ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 2033/1-176/11 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11/818/20/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: виправдувальний вирок ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на виправдувальний вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 02 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працюючого керівником консалтингової компанії «Візарт», з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, та виправдано у зв`язку з тим, що в діянні ОСОБА_7 немає складу злочину.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд з постійного місця мешкання скасовано, після набрання вироком законної сили.

Згідно вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, скоєного за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи начальником відділення відпрацювання схем мінімізації платежів до бюджету ВПМ ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова 16 07 2010 передав в СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області матеріали по ТОВ «Промсервіс - Оптима», на підставі яких слідчий ОСОБА_10 , порушив і прийняв до свого провадження кримінальну справу №67100985 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України.

В кінці липня 2010 року в зв`язку з вибуттям в тарифну відпустку, слідчим ОСОБА_10 кримінальні справи, які перебували в його провадженні, були передані начальнику СВ Московського РВ ХМУ ГУМВСУ в Харківській області для перерозподілу, в зв`язку з чим 02.08.2010 кримінальну справу №67100985 за ч.1 ст.358 КК України було прийнято до провадження іншим слідчим.

Під час перебування у відпустці і не маючи ніяких повноважень по проведенню слідчих дій, і прийняття процесуальних рішень у зазначеній справі, ОСОБА_11 вирішив заволодіти грошовими коштами ТОВ «Промсервіс - Оптима» шляхом обману його посадових осіб.

До реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_11 залучив начальника відділення відпрацювання схем мінімізації платежів до бюджету ВПМ ДПІ у Фрунзенському районі м Харкова ОСОБА_7 , який також не мав ніякого відношення до проведення попереднього слідства у справі, однак мав інформацію про фінансово-господарську діяльності ТОВ і його податкової звітності в зв`язку з раніше проведеною ним перевіркою.

Реалізуючи спільний умисел, з корисливих спонукань ОСОБА_7 і ОСОБА_10 02 08 2010 року в телефонному режимі запросили на зустріч заступника директора ТОВ «Промсервіс - Оптима» ОСОБА_9 . В цей же день близько 18:00 год. ОСОБА_7 і ОСОБА_10 в кафе «Клуб Нічка» зустрілися з ОСОБА_9 , де повідомили йому неправдиву інформацію про те, що ними проводиться досудове слідство у кримінальній справі стосовно ТОВ «Промсервіс - Оптима», в рамках якого ними будуть проведені виїмки документів, зустрічні перевірки контрагентів.

Разом з тим, ОСОБА_12 і ОСОБА_10 переконали ОСОБА_9 , що саме вони мають повноваження не проводити зазначені слідчі дії і прийняти рішення про закриття кримінальної справи, за що їм необхідно передати грошові кошти в сумі 10000 доларів США.

При цьому, ОСОБА_7 спільно зі ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел на заволодіння грошима ТОВ «Промсервіс - Оптима», приховали від ОСОБА_9 , що вони до розслідування кримінальної справи № 67100985 вже ніякого відношення не мають, чим ввели в оману останнього про свої повноваження і спонукавши його погодитися на передачу їм грошей в сумі 10000 доларів США.

06 08 2010 близько 12:00 год. на приміщенні кафе «Клуб-Нічка» по заздалегідь обумовленою домовленості ОСОБА_7 спільно зі ОСОБА_10 зустрілися з ОСОБА_9 і переконавшись, що ОСОБА_9 готовий їм передати 10000 доларів США, продовжуючи вводити в оману ОСОБА_9 пообіцяли видати йому постанову про закриття кримінальної справи і не вживати заходів до проведення зустрічних перевірок фірм контрагентів ТОВ «Промсервіс - Оптима» з питань фінансово - господарських взаємовідносин після передачі обумовленої суми вказаною ними особі, а саме ОСОБА_13 , після чого залишили приміщення кафе, а ОСОБА_9 за їхньою вказівкою залишився чекати останнього.

06 08 2010 близько 12 год. 20 хв., за домовленістю з ОСОБА_7 і ОСОБА_10 . ОСОБА_9 в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » передав гроші в сумі 10000 доларів США ОСОБА_13 , який не був обізнаний про незаконність таких дій.

В той же день близько 13:00 год. ОСОБА_13 біля будинку №87 по вул. Немишлянська в м. Харкові передав отримані від ОСОБА_9 гроші в сумі 10000 доларів США (за курсом НБУ на момент здійснення злочину 78909 грн.) ОСОБА_10 .

Однак, поділити отримані від заступника директора ТОВ «Промсервіс - Оптима» ОСОБА_9 гроші і в подальшому розпорядитися ними ОСОБА_10 і ОСОБА_7 не змогли, хоча і виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення наміру до кінця, тому що ОСОБА_11 був затриманий співробітниками правоохоронних органів.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України як закінчений замах на шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб і таке, що завдало потерпілому значної шкоди (т.13, а.с.259-288).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням судом першої інстанції кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Просив постановити новий вирок, яким визнати підсудного ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Також просив застосувати до ОСОБА_7 положення ст.49 КК України та звільнити від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В обґрунтування таких вимог вказав, що судом першої інстанції невірно надано оцінку здобутим в ході досудового слідства доказам, що потягло за собою хибний висновок наявності підстав для виправдання ОСОБА_7 та послався на наступні обставини:

