Дата документу 02.06.2021 Справа № 334/3507/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 334/3507/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1006/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 2 червня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, ч.3 ст. 289, ч.1 ст.263 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи за попередньою змовою з п`ятьма невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, достовірно знаючи про те, що у ОСОБА_10 , при собі буде знаходитись велика сума грошей, вирішили вчинити розбійний напад на нього за наступних обставин:
27.10.2018, в ранковий час, ОСОБА_7 спільно з невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, заздалегідь підготував предмет для нанесення тілесних ушкоджень, біля 12:00 години цього ж дня прибули до будинку АДРЕСА_2 , так як володіли інформацією про перебування там ОСОБА_10 .
ОСОБА_7 о 12 годині 18 хвилин, дочекавшись, коли ОСОБА_10 вийде за території домоволодіння АДРЕСА_2 , привітався з ним, та, діставши підготовлений предмет для нанесення тілесних ушкоджень, зовні схожий на штик-ніж, почав утримувати потерпілого до моменту, коли до них підійде невстановлена особа.
Далі, невстановлена особа, підійшовши до ОСОБА_7 , який утримував ОСОБА_10 , підготовленим предметом для нанесення тілесних ушкоджень, зовні схожим на кастет, що знаходився в його правій руці, почав наносити ОСОБА_10 удари по голові, від яких останній втратив рівновагу та присів на коліна. Утримуючи потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_7 ногами почав наносити йому удари по тулубу. В цей час до них підійшло ще двоє невстановлених в ході досудового розслідування осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, які приєднались до ОСОБА_7 та невстановленої особи, яка раніше почала бити потерпілого, та також почали наносити удари руками та ногами по голові та тілу потерпілого. Від отриманих
ударів потерпілий ОСОБА_10 впав на землю, після чого ОСОБА_7 та троє невстановлених в ході досудового розслідування осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, продовжили завдавати удари по його голові та тілу.
Під час групового побиття ОСОБА_10 , ОСОБА_7 скориставшись тим, що потерпілий лежить на землі та його воля подавлена, дістав із внутрішньої кишені куртки, одягнутої на ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, мобільний телефон марки «Ксіомі» вартість якого невстановлена, мобільний телефон марки «Ерго» вартість якого невстановлена, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Мазда 6» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , та ключі від нього.
Не дивлячись на те, що злочинний умисел доведений до кінця, утримуючи при собі майно, отримане злочинним шляхом, ОСОБА_7 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, продовжили наносити удари по голові та тілу потерпілого ОСОБА_10 , який лежав на землі.
В результаті вчиненого кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: перелом луски тім`яної кістки ліворуч, перелом соскоподібного відростку лівої скроневої кістки з розповсюдженням на пірамідку, перелом вентральної стінки правої фронтальної пазухи, зі скупченням крові у фронтальній пазусі та в ячейках решітчастого лабіринту і соскоподібного відростку, з розвитком субдуральної гематоми ліворуч (крововилив між твердою та павутинною мозковими оболонками), вогнища забоїв головного мозку в лобно-тім`яних зонах, рани в тім`яній ділянці ліворуч, в лобній ділянці праворуч, в тім`яній ділянці в центральній частині, в скроневій ділянці праворуч, які в сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя; закритої тупої травми грудної клітини: численні переломи 4-12-го ребер праворуч, та 2-10-го ребер ліворуч, зі скупченням крові та повітря в правій плевральній порожнині, які кваліфікуються як ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я; рани в ділянці головки 2-ї п`ясної кістки лівої кисті по тильній поверхні, які кваліфікуються як легкі тілесне ушкодження
В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 282 600 гривень (вартість 10 000 доларів США за курсом НБУ станом на 27.10.2018).

