ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 655/732/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/577/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000297 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_7 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 01.04.2021 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ольгине Горностаївського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 02.09.2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України
В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 02.09.2020 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у вигляді двох років п`яти місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання обчислено з 01.04.2021 року. У строк покарання зараховано покарання, частково відбуте за вироком Іванівського районного суду Херсонської області від 02.09.2020 року, у період з 16.10.2020 року по 31.03.2021 року включно.

Суд встановив, що ОСОБА_8 06.08.2020 року приблизно о 13:30 год., перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , керуючись корисним мотивом, шляхом вільного доступу та скориставшись відсутністю власника, з приміщення відділу з побутовою хімією, таємно, умисно, повторно, здійснив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung» моделі «J7» сірого кольору, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 616,67 грн.

06.08.2020 року приблизно о 14:00 год., ОСОБА_8 перебуваючи в магазині ФОП « ОСОБА_10 », що розташований по АДРЕСА_3 , керуючись корисним мотивом, шляхом вільного доступу та скориставшись відсутністю власника, таємно, умисно, повторно, здійснив крадіжку електричної плити марки «Елна», вартістю 511,33 грн. та пластикового відра з міркою для води об`ємом 10 л. чорного кольору, вартістю 46,81 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 558,14 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.08.2020 року приблизно о 14:30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у відділі з сумками, що належить ФОП « ОСОБА_12 » та розташований по АДРЕСА_4 , керуючись корисним мотивом, шляхом вільного доступу та скориставшись відсутністю власника, таємно, умисно, повторно, здійснив крадіжку дорожньої сумки «Cannes» чорного кольору, вартість якої становить 647 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. У вступній частині вироку зазначити номер кримінального провадження. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду посилання суду на визнання обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів. З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на відбування ОСОБА_8 покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК у вступній частині вироку має бути зазначено номер кримінального провадження, однак суд цієї вимоги закону не виконав.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового слідства та судом дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, тому суд першої інстанції не мав підстав визнавати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.

В порушення вимог ст. 368 КПК України суд в резолютивній частині вироку, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання безпідставно зазначив тип кримінально-виконавчої установи, в якій належить відбувати покарання, оскільки визначення типу установи відбування покарання належить до компетенції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання покарань.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, в апеляційній скарзі не оспорюється, тому апеляційним судом в силу ч. 2 ст. 404 КПК України не перевіряється.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються зокрема найменування (номер) кримінального провадження.

Цією нормою не визначено, що у вступній частині вироку має бути вказаний саме номер провадження Єдиного реєстру досудових розслідувань. Єдиний унікальний номер у вироку зазначений.

Крім того, відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

-пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

-зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;

-зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;

-в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни вироку судом апеляційної інстанції, є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Висуваючи про зміну вироку в частині зазначення номеру кримінального провадження та стверджуючи про порушення судом вимог ст. 374 КПК прокурор у скарзі не наводить мотивів про істотність цього порушення та не аргументує яким чином це порушення перешкодило суду ухвалити законний вирок , тому колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в цій частині з огляду на доводи скарги прокурора.

Щодо посилання в апеляційній скарзі прокурора на порушення судом вимог ст.67 КК України, колегія суддів погоджується в цій частині з доводами прокурора та вважає їх обґрунтованими.

Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Під час апеляційного перегляду знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - «рецидив злочинів».

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки ОСОБА_8 має непогашену судимість саме за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та вчинив новий злочин - крадіжку за ознакою повторності, що є кваліфікуючою ознакою інкримінованого йому злочину, тому суд помилково визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Крім того, положеннями ст. 368 КПК передбачено вичерпний перелік питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку, зокрема згідно яких суд визначає міру покарання, яка має бути призначена обвинуваченому, і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині обвинувального вироку суд, серед іншого, зазначає покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та обрану остаточну міру покарання ним.

У свою чергу, положення ч. 3 ст. 11 та ст. 86 Кримінально-виконавчого кодексу України передбачають, що кримінально-виконавчі установи поділяються на кримінально-виконавчі установи відкритого типу (виправні центри) і кримінально-виконавчі установи закритого типу (виправні колонії), при цьому вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК, та відповідно до положень Загальної частини КК, яким не передбачено визначення місця відбування покарання за його типом.

Отже, системний аналіз вищенаведених норм кримінального процесуального та кримінально-виконавчого законодавства дозволяє зробити висновок, що визначення типу установи виконання покарань (відкритого або закритого) для відбування покарання у виді позбавлення волі не належить до компетенції суду під час постановлення обвинувального вироку, а здійснюється Державною кримінально-виконавчою службою України вже після винесення вироку відповідно до нормативно-правових актів Міністерства юстиції України, що свідчить про те, що в цьому випадку суд першої інстанції вийшов за межі питань, які повинні бути вирішені під час постановлення вироку відповідно до приписів статей 368, 374 КПК, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.

З урахуванням вищевикладеного, оскаржений вирок суду в порядку ч. 3 ст. 409 КПК України в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404,407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, 418,419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 01.04.2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 рецидив злочину.

Виключити з резолютивної частини вироку суду вказівку на відбування покарання засудженим ОСОБА_8 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 03.06.2021 року ОСОБА_5 .