Справа № 464/4786/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/239/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 27 січня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 27 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 9 серпня 2019 року до 30 квітня 2020 року включно.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.
Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.
Вирішено питання з речовими доказами.
ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 9 серпня 2019 року приблизно о 19 год. 45 хв., перебуваючи на сходовій клітці під`їзду №7 будинку на АДРЕСА_2 , біля приміщення, де ОСББ «Кавалерідзе, 16» зберігає майно, усвідомлюючи, що доступ до нього обмежений встановленням металевих дверей, діючи умисно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив, не маючи дозволу законного володільця на вхід в дане приміщення, відчинив вхідні двері, тим самим незаконно проник в підсобне приміщення, яке знаходиться між дев`ятим поверхом та горищем, в під`їзді №7 будинку, що по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав мотокосу «Forte БМК-1943», вартістю 1860 грн., що належала ОСББ «Кавалерідзе, 16». Після чого, ОСОБА_6 покинув вказане підсобне приміщення з викраденим майном та маючи реальну можливість розпорядитися ним, закінчив злочинний умисел, завдавши ОСББ «Кавалерідзе 16» матеріальної шкоди на суму 1860,06 грн.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 також обвинувачено у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених за ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин:

- 5 квітня 2019 року близько 18 год. 40 хв., ОСОБА_6 перебуваючи в маршрутному таксі №37, яке проїжджало поблизу ТЦ «Шувар», що по пр. Червоної Калини, 36 у м.Львові, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кишені куртки потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Huawei smart», ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , білого кольору, вартістю 8000грн, з наклеєним захисним склом вартістю 399 грн, силіконовим чохлом вартістю 300 грн. та сім картою мобільного оператора «Київстар» з номером мобільного телефону НОМЕР_3 вартістю 30грн. Після чого, ОСОБА_6 викрадене майно заховав у кишеню своїх штанів та в подальшому вийшов на зупинці громадського транспорту, що по пр. Червоної Калини, 57 у м. Львові;

- 11 травня 2019 року близько 11 год. 45 хв., ОСОБА_6 перебуваючи в маршрутному таксі №16, яке рухалось по вул. Угорській у м.Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кишені штанів потерпілої ОСОБА_12 її мобільний телефон марки «iPhone 7», ІМЕІ: НОМЕР_4 , рожевого кольору, вартістю 15200грн, з наклеєним захисним склом вартістю 300 грн, силіконовим чохлом блідо рожевого кольору вартістю 300 грн. та сім картою мобільного оператора «Київстар» з номером мобільного телефону НОМЕР_5 вартістю 30грн. Після чого, ОСОБА_6 викрадене майно заховав у кишеню своїх штанів та в подальшому вийшов на зупинці громадського транспорту, що по пр. Червоної Калини, 57 у м. Львові;

- 26 травня 2019 року близько 18 год., ОСОБА_6 перебуваючи в маршрутному таксі №32, яке проїжджало поблизу ТЦ «Шувар», що по пр. Червоної Калини, 36 у м.Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кишені рюкзака потерпілої ОСОБА_13 її мобільний телефон марки «Motorola G4» моделі «SM4372AE7K7» чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_6 . IMEI2: НОМЕР_7 , вартістю 4586грн, з наклеєним захисним склом вартістю 300 грн, силіконовим чохлом прозорого кольору вартістю 300 грн. та сім картою мобільного оператора «Київстар» з номером мобільного телефону НОМЕР_8 вартістю 30грн. Після чого, ОСОБА_6 викрадене майно заховав у кишеню своїх штанів та в подальшому вийшов на зупинці громадського транспорту, що по пр. Червоної Калини, 57 у м. Львові;

- 28 червня 2019 року близько 20 год. 40 хв., ОСОБА_6 перебуваючи в маршрутному таксі №32, яке рухалось по вул. Хуторівка у м.Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з сумки потерпілої ОСОБА_14 її мобільний телефон марки «Samsung S8», чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_9 , вартістю 20000грн, з наклеєним захисним склом вартістю 300 грн, силіконовим чохлом рожевого кольору вартістю 300 грн. та сім картою мобільного оператора «МТС» з номером мобільного телефону НОМЕР_10 вартістю 30грн. Після чого, ОСОБА_6 викрадене майно заховав у кишеню своїх штанів та в подальшому вийшов на зупинці громадського транспорту поблизу ТЦ «Нижній Шувар», що по вул. Хуторівка, 4Б у м. Львові;