Крім того, 27.10.2018, після вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 , розуміючи, що на даному етапі вони мають реальну можливість користуватись автомобілем марки «Мазда 6» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , у ОСОБА_7 , та невстановлених в ході досудового розслідування осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом.
27.10.2018, о 12 годині 20 хвилин, невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за допомогою викрадених ключів від автомобіля марки «Мазда 6» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , якими заволоділи напередодні, відкрила водійські двері від нього та багажне відділення.
В цей час, інша невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, підійшла до потерпілого ОСОБА_10 , який лежав на землі біля входу на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , та взявши його руками за ліву ногу, почала тягти ОСОБА_10 в напрямку автомобіля, однак потерпілий зміг вирватись та піднятись на ноги. Далі, невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вказала ОСОБА_10 на багажне відділення автомобіля, та почала вимагати, щоб він самостійно туди заліз, на що потерпілий не погодився, та намагався чинити опір. Після чого, ОСОБА_7 , та невстановлені в ході досудового розслідування особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, утримуючи потерпілого ОСОБА_10 почали знов наносити йому удари ногами та руками в область тулуба та обличчя, чим спричиняли фізичний біль та ушкодження останньому, та намагались силоміць помістити його до багажного відділення автомобіля, чого досягнуто так і не було у зв`язку з тим, що потерпілий ОСОБА_10 не переставав чинити опір.
В подальшому, коли потерпілий перестав чинити опір, втратив рівновагу та від отриманих тілесних ушкоджень впав на землю, невстановлені в ході досудового розслідування особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, помістили його на заднє сидіння автомобіля марки «Мазда 6» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . Після чого, двоє невстановлених в ході досудового розслідування осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, сіли в салон викраденого автомобіля, розташувавшись там таким чином, що один сів на заднє пасажирське сидіння праворуч від потерпілого ОСОБА_10 , а другий за водійське сидіння, та під керуванням невстановленої в ході досудового розслідування особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, покинули місце вчинення кримінального правопорушення.
В свою чергу, ОСОБА_7 , та двоє невстановлених в ході досудового розслідування осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, покинули місце скоєння злочину на інших автомобілях.
Таким чином, ОСОБА_7 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, незаконно заволоділи автомобілем марки «Мазда 6» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартість якого не встановлена, який належить ОСОБА_10 .

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України. Так, органом досудового розслідування зазначено, що 20.03.2019, близько 0:00 години, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем постійного мешкання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено наступне:
-предмет еліпсоїдної форми, який являється корпусом бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 промислового виготовлення, та який до бойових припасів не відноситься;
-предмет циліндричної форми, який являється бойовим уніфікованим підривачем дистанційної дії типу УЗРГМ промислового виготовлення, та який до бойових припасів не відноситься, а відноситься до засобів детонування (ініціювання вибуху).
Корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 в сукупності з бойовим уніфікованим підривачем дистанційної дії типу УЗРГМ являються бойової ручною наступальною осколковою гранатою РГД-5 промислового виготовлення, яка відноситься до бойових припасів.
Корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 містить в собі заряд бризантної вибухової речовини тротил масою 100-115 г. Бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ містить в собі ініціюючу вибухову речовину ТНРС масою 0,1 г., азид свинцю масою 0,2 г. та бризантну вибухову речовину підвищеної потужності ТЕН або гексоген масою 1г.
Заряд вибухової речовини, якою споряджений корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 придатний для здійснення вибуху та руйнування корпусу з утворенням характерних осколків, при наявності засобу підриву (ініціювання вибуху) або при утворенні необхідних для цього умов. Бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ придатний для здійснення вибуху у якості засобу підриву (ініціювання вибуху).

Суд:

