Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Справа № 490/1659/17
Провадження № 1-кп/490/537/2018
У Х В А Л А

09 лютого 2021 року м. Миколаїв

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі: головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі - ОСОБА_4

за участі прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 0000170 в частині, що стосується обвинувачення

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Калініно Тульчинського району Вінницької області, є українцем, громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 4 статті 368, частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України, -

встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

1. 03 січня 2020 року був змінений склад колегії суддів, визначеною для розгляду справи про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 4 статті 368, частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України.

З огляду на таке, судом було поставлено питання про порядок подальшого розгляду справи.

2. Під час обговорювання цього питання захисник просив направити матеріали цієї справи до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

В обґрунтування необхідності такого зазначив, що органами досудового розслідування здійснювалась кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 . За наслідками досудового розслідування стосовно цих двох осіб був складений обвинувальний акт, який був скерований до суду. Цей обвинувальний акт був прийнятим до провадження суду та тривалий час розглядався судом. Після тривалого судового розгляду судом було ухвалено про виділення матеріалів відносно ОСОБА_6 в окреме провадження, та за цими матеріалами судом був ухвалений вирок. Проте, судом апеляційної інстанції цей вирок був скасований; Миколаївським апеляційним судом було ухвалено направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Наполягаючи на тому, що таким чином апеляційний суд ухвалив повернути до органу досудового розслідування саме кримінальне провадження, але не тільки виділені судом матеріали, захисник просив виконати ухвалу апеляційного суду.

Обвинувачений у суді позицію захисника підтримав.

3. Прокурор у суді просив розгляд справи відкласти.

Він зазначав, що у судове засідання не з`явився потерпілий, хоча й був повідомлений про час та місце розгляду справи у встановленому законному порядку. Вирішити ж питання про можливість продовження розгляду справи зі стадії, на якій буда здійснення заміна суддів, за відсутності потерпілого, як на думку прокурора, не є можливим.

Далі прокурор зазначав, що в зв`язку з ухваленням Миколаївським апеляційним судом рішення, згаданого захисником як публічне обвинувачення, так й ОСОБА_6 звертались до цього суду за роз`ясненням рішення, зокрема, просили пояснити на якій підставі та що саме було спрямовано до органу досудового розслідування. Проте у такому, як на думку прокурора - не обґрунтована, було відмовлено. Ухвали про відмову у роз`ясненні рішення, в свою чергу, були оскаржені в касаційному порядку. У відкритті касаційного провадження за скаргою прокурора було відмовлено; касаційна скарга ОСОБА_6 наразі не розглянута. Таке, на думку прокурора, є додатковою підставою для відкладення розгляду справи.

Прокурор також зазначав, що згаданою захисником ухвалою апеляційний суд вирішив долю лише матеріалів, які перебували на його розгляді та не висловився й не міг висловитись стосовно провадження відносно ОСОБА_9 (адже ці матеріали на розгляді апеляційного суду не перебували). Спираючись про таке, у задоволенні клопотання захисту прокурор просив відмовити.

Встановлені судом обставин із посиланням на докази

1. З 07 червня 2016 року в провадженні військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України (назва органу наведена на час здійснення ним досудового розслідування) перебувало кримінальне провадження №0000170.

2. 13 лютого 2017 року за наслідками досудового розслідування цього кримінального провадження був складений та затверджений обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .

В обвинувальному акті стверджувалось про спільне вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_6 низки злочинів.

Вказані в обвинувальному акті дії ОСОБА_9 були кваліфікованими:

-за частиною 4 статті 368 Кримінального Кодексу України - як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди;

-за частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України - як одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання такої вигоди.

Вказані в обвинувальному акті дії ОСОБА_6 були кваліфікованими:

-за частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 368 Кримінального Кодексу України - як пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди;

-за частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України - як пособництво в одержанні неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання такої вигоди.

3. 22 лютого 2017 року цей обвинувальний акт надійшов до Центрального районного суду міста Миколаєва; у той же день для його розгляду була визначена колегія суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

4. Ухвалою колегії суддів від 23 лютого 2017 року цей обвинувальний акт був прийнятий до провадження суду та на його підставі був призначений судовий розгляд.

5. Протягом періоду з 29 березня 2017 року до 27 лютого 2018 року /з перервами/ вказана колегія суддів здійснювала судовий розгляд на підставі згаданого обвинувального акту.

6. 27 лютого 2018 року прокурор в порядку статті 338 Кримінального Процесуального Кодексу України висунуте в межах кримінального провадження № 0000170 ОСОБА_13 обвинувачення змінив. Внаслідок зміни обвинувачення, зокрема, дії ОСОБА_9 були кваліфіковані:

-за частиною 4 статті 368 Кримінального Кодексу України - як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди;

-за частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України - як одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання такої вигоди.

Внаслідок зміни обвинувачення, зокрема, дії ОСОБА_6 були кваліфіковані:

-за частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України - як одержання неправомірної вигоди для третьої особи за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання такої вигоди.

7. Протягом періоду з 12 квітня 2017 року до 07 червня 2017 року /з перервами/ суд здійснював судовий розгляд на підставі зміненого обвинувального акту.

8. Ухвалою суду від 07 червня 2015 року було постановлено: "Виділити із даного кримінального провадження в окреме провадження матеріали відносно ОСОБА_6 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України".

9. 20 липня 2018 року Центральним районним судом міста Миколаєва у складі: головуючого ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 була розглянута: "Угода про визнання винуватості за обвинувальним актом, складеним за результатами досудового розслідування обставин кримінального провадження № 0000170 за обвинуваченням ОСОБА_6 …у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України.

