ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/9817/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1389/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, без реєстрації, який фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13.06.2002 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 19.03.2007 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.187 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 24.11.2012 року за відбуттям строку покарання; 20.11.2013 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 22.07.2016 р. за відбуттям строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 01.10.2020 року приблизно у період часу з 21-00 год. до 22-45 год., більш точний час у ході судового розслідування не встановлено, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , під час спільного розпиття алкогольних напоїв, між раніше знайомими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в присутності власниці квартири ОСОБА_10 та її подруги ОСОБА_11 , раптово виник словесний конфлікт, який переріс в обоюдну сварку з застосуванням ненормативної лексики, внаслідок якого у ОСОБА_8 виникла ненависть до ОСОБА_9 та злочинний умисел на спричинення останньому тілесних ушкоджень з вищевказаних мотивів.

Реалізуючи раптово виниклий умисел направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів раптово виниклої ненависті, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, діючи умисно, 01.10.2020 року приблизно у період часу з 22-00 год. до 23-00 год., більш точний час у ході розслідування не встановлено, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в кв. АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 повалив ОСОБА_12 на підлогу кімнати та знаходячись над останнім, в положенні зверху, навмисно кулаками обох рук наніс до 6 ударів ОСОБА_9 по голові, після чого продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, обхвативши своїми руками голову ОСОБА_9 завдавав його головою удари об підлогу, після чого почав стрибати ногами на голову ОСОБА_9 , і завдавав декілька ударів ногами по тулубу, не реагуючи на протести і спроби присутніх громадян припинити побиття.

Вказаний конфлікт тривав приблизно 10 хвилин та зупинився коли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 позвали на допомогу ОСОБА_13 , який викликав швидку медичну допомогу та поліцію. 01.10.2020 року ОСОБА_9 доставлений до відділення реанімації КНП «МКЛШНМД ім. проф. О.І. Мещанінова» ХМР.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 12-14/722 А/20 від 28.10.2020 року у потерпілого ОСОБА_9 мають місце наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма у вигляді синців на лобі та в тім`яній ділянці, двобічного субдурального крововиливу, а також забою головного мозку та тупа щелепно лицьова травма у вигляді синці в проекції лівої виличної кістки та в ділянці тіла нижньої щелепи зліва, субконюктивального крововиливу лівого ока та забійних ран в проекції підборіддя, верхньої, нижньої губи та слизової переддвер`я порожнини роту, колото-різане поранення лівого стегна у середній третині по внутрішній поверхні.

Синці в проекції лівої виличної кістки та в ділянці тіла нижньої щелепи зліва, субконюктивального крововиливу лівого ока належать до категорії легких тілесних ушкоджень; забійні рани в проекції підборіддя, верхньої, нижньої губи та слизової переддвер`я порожнини роту, колото-різане поранення лівого стегна у середній третині по внутрішній поверхні належать до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6-ти днів, але не більше 3-х тижнів (21 дня); черепно-мозкова травма у вигляді синців на лобі та в тім`яній ділянці, двобічного субдурального крововиливу, а також забою головного мозку не є небезпечним для життя в момент її спричинення, а спричинили за собою тривалий розлад здоров`я понад 3х тижнів ( 21 дня) і за цією ознакою у своїй сукупності, належить до категорії ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 02.07.2020 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Вказує, що дійсно вказаний вирок не набрав законної сили у зв`язку з його апеляційним оскарженням.

Проте це не є перешкодою для застосування положень ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив ухвалити вирок, а також думку обвинуваченого та його захисника, які вважали за можливе застосувати положення ст. 71 КК України, а також просили зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 2 жовтня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи автором апеляційної скарги не оспорюються, а тому колегія суддів в цій частині оскаржуваний вирок не перевіряє.

Діям ОСОБА_8 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.1ст.121 КК України, тобто умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Крім того суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, яке в повній мірі відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого злочину, що не заперечує автор апеляційної скарги.

Однак, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, інкримінований ОСОБА_8 злочин за цим кримінальним провадженням він вчинив 01.10.2020 року, тобто після ухвалення вироку Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 02.07.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 190 КК України до остаточного покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Вирок не набрав законної сили (арк. 59 т.1).

Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, що зазначені в п.п.10, 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71,72КК України. За сукупністю вироків(ст. 71КК)(2341-14)покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК ( 2341-14 ) судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів також бере до уваги правовий висновок, що міститься у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року у справі № 766/39/17, про те, що суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст.71КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуваннюст.71КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України.

Відтак оскаржуваний вирок відповідно до вимог ст. 413 КПК України, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у відповідності до п. 3 ч. 1 ст.407, ч. 1 ст.421 КПК України.

При цьому, при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, належить обрати шлях часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного попереднім вироком.

Крім того обвинуваченим заявлено клопотання про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 2 жовтня 2020 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Злочин у даному кримінальному провадженні було вчинено 01.10.2020 року, тобто після 20 червня 2017 року.

ОСОБА_8 був взятий під варту в даному кримінальному провадженні 2 жовтня 2020 року.

В іншому кримінальному провадженні, в якому було ухвалено вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 02.07.2020 року, обвинувачений під вартою не перебував.

При цьому остаточне покарання даним вироком призначається судом апеляційної інстанції у відповідності до положень ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів.

Відтак дія Закону №838-VIII від 26.11.2015 року на ОСОБА_8 не поширюється, а тому належить відмовити ОСОБА_8 у задоволенні його клопотання.

Керуючись ст.ст. .405,407,418,419,421 КПК України, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 17 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.122КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково, у виді 1 (одного) року позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 02.07.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання 2 жовтня 2020 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді