ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/36/21 Справа № 208/512/18-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року м. Дніпро

15 квітня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002358 від 09 листопада 2017 року, за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 лютого 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кам`янське Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого;
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кам`янське Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого;
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Кам`янське Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого;
ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_4 в м. Кам`янське Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
за участю:
секретаря ОСОБА_14 ,
прокурора ОСОБА_15 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 лютого 2020 року, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, ОСОБА_13 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Окрім того, судом вирішено цивільний позов представника потерпілого, питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.

Так, 21 жовтня 2017 року, приблизно о 02:30 годині, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 (м.т. НОМЕР_1 ) зателефонував ОСОБА_10 (м.т. НОМЕР_2 ), де в ході телефонної розмови вони домовились про вчинення кримінального правопорушення, направленого на викрадення чужого майна у нічний час, визначивши місцем вчинення злочину адресу: АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 .
В цей же день, о 02:50 годині, ОСОБА_10 (м.т. НОМЕР_2 ) зателефонував до ОСОБА_7 (м.т. НОМЕР_3 ) та запропонував останньому вчинити кримінальне правопорушення за вищевказаною адресою.

21 жовтня 2017 року, приблизно о 03:15 годині, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , реалізуючи свою попередню домовленість, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, керуючись мотивами та корисливою метою, прибули на своїх автомобілях, а саме: ОСОБА_7 на автомобілі марки ДЕУ д/з НОМЕР_4 , ОСОБА_10 на автомобілі марки БМВ 318і д/з НОМЕР_5 , ОСОБА_9 на автомобілі марки «Опель Вектра» д/з НОМЕР_6 до колодязю кабельної каналізації ККЗ №3-995-2069, який належить ПАТ «Укртелеком», розташований за адресою: м. Кам`янське, перетин вулиць Шепетова, 6 та вул. Медична, 15, з метою викрадення кабелів зв`язку ТППеп3 200*2*0,4, ТППеп3 400*2*0,4, попередньо поклавши до вищезазначених автомобілів металеві ломи, металеві секатори, ножиці та викрутки, тобто, тим самим приготували знаряддя вчинення злочину.

Цього ж дня, приблизно о 03:24 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, згідно заздалегідь розподілених домовленостей, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 залишились спостерігати за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_10 проник до колодязю ККЗ №3-995-2069, де за допомогою металевого секатора відрізав фрагмент кабелю зв`язку ТППепЗ 200*2*0,4, довжиною 94 м., після чого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 допомогли ОСОБА_10 витягнути кабель з колодязю кабельної каналізації, тобто викрали його та погрузили до автомобіля ДЕУ д/з НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 .

Після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 сіли по своїм автомобілям, та утримуючи при собі вказаний фрагмент кабелю, зникли у невідомому напрямку, та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ПАТ «Укртелеком» на суму 24289 грн. 60 коп.

25 жовтня 2017 року, приблизно о 01:00 годині, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , домовившись по мобільним телефонам про зустріч біля колодязю ККЗ №3-1050-3388-3389-816-817, який розташований за адресою: м. Кам`янське, на перетині вулиць Лісопільна, 2/26 та пр. Свободи, 28/2, куди у нічний час прибули на своїх автомобілях, попередньо поклавши до автомобілів марки БМВ 318і д/з НОМЕР_5 та ДЕУ д/з НОМЕР_4 металеві ломи, металеві секатори, ножиці та викрутки, тобто, тим самим приготували знаряддя вчинення злочину.

В цей же день, приблизно о 01:20 годині, з метою реалізації свого злочинного умислу, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, згідно заздалегідь розподілених домовленостей, ОСОБА_7 залишився спостерігати за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 проникли до зазначеного колодязю кабельної каналізації, де за допомогою металевого секатора відрізали фрагмент кабелю зв`язку ТПП 100*2*0,5 довжиною 40 м., після чого ОСОБА_7 допоміг ОСОБА_9 та ОСОБА_10 витягнути кабель з колодязю, тобто викрали його та погрузили до автомобіля ДЕУ д/з НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 .