- в мотивувальній частині вироку суд безпідставно аналізує практику судового розгляду справ щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ст.368 КК України, у зв`язку із тим, що під час судового розгляду ОСОБА_7 не інкримінувалося отримання хабара, а також наявність чи відсутність ознак провокації вчинення злочину;

- помилковим є посилання суду в мотивувальній частині вироку на положення ст.ст.84,86 КПК України в редакції 2012 року щодо допустимості доказів, оскільки таке поняття в КПК 1960 року відсутнє;

- помилковим є висновок суду про неможливість перевірки підстав та приводів для проведення оперативно-технічних заходів та подальшого використання в якості доказу результатів проведення оперативно-технічних заходів на підставі ухвали апеляційного суду м. Києва №01-4766ЦТ від 03 08 2010 року;

- висновки суду про недоведеність того, що ОСОБА_9 є потерпілим у справі є суперечливими;

- доводи підсудного ОСОБА_7 щодо подій, що мали місце 06 08 2010 року неспроможні та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , протоколом про результати оперативно-розшукових заходів зняття інформації з каналів зв`язку від 19 08 2010 року і висновком судово-фоноскопічної експертизи №7754 від 26 10 2010 року;

- мотиви суду для виправдання ОСОБА_7 через відсутність заяви ОСОБА_9 про вчинення стосовно нього шахрайства;

- судом не надана оцінка доказам, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджують провину ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (т.14 а.с.2-9).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просив задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Інші учасники, будучи належним чином повідомленні про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.365 КПК України (в редакції 1960 року), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Згідно з ст.327 КПК України (в редакції 1960 року), обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Відповідно до ст.ст.62,129 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виправдувальний вирок, згідно норм ч.4 ст.327 КПК України (в редакції 1960 року) ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 11 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 06 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10 07 2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 04 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 p., «Бочаров проти України» Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_7 виконані в повному об`ємі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі і прийшов до обґрунтованого висновку про те, що в діях ОСОБА_7 немає складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КПК України.

При цьому суд у своєму вироку ретельно проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному висновку і дав їм належну оцінку з точки зору відносності, допустимості та достатності.

На думку колегії суддів, рішення суду першої інстанції законне та обґрунтоване, а в діях ОСОБА_7 , виходячи з доказів представлених стороною обвинувачення, дійсно відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора про достатність доказів того, що ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб і таке, що завдало потерпілому значної шкоди, - не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи та не знайшли свого підтвердження при розгляді матеріалів кримінальної справи.

Як встановив суд першої інстанції з чим погоджується і колегія суддів, що органом досудового слідства не надано достатньо належних та допустимих доказів які б в своїй сукупності беззаперечно доводили вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України. Судом також вірно встановлено, що деякі значимі докази, які покладені в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, добуті з порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України, тобто не є достовірними, належними та допустимими, а отже на них не може ґрунтуватися обвинувачення.

ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду вину в скоєнні інкримінованого злочину за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України не визнав та поміж іншого, пояснив, що у органу досудового слідства відсутні матеріали та докази, які вказують на вчинення ним інкримінованого злочину. Заявник ОСОБА_9 , стороння особа, яка не мала відношення до підприємства, тому вважає заведене ЕРДР не законне. Заявник, згідно неодноразових його власних свідчень, не був заступником директора ТОВ «Промсервіс - Оптима», функції заступника директора не виконував, зарплату не отримував, в трудовій книжці записів не має, ніяким чином не міг нести відповідальність за діяльність компанії, збитки злочином йому не завдано, що так само підтверджує директор і засновник ТОВ «Промсервіс - Оптима» ОСОБА_14 і підтверджують докази надані Східним управлінням ГУ ДПС в Харківській області (податкова) і пенсійним фондом. Матеріали містять наказ про призначення ОСОБА_9 зам директором ТОВ «Промсервіс - Оптима», але це задокументований факт фальсифікації матеріалів кримінальної справи співробітниками прокуратури і СБУ з метою будь яким чином прив`язати ОСОБА_9 до ТОВ «Промсервіс - Оптима». У матеріалах кримінальної справи відсутня документально підтверджена інформація про нанесену шкоду і її розмір. Сума 10000 доларів США, яка фігурує в матеріалах справи, була вручена ОСОБА_9 співробітниками СБУ з метою провокації хабаря і йому особисто не належала.
Вказав, що сторона звинувачення в постанові описує, що між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , а також ОСОБА_13 «особа, свідомість якого не охоплювало злочинності дій» була злочинна змова щодо заволодіння грошей ОСОБА_9 , але це суперечить матеріалами кримінальної справи і свідченням свідків, а саме ОСОБА_9 не мав ніякого відношення до діяльності ТОВ «Промсервіс - Оптима», не був фігурантом кримінальної справи і жодним чином не міг нести відповідальність за діяльність підприємства. Тому гроші від нього за закриття кримінальної справи ніхто не просив.
Зауважив, що згідно свідчень ОСОБА_14 , він як директор ТОВ «Промсервіс - Оптима», не знав про порушену кримінальну справу щодо ТОВ «Промсервіс - Оптима». Він не просив ОСОБА_9 звертатися в СБУ із заявою і був проти самоуправства ОСОБА_9 і провокації хабаря з прив`язкою до його компанії. В матеріалах справи відсутні свідчення ОСОБА_11 про змову, злочинний намір, замах на шахрайство і підтвердження зустрічі з ОСОБА_9 27 07 2010 року і 02 08 2010 року.
Зазначив, що сторона звинувачення в черговий раз обмовляє його, бо в матеріалах справи немає таких свідчень від ОСОБА_11 , немає свідчень і від ОСОБА_7 , та від ОСОБА_13 , що отримавши гроші від ОСОБА_9 у вигляді гонорару за свою юридичну діяльність, він повинен був передати їх ОСОБА_7 . Показання ОСОБА_13 дані в судових слуханнях повністю суперечить свідченням даними в прокуратурі на етапі досудового слідства. У суді ОСОБА_13 говорив про психологічний вплив на нього з боку співробітників прокуратури і СБУ і повністю відмовився від показань даних на етапі досудового слідства. ОСОБА_13 свідчив, що гроші він отримав як гонорар за надання юридичних послуг ОСОБА_9 без мети передачі їх ОСОБА_11 , а про ОСОБА_7 він взагалі не знав і особисто з ним не знайомий. Також, ОСОБА_7 повідомив, що за період поки справа перебуває у головуючого судді, ОСОБА_13 так і не був допитаний у зв`язку з тим, що не з`явився в судове засідання, що розцінює як уникання він кримінальної відповідальності за неправдиві показання.
Крім того, вказав, що співробітниками СБУ було незаконно заведено ОРС і під нього незаконно проведені оперативно - технічні заходи, бо станом на сьогоднішній день сторона звинувачення не надала суду рішення Апеляційного суду міста Києва від 03 08 2010 року про надання дозволу на проведення ОТЗ і тимчасового обмеження в правах ОСОБА_7 , і не встановлено яким чином заведено ОРС 30 07 2010 і отримано рішення Апеляційного суду міста Києва від 03 08 2010, якщо ОСОБА_9 написав свою першу і єдину заяву в СБУ на явочній квартирі в Харкові 06 08 2010 року. Згідно роздруківці незаконного прослуховування телефону ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , ніде не звучить прізвище ОСОБА_9 і назва підприємства ТОВ «Промсервіс - Оптима». Доказова база фабули постанови повністю відсутня і спростовується матеріалами судового розгляду і незаконних ОРД і ОТЗ.

