ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 665/7/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/405/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А
іменем України
08 червня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000274 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чаплинка Чаплинського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє Апостолівським районним судом Дніпропетровської області від 07.06.2011 року за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, і виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що в ніч з 29.09.2011р. на 30.09.2011р., переслідуючи умисел, спрямований на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повторно, таємно, шляхом зламу металевої решітки та відчинення вікна проник до приміщення торгового кіоску № НОМЕР_1 , розташованого на Чаплинському ринку за адресою: Херсонська область, смт. Чаплинка, 75-а/14, звідки викрав майно, що належить ОСОБА_8 , а саме:
LED телевізор «SUPRA 32», модель STV-LC3235WL, версія V1J09, серійний номер STVL32350508; вартістю 3950 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
ноутбук «ASUS», модель К53Т, серійний номер B7N0CJ62245229H, вартістю 5500 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
ноутбук «SAMSUNG», модель R523-DT06, серійний номер ZZ4L93EB100061, вартістю 4950 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
ноутбук «SAMSUNG», модель RV408-A01, серійний номер ZUFL93PB101008, вартістю 3500 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
ноутбук «Hewlett Packard», модель НР620, серійний номер (S) CNU047099V, вартістю 3750 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
цифровий фотоапарат «SAMSUNG PL80», серійний номер CJ71C30ZB13227. вартістю 1295 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
цифровий фотоапарат «OLYMPUS D-700), серійний номер UKA022197, BLK: 696, вартістю 1150 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
цифровий фотоапарат «FUJIFILM FINEPIX AV10», серійний номер 1TS98129, вартістю 895 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
цифровий фотоапарат «SAMSUNG PL90), серійний номер 5747С30В105262, вартістю 1395 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
цифровий фотоапарат «SONY Cybershot DCS-W520 В», серійний номер SO 1303819, вартістю 1450 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
цифровий фотоапарат «SAMSUNG NV4», серійний номер CJ47C10Q529027, вартістю 855 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
цифровий фотоапарат «OLYMPUS FE-25», серійний номер W61A30366, вартістю 850 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
цифровий фотоапарат «SAMSUNG ES10», серійний номер A1MUC90SA19412, вартістю 795 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
цифровий фотоапарат «ERGO DC88», серійний номер 716544867D5371427, вартістю 500 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ№ 2245-МТ від 17.08.2017);
цифрова відеокамера «Panasonic SDR-SW20», серійний номер SDR-SW20EE-S G8HG01302022, вартістю 1595 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
цифрова відеокамера «ERGO HDV-110», вартістю 1350 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
маніпулятор миша «DATEX» USB, вартістю 80 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
плівковий фотоапарат «KODAK», вартістю 150 гривень; USB флеш-карта «Transcend» 16GB, 1 штука, вартістю 275 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
USB флеш-карта «Transcend» 8GB, 3 штуки, вартістю 170 гривень за штуку, на суму 510 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
USB флеш-карта «Transcend» 4GB, 4 штуки, вартістю 110 гривень за штуку, на суму 440 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
USB флеш-карта «Transcend» 2GB, 5 штук, вартістю 90 гривень за штуку, на суму 450 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
USB модем «Київстар», 1 штука, вартістю 299 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
струйний багатофункціональний пристрій «Hewlett Packard», вартістю 650 гривень (згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ № 2245-МТ від 17.08.2017);
грошові кошти в сумі 2000 гривень у зв`язку з чим, потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 38 634 гривень.

Крім того, у ході вчинення цього злочину ОСОБА_7 також заволодів майно, яке належить ОСОБА_10 та зберігалось за вказаною вище адресою, а саме цифровим фотоапаратом «Kodak», вартістю 1000 гривень, у зв`язку з чим останньому заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.

