Справа № 466/8529/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/117/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Комсомольськ Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 17 грудня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч. 2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два ) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів ОСОБА_8 остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком суду законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу його затримання 02.08.2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 02 серпня 2018 року приблизно о 13 год. 38 хв., перебуваючи на вул. Загірній у м. Львові, неподалік супермаркету «Рукавичка» за адресою: м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 271, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичного засобу «метадон», всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995, керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення, незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані якого змінено), а саме, продав за 900 грн. поліетиленовий згорток, всередині якого знаходилася подрібнена кристалічна речовина білого кольору, в якій, згідно висновку експерта № 3/837 від 12.09.2018, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 0,3889 грам, який попередньо придбав та зберігав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин.
Окрім того, ОСОБА_8 в кінці липня 2018 року у невстановлений досудовим слідством точний час, перебуваючи позаду супермаркету «Рукавичка» на вул. Б. Хмельницького, 271 у м. Львові, помітив на землі згорток купюри номіналом 1 гривня із порошкоподібною кристалічною речовиною білого кольору всередині, у якій, згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №3/838 від 14 вересня 2018 року, виявлено метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,2394 грам, який підняв, поклав у кишеню своїх штанів та доставив до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , чим у порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту та зберігав його до 02.08.2018р.
В подальшому, 02 серпня 2018 року о 17 год. 44 хв. під час проведення санкціонованого обшуку в помешканні ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 вказаний наркотичний засіб був виявлений та вилучений працівниками поліції.
Не погоджуючись із даним вироком, прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 17 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання: за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що рішення суду першої інстанції є необгрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки всупереч вимогам ч.3 та ч.4 ст.370 КПК України судом не надано належної оцінки усім доказам, дослідженим під час судового розгляду, зокрема показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були отримані у ході судового розгляду, не наведено достатніх підстав, з яких суд не взяв до уваги показання свідків обвинувачення, які підтверджують належність та допустимість доказів, здобутих у ході досудового слідства. Також судом не наведено мотивів, з яких суд засудив ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, при тому, що обвинувачується він у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за кваліфікуючою ознакою повторності.
На переконання прокурора, судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами протокол огляду покупця від 26 липня 2018 року, протокол огляду грошових купюр від 26 липня 2018 року, протокол огляду місця події від 26 липня 2018 року, протокол про результати оперативної закупки, а також похідні докази, які сформовані та одержані за результатом негласної слідчої (розшукової) дії (оперативної закупки 26 липня 2018 року) - висновок експерта №3/712 від 02 серпня 2018 року, протокол огляду, протоколи про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 08 серпня 2018 року, 09 серпня 2018 року, та носії інформації micro SD card 16 ГБ №601т, №556т, №615т, №616т та проведені щодо цих носіїв інформації експертні висновки №4714/4715 від 02 жовтня 2018 року, №4716/4717 від 02 жовтня 2018 року, а також протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09 лютого 2018 року з додатком 310т.
Адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 17 грудня 2020 року в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, скасувати та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.307 КК України стосовно ОСОБА_8 згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України, змінити вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України з 2 років на 1 рік обмеження волі, у решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат покликається на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні допустимі та належні докази, які б доводили у діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, а також доводили винуватість обвинуваченого у вчиненні даного злочину.
Як зазначає захисник, судом першої інстанції при ухваленні вироку не враховано всі встановлені обставини при дослідженні доказів, які очевидно підтверджують провокацію зі сторони правоохоронних органів та особи, яка залучалась ними до оперативної закупки, що суперечить вимогам ст.271 КПК України.
Заслухавши прокурора на підтримання поданої прокурором апеляційної скарги та заперечення апеляційних вимог захисника, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої захисником апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до статті 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно зі ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У частині другій ст. 87 КПК України надано перелік тих діянь, які суд безумовно зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Зміст частини 2 статті 91 КПК України передбачає, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

З наведеної норми вбачається, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. В той час, як за обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, встановлюються подія кримінального правопорушення, винуватість, форма вини, тощо.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, повно, всебічно та об`єктивно розглянув усі обставини справи в їх сукупності, поклав в основу вироку об`єктивні докази, досліджені в судовому засіданні, та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України.

