Справа № 459/903/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/93/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 459/903/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 115 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.11.2016 та остаточно призначено засудженому ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків 8 років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку суду в законну силу залишено раніше обраний тримання під вартою. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 , 12 січня 2019 року близько 15 год. 21 хв., знаходячись біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ним та потерпілим ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, керуючись раптовим виниклим умислом, спрямованим на позбавлення життя останнього, умисно з метою позбавлення життя потерпілого ОСОБА_9 , тримаючи в правій руці кусачки для нігтів, умисно наніс ними один удар в ліву частину шиї ОСОБА_9 , в результаті чого останній отримав тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани шиї з ушкодженням лівої загальної сонної артерії, що призвело до гострої крововтрати, внаслідок чого ОСОБА_9 помер на місці події.

На вирок суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, або на іншу статтю закону про кримінальну відповідальність, яка передбачає менш тяжке покарання, а також в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 06.03.2019 по день набрання вироком законної сили.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що спосіб спричинення тілесних ушкоджень, та умисел на вбивство, на який вказує сторона обвинувачення в суді першої інстанції, не знайшов свого підтвердження. Зокрема, ОСОБА_5 вказував, що не мав умислу на спричинення смерті ОСОБА_9 , а лише захищався від протиправних дій ОСОБА_9 , який намагався вдарити його металевими манікюрними ножицями. Звертає увагу, що комісійна експертиза також не підтвердила та не спростувала, чи дійсно у спосіб, вказаний ОСОБА_5 , могло бути спричинено тілесне ушкодження.

Також, на думку апелянта, важливе значення має те, що ОСОБА_5 заподіяв потерпілому лише один удар поштовх, після якого потерпілий припинив протиправні дії, а ОСОБА_5 , маючи можливість ще заподіяти тілесні ушкодження, пішов. При цьому, в цей момент потерпілий стояв на ногах та до нього говорив, тримаючись за шию, що також свідчить про відсутність умислу на вбивство.

Вважає, що легкі тілесні ушкодження, зокрема садно на правій скроневій ділянці могло утворитися від падіння на землю уже після смертельної рани, а подряпина на грудях у будь-який інший спосіб (боротьба), або взагалі могла утворитися до зустрічі із ОСОБА_5 , оскільки обвинувачення не довело спричинення цих тілесних ушкоджень саме ОСОБА_5 і вони не перебувають у причинному зв`язку зі смертю потерпілого, з чим фактично погодився і суд.

Крім того, захисник ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, не зарахувавши ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06.03.2019, враховуючи, що до вироку Жовківського районного суду від 15.12.2020 відповідно до ст. 71 КК України судом частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.11.2016. Зазначає, що вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.11.2016 ОСОБА_5 засуджений за злочини, вчинені 20.02.2016 та 18.04.2016.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 , який частково визнав свою вину та підтримав апеляційну скаргу свого захисника, захисника ОСОБА_8 , на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечив апеляційну скаргу захисника захисника ОСОБА_8 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме:

показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 у суді першої та апеляційної інстанцій, який свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України визнав частково; зокрема зазначив, що конфлікту у нього з ОСОБА_9 як такого не було. Останній просто невірно його зрозумів. Пояснив, що ОСОБА_9 , втрачаючи рівновагу, падав, а він підтримав його, схопивши за куртку, що образило ОСОБА_9 . Стверджує, що ОСОБА_9 побіг за ним та ще в під`їзді вдарив його, однак не пам`ятає, куди саме. Він вийшов із під`їзду. ОСОБА_9 наздогнав його та почав махати перед ним кулаками, тримаючи в руках якийсь блискучий предмет, яким замахувався на нього. Пізніше стало відомо, що це були кусачки для нігтів з пилочкою. Коли ОСОБА_9 до нього замахнувся він взяв його за руку та вирвав у нього ці кусачки. Проте ОСОБА_9 продовжував замахуватися на нього, а тому, він, все ще тримаючи в правій руці кусачки для нігтів з пилочкою, відштовхнув останнього в плечі. Те, що цей предмет увійшов потерпілому в якусь ділянку тіла не відчув, бо штовхнув його просто в плечі. Після того як відштовхнув ОСОБА_9 , відразу ж на пару метрів відійшов від нього, розвернувся та побіг, оглядаючись, чи ОСОБА_9 не біжить за ним. Коли зупинився, перед тим, як перебігти дорогу, бо проїжджала машина, то востаннє оглянувся і побачив, що ОСОБА_9 тримав себе за шию чи за вухо з лівої сторони та, щось кричав. Стверджує, що крові він не бачив. Вже перейшовши дорогу, ОСОБА_5 побачив, що в руці у нього кучаски для нігтів з відкритою пилочкою розміру приблизно 2-3 см. та викинув їх. Вже в поліції йому сказали, що ОСОБА_9 помер. Зазначив, що в момент події не усвідомлював, що вчинив вбивство. Вважає, що вбив ОСОБА_9 з необережності, оскільки взагалі не хотів його бити та вбивати, однак останній задирався до нього сам. Розуміє, що смерть настала від його дій, однак неумисних. Думає, що ці кусачки з пилочкою просто зісковзнули у нього в руці і потрапили в сонну артерію потерпілому;