Такі показання обвинуваченого були перевірені судом першої інстанції, співставлені з іншими доказами, представленими стороною обвинувачення та їм надано відповідну оцінку у вироку.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, про те, що судом першої інстанції невірно надано оцінку добутим в ході досудового слідства доказам, що потягло за собою хибний висновок наявності підстав для виправдання ОСОБА_7 в підтвердження чого послався на наступні обставини:

- в мотивувальній частині вироку суд безпідставно аналізує практику судового розгляду справ щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ст.368 КК України, у зв`язку із тим, що під час судового розгляду ОСОБА_7 не інкримінувалося отримання хабара, а також наявність чи відсутність ознак провокації вчинення злочину;

- помилковим є посилання суду в мотивувальній частині вироку на положення ст.ст.84,86 КПК України в редакції 2012 року щодо допустимості доказів, оскільки таке поняття в КПК 1960 року відсутнє;

- помилковим є висновок суду про неможливість перевірки підстав та приводів для проведення оперативно-технічних заходів та подальшого використання в якості доказу результатів проведення оперативно-технічних заходів на підставі ухвали апеляційного суду м. Києва №01-4766ЦТ від 03 08 2010 року;

- висновки суду про недоведеність того, що ОСОБА_9 є потерпілим у справі є суперечливими;

- доводи підсудного ОСОБА_7 щодо подій, що мали місце 06 08 2010 року неспроможні та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , протоколом про результати оперативно-розшукових заходів зняття інформації з каналів зв`язку від 19 08 2010 року і висновком судово-фоноскопічної експертизи №7754 від 26 10 2010 року;

- мотиви суду для виправдання ОСОБА_7 через відсутність заяви ОСОБА_9 про вчинення стосовно нього шахрайства;

- судом не надана оцінка доказам, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджують провину ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (т.14 а.с.2-9).

Посилання прокурора на те, що в мотивувальній частині вироку суд безпідставно аналізує практику судового розгляду справ щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ст.368 КК України, у зв`язку із тим, що під час судового розгляду ОСОБА_7 не інкримінувалося отримання хабара, - колегією суддів не приймаються, з огляду на те, що відповідно до матеріалів кримінальної справи, порушенню кримінальної справи передували оперативно-розшукові заходи, спрямовані на припинення тяжкого злочину. Саме за ознаками отримання хабаря (ст.368 КК України) були розпочаті оперативно-розшукові дії, порушена кримінальна справа.
Зважаючи на наведене, висновок суду про необхідність аналізу відповідних фактичних та правових обставини, які б могли провести різницю між провокацією та законною формою оперативно-розшукових та слідчих дій, є обґрунтованим та необхідним для повноти картини та встановлення істини по справі.

Судом також вірно зазначено, що за відсутності повної системи перевірки під час проведеної операції по затриманню особи, якій передається хабар, роль більш пізнього контролю з боку суду першої інстанції становиться вирішальною для недопущення порушення прав людини.