- 27 липня 2019 року близько 20 год., ОСОБА_6 перебуваючи в маршрутному таксі №16, яке рухалось по вул. Козельницька у м.Львові, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кишені куртки потерпілого ОСОБА_15 його мобільний телефон марки «Redmi 6A», чорного кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_11 , ІМЕІ2: НОМЕР_12 , вартістю 2999грн, з наклеєним захисним склом вартістю 300 грн, пластмасовим чохлом чорного кольору вартістю 300 грн. та сім картами мобільного оператора «Київстар» з номером мобільного телефону НОМЕР_13 вартістю 30грн. та мобільного оператора «МТС» з номером мобільного телефону НОМЕР_14 вартістю 30 грн. Після чого, ОСОБА_6 викрадене майно заховав у кишеню своїх штанів та в подальшому вийшов на зупинці громадського транспорту.

Не погоджуючись з вироком Сихівського районного суду м. Львова від 27 січня 2021 року, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить оскаржуваний вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України та ухвалити новий вирок, яким на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдати.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 січня 2021 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, вказує на те, що органом досудового розслідування порушено право ОСОБА_6 на захист, оскільки слідчий експеримент, вручення повідомлення про нову підозру за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, а також допит ОСОБА_6 у статусі підозрюваного здійснювались без участі захисника.

Зазначає, що докази вини ОСОБА_6 органом досудового розслідування створені штучно, що, зокрема, вбачається з показів свідка ОСОБА_16 , який в ході допиту повідомив суду, що працівники поліції приїхали до нього додому та забрали у відділ поліції, де здійснювали допит. Під час допиту до нього застосовували фізичну силу, зокрема, один з працівників поліції вдарив свідка в груди. Після цього останній вказав, що купував мобільні телефони в ОСОБА_6 . Анкетні дані ОСОБА_6 повідомили йому працівники поліції, оскільки він таких не знав.

У своїх показаннях обвинувачений вказав, що мотокосу він придбав за власні кошти у сумі 200 грн у раніше знайомого чоловіка, однак суд такі показання вважав надуманими, оскільки ОСОБА_6 під час досудового розслідування не сказав про ці обставини слідчому.

Покликається на те, що судом надано неналежну оцінку показам свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_17 . Так, у вироку вказано, що обвинувачений почав тікати після того як ОСОБА_9 , запідозривши, що ОСОБА_6 викрав мотокосу, наказав йому зупинитись, а вже згодом, - коли обвинувачений, не виконавши вимогу ОСОБА_9 , тікав від останнього, до переслідування приєднався свідок ОСОБА_17 .

Разом з тим, аудіозаписом судових засідань стверджується, що ОСОБА_6 наздогнав та затримав свідок ОСОБА_17 , а свідок ОСОБА_9 підбіг лише через деякий час. При цьому обидва свідки зазначали, що поряд з ОСОБА_6 йшла інша особа.

Зазначає, що судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_9 , почавши бігти за ОСОБА_6 , не був впевнений до кінця, що в руках останнього була саме викрадена мотокоса. ОСОБА_9 телефонував до своєї дружини, щоб вона вийшла і глянула чи є мотокоса за решіткою. Тобто з моменту, коли ОСОБА_9 побачив ОСОБА_6 з мотокосою, і до моменту, коли він з`ясував у своєї дружини чи на місці мотокоса їхнього ОСББ, пройшов значний період часу.

Вказує, що покази свідка ОСОБА_9 є надуманими, оскільки якби він біг за ОСОБА_6 , переслідуючи останнього, такий теж біг би, а не йшов по вулиці. При цьому обвинуваченого наздогнав свідок ОСОБА_17 , в той час як ОСОБА_9 мав наглядати за дитиною ОСОБА_17 , а тому показання ОСОБА_9 про те, що він затримував ОСОБА_6 є надуманими.

Покликається на те, що логічними є дії обвинуваченого, який почав тікати при спробі свідком ОСОБА_17 наздогнати його, адже останній поводив себе агресивно, вигукував ОСОБА_6 погрози та почав раптово бігти за ним, поваливши в подальшому ОСОБА_6 на землю, та завдав тілесних ушкоджень в область голови.

Звертає увагу на те, що у фабулі обвинувального акту вказано, що ОСОБА_6 діяв за попередньою змовою в групі з невстановленою слідством особою. Таким чином ще в ході досудового розслідування органам слідства та прокуратури було достовірно відомо, в тому числі і з показань свідків, що в місці, де вчинялося кримінальне правопорушення, ОСОБА_6 був не один.