показаннями потерпілої ОСОБА_10 , даними нею у суді першої інстанції, яка пояснила, що того дня ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 розпивали алкогольні напої у під`їзді. Чула, що вони кричали на сходах та про щось сперечалися. Сусідка вигнала їх на вулицю. Через 2-3 хвилини сусідка прибігла до неї та сказала, що її чоловік впав, його вбили. Коли вона вибігла з під`їзду, то побачила, що її чоловік лежав на землі, тримаючись за шию, а біля нього стояло троє чоловіків, серед яких був ОСОБА_5 . Коли вона підійшла до свого чоловіка, той ще був живий, проте дихання було ускладнене;

показаннями свідка ОСОБА_12 , даними ним у суді першої інстанції, який пояснив, що він йшов додому та бачив як троє молодих людей шарпалися. Розмови між ними не чув. Біля під`їзду він обернувся та побачив, що один з них стоїть без куртки на колінах, другий був поруч, а третій побіг в сторону до «Білого дому» та вже перебігав дорогу;

показаннями свідка ОСОБА_11 , який у суді першої інстанції пояснив, що між обвинуваченим та потерпілим дійсно була сварка. Самої події не бачив, оскільки відволікся на розмову по телефону. Коли підійшов, то побачив, що потерпілий лежить на землі, а обвинувачений в цей час направлявся в сторону «Білого дому», а йому сказав, що йде додому. Що відбувалося в подальшому, він не знає;

показаннями свідка ОСОБА_13 , яка у суді першої інстанції пояснила, що почула шум у під`їзді. Коли відкрила двері, то побачила трьох чоловіків, між якими відбувалася галаслива суперечка. Вона їх попросила вийти з під`їзду, що вони і зробили. Коли виглянула к вікно, то побачила, що один з чоловіків говорив по телефону, а інші два розмовляли. Коли через деякий час вона знову виглянула через вікно, то побачила, що потерпілий стояв, тримаючись за шию і з нього лилася кров;