Щодо встановлення судом відсутності чи наявності ознак провокації вчинення злочину, варто зазначити наступне.
З огляду на те, що інші учасники кримінальної справи як в ході досудового слідства, так і в ході судового розгляду заявляли про провокації ОСОБА_9 відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 однак слідчим ці заяви не розглядалися, суд першої інстанції з метою забезпечення справедливого судового розгляду зобов`язаний був перевірити такі доводи, проаналізувати відповідні фактичні та правові обставини, які б могли провести різницю між провокацією та законною формою оперативно-розшукових та слідчих дій, щоб прийняти об`єктивне та законне остаточне рішення.
З цією метою судом першої інстанції було проаналізовано протокол допиту в присутності адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 від 16 08 2010 року, показання свідка ОСОБА_13 , які були оголошені у судовому засіданні, показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 (т.13, а.с.282-285), повторно наводити які колегія суддів не вбачає необхідності, та зроблено обґрунтований висновок, що мала місце провокація хабаря.

Посилання прокурора на помилковість посилання суду в мотивувальній частині вироку на положення ст.ст.84,86 КПК України в редакції 2012 року щодо допустимості доказів, оскільки таке поняття в КПК 1960 року відсутнє, - хоча і мають місце, проте не є підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Відповідно до ст.67 КПК України (в редакції 1960 року), суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Разом з тим, ч.3 ст.253 КПК України (в редакції 1960 року) передбачено, що суддя не вправі відмовити учасникам судового розгляду у дослідженні в стадії судового розгляду доказів, якщо вони є належними і допустимими.
Зважаючи на наведене, можна дійти висновку, що хоча необхідність оцінки з точки зору їх належності та допустимості прямо і не була передбачена ст.67 КПК (в редакції 1960 року), проте мала відсилки на такі критерії в інших нормах.
Формальне посилання на норми закону, в редакції 2012 року, зважаючи на аналогічні відсилки в кримінальному процесуальному законі, в редакції 1960 року, не є істотним порушенням.

Доводи прокурора щодо помилковості висновку суду про неможливість перевірки підстав та приводів для проведення оперативно-технічних заходів та подальшого використання в якості доказу результатів проведення оперативно-технічних заходів на підставі ухвали апеляційного суду м. Києва №01-4766ЦТ від 03 08 2010 року, - спростовуються матеріалами кримінального провадження, які проаналізовані судом та покладені в основу виправдувального вироку.
В обґрунтування таких доводів, прокурор вказав, що оперативно-розшукова справа №5208 заведена 30 07 2010 за ч.3 ст.368 КК України, законність заведення ОРС перевірена уповноваженим прокурором. 03 07 2010 року постановою апеляційного суду м. Києва №01-4766ЦТ надано дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів, а саме: зняття інформації з каналів телефонног7о зв`язку в рамках проведення оперативно-розшукових заходів по ОРС№5208. Результати проведення ОТЗ легалізовані та долучені до матеріалів кримінальної справи. Прокурором у справі вжито заходів для розсекречення постанови Голови Апеляційного суду м. Києва (№01-4766цт від 03 08 2010 року) на підставі якої проведено оперативно-розшуковий захід зняття інформації з каналів телефонного зв`язку в рамках проведення оперативно-розшукових заходів по ОРС №5208 по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: під час судового розгляду винесено постанову про розсекречення матеріалів носіїв інформації щодо проведення оперативно-технічних заходів та клопотання голові Апеляційного суду м. Києва та першому заступнику Голови СБУ про зняття грифу секретності з матеріальних носіїв інформації щодо проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в рамках оперативно-розшукової справи від 30 07 2010 року за №5208, а саме: постанови, ухваленої 03 08 2010 року слідчим суддею Апеляційного суду м. Києва, яка зареєстрована за №01-4766цт.
Вказав, що згідно відповіді СБ України від 15 04 2019 року за №14/2-2782 щодо опрацювання клопотання повідомлено, що задовольнити вищезазначене клопотання не представляється можливим у зв`язку з тим, що матеріали оперативно-розшукової діяльності за оперативно-розшуковою справою №5208 знищені. Також зазначив, що у відповіді Київського апеляційного суду від 08 04 2019 року за №1444н/т, крім іншого, зазначено, що у зв`язку з відсутністю нормативного врегулювання питання, викладеного у листі, розсекречення ухвал слідчих суддів про надання дозволів на проведення ОРЗ не здійснюється.

