Справа № 750/8582/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/268/21
Категорія - ч. 3 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 21 серпня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005022, за апеляційною скаргою заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 січня 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Норильськ, Красноярського краю, Російської Федерації, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого 11 березня 2020 вироком Деснянського районного суду м. Чернігова за ч. 3 ст. 185 України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання іспитовим строком на 2 роки;

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 186 КК України.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 січня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 186 КК України і йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за вказаним вироком та вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 березня 2020 року, остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1307 грн. 52 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі засудженого і просить ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді реального позбавленні волі та постановити, що вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 березня 2020 року слід виконувати самостійно. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що місцевим судом залишено поза увагою обставини вчинення правопорушень, одне з яких є тяжким корисливим злочином, з додатковим об`єктом посягання здоров`ям особи, їх зухвалість, про що вказує місце вчинення кримінальних правопорушень, похилий вік потерпілих, що разом з обставинами, які обтяжують покарання вказують, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України є необґрунтованим. Вважає, що судом, при вирішенні питання про застосування ст.. 75 КК України залишено поза увагою, що щире каяття було враховано при вирішенні питання про призначення виду та розміру покарання і часткове відшкодування шкоди потерпілому, на його думку, є намаганням ОСОБА_9 уникнути покарання у виді позбавлення волі.

Як встановлено судом першої інстанції, 19 січня 2020 року, близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , діючи умисно та повторно за попередньою змовою з особою, відомості щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, маючи єдиний умисел на відкрите викрадення майна та офіційних документів потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що їх дії є очевидними для останніх, прибули до квартири АДРЕСА_3 , після чого почали гучно стукати у вхідні двері вказаної квартири доки ОСОБА_8 не відчинила їх. Після цього, ОСОБА_9 спільно з особою, відомості щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, незаконно проникли до приміщення квартири АДРЕСА_3 та підійшли до ОСОБА_11 , яка лежала на дивані спальної кімнати вказаної квартири. В цей час, особа, відомості щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, заподіяла ОСОБА_11 не менше 2 ударів рукою в область обличчя, тим самим застосувала насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останньої, після чого з кишені кофти ОСОБА_11 відкрито викрала грошові кошти у сумі 750 грн., що належать ОСОБА_7 , та з-під подушки, на якій лежала ОСОБА_11 , шляхом витягування, відкрито викрала мобільний телефон марки «Тесnо mobile» модель Т349, в корпусі бронзового кольору, вартістю 170 грн., що належить ОСОБА_8 .

Після цього, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати єдиний умисел на відкрите викрадення майна та офіційних документів потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з-під подушки, на якій лежала ОСОБА_11 , шляхом витягування, відкрито викрав мобільний телефон марки «Samsung Galaxy» серії J5, модель SM-J500H, в корпусі білого кольору, вартістю 1000 грн., що належить ОСОБА_7 , мобільний телефон марки «Nomi» модель і188, в корпусі чорного кольору, вартістю 238 грн. 95 коп., що належить ОСОБА_8 , та шляхом підняття з підлоги кімнати відкрито викрав банківську картку акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , держателем якої є ОСОБА_7 .

Зазначеними протиправними діями ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, відомості щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, відкрито викрали майно, що належить ОСОБА_8 на загальну суму 408 грн. 95 коп., чим заподіяли останній майнову шкоду на вказану суму, майно, що належить ОСОБА_7 на загальну суму 1750 грн. 00 коп., чим заподіяли останньому майнову шкоду на вказану суму, а також банківську картку акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» № НОМЕР_1 . держателем якої є ОСОБА_7 яка згідно положень ст.1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4. 1.14, 1.27, 1.31 ст.1, ст.ст.14,15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку потерпілих, які погодилися з такою позицією державного обвинувача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_9 відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, фактичні обставини справи в апеляційному порядку не перевіряються.

Дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 186 КК України.

Разом з тим, колегією суддів перевірено доводи апеляційної скарги прокурора та визнано їх обґрунтованими.

У відповідності до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини кримінального провадження, що пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з положенням постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотриматися вимог кримінального закону і зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного його вік, сімейний стан, стан здоров`я, соціальну характеристику, доводи досудової доповіді, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що його обтяжують - вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та рецидив злочинів.

Також, врахувавши дані про особу винного, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому та частко відшкодував завдану шкоду, суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з ухваленим вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні, зокрема, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, в достатній мірі не врахував обставини вчинених кримінальних правопорушень, які також були вчиненні в період досудового розслідування за іншим кримінальним правопорушенням.

Також, на переконання судової колегії, сплата обвинуваченим по 115 грн. потерпілим в рахунок відшкодування шкоди не є співрозмірною із заподіяною шкодою і не може враховуватися, як підстава для звільнення останнього від відбування з випробуванням.

З наведених підстав колегія суддів вважає, що, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_9 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є помилковим.

Крім того, згідно правових орієнтирів Верховного Суду України, викладених у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи вище викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 березня 2020 року, щодо ОСОБА_9 підлягає самостійному виконанню.

За таких підстав оскаржуваний вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню і в цій частині необхідно ухвалити новий вирок.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 186 КК України і призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного його затримання.

В решті цей вирок - залишити без змін.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 березня 2020 року виконувати самостійно.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4