показаннями свідка ОСОБА_14 , яка у суді першої інстанції пояснила, що є співмешканкою обвинуваченого. Того дня він прийшов до неї, був дуже схвильований та сказав їй дослівно, що вбив людину. Хотів втікати з міста, проте вона переконала його піти до себе додому. Повідомила, що ОСОБА_5 сказав їй, що він лише захищався. Той, що нападав, душив його. ОСОБА_5 мав в руках якісь ножички, які його врятували. Чиї це були ножички не розповідав.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_5 доведена письмовими доказами, а саме протоколом затримання особи від 12.01.2019 ; протоколом огляду місця події та фототаблиці до нього із зображеннями № 1-27 від 12.01.2019; протоколом огляду місця події та фототаблиці до нього із зображеннями № 1-5 від 12.01.2019; протоколом огляду місця події та фототаблиці до нього із зображеннями № 1-3 від 12.01.2019; письмовою заявою ОСОБА_5 від 12.01.2019 на ім`я слідчого, згідно з якою він долучає до матеріалів кримінального провадження його особистий одяг, в який він був одягнутий 12.01.2019; протоколом огляду місця події та фототаблиці до нього із зображеннями № 1-13 від 12.01.2019; протоколом огляду трупа ОСОБА_9 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.01.2019 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 13 січня 2019 року за участю свідка ОСОБА_11 з відеозаписом до нього; протоколом проведення слідчого експерименту від 14 січня 2019 року за участю ОСОБА_5 з відеозаписом до нього вбачається; протоколом пред`явлення речей для впізнання та фототаблиць до них із зображеннями від 16.01.2019; протколом огляду предмета від 13 січня 2019 року, цифрового диску із відеозаписом події; висновком судово-медичної експертизи № 009/2019 від 29.01.2019; висновком експерта №46/2019-ім від 17.01.2019; висновком експерта № 296/2019-т від 23.01.2019; висновком експерта № 8/2019-мк від 04.02.2019 та фото № 1 до нього; висновком експерта № 344/2019 від 11.02.2019; висновком експерта № 157/2019-ім від 12.02.2019; висновком експерта № 156/2019-ім від 12.02.2019; висновком експерта № 158/2019-ім від 12.02.2019; висновком експерта №159/2019-ім від 20.02.2019 з таблицями до такого; висновком експерта № 162/2019-ім від 18.02.2019 з таблицями до такого; висновкеом експерта № 160/2019-ім від 20.02.2019 з таблицями до нього; висновком експерта № 154/2019-ім від 19.02.2019; висновком експерта № 163/2019-ім від 25.02.2019 року з таблицями до нього; висновком експерта № 22/2019ц від 28.02.2019; висновком експерта № 23/2019ц від 28.02.2019 з таблицями до нього; висновком експерта № 155/2019-ім від 05.03.2019 з таблицями до нього.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, взявши до уваги їх як правдиві та такі, що відповідають дійсним обставинам справи, є послідовними і такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами та надав належну оцінку усім зібраним та перевіреним по справі об`єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Не заслуговують на увагу твердження захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_5 не мав умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_9 , а лише захищався від протиправних дій ОСОБА_9 , який намагався вдарити його металевими манікюрними ножицями.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він лише захищався від протиправних дій апеляційний суд розцінює як спосіб захисту та намагання покращити своє становище та уникнути суворого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

У цьому аспекті апеляційний суд відхиляє доводи захисника в апеляційній скарзі про перебування обвинуваченого в момент вчинення інкримінованих йому дій в стані необхідної оборони та необхідність перекваліфікувати його дії на ст. 118 КК України, з таких підстав.

За нормативним визначенням умисне вбивство (стаття 115 КК) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК, є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно із частиною першою статті 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36).

При цьому, право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Із висновку судово-медичної експертизи № 009/2019 від 29.01.2019 вбачається, що у ОСОБА_5 будь-яких тілесних ушкоджень виявлено не було.
Також, колегія суддів звертає увагу, що як пояснював ОСОБА_5 у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій, він відібрав у потерпілого манікюрні щипчики з пилочкою, якими потерпілий на нього замахувався. Разом з тим, ОСОБА_5 вказані щипчики не викинув, а залишив у себе, тобто не припинив конфлікт, маючи на це змогу, та, коли обвинувачений заволодів гострим предметом, а потерпілий продовжував його штовхати, дії обвинуваченого ОСОБА_5 на цей момент вийшли за межі необхідної оборони.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме, із висновку експерта № 296/2019-т від 23.01.2019 при судово-токсикологічній експертизі крові і сечі з трупа ОСОБА_9 виявлено етиловий спирт в кількості: в крові 5,30 ‰ (проміле), в сечі 5,98 ‰ (проміле). Вказана концентрація етанолу в крові відповідає смертельному алкогольному сп`янінню, тобто будь-які активні фізичні дії з боку потерпілого ОСОБА_9 , як це стверджує обвинувачений ОСОБА_5 з фізичної точки зору є неможливими.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України.