Він же, при невстановлених досудовим слідством обставинах, без передбаченого законом дозволу придбав у невстановленої особи предмети, зовні схожі на пістолети у кількості 2 шт. та патрони у кількості 10 шт., які, відповідно до висновків експерта НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області № 2493 від 12.12.2011 та № 80 від 25.01.2012, є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки саморобним способом, а саме розсвердлюванням каналу ствола та камор барабану револьверу «EKOL Viper 4,5» номер НОМЕР_2 , калібр 9 мм, виробництва Туреччини, придатною до проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням 9 мм шумових патронів та снарядів діаметром 8 мм; нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовленою шляхом переробки саморобним способом, а саме розсвердлювання та видалення захисного елемента з каналу ствола пістолета моделі «Magnum Mod. F 92» номер НОМЕР_3 калібр 9 мм, виробництва фірми «BLOW», Туреччина, придатною до проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням 9 мм шумових патронів та снарядів діаметром 5, 8 мм; десяти патронами, які є бойовими припасами, виготовленими шляхом переспорядження саморобним способом 9 мм шумових (холостих) пістолетних патронів, які придатні для проведення пострілів і мають достатню питому кінетичну енергію для ураження цілі.
Вогнепальну зброю та бойові припаси ОСОБА_7 переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до виявлення та вилучення працівниками міліції під час обшуку, проведеного 30.11.2011р.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність вироку щодо ОСОБА_7 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх доводів указує про те, що в порушення вимог ст.370, 374 КПК України суд першої інстанції лише перерахував всі надані стороною обвинувачення докази, надавши їм вибіркову оцінку та побудував виправдувальний вирок фактично на запереченнях ОСОБА_7 проти пред`явленого йому обвинувачення. Зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які входили до складу слідчо-оперативної групи та надавали пояснення щодо законності проведення обшуку. Апелянт стверджує, що показання вказаних свідків навпаки підтверджують причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень і суд першої інстанції вправі визнати їх недопустимими лише відповідно до положень ч.7 ст.97 КПК України. Крім того, всупереч вимог ст.22, 350 КПК України судом не було задоволено клопотання сторони обвинувачення про повторний привід свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та не було постановлено вмотивовану ухвалу про відмову в задоволенні такого клопотання. Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу відтворення обстановки та обставин події від 05.12.2011 року. Вказує, що такий висновок не відповідає положенням ч.4 ст.95 КПК України. Прокурор вважає, що рішення суду про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 30.11.2011 року не відповідає вимогам ст.86, 87 КПК України та є необґрунтованим. В апеляційній скарзі прокурор перелічує всі письмові докази у кримінальному провадженні, посилаючись на те, що ними підтверджено пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення.

Просить повторно допитати потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , дослідити письмові докази, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України (в ред. Закону від 04.07.2012 року) та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання із закінченням строків давності.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02.12.2011 по 27.03.2013 року та з 21.01.2013 по 21.01.2016 року, що дорівнює 1395 днів (3 роки 10 місяців), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Покарання вважати відбутим. Вирішити питання про процесуальні витрати та речові докази.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, допитати потерпілих, свідків, дослідити письмові докази, яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені прокурором в апеляційній скарзі докази, показання потерпілих, свідків та письмові докази досліджені в повному обсязі та без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.п.3, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторони обвинувачення були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується, є належним чином мотивованими, а вирок суду - законним та обґрунтованим.

Такий висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах у їх сукупності, наданих стороною обвинувачення, яким дано належну оцінку та які не доводять винуватість ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні.

Доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, є непереконливими.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із рішенням Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно із усталеною судовою практикою з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку зазначається про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неупереджено, всебічно, повно дослідивши надані учасниками процесу докази в їх сукупності, обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ст.374 КПК України при ухваленні вироку є необґрунтованими.

Колегією суддів не встановлено упередженого ставлення суду до учасників процесу, його зацікавленість в результатах розгляду кримінального провадження, а також не створення судом першої інстанції необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, зокрема, стороні обвинувачення відповідно до положень ч.6 ст.22 КПК України.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КК України суд першої інстанції в мотивувальній частині виправдувального вироку навів формулювання обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового розслідування і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних та достатніх доказів про вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України. У резолютивній частині вироку зазначено рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання за відповідними статтями кримінального закону, і з яких підстав.

Суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, суд навів мотиви, з яких визнав окремі докази недопустимими, а інші неналежними і обґрунтовано дійшов висновку про його невинуватість, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не визнав себе винним та стверджував, що він інкриміновані кримінальні правопорушення не вчиняв, окрім того, всі слідчі дії в даному кримінальному провадженні щодо нього були проведені із порушенням норм КПК України.

Ці заперечення ОСОБА_7 проти обвинувачення під час судового розгляду не були спростовані стороною обвинувачення належними та допустимим доказами.