Проаналізувавши такі доводи прокурора, а також мотивувальну частину оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції в повній мірі було проаналізовано питання, пов`язані із законністю проведення оперативних заходів та доказів, отриманих в результаті їх проведення, в тому числі і документи, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Як вбачається з матеріалів справи та про що вірно зазначено у вироку, порушенню даної кримінальної справи передували оперативно-розшукові заходи, спрямовані на припинення тяжкого злочину.
Так, в матеріалах справи знаходиться протокол вручення технічних засобів від 06 08 2010 року, в якому міститься посилання на постанову Голови Апеляційного суду м. Києва про проведення оперативно-технічних заходів із застосуванням інших технічних засобів отримання інформації від 03 08 2010 року №01-4766цт, з метою фіксації факту і змісту розмови, яка має відбутися між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (т.1 а.с.90).
Зазначена постанова в матеріалах справи відсутня.
Підстави використання результатів ОРД у кримінальному судочинстві передбачені у ч.2 ст.65, ч.3 ст.66, ч.5 ст.97, ч.1 cт.103, ст.104, ч.3 ст.114 та ст.227 КПК України. Разом з тим, ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та Постанова КМУ № 1169 від 26 09 2007 року, якою затверджено «Порядок отримання дозволу на здійснення заходів, що тимчасово обмежують права людини і використання добутої інформації» не містили порядку розгляду клопотань про застосування цих заходів і запобіжника проти можливих зловживань з боку оперативних підрозділів. Тобто, при ухваленні постанови, суд не мав передбачуваного закону і не міг забезпечити захист прав людини обвинувачених. В даній справі операція була санкціонована постановою суду за клопотанням структурного підрозділу СБУ, який сам і проводив цю операцію.
Колегія суддів погоджується з тим висновком, що за відсутності в справі тексту Постанови немає жодних відомостей щодо причин і цілей запланованого прослуховування. Більш того, немає відомостей що операція знаходилася під судовим контролем або будь-яким іншим незалежним контролем.
Матеріали кримінальної справи містять відповідь заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю від 01 10 2013 року за № 14/2 5753, згідно якої повідомлено суд, що оперативно-розшукову справу № 5208 від 30 07 2010 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 заведено Головним управлінням БКОЗ СБ України з дотриманням приписів ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність». Підставою для заведення оперативно-розшукової справи та проведення у ній оперативно-розшукових заходів стала наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, яка потребувала перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів засобів, про осіб які готують вчинення злочину.
При цьому зазначено, що органи (підрозділи) Служби безпеки України діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією а законами України, у тому числі Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», яким (ст.6, ст.9) заборонено приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав.
З матеріалів справи вбачається, що заяву громадянина ОСОБА_9 відносно протиправних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_7 зареєстровано у журналі (реєстр. №39 від 01 01 2010 року) реєстрації обліку та розгляду заяв і повідомлень фізичних та юридичних осіб про злочин, які скоєні або готуються, ГУ БКОЗ СБ України за № 44 від 05 08 2010 року, та в подальшому, в порядку ст.97 КПК України (чинного на той час) направлено до прокуратури Харківської області. Оперативно-розшукові заходи, які тимчасово обмежують права людини, у вказаній оперативно-розшуковій справі проводились у відповідності до постанови Апеляційного суду м. Києва №01-4766цт від 03 08 2010 зазначеними у ній підрозділами СБ України. Вказаній постанові Головою зазначеного суду надано гриф обмеження доступу «Цілком таємно». Отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, здійснювалося у порядку, визначеному постановою Кабінету Міністрів України №1169 від 26 09 2007 року. Отримані у ході здійснення оперативно-розшукової діяльності матеріали, в т.ч. за результатами проведення ОТЗ, у встановленому нормативними актами порядку передані до прокурату Харківської області, як приводи та підстави для порушення кримінальної справи і можуть бути доказами у кримінальній справі. Нагляд за додержанням законів під час заведення оперативно-розшукової справи та проведення у ній оперативно-розшукових заходів здійснювався уповноваженим прокурором Генеральної прокуратури України, а після її передачі до УСБУ в Харківській області, відповідним прокурором прокуратури Харківської області.( т.5 а.с.26-27).
Згідно відповіді заступника Голови Служби Безпеки України № 40/2-671 від 23 03 2016 року в СБ України інформація щодо оперативно-розшукової справи № 5208 відсутня. Заява стосовно протиправних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , в тому числі від ОСОБА_9 , до органів СБ не надходила. Також в СБ України відсутня інформація про тимчасове обмеження конституційних прав і свобод ОСОБА_10 та ОСОБА_7 за дозволом Апеляційного суду м. Києва. (т.6, а.с.217).
Також згідно відповіді в.о. голови Апеляційного суду м. Києва від 27 05 2016 року № 01-1/365, згідно перевіркою було встановлено, що дійсно, слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва 03 08 2010 року була ухвалена постанова, яка зареєстрована за №01-4766цт. При цьому, було повідомлено суд, що Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України № 440 від 12 08 2005 року - відомості про факт підготовки та проведення негласних оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів стосовно осіб, які готують або вчинили тяжкі чи особливо тяжкі злочини віднесені до відомостей, що становлять державну таємницю. Відповідно, постанови суду про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів мають гриф секретності. Виходячи зі змісту ст.21 ЗУ «Про інформацію» Апеляційний суд м. Києва не надає інформації з обмеженим доступом особам, які не мають відповідного доступу до відомостей, що становлять державну таємницю. Враховуюче викладене, надати більш детальну інформацію не має можливості.
У відповіді заступника начальника Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю № 14/2/3-5606 нт від 21 06 2016 року, вказано, що Головним управлінням по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України за дорученням керівництва розглянуто запит №Ш-11 від 04 05 2016 року, що заяву громадянина ОСОБА_9 відносно протиправних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_7 зареєстровано за № 44 від 05 08 2010 у журналі реєстрації обліку та розгляду заяв і повідомлень фізичних та юридичних осіб про злочин, які скоєні або готуються, ГУ БКОЗ СБ України № 39 від 11 01 2010 року, та в подальшому, в порядку ст.97 КПК України (чинного на той час) направлено до прокуратури Харківської області, про що свідчать копії сторінок з вказаного журналу та копія відповіді ОСОБА_9 . Також, інформовано, що вичерпну інформацію стосовно підстав заведення оперативно - розшукової справи № 5208 від 30 07 2010 року, її реалізації, а також підстав застосування право обмежувальних заходів ГУ БКОЗ СБ України було надано на адресу Фрунзенського районного суду м. Харкова 01 10 2013 року за № 14/2.
Згідно відповіді № 04/4-145 від 08 10 2018 року начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби управління нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області ОСОБА_16 , зазначено, що прокуратура області позбавлена можливості надати зазначену в листі інформацію, оскільки не здійснює нагляд за оперативними підрозділами Служби безпеки України, УВБ при ГНА в Харківській області, а також слідчим управлінням прокуратури Харківської області. Разом з тим, прокуратурою Київської області не здійснювалося досудове розслідування у вказаній кримінальній справі.
Відповідно до п. 2.1 Наказу Генеральної прокуратури України за № 4/1гн від 03 12 2012 року «Про організацію прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність» нагляд за оперативно-розшуковою діяльністю оперативних підрозділів Служби безпеки України покладено на Головне управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України (т.11, а.с.118).
Крім того, судом першої інстанції була отримана відповідь заступника начальника Департаменту - начальник управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Генеральної Прокуратури України № 21/3-343 від 05 12 2018 року, згідно якої Генеральною прокуратурою України розглянуто лист Фрунзенського районного суду від 14 11 2018 року у справі № 2033/1-176/11 щодо надання інформації у оперативно-розшуковій справі № 5208. Встановлено, що оперативно-розшукова справа № 5208 категорії «справа оперативної перевірки» заведена ГУ БКОЗ Служби безпеки України 30.07.2010 за ч.3 ст.368 КК України стосовно 2 осіб, у тому числі ОСОБА_17 . Підставою для заведення оперативно-розшукової справи стала наявність достатньої інформації, одержаної оперативним працівником ГУ БКОЗ СБ України в установленому законом порядку, що потребувала перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про осіб, які готують вчинення злочину. Законність заведення оперативно-розшукової справи 05 08 2010 року перевірена уповноваженим прокурором відділу нагляду за додержанням законів при провадженні оперативно-розшукової діяльності Генеральної прокуратури України. Порушень вимог ст.6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» не виявлено.
Оперативно-розшукові заходи, які тимчасово обмежують права і свободи людини, у вказаній справі стосовно ОСОБА_18 проведені з додержанням вимог закону та на підставі відповідної ухвали апеляційного суду м. Києва № 01-4766ЦТ від 03 08 2010 року. Разом з цим суд проінформовано, що володільцем секретної інформації, яка міститься в зазначеній ухвалі суду, є апеляційний суд м. Києва, який надав їй відповідний ступінь секретності згідно Зводу відомостей, що становлять державну таємницю. На секретні матеріальні носії інформації, які виготовлені відповідно до ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», дія Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні не розповсюджується. З огляду на викладене, відповідно до Закону України «Про державну таємницю» та Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях (затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 939 від 18 12 2012 року), для вирішення питання розсекречення ухвали суду, винесеної в рамках ведення оперативно-розшукової справи, з метою використання її у кримінальному провадженні, вам необхідно звернутись до апеляційного суду м. Києва. (т.11, а.с.160).