Після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 сіли по своїм автомобілям, та утримуючи при собі вказаний фрагмент кабелю, зникли у невідомому напрямку та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ПАТ «Укртелеком» на суму 6334 грн. 40 коп.

25 жовтня 2017 року, приблизно о 03:15, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , домовившись по мобільним телефонам про зустріч біля колодязю ККЗ №3-995-2069, приїхали на своїх автомобілях за вищевказаною адресою, де приблизно о 03:27 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, згідно заздалегідь розподілених домовленостей, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 залишились спостерігати за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_10 проник до колодязю кабельної каналізації ККЗ №3-995-2069, де за допомогою металевого секатора відрізав фрагмент кабелю зв`язку ТППепЗ 400*2*0,4, довжиною 60 м., після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 допомогли ОСОБА_10 витягнути кабель з колодязю кабельної каналізації, тобто викрали його та погрузили до автомобіля ДЕУ д/з НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 .

Після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 сіли по своїм автомобілям, та утримуючи при собі вказаний фрагмент кабелю, зникли у невідомому напрямку та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ПАТ «Укртелеком» на суму 28 560 грн.

03 листопада 2017 року, приблизно о 02:00 годині, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , домовившись по мобільним телефонам про зустріч біля колодязю ККЗ №3-1603-1954, який розташований за адресою: м. Кам`янське, пр. Аношкіна, 27-31, приїхали у нічний час на своїх автомобілях за вищевказаною адресою, попередньо поклавши до автомобілів марки БМВ 318і д/з НОМЕР_5 та ДЕУ д/з НОМЕР_4 металеві ломи, металеві секатори, ножиці та викрутки, тобто, тим самим приготували знаряддя вчинення злочину.

В цей же день, приблизно о 02:43 годині, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, згідно заздалегідь розподілених домовленостей, ОСОБА_7 залишився спостерігати за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 проникли до зазначеного колодязю кабельної каналізації, де за допомогою металевого секатора відрізали фрагмент кабелю зв`язку ТПП 100*2*0,4 довжиною 252 м. на суму 26490 грн. 24 коп., ТПП 100*2*0,5 довжиною 126 м. на суму 19953 грн. 36 коп., ТПП 50*2*0,4 довжиною 71 м. на суму 3445 грн. 63 коп., ТППепЗ 200*2*0,4 довжиною 126 м. на суму 32558,40 грн., ТПП 30*2*0,4 довжиною 72 м. на суму 2571 грн. 84 коп., після чого ОСОБА_7 допоміг ОСОБА_9 та ОСОБА_10 витягнути кабель з колодязю, тобто викрали його та погрузили до автомобіля ДЕУ д/з НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 .

Після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 сіли по своїм автомобілям, та утримуючи при собі вказаний фрагмент кабелю, зникли у невідомому напрямку та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 85019 грн. 47 коп.

14 листопада 2017 року, приблизно о 20:00 годині, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_9 на автомобілі марки «Опель Вектра» д/з НОМЕР_6 та ОСОБА_10 на автомобілі марки БМВ 318і д/з НОМЕР_5 , попередньо домовившись по мобільним телефонам про зустріч, приїхали до колодязю кабельної каналізації, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 86, де почали чекати на ОСОБА_7 та ОСОБА_13 .

Цього ж дня, приблизно о 21:30 годині, ОСОБА_10 зателефонував до ОСОБА_7 та запропонував йому вчинити кримінальне правопорушення, направлене на таємне викрадення чужого майна в нічний час на території м. Дніпро. Після цього, ОСОБА_7 на автомобілі марки ДЕУ д/з НОМЕР_4 за попередньою домовленістю про вчинення злочину, разом з ОСОБА_13 приїхали до колодязю за вищевказаною адресою, де на них чекали на своїх автомобілях ОСОБА_10 та ОСОБА_9

