ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1618/21 Справа № 212/9521/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001892 від 08 листопада 2020 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
захисника адвоката ОСОБА_9 в режимі відеоконференції,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки та у відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Окрім того судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
08.11.2020 близько 03.30 години, повторно, перебуваючи біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 помітив раніше йому незнайомого потерпілого ОСОБА_10 та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії очевидні для потерпілого, повторно, 08.11.2020 року, близько 03.40 години, ОСОБА_6 перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_2 підійшов ззаду до ОСОБА_10 та шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось в нанесенні одного удару в область грудної клітини від якого ОСОБА_10 впав на підлогу, відкрито викрав з кишені джинсів належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Xiaomi» Mi Play 4/64GB, чорного кольору, імеі 1 НОМЕР_1 , імеі 2 НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 2013 від 20.12.2020 складає 2550 гривень. Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання через безпідставне звільнення від нього. Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового огляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, що тягне за собою скасування вироку та ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції.
В скарзі указується на те, що висновок про необхідність звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням є передчасним, так як суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_6 раніше засуджувався за злочини проти власності із застосуванням насильства до реальної міри покарання.
У скарзі зазначається й про те, що обвинувачений, звільнившись з місць позбавлення волі умовно-достроково, маючи непогашену судимість за вчинення умисного корисливого тяжкого злочину, знов вчинив новий умисний злочин з застосуванням насильства, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, який є тяжким.
Поряд з цим, прокурор вважає, що судом безпідставно визнано в якості пом`якшуючої покарання обставини -- щире каяття ОСОБА_6 , оскільки останній розкаявся задля уникнення суворого покарання, про що свідчить його поведінка на стадії досудового розслідування.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив задовольнити скаргу та призначити ОСОБА_6 , реальну міру покарання.
ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_11 просили відмовити в задоволенні скарги, а вирок суду залишити без змін.
Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував те, що обвинувачений на час досудового слідства та розгляду провадження в суді свідомо та неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, особу ОСОБА_6 , який раніше судимий.
В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Разом з цим, колегія суддів, при перевірці вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому, враховує сукупність обставин провадження, в тому числі те, що під час вчинення злочину він заволодів мобільним телефоном потерпілого, вартість якого є незначною, при цьому завдану матеріальну шкоду потерпілому обвинувачений ОСОБА_6 відшкодував.
З огляду на викладені обставини у їх сукупності, суд дійшов вірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та прийняв рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_6 призначене в межах санкції інкримінованого злочину, із застосуванням положень ст. 75 КК України, без реального його відбування, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, та є пропорційним і відповідає тяжкості вчиненого злочину, й не становить особистий і надмірний тягар для особи, та відповідає правовим позиціям рішень Європейського суду з прав людини (п. 38 рішення "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 року), тому підстав вважати його м`яким, не має.
Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки під час судового розгляду обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, про що й зазначено у вироку.
Разом з цим, доводи скарги прокурора стосовного того, що судом при призначенні покарання належним чином не враховано, що обвинувачений раніше судимий, колегія суддів розцінює як необґрунтовані, оскільки судом ці обставини прийнято до уваги та визначено покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України.
Отже, підстав, які б свідчили, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність чи допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегією суддів не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційній скарзі прокурором мотивів не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 , залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4