Зокрема, винуватість ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, підтверджується показаннями ОСОБА_8 , який у суді першої інстанції підтвердив, що він є наркозалежним і наркотичні засоби, вилучені під час обшуку у його помешканні, належать йому, таку дозу зберігав для власного вживання без мети збуту; протоколом обшуку, проведеного 02.08.2018 року на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м.Львова від 31 липня 2018 року, згідно з яким за місцем проживання ОСОБА_8 в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , в ході обшуку ОСОБА_8 повідомив, що у нього в кухні на холодильнику знаходиться згорток, в якому міститься метадон, вагою близько 0.5 г. Працівниками поліції виявлено у вказаному ОСОБА_8 місці згорток купюри номіналом 1 гривня із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, який вилучено. Обшук проводився із записом на відеокамеру «Sony» РCР DVD810, що підтверджується оглянутим судом відеозаписом слідчої дії; висновком експерта №3/838 від 14.09.2018 року, згідно з яким у кристалічній речовині, що знаходилась в грошовій купюрі номіналом 1 гривня, вилученій під час обшуку 02.08.2018 року за місцем проживання ОСОБА_8 , виявлено метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,2394н.
Окрім цього, винуватість ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , анкетні дані якого були змінені, який у суді першої інстанції ствердив, що добровільно звернувся до органів поліції з приводу злочинної діяльності ОСОБА_8 . Працівники поліції йому запропонували співпрацю шляхом проведення оперативної закупівлі наркотиків у вищевказаної особи. Свідок також зазначив, що до цього він знав ОСОБА_8 впродовж двох років, неодноразово купував у ОСОБА_8 наркотичні засоби, а також йому було відомо про те, що ОСОБА_8 займався збутом наркотиків. Контрольних закупок за його участі було здійснено дві. Зокрема, 02.08.2018 року було проведено за його участю закупівлю у ОСОБА_8 наркотичних засобів, якій передувало його огляд, грошових купюр у присутності понятих. Жодних сторонніх предметів та власних грошових коштів він при собі не мав. Йому було вручено оглянуті раніше грошові купюри в сумі 900 грн. Зустріч з ОСОБА_8 відбулася біля кінцевої зупинки маршрутного автобуса на вул.Б.Хмельницього в м.Львові. Вони з ОСОБА_8 пішли в сторону по вул.Нагірній в м.Львові, де він передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 900 грн., а ОСОБА_8 пішов до якогось будинку, через кілька хвилин повернувся і передав йому один пакет з наркотичним засобом «метадон», після чого вони пішли назад. Він повернувся до службового автомобіля, де на нього чекали учасники слідчої дії і де він в присутності понятих видав придбаний у ОСОБА_8 пакет з наркотичним засобом.
Наведені свідком ОСОБА_10 обставини узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який на час інкримінованих ОСОБА_8 дій працював начальником 1-го міжрайонного відділу УПН ГУ НП у Львівській області, та свідка ОСОБА_13 , який на час інкримінованих ОСОБА_8 дій працював оперуповноваженим УПН ГУ НП у Львівській області, які брали участь у проведенні слідчих дій у кримінальному провадженні, та за їх словами, всі слідчі та негласні слідчі дії проводились з дотриманням вимог КПК України, в тому числі і з дотриманням відповідного порядку виділення коштів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а документи, які підтверджують походження грошових коштів, зберігаються у відповідності до відомчих нормативно-правових актів.
Також вина ОСОБА_8 стверджується постановою про проведення контролю за вчинення злочину від 02 серпня 2018 року за №808т-18, винесеною прокурором ОСОБА_6 , згідно з якою вирішено здійснити контроль за вчиненням ОСОБА_8 злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичних засобів з використанням справжніх грошових коштів в сумі 900 грн. для придбання наркотичного засобу «метадон» в кількості 0,5г із залученням ОСОБА_10 , анкетні дані якого змінені, із втратою грошових коштів, без затримання особи, із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів спостереження. Даною постановою контроль за проведенням та проведення вказаної оперативної закупки та виготовлення процесуальних документів прокурор доручив слідчому СВ Шевченківського ВП ГУ НП України у Львівській області ОСОБА_14 .