15 листопада 2017 року, приблизно о 02:02 годині, діючи таємно, з корисливих мотивів, згідно заздалегідь розподілених домовленостей, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 залишились спостерігати за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_10 та ОСОБА_9 проникли до колодязю кабельної каналізації інвентарний номер №0309924, де за допомогою металевих секаторів відрізали фрагменти кабелів зв`язку ТПП 200*2*0,4 довжиною 518 м. вартістю 93369 грн. 50 коп., ТПП 100*2*0,4 довжиною 68 м. вартістю 7148 грн. 16 коп., ТПП 400*2*0,4 довжиною 68 м. вартістю 28806 грн. 16 коп., після чого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 витягнули кабелі з колодязю кабельної каналізації, тим самим викрали його та перенесли до автомобіля ОСОБА_7 ДЕУ д/н НОМЕР_4 , куди разом з ОСОБА_13 погрузили його.

Після цього, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 сіли по своїм автомобілям, та утримуючи при собі вказаний фрагмент кабелю, зникли у невідомому напрямку та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, спричинивши майнову шкоду ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 129 323 грн. 82 коп.

Вищевказаними злочинними діями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , спричинено майнову шкоду ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 273 527, 29 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст.185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, пом`якшити покарання з урахуванням санкції цієї статті, врахувавши обставини, що його характеризують та пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої матеріальної шкоди. Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» залишити без розгляду.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник ОСОБА_11 посилається на те, що правова оцінка діям обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є невірною, а інкримінований йому злочин має ознаки ч. 2 ст. 185 КК України. Так, захисник вказує, що визнаючи колодязі сховищами, ні в обвинувальному акті, ні у оскаржуваному вироку не вказано про те, чи були вони відкриті чи закриті; які дії вчинив ОСОБА_10 або хтось інший з числа його спільників, направлені на пошкодження або відкриття кришки цих колодязів; чи мались на кришках колодязів замки або охорона, та вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про направленість умислу ОСОБА_10 на проникнення у сховище, оскільки зі змісту пред`явленого йому обвинувачення видно, що він був направлений на скоєння злочину шляхом вільного доступу до цих колодязів.

Крім того, захисник вважає, що позовні вимоги ПАТ «Укртелеком» задоволенню не підлягають, оскільки викрадені телефонні кабелі повернуто ПАТ «Укртелеком», тобто, згідно ч. 4 ст. 22 ЦПК України, відбулась процесуальна реституція, та в наданих суду локальних кошторисах у сукупну вартість ремонтних робіт безпідставно включена також вартість самих телефонних кабелів у розмірі 89902,804 грн.

Разом з цим, на думку захисника, суд мав залишити заявлений цивільний позов без розгляду, оскільки, представник позивача ОСОБА_16 останній раз приймала участь у судовому засіданні 14.06.2018 та не було надано суду пояснень щодо подвійного включення вартості викрадених телефонних кабелів в розмір матеріальної шкоди, а стороні захисту можливість з`ясувати цю обставину шляхом допиту представника позивача.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого, перекваліфікувавши його дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, а також в частині призначення покарання, застосувавши до обвинуваченого ст. 75 КК України. Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» залишити без розгляду.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник ОСОБА_6 посилається на те, що правова оцінка діям ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України є невірною, а інкримінований йому злочин має ознаки ч. 2 ст. 185 КК України. Так, захисник вказує, що визнаючи колодязі сховищами, суд у вироку не вказав: чи були вони відкриті чи закриті; які дії вчинив ОСОБА_7 або хтось інший з числа його спільників, направлені на пошкодження або відкриття кришки цих колодязів; чи мались на кришках колодязів замки або охорона, та вважає, помилковим висновок суду про те, що умисел ОСОБА_7 був направлений на проникнення у сховище, оскільки зі змісту пред`явленого йому обвинувачення вбачається, що умисел був направлений на скоєння злочину шляхом вільного доступу та з показів обвинувачених суду стало відомо, що вони в жодному з епізодів не здійснювали відкриття люків а свідомо, знаючи вищезазначену норму щодо кваліфікації їх дій, здійснювали крадіжки виключно з відкритих колодязів.

Разом з цим, захисник вважає, що позовні вимоги ПАТ «Укртелеком» задоволенню не підлягають, оскільки викрадені телефонні кабелі повернуто ПАТ «Укртелеком».

