалі суду від 15.12.2020 (т. 1 а.с. 154-155, 157);

- оригіналами: заяви ОСОБА_6 про прийняття на роботу від 01.03.2020 (т. 1 а.с. 159); наказу № 2 від 01.03.2020 про прийняття на роботу ОСОБА_6 продавцем у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 01.03.2020 (т. 1 а.с. 160); направлення Хмільницької міськрайонної філії Вінницького обласного центру зайнятості на працевлаштування ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 161); договору про повну матеріальну відповідальність від 02.03.2020 укладеного між ФОП ОСОБА_5 та продавцем ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 162); акту про результати ревізії магазину «Дачник» продавця ОСОБА_6 від 29.06.2020 (т. 1 а.с. 163); наказу № 4 від 30.06.2020 про звільнення продавця магазину «Дачник» ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 164); акту передачі товару (накладні №№ 1-16) від 26.02.2020 на загальну суму 98305 грн (т. 1 а.с. 165-174); акту ревізії від 30.06.2020 на загальну суму 86435 грн (т. 1 а.с. 175-182); накладними за березень 2020 на загальну суму 50719,5 грн (т. 1 а.с. 184-195); накладними за квітень 2020 на загальну суму 35019 грн (т. 1 а.с. 197-204); накладними за травень 2020 на загальну суму 27070 грн (т. 1 а.с. 206-213); накладними за червень 2020 на загальну суму 15247 грн (т. 1 а.с. 215-217), зошитом виручки (т. 1 а.с. 218-223);

- постановою слідчого про визнання та приєднання до справи речових доказів від 16.12.2020 (т. 1 а.с. 232-237);

- заявою потерпілого ОСОБА_5 від 24.12.2020 про відшкодування йому шкоди завданої ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 238).

Згідно ст. 337 КПК України, суд діє в межах висунутого обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оцінюючи зібрані та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, суд вважає їх належними та допустимими, приймає їх та приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні привласненні чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно та вірність кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 191КК України.

Стороною захисту зазначено, що в діях обвинуваченої відсутня об`єктивна сторона злочину, оскільки не доведено де саме, яким чином, при яких обставинах, яким способом ОСОБА_6 привласнила чуже майно, не зазначено яке саме майно вона привласнила, його вартість. Також відсутній об`єкт злочину.

Оцінюючи вказані доводи сторони захисту суд приймає до уваги наступне.

Привласнення полягає у протиправному заволодінні і безоплатному вилученні (утриманні, неповернені) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. При цьому привласнення характерне тим, що винна особа правомірно володіє певним майном, і воно перебуває в її віданні, однак вона протизаконно звертає його у свою власність, розпоряджається чи користується як своїм власним.

Суб`єктом у привласнені може бути лише особа, якій майно передано у підзвіт, і вона зобов`язана у будь-який час дати повний звіт за кількість та якість цього майна (грошей). Дії особи можуть кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише в такому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці, або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Згідно примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186, 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України - привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно, підтверджується чіткими та послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_5 , які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_8 , підтверджені речовими доказами: накладними, зошитом виручки, актами від 26.02.2020, 29.06.2020, 30.06.2020, а також висновком економічної експертизи № 63 від 03.11.2020.

При цьому формулювання обвинувачення містить період вчинення злочину, а саме з 01.03.2020 по 30.06.2020, місце вчинення магазин «Дачник» по АДРЕСА_2 , спосіб вчинення шляхом вільного доступу та інші необхідні данні. Дослідженими доказами підтверджено передачу ОСОБА_6 товарно-матеріальних цінностей, визначено їх вартість, встановлено нестачу. При цьому як пояснив потерпілий ОСОБА_5 , свідок ОСОБА_7 , продавець ОСОБА_6 отримала єдиний ключ від магазину та лише вона мала вільний доступ до наявного там майна, що їй було ввірене. Безпідставними є доводи сторони захисту щодо не встановлення об`єкта складу злочину, оскільки таким об`єктом у даній справі є майно (грошові кошти в сумі 72668,5 грн) що було ввірено ОСОБА_6 і яке вона привласнила.