10. Вироком суду від 20 липня 2018 року затверджено угоду від 01 червня 2018 року про визнання винуватості, укладену між заступником військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_6 у кримінальному проваджені № 0000170 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК України, згідно якої ОСОБА_6 зобов`язується співпрацювати зі стороною обвинувачення в межах кримінального провадження № 0000170, шляхом надання суду протягом судового провадження по вказаному кримінальному провадженню, правдивих показів щодо викриття кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 368, частиною 2 статті 369-2 КК України, у вчиненні яких обвинувачується інша особа - перший заступник начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області ОСОБА_9 .

Визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. (двадцять п`ять тисяч п`ятсот гривень).

11. Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 16 липня 2019 року вказаний вирок суду скасований.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що: "Обвинувальним вироком щодо ОСОБА_6 по суті створено преюдицію, якою, всупереч презумпції невинуватості, встановлено факт вчинення злочинів ОСОБА_14 , передбачених частиною 4 статті 368, частиною 2 статті 369-2 КК України, що є неприпустимим".

12. Апеляційним судом ухвалено також: "Направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку".

Приймаючи таке рішення суд апеляційної інстанції виходив із того, що: " Положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин".

Положення закону, якими керувався суд під час постановлення ухвали.

1. Відповідно до пункту 10 частини 1 статті 3 Кримінального Процесуального Кодексу України:

кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

2. Відповідно до частини 2 статті 21 Кримінального Процесуального Кодексу України:

вирок та ухвала суду, що набрали законної сили в порядку, визначеному цим Кодексом, є обов`язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України.

Відповідно до частини 3 статті 415 Кримінального Процесуального Кодексу України:

висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

3. Відповідно до частини 1 статті 8 Кримінального Процесуального Кодексу України:

кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

4. Відповідно до частини 6 статті 9 Кримінального Процесуального Кодексу України:

у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 Кримінального Процесуального Кодексу України.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

1. Як встановлено ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 16 липня 2019 року, в цьому випадку під час розгляду кримінального провадження № 0000170 в цілому (як відносно ОСОБА_6 , так й відносно ОСОБА_9 ) суд допустився порушення права ОСОБА_9 на захист.

Так, як слідує зі змісту ухвали апеляційного суду, це кримінальне провадження в цілому було розглянуте судом шляхом затвердження угоди між ОСОБА_6 та прокурором.

2. Вказане порушення Кримінального Процесуального Кодексу України є істотним та не може бути усунуте під час судового розгляду, оскільки відповідно до ухвали Миколаївського апеляційного суду формулювання та перевірка частини з висунутого в межах кримінального провадження № 0000170 в цілому (як відносно ОСОБА_6 , так й відносно ОСОБА_9 ) обвинувачення має здійснюватись в межах досудового розслідування; без вчинення дій в межах саме досудового розслідування поновлення права ОСОБА_9 на захист не є можливим.

3. Враховуючи наявність порушення право на захист ОСОБА_9 та неможливість його усунення під час судового розгляду кримінального провадження, будь-яке рішення, ухвалено за наслідками судового розгляду, підлягатиме безумовному скасуванню судом апеляційної інстанції через істотне порушення вимог КПК України з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

З огляду на наведене, суд не вбачає можливим та доцільним подальше судового розгляду кримінального провадження.

4. Хоча можливість повернення кримінального провадження прокурору зі стадії судового розгляду Кримінально Процесуальним Кодексом України прямо не передбачено, однак для усунення зазначеного вище порушення прав обвинувачених це є вимушеною мірою.

Згідно частини 6 статті 9 Кримінально Процесуального Кодексу України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

З метою додержання передбачених пунктами 13, 21 частини 1 статті 7 Кримінально Процесуального Кодексу України загальних засад кримінального провадження, а саме забезпечення права обвинувачених на захист, а також для забезпечення розумності строків судового розгляду, з огляду на наведені вище наслідки судового розгляду з порушенням вимог статті Кримінально Процесуального Кодексу України, суд вважає за необхідне повернути обвинувальний акт прокурору для виконання вказаних вимог закону.

5. Таке рішення відповідає прямим приписам ухвали Миколаївського апеляційного суду від 16 липня 2019 року.

6. Прокурор стверджує, що приписи вказаної ухвали стосується лише матеріалів стосовно ОСОБА_6 .

Але, з таким погодитись не можливо.

Так, в ухвалі Миколаївського апеляційного суду міститься однозначний припис про направлення до органу досудового розслідування саме кримінального провадження.

Відповідно до наведених вище приписів статті 3 Кримінально Процесуального Кодексу України, кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Досудове розслідування ж відносно ОСОБА_6 не проводилось.

До того ж, "кримінальне провадження" відносно ОСОБА_6 не існує, адже ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва 07 червня 2018 року, відносно ОСОБА_6 були виділені лише "матеріали".
Підстави ж вважати, що під час винесення ухвали від 16 липня 2019 року, суд апеляційної інстанції не коректно вживав терміни, є відсутніми.

Отже, кримінальне провадження № 0000170 в цілому, зокрема - в частині, що стосується ОСОБА_9 - підлягає направленню до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

На підставі викладеного, керуючись ст.369-372 Кримінального Процесуального Кодексу України, суд,-

У Х В А Л И В:

Кримінальне провадження № 0000170, зокрема щодо обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 4 статті 386, частиною 2 статті 369-2 Кримінального Кодексу України - направити до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.
Ухвала може бути оскарженою до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 7 днів.

Головуючий суддя = ОСОБА_1 =

Судді = ОСОБА_2 =

= ОСОБА_3 =