Крім того, на думку захисника, суд мав залишити заявлений цивільний позов без розгляду, оскільки, представник позивача ОСОБА_16 останній раз приймала участь у судовому засіданні в суді першої інстанції 14.06.2018 та не було надано суду пояснень щодо подвійного включення вартості викрадених телефонних кабелів в розмір матеріальної шкоди, а стороні захисту можливість з`ясувати цю обставину шляхом допиту представника.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду. Захисник зазначає, що 21.03.2018 судом в підготовчому судовому засіданні було відмовлено у задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту щодо ОСОБА_9 прокурору, через його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України, а саме через відсутність визначення потерпілої сторони у справі, чим було грубо порушено вимоги ч. 3 ст. 314 КПК України.
Апелянт наголошує, що в порушення вимог закону, суд зазначив у вироку докази, які не були ним досліджені в ході судового розгляду, а саме: протоколи за поточними результатами проведення оперативно-технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.10.2017 та 09.11.2017, разом з відеозаписом до них. Між тим, 14.11.2019 в судовому засіданні було відмовлено прокурору в дослідженні цих доказів, що підтверджується аудіозаписом судового засідання. Крім того, захисник звертає увагу, що в оскаржуваному вироку зазначено, що його підзахисний ОСОБА_9 частково визнав себе винуватим, тоді, як під час судового слідства він повністю визнавав вину, й розкаявся у скоєному, що, також, підтверджується аудіозаписом судового засідання від 03.02.2019.

Захисник звертає увагу, що судом першої інстанції були досліджені всі письмові докази, які надані процесуальними сторонами і не досліджувалися висновки експерта щодо визначення розміру матеріальних збитків, оскільки в ході як досудового так і судового слідства ні стороною обвинувачення, ні потерпілою стороною клопотання про проведення експертної оцінки не заявлялися. Попри вищенаведене судом було задоволено в повному обсязі цивільний позов потерпілої сторони, без зазначення на підставі чого суд дійшов такого висновку. При цьому, на думку апелянта, судом була допущена неповнота судового розгляду, оскільки питання про огляд речових доказів взагалі не розглядалося, а речові докази, а саме, предмети вилучені в ході досудового слідства, судом та іншими учасниками процесу не оглядалися й стороною обвинувачення до суду не надавалися. Також судом не прийнято рішення за клопотанням від 03 червня 2019 року про зняття арешту з вилученого майна ОСОБА_17 у цьому провадженні, чим грубо порушено вимоги чинного законодавства.

Окрім того, захисник звертає увагу на відсутність в матеріалах провадження диску із аудіозаписом судового засідання від 14.06.2019.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на незаконність та необгрунтованість судового рішення, яке підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Обвинувачений вказує, що суд у вироку послався на протоколи за поточними результатами проведення оперативно- технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протоколи за поточним результатами проведення оперативно- розшукового заходу у виді візуального спостереження за особами, протоколи огляду місця подій з фототаблицями, протоколи огляду комунікаційних колодязів, протоколи обшуків з фототаблицями, протоколи пред`явлення осіб для впізнання з фототаблицями, протоколи проведення слідчих експериментів з відеозаписами, протоколи огляду предметів, висновки судово-трасологічних експертиз, які, як видно з технічних записів судових засідань, не були досліджені судом, а лише перелічені та частково оголошено зміст цих документів, та жодна фототаблиця та відеозапис не переглядалися. Разом з тим, протоколи за поточними результатами проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, та протоколи за поточними результатами проведення оперативно-розшукового заходу у виді візуального спостереження за особами, взагалі не досліджувались.
Окрім того, обвинувачений вказує, що після ухвалення оскаржуваного вироку, при ознайомлені з матеріалами провадження, ним було подано до суду клопотання про надання копії технічного запису судових засідань, із яких відсутні технічні записи 7 судових засідань, а саме за 16.11.2018, 13.12.2018, 04.01.2019, 30.01.2019, 26.03.2019, 11.04.2019 та 03.05.2019.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на те, що суд, в порушення вимог ст. 370 КПК України, належним чином не мотивував та не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого лише у місцях позбавлення волі. Так, на думку захисника, при призначенні покарання ОСОБА_13 , суд належним чином не врахував тих обставин, що той вчинив лише 1 епізод крадіжки, щиро розкаявся, виказав суду готовність сплатити спричинену шкоду, потерпіла сторона не наполягала на суворому покарання, а також те, що ОСОБА_13 раніше не судимий, має на вихованні малолітню дитину, позитивно характеризується та хворіє на туберкульоз.

