ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за 0000662 від 15.07.2020 року за апеляційними скаргами прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 05 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мужилів, Підгаєцького району, Тернопільської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 05 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 визначено відраховувати з часу його фактичного затримання з 15 липня 2020 року.

До набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід залишено раніше обраний тримання під вартою.

ЄУНСС: 725/3425/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_10
Номер провадження: 11-кп/822/131/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 Категорія: ч.1 ст.186 КК України

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 653 грн. 80 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно з вироком районного суду, 14 липня 2020 року близько 23 години 43 хв. ОСОБА_6 перебуваючи поблизу ринку «Верхній», що розташований на перехресті вулиць Зеленої та Кишинівської в м. Чернівці, побачив припаркований транспортний засіб марки ВАЗ «21043», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , в салоні якого відпочивав потерпілий ОСОБА_8 . У подальшому ОСОБА_6 підійшов до вказаного автомобіля та маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний, суспільно небезпечний характер свого діяння та його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відчинив передню праву дверку автомобіля та відкрито заволодів мобільним телефоном, який знаходився в салоні автомобіля, марки «Xiaomi Redmi 6 Black» 3 GB RAM 32 GB ROM вартістю 1018 грн. 33 коп. в чохлі чорного кольору із сім-картою оператора стільникового зв`язку ПрАТ ВФ «Україна». Після чого з місця скоєння злочини втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим своїми діями заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди в сумі 1018 грн. 33 коп.

На вказаний вирок прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційні скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги сторона обвинувачення обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зокрема, вважає, що районний суд безпідставно не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_8 , який пояснював про те, що обвинувачений під час викрадення у нього телефону лігтем правої руки тиснув йому на горло. Вказує, що суд 1 інстанції фактично поклав в основу вироку версію подій вказану обвинуваченим, при цьому у рішенні не навів достатніх мотивів, чому було відкинуто версію подій сторони обвинувачення.

В своїй апеляційні скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок районного суду змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання, призначити його підзахисному покарання із застосуванням вимог ст.ст.69, 75 КК України, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Свої вимоги сторона захисту обґрунтовує тим, що районний суд призначаючи покарання ОСОБА_6 помилково констатував про відсутність обставин, які пом`якшують його покарання. Вважає, що вирок фактично не містить жодного обґрунтування висновку про неможливість застосування положень ст.ст.69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

В той же час, на апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 надійшло заперечення, в якому він не погоджуючись із апеляційними доводами сторони обвинувачення, просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора за безпідставністю, а вирок районного суду у частині його виправдання за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній та просили пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст.ст.69, 75 КК України, залишивши без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, залишивши без задоволення апеляційну скаргу сторони захисту як необґрунтовану, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції зазначених вимог закону дотримано в повному обсязі.

Так, колегія суддів, перевіривши докази у даному кримінальному провадженні, вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом.

Кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.1 ст.186 КК України, суд першої інстанції поклав в основу вироку і покази потерпілого ОСОБА_8 , згідно яких видно, що 14 липня 2020 року біля 12.00 год. він разом з дружиною на автомобілі зупинився на парковці для осіб з інвалідністю поблизу ринку «Верхній», що розташований на перехресті вулиць Зеленої та Кишинівської в м. Чернівці. Приблизно о 22 годині він ліг відпочивати, двері автомобіля на замок не зачиняв. Він включив на телефоні фільм та так і заснув. Приблизно о 24 годині він прокинувся від удушення, побачив обличчя обвинуваченого, це все відбувалось декілька хвилин. Коли він розвернувся, обвинувачений забрав телефон та втік. Обвинувачений давив ліктем йому на горло, свідомість не втрачав, тілесних ушкоджень не має.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дослідив усі наявні в кримінальному провадженні докази, які є належними і допустимими та, відповідно до вимог ст.94 КПК України, дав їм належну оцінку.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставну перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч.1 ст.186 КК України через не надання судом першої інстанції належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_8 , який показав, що в той момент, коли обвинувачений викрадав у нього телефон, останній давив ліктем йому на горло, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно положень ст.187 КК України, обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство.

Відповідно до роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (ст.187, ч.3 ст.189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Так, при відмежуванні грабежу від розбою слід виходити з того, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазначала нападу або погроза його застосування, метою яких є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.

Згідно висновку експерта № 590-екс, у ОСОБА_8 не було виявлено жодних тілесних ушкоджень, які було спричинено умисно обвинуваченим потерпілому в ході вчинення даного злочину (т.1; а.с.37).

Крім того, допитаний як в суді першої, так і апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 показав, що коли він брав телефон, то дротом зарядного пристрою зачепив потерпілого, який в цей час прокинувся та намагався його затримати. Ніякого насильства до потерпілого він не застосовував.

Із переглянутого в судовому засіданні CD-R диску з камер відео спостереження за адресою м. Чернівці, вул. Кишинівська - вул. Зелена вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 нахилявся в середину салону автомобіля потерпілого до десяти секунд, а не хвилин, як в своїх показаннях в суді першої та апеляційної інстанціях вказував ОСОБА_8 . Поряд з цим, коли обвинувачений ОСОБА_6 почав тікати з місця вчинення злочину, потерпілий ОСОБА_8 відразу вискочив з салону автомобіля і здійснював активні дії по затриманню обвинуваченого, тоді як він, з його слів, не вчиняв ніяких дій в салоні автомобіля під час його придушення обвинуваченим за шию протягом кількох хвилин в ході викрадення у нього телефону.

Жодний із свідків по справі не підтвердив показання ОСОБА_8 в частині застосування з боку обвинуваченого ОСОБА_6 насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Із зазначеного можна зробити висновок, що в ході судового розгляду не було доведено та не підтверджено «поза розумним сумнівом» належними доказами, що вчинення даного злочину супроводжувалося будь-яким насильством, а також не доведено, що дії обвинуваченого були спрямовані на подолання опору потерпілого.

Навіть, якщо взяти до уваги показання потерпілого ОСОБА_8 в частині того, що під час вчинення ОСОБА_6 злочину, останній надавлював ліктем потерпілому на горло, то такі дії обвинуваченого, на думку колегії суддів, не були небезпечними для життя та здоров`я особи в момент їх заподіяння, оскільки як зазначено вище, ОСОБА_6 перебував в салоні автомобіля не більше 10 секунд, що не узгоджується із версією потерпілого про його придушення протягом декількох хвилин. Окрім того, як вбачається із відеозапису події, дії обвинуваченого були направлені на таємне викрадення телефону, оскільки він вів себе обережно, не привертаючи до себе сторонню увагу, а тому колегія суддів вважає, що версія обвинуваченого про те, що потерпілий прокинувся від того, що він зачепив його кабелем від зарядного пристрою телефона, є більш вірогідною.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який за результатами розгляду даного кримінального провадження та перевірки доказів, які були надані сторонами обвинувачення та захисту, визнавши доведеною винуватість ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, перекваліфікував інкримінований йому злочин з ч.1 ст.187 КК України на ч.1 ст.186 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення його підзахисному покарання, яке внаслідок своєї суворості не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Із оскаржуваного вироку суду вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, відсутність пом`якшуючих і наявність обтяжуючих покарання обставин.

З урахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.186 КК України, без застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Доводи захисника обвинуваченого, які він покладає в основу зміни вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку суду, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, покарання, призначене обвинуваченому, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції ухваленим у відповідності до вимог ст.370 КПК України і підстав для його скасування чи зміни не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 369, ч. 2 ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 05 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3