за епізодом - ч.4 ст. 187 КК України, зазначаючи, що ОСОБА_7 не інкримінувалася кваліфікуюча ознака - за попередньою змовою групою осіб, вважав за необхідне не зазначати відповідну кваліфікуючу ознаку;
за епізодом - ч.3 ст. 289 КК України, зазначаючи на відсутність будь-яких даних про вартість автомобіля «Мазда 6», державний номер НОМЕР_1 , вважав за необхідне виключити кваліфікуючу ознаку у великих розмірах;
за епізодом - ч.1 ст. 263 КК України, зазначаючи, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами, що предмет вилучений при обшуку у частині будинку ОСОБА_7 є бойовим припасом, і, як наслідок, стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , а саме незаконне зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, вважав за необхідне виправдати останнього у зв`язку з не доведенням що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 та ч.3 ст.289 КК України, і йому призначено покарання:
за ч.4 ст.187 КК України - у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
за ч.3 ст.289 КК України - у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді 8 (восьми)років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання, а саме з 20.03.2019 року.
ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 та ч.3 ст.289 КК України, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Крім того, в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Просить вирок суду відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та за ч. 1 ст. 263 КК України скасувати повністю, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 12 років позбавлення волі із конфіскацією майна, за ч.3 ст. 289 КК України у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді - 12 років позбавлення волі, із конфіскацією усього його майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував обставини вчиненного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його відношення до скоєного злочину та суспільно-небезпечні наслідки, які настали внаслідок вчиненного злочину.

Вказує, що вчинений ОСОБА_7 злочин є умисним та відноситься до категорії особливо тяжких. Останній після скоєння кримінального правопорушення не з`явився із зізнанням та активно не сприяв розкриттю кримінального правопорушення, добровільно не відшкодував завданого збитку, та не вчиняв кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. Натомість, після скоєного ухилявся від органів досудового розслідування.

Крім того, стосовно злочину за ч.1 ст. 263 КК України, прокурор, вважає, що стороною обвинувачення доведено належними та допустимими доказами, що предмет вилучений при обшуку у частині будинку ОСОБА_7 є бойовим припасом, що підтверджується самим протоколом обшуку з додатками від 20.03.2019 та показами свідків. Будь яких порушень під час проведення зазначеного обшуку не було, про що насамперед зазначено судом першої інстанції. Відео фіксація зазначеної слідчої дії відбувалась безперервно, заперечень, зауважень чи доповнень з боку сторони захисту, понятих не було, та приміщення в якому було проведено обшук та сумка в якій знаходились заборонені предмети - належало обвинувачуваному.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник та обвинувачений просять залишити вирок суду без змін, оскільки ОСОБА_7 був обґрунтовано виправданий за пред`явленим обвинуваченням за ч.1 ст. 263 КК України, а призначене покарання за ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив підтримку доводам апеляційної скарги, вказавши про м`якість призначеного покарання та необґрунтованість виправдання обвинуваченого за ст. 263 КК України, пославшись, що обшук було проведено у відповідність до вимог ст. 236 КПК України. Крім того прокурор вказав про відсутність доказів перебування обвинуваченого у розшуку, а також щодо невідшкодування шкоди зазначив про відсутність цивільного позову потерпілої сторони.
Захисник у судовому засіданні заперечував доводам та вимогам апеляційної скарги, пославшись на необхідне та достатнє призначене обвинуваченому покарання, оскільки шкода була відшкодована в добровільному порядку, про що свідчить розписка, у розшуку обвинувачений не перебував, що підтверджується матеріалами даного кримінального провадження, а також на відсутність експертизи за епізодом за ст. 263 КК України саме в рамках цього кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав позицію захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, за обставин встановлених судом першої інстанції, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 4 ст. 187 та ч.3 ст.289 КК Українивідповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині прокурором не оскаржуються.

Переглядаючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України, апеляційна інстанція дійшла наступного висновку.

Орган досудового розслідування висунув ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України обвинувачення за обставин незаконного зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, які були виявлені та вилучення працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку за місцем постійного мешкання обвинуваченого.

Висловлюючи позицію з приводу висунутого обвинувачення за ч.1 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 вказав, що в березні 2019 року під час обшуку йому була підкинута граната працівниками поліції. Обвинувачений наголосив на тому, що обшук у нього проведено з грубим порушення вимог КПК України, з приводу чого він звертався до ДБР та інших правоохоронних органів.

Підставою для виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України суд зазначив недоведення стороною обвинувачення, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , що відповідає п.1 ч.1 ст. 373 КПК України.