При цьому привласнення вважається закінченим з моменту вилучення чужого майна й отримання винним можливості розпорядитися ним як своїм власним. Тобто встановленню підлягає саме факт привласнення, а не подальшого незаконного володіння майном, на чому наполягає захисник.

Обвинувачена ОСОБА_6 у судовому засіданні визнала наявність нестачі товарів на суму близько 70000 грн, зазначивши, що це могло статися внаслідок списання простроченого товару, термін придатності якого закінчився, а також помилок при прийомі та видачі товару. Такі доводи обвинуваченої є безпідставними, оскільки списання товару було враховано в акті про результати ревізії від 29.06.2020 року. Окрім того нестача товарно-матеріальних цінностей становить значну суму (72668,50 грн) та не могла виникнути у такий короткий період з причин вказаних обвинуваченою.

Також потерпілий ОСОБА_5 звертався до обвинуваченої щодо відшкодування вартості цього майна, що не заперечується обвинуваченою. Більше того, вона зазначила про усну домовленість з потерпілим про подальше відшкодування вартості майна, після її працевлаштування, однак нічого не відшкодувала, майно не повернула. У подальшому мати обвинуваченої відшкодувала потерпілому заподіяну шкоду в розмірі визначеному висновком експерта 72668,5 грн.

Розбіжність між сумами в акті про результати ревізії щодо вартості залишку товару 86407 (згідно акту ревізії від 30.06.2020 86435 грн) є не значною та становить 28 грн і не впливає на кваліфікацію за ч. 3 ст. 191 КК України.

В акті про результати ревізії від 29.06.2020 нестача 60826 грн, у заяві потерпілого ОСОБА_5 від 09.07.2020 60816 грн, останній пояснив тим, що самостійно зменшив розмір нестачі товару приблизно на 10 тисяч грн.

Суд приймає до уваги розмір нестачі -72668,5 грн визначений висновком експерта № 63 від 03.11.2020, оскільки експертиза була проведена на підставі оригіналів первинних документів наданих експерту та повно відображає цей розмір, в той час як згідно акту про результати ревізії від 29.06.2020 нестача корегувалася в сторону її зменшення.

Не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що нестача могла статися в період до 02.03.2020 не з вини обвинуваченої, оскільки як пояснила ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_5 після складення акту від 26.02.2020 передав їй ключ від магазину.

Зазначаючи про те, що ревізія від 30.06.2020 проведена без дотримання вимог Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженої наказом Міністерства фінансів України № 879 від 02.09.2014 захисник не вказав у чому саме полягає недотримання цих вимог.

Доводи сторони захисту про те, що в акті приймання передачі від 26.02.2020 наявні виправлення, накладні не відповідають вимогам, що ставляться до бухгалтерських документів, а в акті ревізії різні дати, не змінюють встановлених судом обставин та не виключають в діях ОСОБА_6 складу злочину за ч. 3 ст. 191 КК України, зважаючи на таке.

Як зазначила в суді експерт ОСОБА_9 нею не перевірялася правильність складення бухгалтерських документів, оскільки це не впливає на загальний висновок, при цьому виправлення зроблені в досліджених документах, а саме замальовування коректором та зазначення поверх цього даних не являється недоліком документа.

Також суд приймає до уваги те, що згідно з свідоцтвом платника єдиного податку серії А №729540 (т. 1 а.с. 118) ФОП ОСОБА_5 є платником єдиного податку, з 01.01.2012 року перебуває на спрощеній системі оподаткування (ІІ група), що потерпілий підтвердив у судовому засіданні.

Згідно з пп. 291.2 п. 291 ст. 291 Податкового кодексу України, спрощена система оподаткування, обліку та звітності - особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених п. 297.1 ст. 297 цього Кодексу, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених цією главою, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності. Відповідно до пп. 2 п.291.4 ст. 291 Податкового кодексу України суб`єкти господарювання, які застосовують спрощену систему оподаткування, обліку та звітності, поділяються на такі групи платників єдиного податку, зокрема друга група - фізичні особи - підприємці, які здійснюють господарську діяльність з надання послуг, у тому числі побутових, платникам єдиного податку та/або населенню, виробництво та/або продаж товарів, діяльність у сфері ресторанного господарства, за умови, що протягом календарного року відповідають сукупності відповідних критеріїв.