Також вина стверджується протоколом огляду грошових купюр від 02 серпня 2018 року з фототаблицями грошових купюр в загальній сумі 900 грн., наданих на проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативної закупки наркотичного засобу «метадон» в ОСОБА_8 - 4 грошові купюри номіналом 200 гривень серій ЄЕ 4211722, ВГ 3073443, КБ 7451765, ЗЗ 5527719 та 1 купюру номіналом 100 гривень серії КС 1919437; протоколом огляду покупця від 02 серпня 2018 року, згідно з яким 02 серпня 2018 року проведено огляд покупця ОСОБА_10 , у якого не виявлено сторонніх предметів та грошових купюр і якому було вручено 900 грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 ; протоколом огляду місця події в м.Львові на вул.Б.Хмельницького 271 від 02 серпня 2018 року, за яким біля супермаркету «Рукавичка» ОСОБА_10 добровільно видав поліетиленовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, придбаний ним у ОСОБА_8 .
Відповідно до протоколу про результати проведення оперативної закупки від 06 серпня 2018 року, така оперативна закупка проведена 02 серпня 2018 року на підставі постанови прокурора №808т-18 від 02.08.2018 року. Описано хід здійснення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії та її результат. Проведення вказаної оперативної закупки та виготовлення процесуальних документів було здійснено уповноваженим слідчим ОСОБА_14 ; висновком експерта №3/837 від 12.09.2018 року, згідно з яким в подрібненій кристалічній речовині білого кольору, яка міститься у полімерному згортку, добровільно виданому ОСОБА_10 02.08.2018 року, виявлено метадон, що є наркотичним засобом, обіг яких обмежено, масою 0,3889 г; постановою слідчого Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області від 14 вересня 2018 року, якою вказаний полімерний згорток з метадоном оглянутий, визнаний в якості речового доказу та долучений до матеріалів справи.
Окрім того, в ході проведеного санкціонованого обшуку (на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м.Львова від 31 липня 2018 року (т.3 а.к.п.198)) за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_3 , було виявлено 11 полімерних згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 11.09.2018 року №3/840 містить метадон, котрий відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 3,6384 г.Також в ході обшуку було виявлено грошові кошти на загальну суму 8950 грн., серед яких були чотири купюри номіналом по 200 грн. серій ЄЕ 4211722, ВГ 3073443, КБ 7451765, ЗЗ 5527719 і одна купюра номіналом 100грн. КС 1919437, серійні номери яких тотожні номерам грошових купюр, наданих для проведення оперативної закупки свідкові ОСОБА_10 02.08.2018р. і переданих ним ОСОБА_8 для придбання наркотичного засобу перед тим як ОСОБА_8 пішов в сторону будинку на вул. Нагірній. Вказане підтверджується відеозаписом цієї слідчої дії, оглянутим судом.
Згідно з положеннями ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування. При цьому здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 214 КПК України, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Так, судом встановлено, що підставою для початку досудового розслідування даного кримінального провадження було звернення президента громадської організації «Закон.Порядок.Достаток» ОСОБА_16 від 09 жовтня 2017 року за вх.№26382 від 10 жовтня 2017 року (т.2 а.к.п.7), в якому останній повідомив, що в рамках співпраці населення та громадських організацій у сфері протидії незаконного обігу наркотичних засобів з поліцією, на адресу організації систематично надходять звернення громадян, що проживають в районі вул.Б.Хмельницького та вул.Грінченка у м.Львові про те, що в даному районі має місце скупчення на вигляд наркозалежних осіб, які купляють у жителів вказаного району, а саме у громадян на ім`я ОСОБА_17 (прізвисько ОСОБА_18 ) та на ім`я ОСОБА_19 (прізвисько ОСОБА_20 ) наркотичні засоби (можливо «метадон»).

