Категорія:ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луцька, Волинської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, з середньою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий:
- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 травня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту. 5 квітня 2019 року звільнений по відбуттю строку покарання;
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він повторно 20 квітня 2019 року близько 22 год. 28 хв., у приміщенні магазину «Сім-23» № НОМЕР_1 , що за адресою: вул.Рівненська, 105, м.Луцьк, Волинської області, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, відкрито викрав із торгової полиці відділу солодощів коробку цукерок «Raffaello» T15 150 г /Ферреро/ чим завдав ТОВ «Клевер Сторс» майнової шкоди в розмірі 78 грн. 90 коп.
У поданих на вищевказаний вирок суду апеляційних скаргах:

- прокурор із внесеними змінами та доповненнями оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що із вивчених та визнаних судом доведеними фактичних обставин вчиненого убачається їх невідповідність юридичній кваліфікації злочину, за яким засуджено обвинуваченого. Із урахуванням досліджених судом доказів, зокрема показань свідка та матеріалів відеозапису установлено, що вчинення ОСОБА_7 злочину постійно перебувало у полі зору свідка, яка, у подальшому, перешкодила довести його злочинний намір до кінця, припинивши протиправні дії, що свідчить про наявність в діях обвинуваченого ознак незавершеного злочину та необхідність кваліфікації його діяння за відповідною частиною статті 15 КК України. Також вказує, що суд першої інстанції не врахував імперативності приписів ст. 416 КПК України та при призначенні обвинуваченому покарання не застосував положень ст. 69 КК України. А кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за вчинення якого засуджено ОСОБА_7 , починаючи з 1 липня 2020 року стало кримінальним проступком, тому з урахуванням положень ч. 1 ст. 5 та ч. 2-1 ст. 89 КК України судимість ОСОБА_7 за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 8 червня 2017 року слід вважати погашеною в день відбуття ним покарання, тобто 10 січня 2018 року. Відтак, вказівка суду про наявність судимості за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України підлягає виключенню з вироку суду. У зв`язку із цим, просить вирок змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, визнавши доведеним обвинувачення, що ОСОБА_7 повторно намагався викрасти 20 квітня 2019 року цукерки з магазину, однак злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий продавцем та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Виключити з вступної частини вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 вказівку на наявність судимості згідно вироку цього ж суду від 8 червня 2017 року;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 вважають, що у діях першого наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 51 КУпАП. Вказують, що обвинувачений визнає свою винуватість у таємному викраденні чужого майна, а саме: цукерок «Raffaello» вартістю 78 грн. та щиро розкаюється у вчиненому. Тоді як факт відкритого викрадення майна не доводиться зібраними органом досудового розслідування доказами, оскільки ОСОБА_7 сховав цукерки під куртку, про те, що до нього хтось кричав та за ним біг, не чув та не бачив. На час вчинення крадіжки цукерок, виявляв ознаки змішаного розладу особистості, тому міг поводити себе неадекватно, зокрема, і вибігти з магазину. Окрім того, грабіж вважається закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно та мала реальну можливість розпорядитись чи користуватись ним, тоді як ОСОБА_7 такої можливості не мав, оскільки відразу був затриманий свідком. На їх думку, суд безпідставно не визнав обставинами, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку. А твердження суду про те, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не відповідає дійсності. Вважають, що оскаржуваний ними вирок суду від 24 листопада 2020 року підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримала, просила задовольнити, заперечила апеляцію сторони захисту, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо, подану апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити, апеляційну скаргу прокурора визнали частково, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Органом досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Згідно із ч. 1 ст. 186 КК грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, не зважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

З висновком суду про те, що викрадення чужого майна, у зазначеному випадку, носило відкритий характер, погоджується і апеляційний суд.

Так свідок ОСОБА_10 продавець магазину, в суді чітко та послідовно показала, що обвинувачений був постійно у полі її зору, а тому побачивши, що ОСОБА_7 сховав коробку цукерок, відразу, ще у приміщенні магазину почала кричати, щоб він зупинився. Вказує, що останній чув її, проте вибіг на вулицю, де вона з колегою затримали його та вилучили цукерки. Підстав недовіряти таким показанням свідка, яка ніколи попередньо знайома з обвинуваченим не була, немає.

Окрім того, такі її показання узгоджуються і з відтвореним в ході судового розгляду відеозаписом даних подій з камери магазину «Сім-23» № НОМЕР_1 , що за адресою: вул. Рівненська, 105, м. Луцьк, Волинської області, де чітко видно, як ОСОБА_7 викрав цукерки, після чого вибіг з магазину на вулицю.
Доводи захисника про те, що обвинувачений, на момент вчинення протиправних дій, виявляв ознаки змішаного розладу особистості, а тому, у виниклій обстановці, міг поводитись неадекватно, зокрема, вибігти з магазину, є лише його припущенням, яке, у тому числі, спростовується висновком судово-психіатричного експерта №138 від 5 травня 2020 року, згідно якого ОСОБА_7 , в період скоєння інкримінований дій, за своїм психічним станом міг і може в даний час усвідомлювати свої дії і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

З урахуванням викладеного, правових підстав вважати, що протиправні дії обвинуваченого носили таємний, а не відкритий характер, немає.