Судом першої інстанції, з метою отримання вказаної постанови для дотримання принципу безпосередності дослідження доказів, а також встановлення законності проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_7 , 04 03 2019 року було винесено постанову, якою доручено прокурору Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 вжити заходи по розсекреченню постанови Голови апеляційного суду м. Києва ОСОБА_19 (вих. 01-4766 від 03 08 2010 року) на підставі якої проведено оперативно-розшуковий захід зняття інформації з каналів телефонного зв`язку, в рамках проведення оперативно-розшукових заходів по ОРС № 528 по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_7 .
У судовому засіданні прокурором був наданий лист виконуючого обов`язки голови Київського апеляційного суду щодо клопотання про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення оперативно-технічних заходів керівника Харківської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_20 , в якому наведено положення Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 939 від 18 12 2013 року, ст.19 Конституції України, Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів кримінальному провадженні від 16 11 2012 року, ст.10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», ст.ст.84,86 КПК України.
Як підсумок у листі зазначено, що станом на сьогодні, в контексті належної та якісної реалізації завдань і функцій, покладених на суд, нормативне регулювання розсекречення ухвал про надання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів носить загальний характер і не деталізоване положеннями жодного нормативно-правового акту. У зв`язку з відсутністю нормативного врегулювання питання, викладеного у даному листі, розсекречення ухвал слідчих суддів про надання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів не здійснюється (т.12, а.с.51-52).

Ратифікувавши Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. (далі Конвенція), Україна визнала її дію на своїй території та юрисдикцію Європейського суду з прав людини (надалі ЄСПЛ) в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Зазначене положення кореспондується з низкою національних правових актів, передусім ст.9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, є частиною національного законодавства України, а також ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», згідно з якою суди мають застосовувати під час розгляду справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Про це неодноразово наголошувалось у рішеннях ЄСПЛ, в т.ч. у рішенні в справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року, в якому Європейський суд з прав людини «повторює, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n. 161, Series А заява № 25). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту», чого у даному кримінальному провадженні не вбачається.