Згідно з рапортом начальника взводу УПН ГУНП у Львівській області ОСОБА_12 від 23 жовтня 2017 року (т.2 а.к.п.12), в ході проведення перевірки по матеріалам ЄО №26382 від 10 жовтня 2017 року встановлено, що ОСОБА_8 систематично збуває наркотичний засіб «метадон» наркозалежним особам.

Згідно з даними клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15 листопада 2017 року слідчого СВ Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_21 (т.3 а.к.п.17), 27 жовтня 2017 року в Шевченківський ВП ГУ НП у Львівській області надійшли матеріалів працівників УПН ГУ НП у Львівській області, згідно з якими невідома особа, яка проживає в районі вул.Б.Хмельницького-Грінченка у м.Львові, збуває наркотичні речовини наркозалежним особам на території Шевченківського району м.Львова. За даним фактом 27 жовтня 2017 року слідчим відділенням Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004499 та розпочато досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України.

Таким чином, слідчий у порядку ч. 1 ст. 214 КПК України вніс відповідні відомості до ЄРДР та надалі була отримана інформація про здійснення незаконної діяльності саме ОСОБА_8 .

З огляду на наведене, згідно з матеріалами кримінального провадження, що були предметом оцінки судом першої інстанції, НСРД щодо ОСОБА_8 проводилися після внесення відомостей до ЄРДР та у межах кримінального провадження №0004499.

Згідно з долученою до матеріалів справи постанови про виділення матеріалів кримінального провадження прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 від 23 жовтня 2018 року (т.2 а.к.п.133-135), з огляду на те, що в ході проведення досудового розслідування було отримано висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №3/840 від 11 вересня 2018 року, відповідно до якої у кристалічній речовині білого кольору, котра міститься в одинадцятьох полімерних згортках, які знаходяться в двох полімерних ємностях жовтого кольору, які 02 серпня 2018 року під час обшуку були вилучені з подвір`я приватного будинку ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено метадон, що свідчить про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, відтак виділено з матеріалів кримінального провадження №0004499 оригінали матеріалів відносно ОСОБА_15 , чим пояснюється, зокрема, наявність копії ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м.Львова від 31 липня 2018 року про надання дозволу на проведення обшуку (т.3 а.к.п.198), а не її оригіналу та не свідчить про незаконність проведення такого обшуку.

За змістом ч. 1 ст. 236 КПК України виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора й не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги щодо питань, які потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє слідчого, прокурора від обов`язку особисто проводити обшук.

Згідно з ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м.Львова від 31 липня 2018 року (т.3 а.к.п.198) надано дозвіл на проведення обшуку слідчому СВ Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_14 або іншій уповноваженій особі на проведення слідчих дій, а саме на проведення обшуку в приміщенні будинку АДРЕСА_3 та всіх належних підсобних приміщеннях.

Згідно з протоколом обшуку житла чи іншого володіння особи від 02 серпня 2018 року (т.3 а.к.п.201) обшук проводився слідчим Шевченківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_22 , в присутності понятих, ОСОБА_15 та з участю співробітників УПН ГУ НП у Львівській області. Зауважень до протоколу обшуку від учасників проведення обшуку не надходило, чим спростовуються твердження апеляційної скарги захисника.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування в ході оперативної закупки 02 серпня 2018 року, з використанням справжніх грошових коштів в сумі 900 грн., з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження було дотримано порядку їх ініціювання, проведення та фіксації результатів.

Не знайшла свого підтвердження відсутність у матеріалах кримінального провадження інформації про правомірність грошових коштів у сумі 900 грн., які оперативний покупець використовував для придбання наркотичних засобів. Так, за показаннями самого закупного в присутності понятих, а також із протоколів огляду грошових купюр та огляду покупця вбачається, що заздалегідь ідентифіковані банкноти відповідних номіналів було видано саме працівниками правоохоронних органів. Відсутність в матеріалах даного кримінального провадження письмового підтвердження про виділення таких коштів само по собі в даному випадку не є підставою для визнання доказів недопустимими.

З матеріалів кримінального провадження, а саме протоколів огляду покупця та грошових купюр від 02 серпня 2018 року вбачається, що закупщик ОСОБА_10 дав свою добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу.