Так, вбивство з необережності, на відміну від умисного вбивства, має місце лише при необережній формі вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.
Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки.
Визначаючи форму вини, якою характеризується позбавлення життя потерпілого ОСОБА_9 , суд вийшов із сукупності всіх наведених вище обставин та дійшов переконання, що ОСОБА_5 вчинив умисне вбивство з непрямим умислом, так як ОСОБА_5 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своєї дії, передбачав її суспільно-небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання. Тобто ОСОБА_5 хоча і не бажав смерті потерпілому ОСОБА_9 , але свідомо припускав її настання, з чим погоджується і апеляційний суд.
Як зазначено вище, ОСОБА_5 цілеспрямовано вихопив із рук потерпілого ОСОБА_9 гострий предмет з метою завдати останньому удар, оскільки маючи можливість уникнути подальної шарпанини, він не бажав та не зробив цього, а навпаки наніс удар металевим предметом в шию. Крім цього, такими підставами є механізм тілесного ушкодження, що стало причиною смерті.
Крім того локалізація поранення, а саме те, що обвинувачений наніс удар із використанням гострого предмету саме в шию потерпілого, у безпосередній точності розташування сонної артерії, на думку колегії суддів, свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_5 свідомо допускав настання смерті потерпілого.
Умисне нанесення гострим предметом удару в шию потерпілого, внаслідок чого ушкоджено загальну сонну артерію та настала смерть, слід розцінювати як свідчення умислу винного на позбавлення життя особи і повинно кваліфікуватися як умисне вбивство.
Призначаючи покарання, суд у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії особливо тяжких, особи обвинуваченого, його вік, сімейний та матеріальний стан, стан здоров`я, характеризуючі дані підсудного, а саме, що підсудний за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, раніше неодноразово судимий, перебуває із 1997 року на диспансерному обліку у лікаря-нарколога, на обліку в лікаря психіатра не перебуває, не інвалід, не хворіє, має на утриманні одну неповнолітню дитину, інших непрацездатних осіб на утриманні не має, а також відсутність пом`якшуючих покарання обставин, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, дійшов вірного висновку про призначення ОСОБА_5 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, яке в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України.

Покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_5 , відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.11.2016, за яким ОСОБА_5 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з дворічним іспитовим строком. В подальшому ОСОБА_5 ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 06.03.2019 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлено його для відбування призначеного покарання у виді трьох років позбавлення волі за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.11.2016, оскільки підсудний ОСОБА_5 після постановлення вироку від 02.11.2016, але до повного відбуття покарання, 12.01.2019 року вчинив новий злочин, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що до покарання, призначеного за даним вироком слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
При цьому, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог захисника в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з період з 06.03.2019 по день набрання вироком законної сили, виходячи з наступного.

Закон України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання втратив чинність з 21 червня 2017 року в силу набрання законної сили Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 червня 2017 року за №2046-VIII.

Злочин, за який ОСОБА_5 засуджено вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15.12.2020 вчинено останнім 12 січня 2019 року, тобто після втрати чинності Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.11.2016 ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно засудженого ОСОБА_5 та направлено його для відбування призначеного покарання у виді трьох років позбавлення волі згідно з вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту фактичного виконання ухвали суду.

Остаточне покарання призначене вироком Жовківського районного суду Львівської області від 15.12.2020 за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання саме невідбутої ОСОБА_5 частини покарання, призначеного вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.11.2016.

При цьому, відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Кримінальне провадження, в межах якого ухвалено вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15.12.2020 щодо ОСОБА_5 , не було об`єднано з кримінальним провадженням, в межах якого був ухвалений вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 02.11.2016.

За таких обставин зараховувати засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення застосованого у межах іншого кримінального провадження, за яким ОСОБА_5 засуджено вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 02.11.2016, у суду першої інстанції передбачених ч. 5 ст. 72 КК України підстав не було.

Так, при складанні покарань за сукупністю вироків, суд, відповідно до ст.71 КК України, призначає покарання, яке не повинно бути меншим за нове покарання та за невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Таким чином, у разі перебування особи під вартою до постановлення вироку, цей строк зараховується у строк відбуття покарання в межах того ж кримінального провадження та не може бути доданий до остаточного покарання при сукупності вироків.

Таким чином, доводи захисника про необхідність зарахування ОСОБА_5 попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2020 року щодо ОСОБА_5 - без змін

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 15 грудня 2020 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4