Як свідчить практика ЄСПЛ з даного питання, рішення про відмову в розкритті інформації має бути врівноважено адекватними процесуальними гарантіями. Щодо останньої тези (тобто можливості не знімати гриф секретності з матеріалів НС(Р)Д та процесуальних гарантій, що у такому випадку забезпечують дотримання прав кожного на справедливий суд), необхідно звернутися до рішення Мірілашвілі проти Росії від 11 12 2008 року (скарга №6293/04).
У п.200 насамперед суд відзначає, що матеріали, приховані від захисту, не містять інформації про події 7-8 серпня 2000 року. Вони скоріше стосуються того, як здобуто «прямі» докази проти заявника (аудіозаписи). Проте це не применшує їхнього значення для справи. У змагальному процесі належить розглядати не тільки докази, що безпосередньо стосуються фактів цієї справи, а й інші докази, які можуть стосуватися прийнятності, достовірності й повноти перших.

Тобто, орган досудового розслідування та прокурор у даній справі, повинні були надати стороні захисту для ознайомлення та суду для дослідження постанову Голови апеляційного суду м. Києва від 03 08 2010 року, на підставі якої проведено оперативно-розшуковий захід зняття інформації з каналів телефонного зв`язку, в рамках проведення оперативно-розшукових заходів по ОРС № 528 по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_7 , однак така постанова до матеріалів справи не приєднана та за дорученням суду прокурором розсекречена та надана не була, не зважаючи на те, що строк розгляду кримінальної справи триває понад десять років.

Крім того, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 03 2018 року (справа №751/7177/14, провадження №51-1285 км18) звернулась до практики ЄСПЛ та вказала, що у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга №74420/01) Суд наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 09 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00). Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Відповідно до вимог ст.ст.22,64-66 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. В числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку, встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. Перекладання обов`язку доказування на обвинуваченого законом забороняється.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.

В постанові від 16 01 2019 року (справа № 751/7557/15-к; провадження № 13-37 кс18) колегія суддів Великої Палати Верховного Суду вказала, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій та прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

В основу доведеності вини ОСОБА_7 стороною обвинувачення, поміж іншим, покладено дані протоколу про результати оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв`язку, проведених співробітниками ГУ ЕКОП СБ України. (том 2, а.с.131-138), однак у матеріалах провадження відсутні докази, зокрема постанова Голови апеляційного суду м. Києва №01-4766цт від 03 08 2010 року, на підставі якої ці дії було проведено, хоча, як вірно зазначив суд першої інстанції, вказане рішення, в редакції КПК, що діяв на час подій, є правовою підставою для проведення таких дій, оскільки у ньому зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цього процесуального документа суд міг би дійти висновку про те, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів та чи можуть бути використані результати їх проведення у доказуванні в кримінальному провадженні.

Не надала сторона обвинувачення копії таких процесуальних документів і під час апеляційного розгляду, що позбавляє можливості з достатньою повнотою з`ясувати, які конкретно оперативно-розшукові дії були санкціоновані Головою апеляційного суду, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах і у спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи підсудних, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів, про що правильно зазначив суд першої інстанції у вироку.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблено вірний висновок про недопустимість доказів, отриманих внаслідок оперативно-розшукових заходів, а тому доводи апеляції прокурора в цій частині є безпідставними.

В п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 05 1997 року №7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» роз`яснено, що судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо суд встановить, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, то суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувального вироку.

З огляду на зазначені роз`яснення, враховуючи висновок суду про незаконність проведення операції з прослуховування телефонних розмов обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_21 , а також запису за допомогою технічних засобів розмови потерпілого ОСОБА_9 з обвинуваченими 06 08 2010, суд першої інстанції вірно застосував доктрину плодів отруйного дерева та визнав недопустимими докази, серед яких: протокол про результати оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв`язку, проведених співробітниками ГУ ЕКОП СБ України (т.2, а.с.131-138); протокол огляду місця події від 06 08 2010 року (т.1, а.с.15-18); протокол помітки та видачі грошових коштів в сумі 10000 доларів США від 06 08 2010 року (т.1, а.с.58-60); протокол огляду грошових коштів в сумі 10000 доларів США номіналами по 100 доларів в кількості 100 штук (т.3, а.с.222-224); протокол огляду ватних тампонів зі змивами з правої і лівої руки ОСОБА_10 і ОСОБА_13 , чистого зразка ватного тампона, зразка люмінесцюючої речовини (т.3, а.с.222-224); протокол огляду барсетки з написом «пума», в які ОСОБА_13 поклав кошти в сумі 10000 доларі США передані йому ОСОБА_9 (т.3, а.с.222-224), постанови про визнання речових доказів, а також показання робітників правоохоронних органів та залучених ними осіб в якості понятих при проведення оперативно-розшукових заходів, а саме свідків, які надавали свої пояснення під час судового розгляду ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , та показання яких були оголошені у судовому засіданні свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , ОСОБА_29 .

Записи розмов за допомогою технічних засобів, зроблених за ініціативою потерпілого ОСОБА_9 суд обґрунтовано визнав такими, що не можуть бути прийняті судом як докази в кримінальній справі, з огляду на те, що ОСОБА_9 27 07 2010 року та 02 08 2010 року не був особою, уповноваженою на ведення оперативно-розшукових дій, діяв ініціативно, з особистих мотивів, цілеспрямовано та заздалегідь упереджено щодо обвинуваченого.
При цьому, в обґрунтування таких висновків суд навів положення ст.6 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції, що діяла на момент подій, а також рішення Конституційного суд України від 20 11 2011 року по справі № 1-31/2011, з якого вбачається,що при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч.2 ст.66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Конституційний суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно ст.66 Кодексу речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.