З оскаржуваного вироку вбачається, що дійшовши даного висновку, місцевий суд з дотриманням вимог ст. 94 КПК України провів аналіз наданих прокурором в обґрунтування висунутого обвинувачення доказів.

За позицією сторони обвинувачення, під час проведення 20 березня 2019 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 був виявлений та вилучений предмет зовні схожий на гранату РГД-5 без маркування та підривач типу УЗРГМ з маркуванням 77УЗРГМ УЗГП (т.1 а.с.225-232).

Зазначені обставини отримали внесення відомостей ЄРДР за № 0001036 від 20.03.2019 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 263 КК України відносно ОСОБА_7 (т.1 а.с. 169)

Згідно постанови прокурора від 21.03.2019 року кримінальні провадження № 0000996 за ч.3 ст.289 КК України, № 0000997 за ч.4 ст.187 КК України та № 0001036 за ч.1 ст.263 КК України об`єднані в одне провадження та їм присвоєно № 0000996 ( т.1 а.с.169).
За даними витягу з ЄРДР № 0000996, вбачається, що до Єдиного реєстру досудового розслідування внесені відомості щодо вчинення кримінальних правопорушень за ознаками ч.4 ст. 187 КК України та ч.3 ст. 289 КК України від 18.03.2019 року, та ч.1 ст. 263 КК України від 20.03.2019 року (т.1 а.с. 170-171)

Постановою прокурора від 26.04.2019 року з матеріалів кримінального провадження № 0000996 виділені матеріали відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.4 ст.187, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289 КК України та присвоєно № 0001482 (т.1 а.с. 173-178).

За даними витягу з ЄРДР № 0001482 від 26.04.2019 року, вбачається, що до Єдиного реєстру досудового розслідування внесені відомості щодо вчинення зокрема кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України від 20.03.2019 року (т.1 а.с. 179-181)

Згідно висновку експерта № 12-46/6-174 від 11.05.2019, надані на дослідження предмети, які 20.03.2019 було виявлено та вилучено під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 являються:
- предмет еліпсоїдної форми корпусом бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 промислового виготовлення, який до бойових припасів не відноситься;
- предмет циліндричної форми бойовим уніфікованим підривачем дистанційної дії типу УЗРГМ промислового виготовлення, який до бойових припасів не відноситься, а відноситься до засобів детонування.
Наданий на дослідження корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 в сукупності з наданим на дослідження бойовим уніфікованим підривачем дистанційної дії типу УЗРГМ являються бойовою ручною наступальною осколковою гранатою РГД-5 промислового виготовлення, яка відноситься до бойових припасів.
Надані на дослідження предмети, а саме:
- корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 містить в собі заряд бризантної вибухової речовини тротил, масою 100-115 г;
- бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ містить в собі ініціюючу вибухову речовину ТНРС масою 0,1 г, азид свинцю масою 0,2 г та бризантну вибухову речовину підвищеної потужності ТЕН або гексоген масою 1 г.
Надані на дослідження предмети, а саме:
- заряд вибухової речовини, якою споряджений корпус бойової ручної наступальної осколкової гранати РГД-5 придатний для здійснення вибуху та руйнування корпусу з утворення характерних осколків, при наявності засобу підриву (ініціювання вибуху) або при утворенні необхідних для цього умов:
- бойовий уніфікований підривач дистанційної дії типу УЗРГМ придатний для здійснення вибуху у якості засобі підриву (ініціювання вибуху). (т.2 а.с.16-27).

Між тим, як вбачається зі змісту висновку експерта № 12-46/6-174 від 11.05.2019, експертиза була проведена в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 18.03.2019 року за № 0000996 (т.2 а.с. 18).

Факт проведення означеної експертизи саме у кримінальному провадженні № 0000996 підтверджується змістом клопотання слідчого від 02.05.2019 про проведення комплексної хіміко-вибухотехнічної експертизи та ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду від 03.05.2019 року (т.2 а.с. 6-11).