В той же час, жодних заходів по встановленні даної особи слідством не вживалось, що свідчить про упередженість, неповноту слідства та суперечить ст. 9 КПК України.

Покликається на те, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у інкримінованому йому правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, поза розумним сумнівом не доведена.

Також з апеляційною скаргою на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 27 січня 2021 року звернувся прокурор Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 , який просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України 1 місяць арешту; за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 70, 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обгрунтування апеляційних вимог покликається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, вказує на те, що в обгрунтування невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, суд поклав покази свідка ОСОБА_16 , а також покази потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які зазначили, що ОСОБА_6 раніше не бачили, та заяву потерпілого ОСОБА_11 , в якій він зазначив, що претензій до обвинуваченого не має. При цьому судом не було допитано потерпілого ОСОБА_11 та в основу вироку покладено письмові відомості, зазначені у заяві потерпілого, що є порушенням принципу безпосередності судового розгляду.

Звертає увагу на те, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину. Також ОСОБА_6 29 серпня 2019 року було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки, які йому були роз`яснені. Перед проведенням слідчого експерименту ОСОБА_6 було повторно роз`яснено право на захист, а він заявив, що бажає захищати свої інтереси без участі захисника. Під час проведення слідчого експерименту він не заявляв про бажання участі захисника у вказаній слідчій дії.

При цьому під час слідчого експерименту ОСОБА_6 погодився продемонструвати яким чином було здійснено викрадення ним мобільних телефонів та мотокоси, на що він погодився та за участі понятих показав і розповів яким чином ним було вчинено інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

Крім того, зазначає, що, застосувавши ОСОБА_6 ст. 75 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що обвинувачений не визнав вину у інкримінованих йому злочинах, а враховуючи той факт, що його було затримано 9 серпня 2019 року неподалік від місця вчинення кримінального правопорушення та вилучено викрадене майно, заподіяна злочином шкода ним не відшкодовувалася, а інших пом`якшуючих обставин в ході судового розгляду не встановлено.

Таким чином, застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України на підставі того, що він, відповідно до ст. 89 КК України, раніше несудимий, а також досудової доповіді про середній ризик повторного правопорушення, є необґрунтованим.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів своєї апеляційної скарги та на заперечення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги сторони захисту та на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При вирішенні питання щодо встановлення та з`ясування обставин вчинення інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та визнання його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікації дій обвинуваченого, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що місце, в якому відбулася крадіжка мотокоси, не є підсобним приміщенням чи сховищем, оскільки таке є вільнодоступним, є безпідставними з огляду на таке.

Перевіряючи дані доводи захисника, колегія суддів зважає на висновки, викладені в постанові від 19 листопада 23018 року (справа №205/5830/16-к) Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, де визначено, що під поняттям «сховище» розуміється певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охорони, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння на них сторонніх осіб.

У постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 2 червня 2020 року у справі №175/3057/17 зроблено висновок про те, що конструкція ч. 3 ст. 185 КК України побудована таким чином, що кваліфікуюча ознака визначається від найбільш вузького поняття «житло» до більш широкого «інше приміщення» і далі до «сховища». Така конструкція дозволила законодавцю охопити широкий перелік об`єктів, крадіжка з проникненням до яких утворює кваліфікований склад злочину.

Разом із тим, ці поняття в деяких випадках можуть співпадати за обсягом. Так, поняття «житло» та «інше приміщення» охоплюються родовим поняттям «приміщення», а поняття «житло» та «інше приміщення» можуть частково співпадати за обсягом із поняттям «сховище». Так, іноді житло або приміщення можуть водночас мати певні ознаки сховища (оскільки в них може постійно чи тимчасово зберігатися певне майно), водночас сховище не обов`язково має бути розташованим в приміщенні.

Тому в цілях кваліфікації злочину за ч. 3 ст. 185 КК встановлення факту крадіжки, поєднаної з проникненням до житла або іншого приміщення, не потребує подальшого встановлення і доказування ознак сховища.

Таким чином, враховуючи, що викрадена мотокоса знаходилась на сходовій клітці за металевою решіткою, тобто у приміщенні, яке використовується ОСББ «Кавалерідзе, 16» для постійного чи тимчасового зберігання майна, а тому, на переконання колегії суддів, дане приміщення може бути визнане сховищем.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі №569/1111/16-к, проникнення передбачає, щоб особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Згідно з поясненнями представника потерпілого ОСОБА_9 , наданими у суді першої інстанції, ним як головою ОСББ «Кавалерідзе, 16» періодично здійснювалась перевірка чи закрите машинне відділення ліфта та підсобне приміщення ОСББ. Тобто приміщення, де ОСББ «Кавалерідзе, 16» зберігалась мотокоса, зачинялось.