Суд також дійшов обґрунтованого висновку, що у зв`язку з недопустимістю як доказів розмов між ОСОБА_9 та обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , 27 07 2010 року та 02 08 2010 року не можуть бути прийняті в якості доказів і висновки судово-фоноскопічних експертиз та інші докази, отримані на підставі визнаних недопустимими, а саме протокол огляду наручних часів від 26.12.2010 року (т.2, а.с.225-226); висновок судово-фоноскопічної експертизи № 67 від 02 08 2010 року по дослідженню фонограм (т.2, а.с.147-174); висновок судово-криміналістичної експертизи звукозапису від 05 07 2013 року, також речові докази наручний годинник марки Nagata SPAIN 22 GENUINE LEATHER (т.2 а.с.227), протокол прослуховування аудіозаписів від 15 08 2010 року з диску Verbatim DVD-R ( т.1 а.с.50 -57).
Варто зазначити, що перевірка допустимості доказів є не тільки гарантією їх достовірності, а й забезпечує дотримання прав учасників процесу в ході проведення слідчих дій, дослідженні доказів, зокрема, права підозрюваного та обвинуваченого на захист.
Відповідно до п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 06 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано, з огляду на що, доводи прокурора щодо ненадання оцінки судом першої інстанції зазначеним вище доказам є необґрунтованими.

Не заслуговують на увагу також доводи прокурора про ненадання судом оцінки доказам, які, на думку сторони обвинувачення, підтверджують провину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, серед яких: свідчення потерпілого ОСОБА_9 , показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_22 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , ОСОБА_33 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 ; протокол огляду місця події від 06 08 2010 року; висновок судово-хімічної експертизи №146 від 12 08 2010 року; протокол помітки доларів США від 06 08 2010 року; протокол огляду грошових коштів від 06 08 2010 року; протоколи огляду ватних тампонів та барсетки з написом «Пума»; протокол огляду та дані з оптичних дисків №931 PLEOMAX. А930 АСМЕ, на які зафіксовано розмови між ОСОБА_9 , ОСОБА_7 і ОСОБА_13 , знаті з каналів зв`язку на підставі ухвали апеляційного суду в рамках ОРС.
Такі доводи прокурора повністю спростовуються вироком суду, в якому кожному із зазначених доказів, представлених стороною обвинувачення, надано об`єктивну оцінку, проаналізовано їх окремо та у сукупності та обґрунтовано визнано частину з них недопустимими доказами, а інші такими, що не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину. З огляду на те, що кожен доказ окремо детально проаналізований у вироку суду першої інстанції, повторно наводити їх аналіз колегія суддів не вбачає необхідності.

Незгода прокурора із оцінкою цих доказів, наданою судом першої інстанції не свідчить про те, що докази не досліджувалися та не оцінювалися судом взагалі.

Посилання прокурора на суперечливість висновків суду про недоведеність того, що ОСОБА_9 є потерпілим у справі, - безпідставні.
Відповідно до ст.49 КПК України (в редакції 1960 року), потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.
Судом першої інстанції в оскаржуваному вироку наведено аналіз складу злочину, передбаченого ст.190 КК України, а також надано оцінку відомостям, які містяться в заяві ОСОБА_9 про злочин, його показання в суді в якості потерпілого, та взято до уваги, що вказана особа з моменту подання заяви про злочин зазначила, що йому не завдано матеріальної та моральної шкоди, він не зазнав будь-яких втрат матеріального чи морального характеру, що також підтвердив в суді.
Крім того, директор ТОВ «Промсервіс Оптима» в ході допиту також вказав, що підприємству майнової шкоди.
З огляду на те, що жодній особі не було заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, висновки суду є обґрунтованими та такими, що ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Всі інші доводи апеляційної скарги прокурора є похідними від проаналізованих вище та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону.

Зважаючи на наведене, колегія судів дійшла висновку, що районний суд, безпосередньо, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний доказ за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, дійшов висновку про те, що досліджені докази не доводять «поза розумним сумнівом» вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину.
Всі можливості по з`ясуванню обставин та перевірці доказів районним судом вичерпані. Висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку. Усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини останнього, слід тлумачити на його користь.

Наведені в апеляційній скарзі прокурора мотиви щодо незгоди з наданою судом оцінкою окремих доказів, не спростовують правильності висновків суду і не містять переконливих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під законність оскаржуваного вироку.

З огляду на те, що при перевірці матеріалів кримінального провадження неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону або істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування, за доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, - відсутні.

Керуючись ст.ст. ст.362,365,366,367,377,379 КПК України (в ред. 1960 р.), п.п.11,15 розділу XI «Перехідних положень КПК України 2012 року», колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Виправдувальний вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11 02 2021 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачувався за ч.2 ст.15 і ч.2 ст.190 КК України та виправданий судом на підставі ч.4 ст.327 КПК України (в ред. 1960 р.), тобто у зв`язку з тим, що в його діянні немає складу злочину, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий Судді