При цьому п. 296.1 ст. 296 Податкового кодексу України визначає, що фізичні особи - підприємці - платники єдиного податку першої і другої груп та платники єдиного податку третьої групи, які не є платниками податку на додану вартість, ведуть облік у довільній формі шляхом помісячного відображення отриманих доходів.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», суб`єкти підприємницької діяльності, яким відповідно до законодавства надано дозвіл на ведення спрощеного обліку доходів і витрат, ведуть бухгалтерський облік і подають фінансову звітність у порядку, встановленому законодавством про спрощену систему обліку і звітності.

Зважаючи на вищевказані норми, а також встановлені обставини справи щодо того, що ФОП ОСОБА_5 знаходиться на спрощеній системі оподаткування (ІІ група) він має право вести податковий облік у довільній формі, шляхом відображення отриманих доходів, вести спрощену систему обліку та звітності, що ним і було зроблено. З огляду на це, доводи захисника адвоката ОСОБА_4 щодо не відповідності накладних вимогам, що ставляться до бухгалтерських документів є безпідставними.

Стосовно зазначення в акті про результати ревізії дати 29.06.2020, то в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 , пояснив, що вказана дата зазначена помилково, правильною датою є 30.06.2020, оскільки саме цього дня було проведено ревізію та складено акт. Зазначені обставини підтвердила в суді і свідок ОСОБА_8 . Вказані особи повідомили, що під час проведення ревізії були присутні вони та ОСОБА_6 , яка самостійно перераховувала товар, було складено акт ревізії, де зазначено кількість та асортимент товару, а в подальшому складено акт ревізії від 29.06.2020, в якому було відображено суму нестачі.

Також безпідставними є доводи захисника адвоката ОСОБА_4 щодо недопустимості як доказу висновку експертизи, оскільки доступ до оригіналів документів, які досліджувалися експертом, був наданий слідчому пізніше ніж проведена експертиза, а також експерту не було надано всіх документів, зазначених у клопотанні від 16.09.2020 (т. 1 а.с. 135).

За змістом ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, в тому числі і шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Слідчий СВ Хмільницького ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 листом (т. 1 а.с. 133) адресованим ФОП ОСОБА_5 витребував у останнього оригінали документів, які відповідно до повідомлення ФОП ОСОБА_5 від 14.09.2020 (т. 1 а.с. 134) були надані слідчому, а в подальшому згідно супровідного слідчого ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 137) направлені експерту для проведення експертизи. Отже, експерт ОСОБА_9 при проведенні експертизи № 63 від 03.11.2020 досліджувала оригінали документів, що вона підтвердила у судовому засіданні. Після завершення експертизи, відповідно до повідомлення від 04.11.2020 (т. 1 а.с. 151), ФОП ОСОБА_5 отримав оригінали цих документів, що ним було підтверджено в судовому засіданні.

Вказане дає підстави для висновку про дотримання слідчим визначеного в ч. 2 ст. 93 КПК України порядку збирання доказів.

Також суд враховує, що вже після проведення експертизи, ухвалою слідчого судді Хмільницького міськрайонного суду від 15.12.2020 слідчому ОСОБА_10 було надано тимчасовий доступ до оригіналів вищевказаних документів (т. 1 а.с. 152, 153) і протоколом від 16.12.2020 (т. 1 а.с. 154-156), описом від 16.12.2020 (т. 1 а.с. 157) ці документи були вилучені, а постановою слідчого від 16.12.2020 визнані речовими доказами у справі (т. 1 а.с. 232-237).

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про неповноту висновку експерта, оскільки на клопотання експерта (т. 1 а.с. 135) не були надані додаткові документи.

Так, клопотання від 16.09.2020 було складено експертом ОСОБА_21 , а експертиза проведена експертом ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні повідомила, що документів які надійшли на експертизу їй було достатньо для складення висновку, тому з клопотанням про витребування додаткових документів вона не зверталася.

З пояснень потерпілого ОСОБА_5 встановлено, що ним не велися та не ведуться документи вказані в клопотанні експерта № 63 (т. 1 а.с. 136), а РРО в магазині де працювала ОСОБА_6 не застосовується. Як вже встановлено судом п. 296.1 ст. 296 Податкового кодексу України, ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» дозволяє фізичній особі - підприємцю - платнику єдиного податку другої груп, яким являється ФОП ОСОБА_5 вести облік у довільній формі, а також спрощеній системі обліку і звітності.