Потерпілий ОСОБА_8 , допитаний в судовому засіданні, показав, що 30.09.2011 року близько 07.00 години ранку йому на мобільний телефон подзвонив батько та повідомив, що відламана решітка на кіоску, який знаходиться на території ринку в смт. Чаплинка по провул. Базарний 1. Приїхавши на місце, він побачив, що решітки кіоску були зламані і техніка, яка знаходилась в ньому викрадена, зокрема, телевізори, ноутбуки, цифрові апарати. У зв`язка із чим, були викликані працівники поліції. Кількість та вартість викраденої техніки були встановлені на підставі актів звірки та накладних. Через рік після вчинення злочину три одиниці техніки працівниками поліції були повернуті - ноутбуки та цифровий фотоапарат. Також йому відомо, що фотоапарат потерпілого ОСОБА_10 також було викрадено із кіоску, оскільки на передодні він приніс його ремонтувати. Окрім техніки, були викрадені із кіоску і грошові кошти приблизно на суму 2000 грн.
Потерпілий ОСОБА_10 , допитаний в судовому засіданні, показав, що восени 2011 року він здав до кіоску, який знаходився на ринку в смт. Чаплинка, фотоапарат на ремонт. Зранку на наступний день потерпілий ОСОБА_8 підійшов до нього та повідомив, що кіоск із технікою вночі обікрали, в тому числі був викрадений його фотоапарат. Даний фотоапарат належав його доньці.

Свідок ОСОБА_22 , який є батьком потерпілого ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що на ринку в смт. Чаплинка у його молодшого сину був кіоск, в якому він здійснював продаж техніки. Восени 2011 року з ранку він відвіз на роботу дружину, та, під`їхавши до кіоску, побачив пошкоджене вікно та зламану решітку. Зайшовши до приміщення, було виявлено крадіжку техніки, зокрема телевізорів, ноутбуків, фотоапаратів. У зв`язка із чим, були викликані працівники поліції. На підставі проведеної інвентаризації був зроблений опис викраденого майна.

Свідок ОСОБА_23 , який є рідним братом потерпілого ОСОБА_8 , в судовому засіданні показав, що восени 2011 року йому на мобільний телефон подзвони батько та повідомив про крадіжку майна у кіоску його брата, через що попросив під`їхати на ринок в смт. Чаплинка. Під`їхавши до магазину, він побачив, що вікно та решітка кіоску були пошкоджені, із магазину була викрадена техніка. Також вказав, що через деякий час працівники поліції проводили слідчий експеримент із обвинуваченим ОСОБА_7 у цьому магазині. Приїхавши на місце злочину близько 18.00 години, він відчинив двері кіоску, в якому працівники поліції разом із обвинуваченим та понятими проводили слідчий експеримент. Участі в даній слідчій дії він не брав, будь-яких документів, він не підписував, хід розмови не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні показав, що у 2017 році його в якості свідка допитували працівники поліції по факту крадіжки техніки на ринку в смт. Чаплинка, на що він повідомив, що йому взагалі нічого невідомо про цей злочин. Обвинуваченого він взагалі не знає.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні показала, що вона не є свідком по даному кримінальному провадженні, їй взагалі нічого невідомо по суті обвинувачення. Працівники поліції приїжджали до місця її проживання з метою встановлення місця перебування її брата ОСОБА_26 .

Відповідно до змісту наданих в суді першої інстанції пояснень потерпілих, вони узгоджені щодо фактів крадіжки майна, але не є доказами причетності саме ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення.
Показаннями свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 підтверджено лише факт крадіжки майна з кіоску.
Свідками ОСОБА_24 та ОСОБА_25 взагалі не було підтверджено жодних обставин, які підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно із ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Європейський Суд з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування винуватості лежав на стороні обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення вимог прав та свобод людини, гарантованими Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють негласні слідчі (розшукові), зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

На підтвердження факту крадіжки майна потерпілих, стороною обвинувачення було надано протокол огляду місця події від 30.09.2011 року, відповідно до якого слідчим оглянуто приміщення торгівельного кіоску, що розташований на території центрального ринку в смт. Чаплинка та виявлено сліди пошкодження решітки вікна. Під час огляду будь-які речі не вилучались.
Згідно із протоколом огляду від 12.01.2012 року, слідчим здійснено огляд картонної коробки чорно-білого кольору, в середині якої виявлено інструкцію по експлуатації відеокамери «Ergo HDV-11 OE» на 36 арк., СD-диск з установочною програмою для відеокамери, гарантійний талон на відеокамеру «Ergo HDV-11 OE», три кабелі для експлуатації відеокамери; відеокамера марки «Ergo HDV-11 OE» в корпусі чорного кольору, знизу якої знаходиться надпис «А 100640085».
Ці докази судом першої інстанції не визнано належними, оскільки жоден з них ні прямо, ні побічно не підтверджують перебування у приміщенні торгівельного кіоску чи причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .
За цих же підстав не визнано належними та допустимими доказами дані, які отримані відповідно до протоколів виїмки від 13.02.2012 року та вилучено у ОСОБА_8 завірені копії накладних на товар, свідоцтво про сплату єдиного податку, виписку з державного реєстру, інвентаризаційний опис, документацію на викрадений товар та протоколів огляду від 28.02.2012 року, від 24.02.2012 року в ході яких слідчим оглянуті вилучені в ході виїмки 13.02.2012 року документи у потерпілого ОСОБА_8 , а також постанови слідчого від 14.02.2012 року, 28.02.2012 року про визнання речовими доказами речей і документів, вилучених в ході виїмки у потерпілого ОСОБА_8 13.02.2012 року, оскільки відомості, наявні у вказаних документах не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, і зокрема причетність ОСОБА_7 до таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_8 .
Не визнано належними та допустимими доказами документи та наявні в них відомості щодо факту виїмки майна в ході обшуку, проведеного за місцем проживання матері ОСОБА_27 - ОСОБА_28 .
Так, відповідно до постанови судді Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 04.11.2011 року, надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання матері ОСОБА_27 ОСОБА_28 по АДРЕСА_2 , оскільки в ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що злочин за ч.3 ст.185 КК України скоїла ОСОБА_27 .
При цьому стороною обвинувачення не було надано суду самого протоколу обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_28 по АДРЕСА_2 , в ході якого були виявлені та вилучені речі, які в подальшому слідчим були вилучені та оглянуті.
09.08.2019 року, 28.08.2019 року, 01.10.2019 року, 04.11.2019 року, 04.12.2019 року, 04.02.2020 року, 12.08.2020 року, 14.09.2020 року, 05.10.2020 року Чаплинським районним судом Херсонської області були винесені ухвали про примусовий привід свідка ОСОБА_27 , проте дані ухвали суду залишились без виконання, тобто сторона обвинувачення не забезпечила явку цього свідка до суду для її безпосереднього допиту судом.
Зважаючи на це, відсутні підстави вважати причетним ОСОБА_7 до вчинення крадіжок майна, яке було виявлено та вилучено за місцем проживання ОСОБА_27 .
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що докази, отримані всупереч порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, не можуть бути визнані належними та допустимими, а тому обґрунтовано не прийняв до уваги протоколи огляду від 13.02.2012 року, відповідно до яких слідчим здійснено огляд речей, що були вилучені в ході обшуку 30.11.2011 року по АДРЕСА_2 за місцем проживання матері ОСОБА_27 - ОСОБА_28 . В ході слідчої дії оглянуто сумку в якій виявлено, ноутбук марки «Самсунг NP-RV408-A01UA», серійний номер S/N:ZUFL93PB101008; комп`ютерна мишка (лазерна) в корпусі чорного кольору, марки «DATEX» модель DM-01. Крім того оглянуто книжку з надписом на ній «Гарантійний талон» на 38 арк., книжку з надписом на ній «Руководство пользователя ноутбука Самсунг RV 408» на 60 арк.; CD- диск оранжевого кольору з надписом на ньому «System Media Samsung R423/R523-DOS», телевізор марки «Supra 32» в корпусі чорного кольору, модель «STV-LC32345 ML»;
постанову слідчого від 13.02.2012 року, відповідно до якої ноутбук марки «Samsung», комп`ютерну мишку, марки «DATEX», гарантійний талон на ноутбук «Samsung», інструкція по використанню ноутбука «Samsung»; CD- диск «System Media Samsung R423/R523-DOS», відеокамеру «Ergo HDV-11 OE», три кабелі для експлуатації відеокамери «Ergo HDV-11 OE», гарантійний талон на відеокамеру «Ergo HDV-11 OE»; інструкцію по експлуатації відеокамери «Ergo HDV-11 OE» та СD-диск з установочною програмою для відеокамери «Ergo HDV-11 OE» визнано речовими доказами;
протокол пред`явлення предмета для впізнання від 27.02.2012 року, відповідно до якого ОСОБА_8 під №3 впізнав принтер «НР Deskiet 1050», вилучений 30.11.2011 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_27 ;
постанову слідчого від 27.02.2012 року, відповідно до якої даний принтер «НР Deskiet 1050», інструкція по експлуатації принтера «НР Deskiet 1050», CD-диск з надписом «НР Deskiet 1050», а також USBкабель в оболонці визнано речовими доказами.
Жоден із цих доказів не доводить причетність ОСОБА_7 до вчинення крадіжки майна потерпілих.
Ці висновки суду першої інстанції не оспорюються стороною обвинувачення в апеляційній скарзі.

Свідок ОСОБА_18 , яка є матір`ю обвинуваченого, в судовому засіданні показала, що 30.11.2011 року вона зранку прокинулась та вийшла на подвір`я житлового будинку, побачила за подвір`ям невідомих чоловіків. Через декілька хвилин побачила, як декілька працівників поліції перестрибнули через хвіртку воріт, розбили вікно будинку та зайшли в будинок, показавши ухвалу судді про дозвіл на обшук. При цьому сину ОСОБА_7 одразу одягли кайданки. Коли працівники поліції були вже в будинку, вони привели понятого. Обшук її житлового будинку проводився працівниками поліції одночасно в різних кімнатах і прослідкувати за ними не було можливості. У цей момент у будинку знаходились окрім неї, також її чоловік, син ОСОБА_7 та його дружина. В ході проведення обшуку працівниками поліції був вилучений телевізор Самсунг, який вона придбавала із чоловіком, срібну монету, золотий хрестик, грошові кошти. Щодо вилучення в її житловому будинку працівниками поліції вогнепальної зброї та патронів, то вона пояснила, що зброю та патронів взагалі не бачила. Працівники поліції вилучили лише набір ножів.

Свідок ОСОБА_19 , який був допитаний в судовому засіданні показав, що близько 10 років тому, він з ранку їхав до м. Херсона із смт. Чаплинка. Його зупинили працівники поліції та запросили бути понятим під час проведення обшуку. Коли зайшов із іншим понятим до житлового будинку, де повинен був проводитись обшук, то там вже знаходились працівники поліції, їх було більше трьох осіб. Обвинувачений ОСОБА_7 вже лежав на підлозі будинку із заламаними руками і працівники поліції тримали його в кайданках. Також у будинку знаходилась мати обвинуваченого. Чи вилучались якісь предмети, він не пам`ятає. Протокол обшуку підписував, однак що саме в ньому зазначалось, не пам`ятає.
Інший понятий ОСОБА_14 , який був присутній під час проведення обшуку допитаний в судовому засіданні не був, хоча судом вживались відповідні заходи для допиту даного свідка.
Судом неодноразово виносись постанови про привід свідків обвинувачення, однак вони не були виконані органами поліції, і сторона обвинувачення не забезпечила явку цих свідків до суду.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що по кримінальному провадження за обвинуваченим ОСОБА_7 в період 2011-2013р.р. він приймав участь у проведенні слідчих дій в якості працівника поліції. На той момент він був у складі слідчо-оперативної групи. В ході проведення слідчої дії - обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 було вилучено пістолет, грошові кошти, маски, дані речі були вилучені та опечатані в присутності понятих. Також була зачитана ухвала судді про дозвіл на обшук до проведення слідчої дії, в житловому будинку під час проведення обшуку також були присутні родичі обвинуваченого. Зі сторони обвинуваченого був здійснений супротив, тому він перебував в кайданках під час проведення обшуку.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показала, що вона входила до групи слідчих під час проведення досудового розслідування за обвинуваченням ОСОБА_7 .. Вона, як слідча, особисто проводила обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , який було зафіксована в протоколі слідчої дії. Дане кримінальне провадження перебувало в провадженні слідчої ОСОБА_11 , поняті були присутні з початку проведення слідчої дії. ОСОБА_7 було затримано до початку проведення слідчої дії - обшуку.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що вона працювала слідчою слідчого відділення ГУНП в Херсонській області та проводила досудове розслідування по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 .. Як слідча проводила розслідування даного кримінального провадження та проводила слідчі дії, здійснювала допит ОСОБА_7 , проводила слідчий експеримент. Всі слідчі дії за обвинуваченням ОСОБА_7 були здійснені у відповідності із вимогами КПК України.

Зазначені показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (працівників поліції) щодо законності проведення обшуку 30.11.2011 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , не знайшли свого підтвердження, а тому судом першої інстанції не були прийняті до уваги, з огляду на таке.

Так, під час дослідження доказів у кримінальному провадженні, зокрема протоколу обшуку від 30.11.2011 року та допиту учасників вказаної слідчої дії, судом першої інстанції було встановлено, що на підставі постанови суду від 26.10.2011 року в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_19 за місцем мешкання ОСОБА_18 (матері обвинуваченого) за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено: маски на обличчя, рукавички, патрони холості, сокира, дві викрутки, бінокль, автомобільні номера, револьвер чорного кольору із пластмасовою ручкою із надписом «Cal 9 mm. R/PAK Made in Turkey», барабан знаряджений шість патронами; пістолет автоматичний, корпус сірого кольору, із надписом «Cal 9 mm. P. НОМЕР_4 » із надписом на рамі НОМЕР_3 , на затворі надпис BIOWMAG №4M НОМЕР_5 ; оптична мишка до комп`ютера, зарядний пристрій, мобільні телефони, страховий поліс на автомобіль, договір прокату автомобіля, водійське посвідчення, свідоцтво про реєстрацію, ключ автомобільний, портмоне з грошовими коштами на загальну суму 1311 грн., ЖК телевізор Самсунг модель LE 32D403EZWX, серійний номер 18753LKB800903Т, бирки від ювелірних виробів, хрестик з металу жовтого кольору, сумка з 4 в`язками ключів від різних замків, деформовані плоскогубці, дванадцять ножів, стартові пакети до мобільних телефона, конверт з грошовими коштами на загальну суму 1600 грн.; виявлено та вилучено ЖК монітор с адаптером, блокнот с телефонами, ніж.
Також в ході обшуку автомобіля «Шевролет» виявлено та вилучено 2 нових стартові пакети «Київстар», 2 карточки Київстар та 2 використані картки Київстар та вилучено автомобіль «Шевролет».
Із даної кількості вилучених речових доказів, постановою слідчого від 12.01.2012 року лише телефон марки «Самсунг DUOS GT-C6712», імеі НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 та сім карта «МТС» № НОМЕР_8 , сім «Діджус» з номером НОМЕР_9 визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінальної справи №230148-11. Дані предмети були вилучені, однак для дослідження в судовому засіданні надані не були.
При цьому стороною обвинувачення жодним чином не обґрунтовано та не наведено, яке відношення мають вилучені речі, до цього кримінального провадження.
Свідок ОСОБА_18 показала, що в той момент, коли працівники поліції були вже будинку та проводили обшук, вони привели понятого. В ході проведення обшуку працівниками поліції був вилучений телевізор Самсунг, який вона придбавала із чоловіком, срібну монету, золотий хрестик, грошові кошти. Щодо вилучення в її житловому будинку працівниками поліції вогнепальної зброї та патронів, то вона пояснила, що зброю та патронів взагалі не бачила. Працівники поліції вилучили лише набір ножів.
Свідок ОСОБА_19 , який був понятим під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_29 , показав, що працівники поліції запросили його бути понятим при проведенні обшуку. Коли вів зайшов із іншим понятим до житлового будинку, де повинен був проводитись обшук, то працівники поліції вже там знаходились, їх було більше трьох осіб. Обвинувачений ОСОБА_7 вже лежав на підлозі будинку із заламаними руками і працівники поліції тримали його в кайданках. Також в будинку знаходилась мати обвинуваченого. Чи вилучались якісь предмети, він не пам`ятає.
Показаннями цих свідків підтверджено ту обставину, що дану слідчу дії було розпочато без понятих, які були залучені після того, як працівники поліції проникли до житлового будинку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , який у той момент знаходився в кайданках.
За таких обставин, судом установлено, що вказану слідчу дію було проведено в порушення вимог кримінального процесуального закону, тому відповідно до вимог ст.86, 87 КПК України суд першої інстанції визнав протокол обшуку від 30.11.2011 року недопустимим доказом, який отримано внаслідок порушення суттєвих умов здійснення процесуальної дії.
З таким висновком суду погоджується і колегія суддів, виходячи з того.

Відповідно до п.2 ч.7 ст.223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Зазначена норма встановлює, що поняті повинні бути присутні при проведені такої слідчої дії, тобто повинні бути присутні під час обшуку з самого початку та до завершення обшуку.

Цих вимог закону при проведенні обшуку органом досудового розслідування дотримано не було, і доказів про зворотне стороною обвинувачення не надано.

Безпідставними є доводи апелянта про те, що показання працівників поліції судом першої інстанції могли бути визнані недопустимим доказами лише відповідно до положень ч.7 ст.97 КПК України.
Між тим, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 щодо законності проведення обшуку, на які посилається прокурор, судом не були прийняті до уваги, оскільки вони не знайшли свого підтвердження і спростовуються показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ..
Оскільки цю слідчу дію було визнано судом проведеною з порушенням вимог кримінального процесуального закону, висновок суду про недопустимість як доказу протоколу обшуку від 30.11.2011 року та похідних від нього доказів є правильним.
Отже з урахуванням практики ЄСПЛ відповідно до принципів доктрини «плодів отруєного дерева», суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами у кримінальному провадженні протокол огляду від 12.01.2012 року, в ході якого оглянуто пакет жовтого кольору, з надписом «мобільні телефони, вилучені в ході обшуку у ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 »; постанову слідчого від 12.01.2012 року про визнання речовими доказами телефон марки «Самсунг DUOS GT-C6712», а також сім карту «МТС» № НОМЕР_8 , сім «Діджус» з номером НОМЕР_9 ; протокол огляду від 21.03.2012 року, в ході якого слідчим оглянуто аркуш паперу, який було вилучено 30.11.2011 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , на якому міститься імена та номери телефонів 56 осіб; дані висновку експерта №2245-МТ від 17.08.2017 року про ринкову вартість вилучених предметів, дані висновку спеціаліста №1207 від 30.11.2011 року про проведення балістичної експертизи предметів, вилучених 30.11.2011 року у ОСОБА_7 , дані висновку експерта №80 від 25.01.2012 року про проведення балістичної експертизи патронів, вилучених 30.11.2011 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 .
У кримінальному провадженні судом правильно не визнано доказами винуватості ОСОБА_7 , перелічені у протоколі обшуку речі, зокрема, маски на обличчя, рукавички, патрони холості, сокира, дві викрутки, бінокль, автомобільні номера, револьвер чорного кольору із пластмасовою ручкою із надписом «Cal 9 mm. R/PAK Made in Turkey», барабан знаряджений шість патронами; пістолет автоматичний, корпус сірого кольору, із надписом «Cal 9 mm. P. НОМЕР_4 » із надписом на рамі НОМЕР_3 , на затворі надпис BIOWMAG №4M НОМЕР_5 ; оптична мишка до комп`ютера, зарядний пристрій, мобільні телефони, страховий поліс на автомобіль, договір прокату автомобіля, водійське посвідчення, свідоцтво про реєстрацію, ключ автомобільний, портмоне з грошовими коштами на загальну суму 1311 грн., ЖК телевізор Самсунг модель LE 32D403EZWX, серійний номер 18753LKB800903Т, бирки від ювелірних виробів, хрестик з металу жовтого кольору, сумка з 4 в`язками ключів від різних замків, деформовані плоскогубці, дванадцять ножів, стартові пакети до мобільних телефонів, конверт з грошовими коштами на загальну суму 1600 грн.; виявлено та вилучено ЖК монітор с адаптером, блокнот с телефонами, ніж. Також в ході обшуку автомобіля «Шевролет» виявлено та вилучено 2 нових стартові пакети «Київстар», 2 карточки Київстар та 2 використані картки Київстар та автомобіль «Шевролет», оскільки їх отримано з порушенням норм КПК України.
З огляду на викладене вище, доводи сторони обвинувачення про те, що судом першої інстанції не було вмотивовано висновок про визнання протоколу обшуку від 30.11.2011 року та похідних від нього доказів недопустимими, не заслуговують на увагу.
Під час оцінки протоколу відтворення обстановки та обставин події від 05.12.2011 року суд першої інстанції дійшов висновку про отримання вказаного доказу в порушення вимог п.4 ч.2 ст.87 КПК України.
Так, відповідно до змісту протоколу слідчої дії та фототаблиці до нього, 05.12.2011 року ОСОБА_7 в присутності понятих ОСОБА_30 та ОСОБА_31 відтворив обставини вчинення крадіжки, в ході якої показав, як пошкодив решітку за допомогою знаряддя, принесеного з собою, та в подальшому здійснив викрадення техніки з торгівельного кіоску в смт. Чаплинка. Також ОСОБА_7 указав напрямок, в якому він пішов з викраденим майном. Ця слідча дія не фіксувалась технічними засобами.
Відтворення обстановки та обставин події відбувалось без участі захисника, при цьому ОСОБА_7 не було роз`яснено право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання.
З огляду на це, суд першої інстанції вказав про те, що процесуальним законом визначений обов`язок суду визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права, що у наслідку має визнання таких доказів недопустимими. Право відмовитися давати показання підсилене обов`язками бути про нього повідомленим, оскільки право мовчати і не свідчити проти самого себе вимагає не тільки того, щоб особу не примушували це робити, а й того, щоб її негайно і достатнім чином повідомили про це право; до того ж, існування цього обов`язку належить окремо виділити у контексті права не свідчити проти самого себе і права мовчати.