Разом з тим, із визнаних судом доведеними фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення убачається їх невідповідність юридичній кваліфікації злочину, за вчинення якого засуджено ОСОБА_7

Завершеність посягання, притаманна замаху з об`єктивної сторони, виражається у відсутності однієї чи декількох ознак, передбачених відповідною нормою Особливої частини Кримінального кодексу України. У разі вчинення замаху на злочин з матеріальним складом, ознакою об`єктивної сторони якої не вистачає, можуть бути суспільно небезпечні наслідки. А характерна для замаху незавершеність об`єктивної сторони злочину є вимушеною. Особа не доводить злочин до кінця не за власною ініціативою, а з причин, які не залежать від її волі. Під такими причинами потрібно розуміти різноманітні обставини як об`єктивного так і суб`єктивного характеру, які перешкодили закінчити злочин, всупереч докладеним зусиллям особи.

Аналіз вищезазначених доказів, зокрема показань свідка ОСОБА_10 та відеозапис подій, свідчить про те, що вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину постійно перебувало у полі зору першої, яка і перешкодила довести злочинний намір обвинуваченого до кінця, припинивши його протиправні дії та фактично позбавила можливості розпорядитись викраденим, що свідчить про наявність ознак незавершеного злочину та необхідність кваліфікації його дій за відповідною частиною статті 15 КК України.

Відтак, апеляційний суд визнає обвинуваченого винуватим у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно та кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, попередньо ОСОБА_7 засуджено вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 листопада 2019 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Зазначений вирок був оскаржений лише обвинуваченим, який просив його змінити в частині призначеного покарання, врахувавши його ж стан здоров`я. Проте, ухвалою Волинського апеляційного суду від 21 листопада 2019 року його було скасовано і призначено новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Проте, за результатами нового розгляду, суд не врахував вимог імперативності ст. 416 КПК України та безпідставно не застосував при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ст. 69 КК України.

Призначаючи обвинуваченому покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу винного, зокрема те, що вчинений ним злочин, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, а також те, що ОСОБА_7 , будучи особою молодого віку, раніше судимий, у тому числі, за вчинення умисного, корисливого злочину проти власності, судимість за вчинення якого у встановленому законом порядку не знята та не погашена, суспільно-корисною працею не займається, не має постійного джерела прибутку, вчинив дане кримінальне правопорушення через декілька днів після звільнення з місць відбуття покарання, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та схильність до скоєння злочинів, а також конкретні обставини вчиненого: незначну вартість викраденого майна 78 грн. 92 коп., добровільне відшкодування завданої шкоди, у зв`язку із чим, представник потерпілого ствердив про відсутність майнових претензій та на призначенні суворого покарання не наполягав.

Також встановлено, що згідно довідки КП «Волинський обласний наркологічний диспансер» від 24 травня 2019 року №1912/1-7 ОСОБА_7 з 2005 року перебуває на диспансерному обліку у КП «Волинський обласний наркологічний диспансер» з діагнозом: «Психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності» /а.к.п. 33/, а тому доводи сторони захисту про неврахування зазначеної обставини судом є слушними та враховуються апеляційним судом.

Щире каяття означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання, що не простежується із показань обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих в суді.

А тому до обставини, яка пом`якшує покарання апеляційний суд відносить добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставини, які обтяжують покарання, відсутні.

Перераховані вище обставини, на думку апеляційного суду, у своїй сукупності, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому з урахуванням особи винного, дають підстави для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Погоджується апеляційний суд і з доводами прокурора про безпідставне зазначення у вступній частині вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 листопада 2020 року вказівки про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком цього ж суду від 8 червня 2017 року. У зв`язку з набранням чинності 1 липня 2020 року Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за яке обвинуваченого засуджено вироком суду від 8 червня 2017 року до покарання у виді 150 годин громадських робіт, стало відноситись до кримінального проступку, а ст. 89 КК України доповнено ч. 2-1, згідно якої особи, засуджені до вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання вважаються такими, що судимості не мають. Ураховуючи вищевказані законодавчі зміни, положення ч. 1 ст. 5 КК України, якими передбачено зворотну дію закону в часі, що поліпшує становище особи, судимість ОСОБА_7 , згідно останнє згаданого вироку суду слід вважати погашеною в день відбуття ним покарання 10 січня 2018 року, а тому посилання на наявність у обвинуваченого такої судимості слід виключити з вступної частини оскаржуваного вироку суду.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 слід задовольнити частково, а вирок суду змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт.

Виключити з вступної частини цього ж вироку суду вказівку на наявність у ОСОБА_7 судимості згідно вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 8 червня 2017 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: