Справа № 161/151/19 Провадження №11-кп/802/151/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000925 за апеляційними скаргами заступника прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з вищою освітою, розлученого, на утриманні перебуває малолітній син ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює директором ЗАД "Ділорета", в порядку ст. 89 КК України не судимого:
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 22 жовтня 2018 року, близько 13 год. 10 хв., діючи умисно, переслідуючи корисливу зацікавленість та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу з незачиненого автомобіля марки "Мітсубіші" д.н.з. НОМЕР_1 , розміщеного навпроти будинку №25 по вул. Об`їзній у с. Підгайці Луцького району викрав барсетку, в якій знаходились документи, які для потерпілого матеріальної цінності не становлять та грошові кошти в сумі 811 грн. та будучи при цьому виявленим свідками події та потерпілим, продовжив свої протиправні дії, внаслідок чого намагався відкрито заволодіти вищевказаним майном та покинути місце злочину, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий свідками злочину, таким чином намагався заподіяти потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану суму.
У поданій на вирок апеляційній скарзі заступник прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію дій останнього, покликається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема вказує, що призначене судом покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України є надто м`яким, та що суд першої інстанції при призначенні покарання не застосував положення ст..71 КК України. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст..71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Корольовського районного суду м. Житомир від 12.10.2018 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Крім того просить вказати у вступній частині вироку інформацію про наявність судимості у ОСОБА_7 . Зазначивши, що останній судимий вироком Корольовського районного суду м. Житомир від 12.10.2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, в поданій апеляційній скарзі вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через його м`якість. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки судове рішення повинно бути ухвалене згідно норм матеріального та процесуального права. Вказує, що вказаний вирок підлягає скасуванню в зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити в зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційних скарг, прокурора, яка апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 підтримала повністю, апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 підтримала частково, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечила, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу ОСОБА_7 підтримали, проти задоволення апеляційних скарг прокурорів заперечили, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 злочину при зазначених у вироку обставинах ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України.

Як встановлено в ході судового розгляду, винність ОСОБА_7 у вчиненому та за вказаних в обвинувальному акті обставин, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:
-показаннями потерпілого ОСОБА_12 який вказав, що того дня приїхав на об`єкт, що по АДРЕСА_3 , та залишивши свій автомобіль та пішов до своїх працівників. Зазначив, що через деякий час, почув що хтось кричав про те, що з його авто невідомий чоловік щось викрав та, прийшовши до місця, побачив, що в нього зникла барсетка. Також вказав, що працівники, що робили дорогу, побігли за обвинуваченим, а він сів у автомобіль і поїхав за ним. Пояснив, що на момент затримання обвинуваченого при ньому барсетки не було, але той повідомив, що її викинув;
-показаннями свідка ОСОБА_13 згідно яких, влітку, чи то восени 2018 року, в обідню пору, він побачив, потерпілого ОСОБА_12 , який приїхав на своєму авто на об`єкт, де ремонтували дорогу. Зазначив, що через пару хвилин невідомий чоловік підійшовши до авто, та відкривши двері транспортного засобу, забрав щось із салону. Однак зрозумівши, що здійснено крадіжку майна він крикнув та повідомив про подію, а чоловіки, що робили дорогу, почали наздоганяти незнайомця. Зазначив, що пізніше обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано та викликано поліцію;
-показаннями свідка ОСОБА_14 з яких вбачається, що того дня він працював на ділянці та клав тротуарну плитку. Зазначив, що невідомий чоловік крикнув, що в сільського голови Підгайцівського сільської ради ОСОБА_12 з автомобіля викрали барсетку. Внаслідок чого всі побігли його наздоганяти та в подальшому затримали;
-показаннями свідка ОСОБА_15 , який повідомив суду, що в той день, разом з колегами клали бруківку. Хтось сказав, що в ОСОБА_12 викрали сумку з авто, тому всі хто тоді був на місці почали наздоганяти чоловіка. Він також побіг, але потім побачив, що незнайомця, який викрав сумку, затримали. Зазначив, що пам`ятає в чому чоловік був одягнений, однак на обличчя не дивився;
-показаннями свідка ОСОБА_16 , яка вказала що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0000925 від 23 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 . Зазначила, що першочергово у даному кримінальному провадженні було встановлено свідків, допитано їх та потерпілого. Також пояснила, що у зв`язку з тим, що місцезнаходження ОСОБА_7 не було відоме, тому слідчим в порядку ст.ст. 40, 41 КПК України надано доручення на встановлення місцезнаходження останнього. Зазначила, що свідки самостійно вказували на обвинуваченого, про що і зазначено в протоколах слідчих дій. Будь яких заперечень чи зауважень під час здійснення даних дій від учасників та понятих не надходило.
-показаннями свідка ОСОБА_17 яка вказала, що була понятою в ході проведення впізнання особи. Зазначила, що жодних зауважень чи заперечень під час проведення даної дії не надходило. Також зазначила, що будь-якого тиску чи допомоги особам, які впізнавали, не було;
-показаннями свідка ОСОБА_18 , який показав, що був залучений понятим для проведення впізнання. Зазначив, що підписував лише повністю заповнені документи, порожніх бланків ніхто не давав;
-протоколом огляду місцевості з доданими фототаблицями від 22 жовтня 2018 року, яким зафіксовано місце розташування авто в момент вчинення крадіжки та напрямок від авто до місця, де знаходився потерпілий;
-протоколом огляду місцевості з доданими фототаблицями від 22 жовтня 2018 року, яким зафіксовано місце, де затримано ОСОБА_7 ;
-протоколом огляду місцевості з доданими фототаблицями від 22 жовтня 2018 року, яким зафіксовано ділянку дороги, де ОСОБА_7 викинув барсетку та на місцезнаходження якої вказав ОСОБА_14 ;
-протоколом огляду приміщення від 22 жовтня 2018 року, яким зафіксовано, як в кабінеті сільського голови у приміщенні Підгайцівського сільської ради ОСОБА_12 добровільно надав для огляду працівникам поліції свою барсетку, в якій знаходились кошти та документи;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 листопада 2018 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав особу під № 1, як ту, що 22 жовтня 2018 року викрала з його авто барсетку з грошима;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 листопада 2018 року, в ході якого свідок ОСОБА_14 впізнав особу під № 4, як ту, що 22 жовтня 2018 року викрала з авто ОСОБА_12 барсетку, після чого його затримали;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 листопада 2018 року, в ході якого свідок ОСОБА_15 впізнав особу під № 3, як ту, що 22 жовтня 2018 року викрала з авто ОСОБА_12 барсетку;
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 листопада 2018 року, в ході якого свідок ОСОБА_13 впізнав особу під № 2, як ту, що 22 жовтня 2018 року викрала з авто ОСОБА_12 барсетку, після чого його затримали;
Згідно довідок до вказаних протоколів та фотознімку упізнаною особою є ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого, свідків, документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, яким суд дав вірну оцінку, що спростовує доводи обвинуваченого про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України.
Що стосується посилань обвинуваченого про те, що протоколи огляду місцевості та приміщення від 28.10.2018 року є недопустимими доказами, оскільки вони складені до внесення даних про злочин до ЄРДР, то апеляційний суд вважає їх безпідставними, так як вони складені у відповідності до положень ч.3 ст.214 КПК України.
Не заслуговують на увагу також твердження обвинуваченого про те, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07.11.2018 року та від 29.11.2018 року є недопустимими доказами, оскільки при складані вказаних протоколів поняті, свідки та потерпілий в вказані дні не були у слідчого в приміщенні Луцького РВ ВП ГУНП у Волинській області.
Так, в судовому засіданні слідча ОСОБА_16 , яка була допитана у якості свідка підтвердила, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проводилася у присутності свідків та понятих. Також зазначила, що свідки самостійно вказували на обвинуваченого, про що і зазначено в протоколах слідчих дій. Будь яких заперечень чи зауважень під час здійснення даних дій від учасників та понятих не надходило.
Крім того в судовому засіданні свідки ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 підтвердили, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проводилося у їх присутності.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в судовому засіданні підтвердили, що були понятими в ході проведення впізнання особи. Зазначили, що жодних зауважень чи заперечень під час проведення даної дії не надходило, а також те, що будь-якого тиску чи допомоги особам, які впізнавали не було.
Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого не заслуговують на увагу, так як були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.
Що стосується тверджень прокурорів в своїх апеляційних скаргах про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, то вони також не заслуговують на увагу.
Так відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_7 покарання судом дотримані, враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційних скаргах прокурорів.
Зокрема, при призначенні ОСОБА_7 враховано, що вчинено злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який задовільно характеризується по місцю проживання, в порядку ст. 89 КК України є несудимий, має на утриманні малолітню дитину, думку потерпілого, який у вирішенні питання призначення покарання покладався на розсуд суду та вказував про відсутність претензій будь якого характеру до нього, а тому вірно прийшов до висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, та призначив покарання в межах санкцій закону за якою він притягується до кримінальної відповідальності у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, встановивши йому максимальний іспитовий строк із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Встановлення судом максимального іспитового строку дасть можливість правоохоронним органам здійснювати контроль за поведінкою обвинуваченого.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 не встановлено.
Обране ОСОБА_7 судом покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для зміни чи скасування вироку з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах прокурорів, тобто призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.
Крім того не заслуговують на увагу твердження заступника прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 про те, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання не застосував положення ст.. 71 КК України, а саме до покарання за даним вироком не приєднано покарання за вироком Корольовського районного суду міста Житомир від 12 жовтня 2018 року.

Так згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з абз. 3 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання, суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому законом порядку.
Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Луцького міськрайонного суду від 24 жовтня 2019 року засудженого ОСОБА_7 звільнено від покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, призначеного вироком Корольовського районного суду міста Житомир від 12 жовтня 2018 року.
Зазначене судове рішення не скасовано в установленому законом порядку, а тому підстави для застосування положень ст. 71 КК України в апеляційного суду відсутні.
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, а рішення суду про незастосування положень ст.. 71 КК України є обґрунтованими.
Виходячи з зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи прокурора є необґрунтованими, до задоволення не підлягають, відсутні підстави для скасування рішення місцевого суду.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
З вищенаведених підстав, апеляційна скарги до задоволення не підлягають.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405 КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги заступника прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора Луцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: