КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0001845 стосовно, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Леонівка, Лугинського району, Житомирської області, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, пільг та утриманців не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 17.12.2018р. вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України на 80 годин громадських робіт, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК Українита йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, за правилами ст. 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17 грудня 2018 року у виді громадських робіт на строк 80 годин та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 днів.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, змінено на особисте зобов`язання, останнього звільнено з-під варти в залі суду та покладено на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України.
Постановлено цивільний позов ТОВ «Нова пошта» задовольнити та стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Нова пошта» у відшкодування матеріальної шкоди 17000 грн. 00 коп.
Також, цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, 25 березня 2020 року приблизно о 21 год. 15 хв., знаходячись у відділенні № 4 ТОВ "Нова пошта" , що за адресою: м. Київ, вул. Верховинна, буд. 69, отримав посилку, яку останній замовив на ім`я вигаданої особи, предметом якої була золота каблучка, відповідно до товарно-транспортної накладно за № 8586.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, 25 березня 2020 року, близько 21 год. 20 хв., ОСОБА_6 знаходячись у відділенні № 4 ТОВ "Нова пошта", що за адресою: м. Київ, вул. Верховинна, 69 отримав від працівника ТОВ "Нова пошта" посилку та скориставшись, що його дії не викликали підозри, шахрайським шляхом підмінив предмет посилки, а саме золоту каблучку на інше кільце, тобто один ювелірний виріб, який належить ТОВ "Нова пошта" вартістю 13000 грн. на біжутерію, після чого розпорядився даною каблучкою на власний розсуд. В подальшому, ОСОБА_6 отримавши шляхом обману золоту каблучку, яка належить ТОВ "Нова пошта", маючи змогу розпорядитись майном на власний розсуд, 25 березня 2020 року направивився до ломбарду "Лобмард скарбниця" ПТ "Ломабрд-скарбниця", за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, буд. 13, де заклав зазначену каблучку та отримав грошові кошти у сумі 4800 грн., якими розпорядився на власний розсуд.
За вищевказаних обставин, ОСОБА_6 шляхом обману заволодів майном ТОВ "Нова пошта" на загальну суму 13000 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 маючи злочинний умисел на повторне заволодіння чужим майном, 05 квітня 2020 року приблизно о 16 год. 15 хв., знаходячись у відділенні № 330 ТОВ "Нова пошта" , що за адресою: м. Київ, пр. Л. Курбаса, 9-Г, отримав посилку, яку останній замовив на ім`я вигаданої ним особи, предметом якої був ювелірний виріб "S.T.Dypont Paris", відповідно до товарно-транспортної накладної за № 4301.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_6 05 квітня 2020 року близько 16 год. 20 хв., знаходячись у відділенні № 330 ТОВ "Нова пошта", що за адресою: м. Київ, пр. Леся Курбаса, буд. 9-Г, отримав від працівника ТОВ "Нова пошта" посилку та скориставшись, що його дії не викликали підозри, шахрайським шляхом підмінив предмет посилки, а саме ювелірний виріб "S.T.Dypont Paris", який належить ТОВ "Нова пошта" вартістю 14000 грн. на біжутерію, після чого розпорядився даною каблучкою на власний розсуд.
Отримавши шляхом обману ювелірний виріб "S.T.Dypont Paris", який належить ТОВ "Нова пошта" , ОСОБА_6 розпорядився даним майном на власний розсуд. За вищевказаних обставин, ОСОБА_6 шляхом обману заволодів майном ТОВ "Нова пошта" на загальну суму 14000 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

На вказаний вирок прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків за правилами ст. 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднати повністю невідбуту частину покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17 грудня 2018 року у виді громадських робіт на строк 80 годин та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 днів.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилаючись на ст. 65 КК України, абзац 2 п. 1, п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказала, що суд першої інстанції мотивуючи прийняте рішення, врахував вид та міру покарання, характер суспільної небезпеки вчиненого злочину, ступінь тяжкості, фактичні обставини справи та відношення обвинуваченого до вчиненого, однак, в даному випадку не врахував те, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 80 годин громадських робіт, жодних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та не відбув призначене йому покарання. Відтак, з урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив новий умисний злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, прокурор вважає, що в даній ситуації застосування до останнього положень ст. 75 КК України є неприпустимим.
При цьому прокурор зазначає, що з моменту вчинення злочину та до постановлення вироку пройшло 8 місяців, однак за вказаний час ОСОБА_6 взагалі не компенсовано заподіяної шкоди. Лише перед останнім судовим засіданням, ОСОБА_6 відшкодовано 10 000 грн. матеріальної шкоди з 27 000 гривень, на яку потерпілим подано цивільний позов та яка встановлена під час досудового розслідування та судового розгляду.
На переконання апелянта, вказані обставини свідчать про відсутність дієвого каяття зі сторони засудженого та формального компенсування ним збитків, з метою уникнення кримінального покарання та створення хибної уяви про бажання засудженого на виправлення.
Також вказує, що суд першої інстанції при обґрунтуванні свого рішення про призначення покарання не пов`язаного з ізоляцією від суспільства перелічує лише характеризуючи дані особи обвинуваченого, а ніяк не пом`якшуючі обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 ; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 який заперечував проти поданої апеляційної скарги і просив залишити оскаржуваний вирок без зміни; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження №0001845 стосовно ОСОБА_6 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_7 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, за згодою учасників судового розгляду, після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винними у вчиненні кримінального правопорушення та надав пояснення з приводу обставин його вчинення, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, враховуючи характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно положень ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, працездатний але офіційно не працює, неодружений, щире каяття обвинуваченого та часткове відшкодування завданої шкоди, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання та за відсутності обтяжуючих обставин, дійшов висновку, що з метою виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню вчинення ним нових кримінальних правопорушень ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України.

За даними вироку Деснянського районного м. Києва від 17.12.2018 року ОСОБА_6 був засуджений за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, який не відбувши покарання за цим вироком вчинив новий злочин, а тому суд дійшов обгрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, за правилами ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом повного приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 17.12.2018 року.

При цьому, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини справи та характер злочинних діянь, відсутність настання тяжких наслідків, часткове відшкодування завданої шкоди, ставлення обвинуваченого ОСОБА_6 до вчиненого, який обіцяв не допускати в подальшому протиправної поведінки, таку пом`якшуючу покарання обставину як щире каяття та за відсутності обтяжуючих обставин, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку та покладення на нього обов`язків,встановлених ст. 76 КК України

Переглядаючи в порядку ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними її доводи , що приймаючи рішення про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що ОСОБА_6 вчинив новий умисний злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком та при призначенні йому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків за правилами ст. 72 КК України, всупереч вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», не навів у своєму рішенні правових підстав для застосування положень ст. 75 КК України та виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

Так, відповідно до положень ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Цих вимог закону про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не порушив та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України, вид і розмір якого відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, яке на переконання колегії суддів є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, на думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і правильним, а тому доводи прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України підлягають задоволенню.

За приписами ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, ухвалюючи вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 з призначенням йому на підставі ст. 71 КК України за правилами ст. 72 КК України остаточного покарання за сукупністю вироків, суд безпідставно застосував до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання призначеного за сукупністю вироків, що у даному випадку є неприпустимим.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у суду першої інстанції підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, а тому вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23.11.2020 року стосовно ОСОБА_6 в цій частині підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку у відповідності з вимогами п.3 ч. 1 ст. 407 та правилами ст. 420 КПК України, за яким ОСОБА_6 повинен реально відбувати покарання у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному йому судом першої інстанції за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 71 КК України, оскільки саме таке покарання, яке полягає в ізоляції від суспільства та поміщенні до кримінально-виконавчої установи, буде відповідати загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 23 листопада 2020 року у кримінальному провадженні №0001845 стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням скасувати та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків за правилами ст. 72 КК України шляхом повного приєднання до покарання, призначеного за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17.12.2018 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 10 днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3