Натомість, ще з 26 квітня 2019 року матеріали відносно ОСОБА_7 , зокрема за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України були виділені з кримінального провадженні № 0000996 та перебували у провадженні за № 0001482 (т.1 а.с. 173-181).

Відповідно до ст. 87 КПК недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Статтею 214 КПК передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. А тому слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть бути проведені лише в межах кримінального провадження з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань до закінчення строків такого розслідування. У разі недотримання цього правила докази, отримані внаслідок здійснення таких дій, визнаються недопустимими.

Отже, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо наявності допустимих доказів доведеності вини ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України прийшов обґрунтованого висновку про надання стороною обвинувачення недопустимого доказу, а саме висновку експерта № 12-46/6-174 від 11.05.2019, оскільки експертиза була проведена в рамках іншого кримінального провадження.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано допустимих доказів вини ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів констатує недостатність доказів провини ОСОБА_7 у вигляді протоколу обшуку від 20.03.2019, а показання допитаних свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не є інформативними в контексті позиції сторони обвинувачення.
Так, свідок ОСОБА_11 не вказував на обставини вилучення в ході проведення обшуку предмету, схожого на гранату РГД-5 без маркування та підривача, а свідчення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вказують на неналежність обвинуваченому вилучених предметів.

Отже, показання допитаних свідків по даному епізоду ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не місять доказової бази щодо незаконного зберігання обвинуваченим бойових припасів.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що для обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України було використано доказ, який збирався в іншому кримінальному провадженні, що є істотним порушенням норм КПК України, а тому вірно визнав їх недопустимими, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постановах ЄУ № 127/25394/18 (провадження 51-2133км20) від 26 січня 2021 року, ЄУ № 344/11299/15-к (провадження № 51-1009км19) від 5 листопада 2019 року.

Оскільки висновок експерта № 12-46/6-174 від 11.05.2019, який визнаний недопустимим доказом, є ключовим для визнання особи винною за ст. 263 КК України, районний суд цілком вірно виправдав ОСОБА_7 за епізодом незаконного зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Інші докази, окрім означених, стороною обвинувачення не надавалися, що знайшло відображення в оскаржуваному вироку та не оспорюється апелянтом.

Отже, всі надані прокурором докази отримали належну оцінку, невмотивованості судового рішення чи неповноти судового розгляду не вбачається. Прокурор у змагальному процесі не був позбавлений права надавати докази за власним розумінням та волевиявленням.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв достатньо вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів окремо зауважує, що зміст апеляційної скарги вказує на незгоду прокурора із оцінкою доказів районним судом.

Між тим внаслідок відсутності відповідного клопотання в порядку ч.3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів та заявлених апеляційних вимог про скасування вироку в частині виправдання з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, дотримуючись вимог ст. ст. 22, 23, 26 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів та засад змагальності і диспозитивності, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості в інший спосіб, який до того ж вочевидь погіршує правове становище обвинуваченого, оцінити докази.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, що оспорюється прокурором, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50,65 КК України щодо призначення необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень покарання.

Посилання прокурора на не врахування місцевим судом ступеня тяжкості вчинених злочинів, які є умисним, то на переконання колегії суддів, наведені обставини з огляду на зміст мотивувальної частини вироку є безпідставними.

Аргументи прокурора в апеляційній скарзі, які не підтвердженні прокурором при апеляційному розгляді, з приводу того, що обвинувачений добровільно не відшкодував завданого збитку та після скоєного ухилявся від органів досудового розслідування вочевидь є безпідставними.

Так, за матеріалами провадження цивільний позов не заявлявся, а за повідомленням потерпілої шкода була добровільно відшкодована, що стало наслідком відсутності претензій до ОСОБА_7 та не наполяганні на суворому покаранні.

Крім того, в матеріалах провадження відсутні відомості щодо ухиляння ОСОБА_7 від органів досудового розслідування чи суду. Під час апеляційного розгляду дана обставина прокурором не спростована.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає що прокурор не навів виключних та переконливих даних, які б засвідчували невідповідність призначеного судом ступеню тяжкості та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційній скарзі мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4