Суд критично оцінює показання обвинуваченої ОСОБА_6 щодо не визнання вини та вважає це способом захисту та намаганням уникнути відповідальності за вчинене діяння.

При вирішенні питання щодо обрання ОСОБА_6 покарання суд враховує вимоги ст. 65-67 КК України, роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та слідує принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_6 суд приймає відшкодування шкоди потерпілому матір`ю обвинуваченої (т. 1 а.с. 238). Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України є рецидив злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , суд враховує, що вона позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках в лікаря психіатра, лікаря нарколога не перебуває, вчинила кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення.

У відповідності до усталеної судової практики, узагальненої, зокрема, у абз. 7 п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Згідно з ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями ст. 71 і 72 КК України.

Як свідчать матеріали провадження, ОСОБА_6 раніше була засуджена вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.05.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 11.03.2019 ОСОБА_6 звільнена умовно-достроково від основної міри покарання, не відбута частина покарання 1 рік 1 місяць 28 днів і раніше терміну закінчення строку покарання, протягом цього строку вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК України, а тому остаточне покарання належить визначити за правилами ст. ст. 71, 72, ч. 4 ст. 81 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченої, а також інших обставин кримінального провадження в їх сукупності, вчинення кримінального правопорушення у період умовно-дострокового звільнення, приймаючи до уваги думку потерпілого, який не наполягав на суворій мірі покарання, суд визнає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нею нових злочинів призначити їй основне покарання у виді реального позбавлення волі у межах санкції ч.3 ст. 191 КК України, зарахувати в строк відбування покарання термін перебування під вартою, врахувати положення ч. 5 ст. 72 КК України, застосувати ст. ст. 71, 72, ч. 4 ст. 81 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду від 13.05.2015 та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, а також призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади пов`язані з розпорядженням матеріальними цінностями на строк до двох років.

За встановлених обставин відсутні підстави для застосування щодо обвинуваченої ст. 75 КК України.

З обвинуваченої ОСОБА_6 згідно з ч.2 ст. 124 КПК України на користь держави, підлягають стягненню витрати на залучення експертів у даному кримінальному провадженні за проведення економічної експертизи, які відповідно до довідки від 03.11.2020 становлять 8989 грн75 коп.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не більше 60 днів.

Питання щодо речових доказів слід вирішити в порядку визначеному ст. 100 КПК України, залишити їх у матеріалах справи.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України і призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням матеріальними цінностями, строком на два роки.

На підставі ст.ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13.05.2015 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з розпорядженням матеріальними цінностями, строком на два роки.

Строк покарання ОСОБА_6 відраховувати з дня затримання, тобто з 14.12.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбутого покарання час тримання її під вартою з 14.12.2020 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, але не більше 60 днів, залишити без змін - тримання під вартою.

Стягнути з ОСОБА_6 до державного бюджету України процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів для проведення експертизи в розмірі 8989 грн 75 коп.

Речові докази: заяву ОСОБА_6 про прийняття на роботу від 01.03.2020; наказу № 2 від 01.03.2020 про прийняття на роботу ОСОБА_6 продавцем у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 01.03.2020; направлення Хмільницької міськрайонної філії Вінницького обласного центру зайнятості на працевлаштування ОСОБА_6 ; договір про повну матеріальну відповідальність від 02.03.2020 укладений між ФОП ОСОБА_5 та продавцем ОСОБА_6 ; акт про результати ревізії магазину «Дачник» продавця ОСОБА_6 від 29.06.2020; наказ № 4 від 30.06.2020 про звільнення продавця магазину «Дачник» ОСОБА_6 ; акт передачі товару від 26.02.2020; акт ревізії від 30.06.2020; накладні за березень, квітень, травень, червень 2020; зошит виручки, залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок суду може бути оскаржений до Вінницького апеляційного суду через Хмільницький міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.
Копії вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, потерпілому та прокурору.

Суддя ОСОБА_1