Номер провадження: 11-кп/813/1277/21
Номер справи місцевого суду: 947/6437/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 26.02.2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Овідіополь, Овідіопольського району Одеської області,, громадянина України, українця, із середньою освітою, військовослужбовця строкової військової служби, солдата ВЧ ЗСУ НОМЕР_1 , неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК Україниу кримінальному провадженні №0001519, внесеному до ЄРДР 26.04.2019 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.02.2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначити покарання: у вигляді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень в дохід держави.

Також даним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винуватим за те, що він 25.04.2019 року, вирішив незаконно придбати для особистого вживання психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.
Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_8 , 25.04.2019 року, о 11 годині 00 хвилин, знаходячись на площі Старосінна в м. Одесі, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, використовуючи додаток «Телеграм», замовив психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та за допомогою терміналу поповнення рахунку «ЕазуРау», перерахував грошові кошти у сумі 250 гривень на розрахунковий рахунок невстановленої особи, після чого отримав на свій телефон повідомлення з адресою місця знаходження замовленої психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, а саме за адресою: АДРЕСА_3 .
Прибувши в той же день, приблизно о 13 годині 30 хвилин, за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 під камінням біля будинку забрав обмотаний липкою стрічкою синього кольору прозорий полімерний пакет із замком «Zір-Lоск» зі стрічкою червоного кольору, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, тим самим незаконно придбав психотропну речовини, обіг якої обмежено амфетамін та з вказаного часу почав зберігати її при собі, а саме у кишені своїх спортивних штанів, для особистого вживання без мети збуту.
В подальшому, 25.04.2019 року, о 14 годині 00 хвилин, знаходячись по вул. Дача Ковалевського, буд. 94 в м.Одесі, ОСОБА_8 був помічений та зупинений працівниками Київського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській області та доставлений до Київського ВП ГУНП в Одеській області.
Після чого, 25.04.2019 року, о 16 годині 00 хвилин, під час огляду місця події по вул. Ак. Філатова, буд. 15-А в м.Одесі, у ОСОБА_8 виявлено та вилучено полімерний пакет із замком «zір-lоск» зі стрічкою червоного кольору, який обмотаний липкою стрічкою синього кольору, в якому знаходилась психотропна речовина білого кольору, обіг якої обмежено - амфетамін, кількісний вміст якої становить 0,465 грам, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд, застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_8 . Закон України №2617-VII від 22.11.2018 року, який не підлягав застосуванню, не врахував положення частин першої-третьої ст.5 КК України та призначив розмір покарання, який перевищує розмір, передбачений редакції ч.1 ст.309 КК України, чинної на момент скоєння злочину, чим погіршив становище обвинуваченого.
На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу у розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертався.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого, враховуючи його належне повідомлення та те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій та виду призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень в дохід держави.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає такий розмір призначеного ОСОБА_8 покарання помилковим з огляду на таке.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності з 01.07.2020 року, внесені зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України.
Зокрема відповідно до ч.1, 2 ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, де кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
З 01.07.2020 року інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, перестало бути злочином та відноситься до категорії кримінальних проступків та змінено за нього покарання (змінено розміри штрафу - з розміру від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до розміру від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а такий вид покарання, як позбавлення волі на строк до трьох років, замінено на покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років).
Згідно з ч.2, 3 ст.4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення було вчинено 25.04.2019 року та на час його вчинення санкція ч.1 ст.309 КК України передбачала розмір такого покарання, як штраф - від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при обрані розміру призначеного покарання обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді штрафу повинен був керуватися санкцією статті 309 КК України у редакції, чинної на час скоєння ним кримінального правопорушення, оскільки така редакція закону пом`якшує кримінальну відповідальність.
Таким чином, суд першої інстанції призначив покарання, яке не передбачене санкцією ч.1 ст.309 КК України, тобто допустив призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України, суд апеляційної інстанції враховує таке.
Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального проступку, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, щире каяття, відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, а також враховуючи те, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, апеляційний суд вважає, що до нього можливе застосування розміру штрафу як виду покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, чинної на час скоєння злочину, у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, оскільки на переконання апеляційного суду, саме таке покарання необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 4 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 26.02.2021 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України у кримінальному провадженні №0001519, внесеному до ЄРДР 26.04.2019 року змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 (сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень в дохід держави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4