Попри те, що навісний замок, ключ до нього, протокол огляду даних предметів та постанова про визнання їх речовими доказами від 19 серпня 2019 року судом першої інстанції були визнані неналежними доказами, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, а обвинувачений у судовому засіданні стверджував, що металева решітка, за якою знаходилась мотокоса, була відчиненою, колегія суддів дійшла до висновку, що у діях ОСОБА_6 наявна така кваліфікуюча ознака як проникнення у інше приміщення чи сховище, оскільки обвинуваченим усвідомлювалась наявність металевої решітки, що передбачає обмеженість доступу до певного приміщення. Крім того, у ОСОБА_6 було відсутнє право перебувати у місці, де знаходилась викрадена мотокоса.

При цьому покликання захисника на те, що встановлення решітки у багатоквартирному будинку є самовільним та перекриває доступ комунальних служб до комунікацій будинку до уваги не беруться, оскільки питання про законність встановлення даної решітки знаходиться поза компетенцією апелянта. Крім того, даних про те, що обвинувачений ОСОБА_6 є працівником комунальних служб та йому був необхідний доступ до комунікацій будинку на АДРЕСА_2 , колегії суддів не представлено.

Покази представника потерпілого ОСОБА_9 знайшли своє підтвердження при дослідженні письмових матеріалів кримінального провадження, зокрема: протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 9 серпня 2019 року, відповідно до якого невідома особа 9 серпня 2019 року близько 19 год. 30 хв. шляхом взлому навісного замка металевої решітки викрала із службового приміщення, яке знаходиться між 9-м поверхом і горищем будинку АДРЕСА_2 (7-й під`їзд) газонокосарку «Forte БМК-943» (т. 2, а.с.159); протоколу огляду місця події від 9 серпня 2019 року, відповідно до якого проведено огляд прибудинкової території, за адресою: АДРЕСА_3 . Навпроти будинку, що знаходиться за вищезазначеною адресою, знаходилась особа, яка стояла на траві, на відстані від будинку близько 40-50 м, яка представилася як ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Поблизу даної особи на відстані близько 30-40 м. розміщена газонокосарка марки «Forte БМК-1943» та мобільний телефон марки «Samsung» без sim картки та батареї, пачка сигарет «Київ», запальничка, брелок ключів від домофону. Крім того, проведено огляд сходової клітки між 9 поверхом та горищем під`їзду №7 будинку АДРЕСА_2 та встановлено, що на рівні п`ятої сходинки розміщені металеві двері сірого кольору, ковані з навісним замком, котрий на момент огляду відсутній, двері відчинені (т. 2, а.с.163-166); протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 9 серпня 2019 року, відповідно до якого 9 серпня 2019 року о 23 год. 05 хв. (фактичний час затримання 20 год. 15 хв.) на вул. Кавалерідзе, 16, біля 7 під`їзду у м. Львові затримано ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні злочину. Під час затримання у ОСОБА_6 заяв та зауважень не було (т. 2, а.с.167-169); протоколу огляду предметів від 10 серпня 2019 року та фототаблиці до даного протоколу, відповідно до яких оглянуто мотокосу марки «Forte БМК-1943», потужність 1,8 кВт, металева, сіро-оранжевого кольору, на вигляд не пошкоджена, у робочому стані, без жилки для косіння (т. 2, а.с.177, 179-181); постанови про визнання речових доказів від 10 серпня 2019 року, відповідно до якої мотокосу марки «Forte БМК-1943», потужність 1,8 кВт, металеву, сіро-оранжевого кольору визнано та прилучено до кримінального провадження в якості речового доказу (т.2 а.с.178); довідки №17 від 10 серпня 2019 року, виданої ОСББ «Кавалерідзе, 16», відповідно до якої вартість мотокоси марки «Forte БМК-1943» становить 1860,06 грн., мотокоса знаходиться на балансі та експлуатувалась для господарських потреб ОСББ «Кавалерідзе, 16» (т. 2, а.с.183); товарного чека № Кнк/L3-0209443 від 21 квітня 2018 року ТОВ «Епіцентр К», відповідно до якого вартість мотокоси марки «Forte БМК-1943», потужність 1,8 кВт становить 1860,06 грн. (т. 2, а.с.184).

Таким чином, твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_6 мав вільний доступ до підсобного приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Аргументи сторони захисту про критичне ставлення суду першої інстанції до показань обвинуваченого, не зважаючи на допущені органом досудового розслідування під час досудового розслідування даного кримінального провадження порушення, не беруться до уваги колегією суддів з огляду на таке.

З оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції, розглянувши клопотання захисника, визнав неналежними та недопустимими ряд доказів, зокрема: навісний замок, ключ сріблястого кольору з написом з обох боків «APFQS», протокол огляду даних предметів від 10 серпня 2019 року та постанови від 10 серпня 2019 про визнання даних предметів речовими доказами, протокол проведення слідчого експерименту від 29 серпня 2019 року.

Таким чином судом першої інстанції було розглянуто клопотання сторони захисту та вирішено такі у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Поміж тим, визнання частини доказів недопустимими не тягне за собою визнання недопустимими усіх здобутих стороною обвинувачення доказів. Виняток становлять лише докази, що становлять «плоди отруйного дерева». У такому випадку визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні доктрина «плодів отруйного дерева» не може бути застосована, а тому вказані доводи апелянта не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Стосовно покликання адвоката ОСОБА_8 на застосування працівниками поліції до свідка ОСОБА_16 під час допиту фізичної сили, то дана обставина відображена в оскаржуваному рішенні та така, зокрема, стала підставою для виправдання ОСОБА_6 за 5 епізодами кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Покликання сторони захисту на те, що у вироку суду відображено неточні покази представника потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, згідно з ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо; показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Частиною 1 ст. 352 КПК України перед допитом свідка головуючий, зокрема, попереджає його про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 353 КПК України перед допитом потерпілого головуючий попереджає його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом здійснювався безпосередній допит представника потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 , такі були приведені до присяги та попереджалися про кримінальну відповідальність згідно з ч. 1 ст. 353 та ч. 1 ст. 352 КПК України відповідно (т. 2, а.с. 14, 16-18, 43-45).

При цьому відповідно до правової позиції Верховного Суду України, висловленої в постанові від 20 квітня 2017 року у справі № 5-465кс(15)16, у випадку, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, допит представника потерпілого та свідків у суді апеляційної інстанції не здійснювався, проводилась перевірка наданих ним показань у суді першої інстанції, а також перевірка інших доказів у справі.

Поміж тим, колегією суддів не встановлено такої невідповідності між наданими представником потерпілого та свідками у судових засіданнях показаннями та їх відображенням в оскаржуваному рішенні суду, що могло б мати наслідком скасування даного рішення.

Твердження апелянта про те, що з моменту, коли ОСОБА_9 побачив обвинуваченого разом з іншою особою та передзвонив до дружини, до моменту, коли дружина ОСОБА_9 подивилась, що мотокоси за решіткою, яка веде до ліфтового відділення, немає, пройшов значний період часу, до уваги не беруться, оскільки такі є оціночним судженням.

При цьому покази представника потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 , що вони бігли за обвинуваченим, оскільки у нього в руках була мотокоса, а також затримали його до приїзду працівників поліції, є логічними, послідовними та такими, що узгоджуються між собою.

Аргументи сторони захисту про те, що саме ОСОБА_9 допомагав слідству, оскільки надав навісний замок, що був визнаний судом неналежним доказом, а тому його репутація є погіршеною, є неспроможними, адже показання останнім надавались під присягою та такий судом був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

До того ж, оцінка показань здійснюється відповідно до положень глави 4 КПК України, якою жодних вимог до репутації допитуваної особи не встановлено.

Покликання апелянта на те, що стороною обвинувачення не здійснено жодних дій для встановлення місцезнаходження особи, яка була разом з ОСОБА_6 на місці вчинення кримінального правопорушення та її ролі у вчиненому, до уваги колегією суддів не беруться, оскільки присутність такої особи може свідчити лише про її можливу причетність до вчинення даного злочину, однак не підтверджує ні спільного вчинення даного злочину з обвинуваченим, ані того, що злочин був вчинений саме даною особою, а не обвинуваченим.

Стосовно допиту ОСОБА_18 , то, як вбачається з апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , такий помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , відтак здійснити допит вказаної особи у суду немає можливості.

Поміж тим, колегія суддів враховує те, що версія обвинуваченого про купівлю мотокоси у ОСОБА_18 не заявлялась під час досудового розслідування та виникла під час допиту в суді, тобто фактично вже після смерті даної особи. Крім того, саме ОСОБА_6 ніс мотокосу та був затриманий на місці вчинення злочину. Також колегія суддів враховує поведінку обвинуваченого після того, як йому крикнули, щоб він зупинився, почав тікати.

З огляду на зазначене, надані обвинуваченим показання щодо невинуватості ОСОБА_6 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів оцінює критично, як такі, що спрямовані на уникнення відповідальності за скоєне.

При цьому, покликання на те, що ОСОБА_6 тікав, оскільки антропометричні дані свідка ОСОБА_17 значно переважали його, а останній мав на меті завдати шкоди здоров`ю ОСОБА_6 до уваги не беруться, адже будь-яких ушкоджень останньому заподіяно не було, а його показання жодним чином не підтверджені.

Щодо визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_19 , оскільки такий на момент допиту в суді був співробітником оперативного підрозділу ГУНП у Львівській області, то таке не ґрунтується на матеріалах справи.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Частиною 6 зазначеної статті визначено, що показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.

Згідно з ч. 7 ст. 97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Як слідує з матеріалів справи, свідок ОСОБА_19 під час допиту у суді першої інстанції надав показання про те, що у серпні 2019 року, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , почув крик. Підійшовши ближче, побачив, що сусід затримав обвинуваченого, а збоку на землі знаходилась мотокоса. В подальшому дізнався, що дана мотокоса була викрадена в ОСББ. На його запитання обвинувачений ОСОБА_6 відповів, що саме він викрав мотокосу.

При цьому свідок ОСОБА_19 є мешканцем будинку АДРЕСА_2 та не здійснював досудового розслідування у даному кримінальному провадженні. Більше того, як вбачається з матеріалів справи, досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні здійснювалось СВ Сихівського ВП ГУ НП у Львівській області. В той же час, як це заявлено стороною захисту, свідок ОСОБА_19 був співробітником оперативного підрозділу ГУНП у Львівській області. З огляду на наведене, відсутні підстави для визнання його показань недопустимим доказом, оскільки показання з чужих слів у свідка ОСОБА_19 отримані з дотриманням вимог ч.1 ч. 5 ст. 97 КПК України, при цьому не було допущено порушень, визначених частинами 6 та 7 даної статті.

Покликання сторони захисту на вручення ОСОБА_6 повідомлення про нову підозру без участі захисника, проведення слідчих дій без участі захисника та, як наслідок, примушування обвинуваченого оговорювати себе, не знайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, ст. 52 КПК України визначено випадки, коли участь захисника є обов`язковою, зокрема, у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. ОСОБА_6 була пред`явлена підозра у скоєнні злочинів, найважчий з яких належить до категорії тяжких.

При цьому статті 278, 279 КПК України, якими регламентовано порядок повідомлення про нову підозру, не містять вимог про обов`язкове вручення такого повідомлення з участю захисника, відтак заявлені стороною захисту порушення свого підтвердження не знайшли.

Щодо проведення слідчого експерименту без участі захисника ОСОБА_6 , то протокол проведення слідчого експерименту від 29 серпня 2019 року визнано недопустимим доказом, відтак такий не береться до уваги судом як такий, що підтверджує вину обвинуваченого у вчиненому.

Твердження захисника, що на обвинуваченого чинився тиск, а органом досудового розслідування здійснювалися численні фальсифікації з метою примусити ОСОБА_6 обмовити себе, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки доказів того, що сторона захисту за даними фактами зверталась до правоохоронних органів колегії суддів не представлено.

З огляду на вказані вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає порушень у проведенні допиту ОСОБА_6 під час досудового розслідування без участі захисника. Крім того, з огляду на ч. 1 ст. 23 КПК України, надані обвинуваченим під час досудового розслідування показання не беруться до уваги як такі, що підтверджують його вину у вчиненому. Так, судом першої інстанції та колегією суддів здійснено порівняльний аналіз даних показань з показаннями, наданими обвинуваченим під час допиту в суді. З огляду на їхню категоричну невідповідність, а також відсутність звернень у правоохоронні органи щодо тиску на ОСОБА_6 , судом зроблено висновок про те, що зміна таких показань відбулась з метою уникнення кримінальної відповідальності, а вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, доведена належними, допустимими та достатніми доказами, які узгоджуються між собою.

Доводи апелянта про те, що слідча Сихівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_20 не була уповноважена на проведення огляду місця події є неспроможними, оскільки листами Сихівського ВП ГУНП у Львівській області від 25 серпня 2020 року (т. 2, а.с. 210), від 23 квітня 2020 року (т. 3, а.с. 16), від 18 серпня 2020 року (т. 3, а.с. 17) та книгою нарядів Сихівського ВП (т. 2, а.с. 211) підтверджується факт перебування 9 серпня 2019 року слідчої Сихівського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_20 у складі слідчо-оперативної групи. При цьому будь-яких доказів, які б підтверджували факт неможливості виконання 9 серпня 2019 року слідчою ОСОБА_20 службових обов`язків стороною захисту не надано. З огляду на те, що норми чинного кримінального процесуального закону не містять заборони перебування декількох слідчих на місці події та проведення ними слідчих дій в межах одного кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов до висновку, з яким погоджується і колегія суддів апеляційного суду, про те, що огляд місця подія могла проводити слідча ОСОБА_20 (що і було зроблено останньою), а не слідча ОСОБА_21 , яка також була у складі слідчо-оперативної групи.

Також стороною захисту не представлено доказів, що почерк у протоколі огляду місця події від 9 серпня 2019 року не належить слідчій ОСОБА_20 , а викладені в апеляційній скарзі судження про нього є оціночними.

Покликання апелянта на те, що огляд місця події мав фіксуватися за допомогою аудіо- та відеозапису, оскільки проводиться за правилами обшуку, а також слідчий після проведення такого огляду мав звернутися до слідчого судді для узаконення такого огляду, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

При цьому під іншим володінням у розумінні ч. 2 ст. 233 КПК України розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

У даному випадку огляд проводився у володінні ОСББ «Кавалерідзе, 16» у присутності та зі згоди представника вказаного ОСББ, відтак звернення до слідчого судді з клопотанням про узаконення даного огляду відсутні. Щодо необхідності обов`язкової аудіо- та відеофіксації такої слідчої дії, то, як вірно зазначено судом першої інстанції, згідно з ч. 1 ст. 107 КПК України в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів лише виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку.

Крім того, ч. 1 ст. 107 КПК України визначено, що рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим.

З огляду на те, що огляд місця події у володінні ОСББ «Кавалерідзе, 16» проводився зі згоди його представника, слідчим не приймалось рішень про фіксацію даної процесуальної дії за допомогою технічних засобів, а клопотань про проведення такої фіксації стороною захисту не заявлялось, колегія суддів вважає, що слідчий діяв у межах своїх законодавчих повноважень, а доводи захисника не знайшли свого підтвердження.

Аргументи апелянта про недопущення усіх відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000878 від 6 квітня 2019 року як доказів внаслідок відсутності повноважень прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, частиною 1 ст. 37 КПК України визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

З постанов про призначення групи прокурорів у кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР за номерами: №0000878 від 6 квітня 2019 року, №0001164 від 11 травня 2019 року, №0001302 від 27 травня 2019 року, №0001664 від 29 червня 2019 року, які долучені до матеріалів кримінального провадження, слідує, що такі виносились заступником керівника Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_22 , а постанова про призначення групи прокурорів по кримінальному провадженні №0002015 від 5 серпня 2019 року виносилась заступником керівника Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_23 Прокурорами у даних кримінальних провадженнях визначались ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 .

Крім того, з постанови заступника керівника Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_23 про призначення групи прокурорів від 9 серпня 2019 року вбачається, що ним призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні №0002068 від 9 серпня 2019 року у складі: прокурорів Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 та ОСОБА_27 , прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_28 , заступника начальника Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_26 . Старшим групи призначено прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 .

Частиною 1 ст. 217 КПК України у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

Відповідно до ч. 5 ст. 217 КПК України рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Як вбачається з постанови прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 від 29 серпня 2019 року, останнім об`єднано в одне кримінальне провадження матеріали кримінальних проваджень внесених до ЄРДР за наступними номерами: №0000878 від 6 квітня 2019 року, №0001164 від 11 травня 2019 року, №0001302 від 27 травня 2019 року, №0001664 від 29 червня 2019 року, №0002015 від 5 серпня 2019 року та №0002068 від 9 серпня 2019 року.

Крім того, з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000878 від 6 квітня 2019 року, в якому об`єднано 6 проваджень, вбачається, що прокурором, який здійснює процесуальне керівництво є, зокрема, ОСОБА_10 (т. 2, а.с. 134-137).