У ході апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено, що ОСОБА_10 діяв не з власної волі, будь-які докази щодо примушування його бути закупщиком не встановлено.

Одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій згідно зі ст. 271 КПК України є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.

Разом із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому, згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Таким чином, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, щодо провокації злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КПК України, з урахуванням зазначених критеріїв, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що встановлені судом обставини свідчать про те, що орган досудового розслідування діяв у пасивний спосіб і не підбурював обвинуваченого до вчинення злочину. Адже пропозиція ОСОБА_10 щодо бажання придбати наркотичні засоби носила загальний абстрактний вираз його готовності заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого ОСОБА_8 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати наркотики. Таке бажання ОСОБА_10 не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_8 , тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив.

Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ щодо п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Незважаючи на те, що покупець раніше був знайомий з обвинуваченим ОСОБА_8 , про що стверджує як сторона захисту, так і сам свідок, вказаний факт сам по собі не свідчить про провокацію вчинення кримінального правопорушення.
Щодо покликань захисника на недопустимість, зокрема, протоколів огляду покупця та грошових коштів від 02 серпня 2018 року, оскільки при оперативній закупці 26 липня 2018 року та 02 серпня 2018 року залучались поняті ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , слід зазначити, що відповідно до ч.7 ст.223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Ураховуюче вищезазначене та те, що кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, участь понятих при огляді покупця та грошових коштів не була обов`язковою, відтак участь одних й тих самих понятих само собою не свідчить про провокацію злочину працівниками правоохоронних органів та недопустимість результатів проведення таких слідчих дій.

Окрім цього, у ході апеляційного розгляду судом не встановлено факту звернення сторони захисту на неправомірні дії працівників правоохоронних органів у встановленому законом порядку.

За змістом ч. 1, ч.3 ст. 252 КПК України за результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Відповідно до ч.4 ст.271 КПК України, про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Відповідно до п. 4. 2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 періодичність складання протоколів залежить від виду НСРД, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.

Таким чином, уповноважена особа обмежена часом складення протоколу лише після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.

Згідно з постановою про проведення контролю за вчинення злочину від 02 серпня 2018 року за №808т-18, вирішено здійснити контроль за вчиненням ОСОБА_8 злочину шляхом проведення оперативної закупки наркотичних засобів, зокрема, без затримання особи, із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів спостереження, чим спростовуються твердження адвоката про закінчення контролю відкритим фіксуванням.

Як вбачається з протоколу про результати проведення оперативної закупки від 06 серпня 2018 року (т.3 а.к.п. 149-150), негласні слідчі дії припинено о 13 год. 48 хв. 02 серпня 2018 року (що припадає на четвер), натомість такий протокол складений із незначним пропуском законодавчо встановленого строку, а саме 06 серпня 2018 року (що припадає на понеділок), відтак не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону та такий пропуск строку не вплинув на оперативність досудового розслідування.
Про факт проведення стосовно ОСОБА_8 негласних слідчих (розшукових) дій стороні захисту було відомо ще під час досудового розслідування кримінального провадження. Обвинуваченому та його захиснику у відповідності до вимог ст. 290 КПК України до звернення до суду з обвинувальним актом відкривались відповідні матеріали, що, зокрема стверджується й відповіддю керівника Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_25 (т.1 а.к.п.244), а тому істотного порушення органом досудового розслідування вимог ст. 253 КПК України щодо повідомлення обвинуваченого про проведення відносно нього таких дій, що могло б розцінюватись як порушення його права на захист, з огляду на наявність у сторони захисту достатнього часу та можливостей для підготовки своє лінії захисту, апеляційним судом не встановлено.
Оцінюючи зібрані по справі та досліджені судом першої інстанції докази, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком місцевого суду про те, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, доведена повністю.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.50 ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а отже доводи апеляційної скарги захисника не знайшли свого підтвердження.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

За правилами ч. 6 ст. 246 КПК проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Повноваження слідчого доручати проведення НСРД уповноваженим оперативним підрозділам визначено також п. 3.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5.