Разом з цим, захисник зазначає, що попри те, що ОСОБА_13 брав участь тільки в 1 епізоді із 8, де була спричинена шкода на суму 129323,82 грн., суд, при вирішенні питання про стягнення процесульних витрат, зобов`язав його сплатити спричинену шкоду солідарно з іншими обвинуваченими у цьому провадженні. Окрім того, на думку захисника, позовна заява ПАТ Укртелеком, яка знаходиться в матеріалах провадження, не відповідає вимогам ст.ст. 128, 175 КПК України, оскільки шкода, яка вимагається позивачем, належним чином не обґрунтована. Під час досудового розслідування та судового слідства, ні стороною обвинувачення, ні потерпілою стороною, клопотання про проведення експертної оцінки спричиненої шкоди не заявлялося, тому незрозуміло, як суд міг задовольнити зазначений позов в повному обсязі.

Разом з цим, захисник звертає увагу, на порушення судом першої інстанції вимог закону під час дослідження доказів у провадженні.

Окрім того, захисник вказує, на безпідставну відмову суду в задоволенні узгоджених клопотань з її підзахисним про відмову від її захисту, через розбіжності їх стратегій захисту, що на переконання адвоката, є порушенням права обвинуваченого на захист.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.
Прокурор вказує, що як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_10 на момент вчинення злочину мали не зняту та непогашену судимість за вчинення умисного злочину, та знову вчинили умисний злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а отже цю обставину слід врахувати в якості рецидиву злочину, яка обтяжує покарання. Разом з цим, прокурор зазначає, що суд першої інстанції не вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_13 , вказавши зайву кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно», незважаючи на те, що ОСОБА_13 обвинувачується у вчиненні одного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і на час вчинення злочину, в силу ст. 89 КК України, є особою раніше не судимою.
Крім того, прокурор звертає увагу, що оскаржуваний вирок містить посилання на протоколи за поточними результатами проведення оперативно-технічних заходів, які сторона обвинувачення просила дослідити в судовому засіданні 14.11.2019, але суд не аргументуючи своє рішення, відмовив у задоволенні вказаного клопотання.
Разом з тим, прокурор зазначає, що під час проведення судового розгляду прокурором Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_5 було заявлено відвід судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_1 , який до сьогодні так і не розглянутий.
Також, суддя Індустріального районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_18 розглянула заяву прокурора не існуючої прокуратури, а саме прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_19 , що також свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Виходячи з практики Верховного Суду, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Між тим, суд першої інстанції вищенаведених вимог закону не дотримався та у мотивувальній частині вироку, як на докази винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, послався на протоколи за поточними результатами проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.10.2017 та 09.11.2017, які відповідно до технічного запису та журналу судового засідання від 14.11.2019, не були предметом безпосереднього дослідження суду, при цьому, в задоволенні клопотання прокурора про їх дослідження було відмовлено з підстав не відкриття стороні захисту документів про підстави цих слідчих дій.

Колегія суддів звертає увагу на те, що повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Окрім того, апеляційний суд вважає обгрунтованими доводи скарги прокурора про безпідставність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_13 за кваліфікуючою ознакою «вчинено повторно», оскільки як видно із обвинувального акту, таку кваліфікуючу ознаку йому інкриміновано не було, а він обвинувачується у вчиненні лише одного епізоду злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, й в силу ст. 89 КК України, є особою раніше не судимою, що призвело до невідповіності висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Отже, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з цим, виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, оскільки це покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік підстав, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційних скаргах, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 лютого 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4