Беручи до уваги наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що повноваження прокурора ОСОБА_10 у об`єднаному кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000878 є належним чином підтвердженими, а доказів того, що зазначені постанови про призначення групи прокурорів були відсутні у матеріалах кримінального провадження, відкритих стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, колегії суддів не представлено.

Стосовно апеляційних вимог прокурора про незаконність оскаржуваного рішення суду в частині визнання ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, то такі не ґрунтуються на матеріалах справи.

Зокрема, як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції здійснювався допит потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Стосовно допиту потерпілого ОСОБА_11 , то такий справді не здійснювався, оскільки зазначений потерпілий звернувся до суду з заявою про розгляд кримінального провадження на стадії підготовчого судового засідання та судового розгляду у його відсутності (т. 1, а.с. 142). З огляду на наведене, судом першої інстанції взято до уваги те, що заява потерпілого ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення містить лише відомості про факт вчинення щодо нього кримінального правопорушення, однак не містить жодних даних, які вказували б на конкретну особу чи осіб, причетних до вчинення даного кримінального правопорушення (т. 2, а.с. 138). Аналогічні відомості були здобуті судом в ході безпосередніх допитів потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які здійснювалися у порядку, визначеному ст. 353 КПК України.

Покликання прокурора на те, що ОСОБА_6 погодився на проведення слідчого експерименту у відсутності захисника, хоча йому було роз`яснено право на захист, та під час проведення вказаної слідчої дії продемонстрував, яким чином він здійснив викрадення мобільних телефонів та мотокоси, колегією суддів до уваги не беруться.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Частиною 3 вказаної статті визначено, що до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

З наявного у матеріалах справи доручення від 9 серпня 2019 року №013-1499391 №1995 вбачається, що для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_6 призначено адвоката ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 28).

Тобто органом досудового розслідування було проведено зазначену слідчу дію у відсутності захисника ОСОБА_6 , хоча слідчий експеримент проводився 29 серпня 2019 року, тобто на той час в обвинуваченого вже був захисник (т. 2, а.с. 191-194).

При цьому протокол проведення слідчого експерименту не містить будь-яких доказів того, що ОСОБА_6 погодився на проведення даної слідчої дії у відсутності його захисника.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протоколу проведення слідчого експерименту від 29 серпня 2019 року недопустимим доказом.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений під час досудового розслідування визнавав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень до уваги не беруться з огляду на вимоги ч. 1 ст. 23 КПК України.

Стосовно доводів прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони не заслуговують на увагу.

Висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від покарання з випробуванням ґрунтується на загальних засадах призначення покарання.

Зі змісту ст.ст. 50, 65 КК України вбачається, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той самий час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відповідно до вимог зазначеної статті, крім характеру та ступеня суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, врахував також особу обвинуваченого, який не працює, є неодруженим, неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб на утриманні не має, щодо якого скарг за місцем проживання не надходило, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

З урахуванням наведених обставин, враховуючи відсутність тяжких наслідків від вчиненого, оскільки викрадене майно було вилучене у ОСОБА_6 неподалік від місця вчинення злочину та повернуто представнику потерпілого, що виключає необхідність відшкодування заподіяної шкоди, а також дані досудової доповіді згідно з якою ризик повторного вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення оцінюється як середній, те, що він є несудимим відповідно до ст. 89 КК України, суд дійшов до вірного висновку про призначення останньому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а також можливості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст. 65 КК України.

У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції відповідно до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом належним чином не враховано дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній не визнав вину у інкримінованому йому злочині, то, на переконання колегії суддів, визнання вини не є безумовною підставою для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, адже є лише одним з аспектів, що характеризує його особу. Застосування ж ст. 75 КК України передбачає оцінку й інших аспектів, зокрема: тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його негативних наслідків, можливості їх усунення тощо. При цьому ключовим питанням є те, чи можливе виправлення засудженого без відбування покарання.

З огляду на наведене, оцінивши вказані обставини, колегія суддів вважає за вірне прийняте судом першої інстанції рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_6 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим та чому його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, то посилання апеляційної скарги на неправильне застосування судом кримінального закону, що потягло невиправдану м`якість призначеного обвинуваченому покарання, на думку апеляційного суду, є необґрунтованим.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є обґрунтованим та вмотивованим.

Переконливих доводів, які би спростовували висновки суду першої інстанції в частині винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та в частині його виправдання у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, а також призначеного обвинуваченому покарання, прокурором та захисником в їхніх апеляційних скаргах не наведено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, апеляційні скарги до задоволення не підлягають.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

вирок Сихівського районного суду м. Львова від 27 січня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4