Відповідно до ст. 86 КПК отримання доказу всупереч порядку, встановленому цим Кодексом, тягне за собою недопустимість такого доказу, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (доктрина «плодів отруєного дерева»).

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що протоколи про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 08.08.2018 року, 09.08.2018 року, носії інформації mikro SD kard 16 ГБ № 601т, №556т, №615т, №616т, і відповідно проведені щодо цих носіїв інформації експертні висновки №4714/4715 від 02.10.2018 року №4716/4717 від 02.10.2018 року є недопустимими доказами, адже стороною обвинувачення не було суду надано жодного письмового доручення слідчого у кримінальному провадженні на адресу начальника 1-о міжрайонного відділу УПН ГУНП у Львівській області ОСОБА_12 з наданням йому права проводити відображені у протоколах слідчі дії чи проводити негласні слідчі (розшукові) дії.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України за епізодом від 26.07.2018 року, суд першої інстанції визнав недопустимими докази в силу вимог ст.ст.251, ч.7 ст.271 КПК України, зокрема протокол огляду покупця від 26.07.2018 року, протокол огляду грошових купюр від 26.07.2018 року, протокол огляду місця події від 26.07.2018 року, протокол про результати проведення оперативної закупки від 02.08.2018 року, висновок експерта №3/712 від 02.08.2018 року та протокол огляду цих згортків від 02.08.2018 року, оскільки участь слідчих ОСОБА_14 та ОСОБА_26 у негласній слідчій (розшуковій) дії, а саме контролі за вчиненням злочину, мала місце без відповідного рішення прокурора, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Окрім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується за ч.2 ст.309 КК України, а саме в тому, що у період часу з липня до серпня 2018 року, перебуваючи у м. Львові, у невстановленому досудовим розслідуванням точному місці, знайшов поліетиленовий згорток із подрібненою кристалічною речовиною білого кольору, у якій, згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №3/839 від 17.09.2018, виявлено метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1865 грам, який у порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, підняв, забрав із собою, та таким чином повторно незаконно придбав вказаний наркотичний засіб без мети збуту. В подальшому, 02 серпня 2018 року о 14 год. 50 год. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 273, у порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 незаконно зберігав при собі вказаний вище поліетиленовий згорток із подрібненою кристалічною речовиною білого кольору без мети збуту, який був виявлений та вилучений працівниками Шевченківського відділу поліції ГУ НГІ у Львівській області.

В підтвердження висунутого обвинувачення органом досудового розслідування долучено, зокрема, протокол огляду місця події, складений слідчим ОСОБА_14 , згідно з яким 02.08.2018 року о 14 год. 50 хв. за участю понятих в м.Львові на вул. Б.Хмельницького,273 на зупинці громадського транспорту проведено огляд місця події, в ході якого виявлено двох чоловіків - ОСОБА_8 та ОСОБА_27 . Зазначено, що біля них на землі лежить кавун та поліетиленовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, який був вилучений працівниками поліції та опечатаний. За висновком експерта №3/839 від 17.09.2018 року у вилученому в ході ОМП 02.08.2018 року в м.Львові на вул. Б.Хмельницького,273 на зупинці громадського транспорту поліетиленовому згортку виявлено метадон, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1865 грам.

Проведення огляду місця події 02 серпня 2018 року фіксувалося на відеокамеру «Sony» DСR DVD 810, відеозапис якої не містить фактичних даних, які б дали суду можливість стверджувати про належність виявленого на землі та вилученого поліетиленового згортка з порошкоподібною речовиною білого кольору саме ОСОБА_8 .

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 статті 17 КПК України, за змістом яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що органом досудового розслідування не надано належних й достатніх доказів у вчиненні ОСОБА_8 вказаного вище кримінального правопорушення поза розумним сумнівом, відтак обґрунтовано виправдав останнього за цим епізодом.

Істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі вимог ст.349 КПК України, про що стверджує сторона захисту, чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що мали б наслідком скасування чи зміну оскаржуваного вироку, апеляційним переглядом не встановлено.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, відтак підстав для задоволення апеляційних вимог захисника та прокурора немає.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 17 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, апеляційні скаргипрокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4