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 заперечував законність проведення за його участю даної слідчої дії, проте сторона обвинувачення не забезпечила право обвинуваченого на допит свідків (понятих), які брали участь у відтворенні обстановки та обставин події, що могли свідчити проти нього.
В судовому засіданні прокурор відмовився від допиту свідка ОСОБА_31 , який брав участь як понятий у проведенні цієї слідчої дії.
Доводи прокурора про те, що протокол відтворення обстановки та обставин події є самостійним джерелом доказів і заперечення обвинуваченого проти обставин, які таким доказом підтверджені, не вказують про його недопустимість, не заслуговують на увагу, оскільки цей доказ було отримано з порушенням права обвинуваченого на захист, а тому відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.87 КПК України протокол відтворення обстановки та обставин події за участю обвинуваченого ОСОБА_7 є недопустимим доказом.
Підстави, з яких цей протокол від 05.12.2011 року визнано недопустимим доказом, а саме порушення засад, визначених п.4 ч.2 ст.87 КПК України, стороною обвинувачення не спростовані.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що порушення вимог ст.22, 350 КПК України судом було відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про привід свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , слід визнати безпідставними, оскільки ці доводи сторони обвинувачення суперечать матеріалам кримінального провадження.
За приписами ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, а не судом. Відповідно до цього забезпечення участі свідків обвинувачення покладається на сторону обвинувачення.
З метою дотримання вимог ст.22 КПК України за клопотанням сторони обвинувачення неодноразово були відкладені судові засідання для надання часу стороні обвинувачення з метою забезпечення явки вказаних свідків.
Відповідно до ухвал Чаплинського районного суду Херсонської області про примусовий привід свідків від 09.08.2019 року, 28.08.2019 року, 01.10.2019 року, 04.11.2019 року, 04.12.2019 року, 04.02.2020 року, 12.08.2020 року, 14.09.2020 року, 05.10.2020 року суд надсилав на адресу Чаплинського, Новокаховського, Нікопольського, Криворізького відділів поліції відповідні вимоги про забезпечення участі у справі свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 та ОСОБА_17 шляхом їх приводу, проте ухвали суду про примусовий привід свідків обвинувачення виконані не були.
Тобто судом першої інстанції було забезпечено для сторін обвинувачення та захисту рівні можливості для надання доказів.
Доводи сторони обвинувачення про відмову суду першої інстанції в задоволенні клопотання про привід свідків не ґрунтуються на засадах ст.28 КПК України, оскільки судом першої інстанції було забезпечено розумні строки для розгляду кримінального провадження, зокрема вичерпано можливості для здійснення виклику свідків, участь яких стороною обвинувачення не була забезпечена, що не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відсутність окремого рішення про відмову в задоволенні клопотання сторони обвинувачення не є підставою для скасування вироку.
Іншими вимогами та доводами апеляційна скарга сторони обвинувачення не обґрунтована, і висновки суду апелянтом не спростовані.

Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілих, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і під час судового розгляду, такі докази не довели вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України. Тому його правильно виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Докази винуватості ОСОБА_7 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд дотримався вимог ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Отже під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам, наданих сторонами обвинувачення та захисту, не відповідають дійсності.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції були ретельно досліджені всі докази, яким дано належну оцінку в їх сукупності з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, та зроблено мотивований висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, та обґрунтовано виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2, 4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

З огляду на викладене вище, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про необґрунтоване виправдання ОСОБА_7 , є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Чаплинського районного суду Херсонської області від 01 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4