Справа № 130/1257/18
Провадження №11-кп/801/19/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000169 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:
07.07.2010 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років з іспитовим строком на 3 роки;
28.05.2013 Жмеринським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71, ч.3 ст.78 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років 2 місяців;
27.03.2017 Жмеринським міськрайонним судом за ч.1 ст.395 КК України до покарання у вигляді арешту строком 3 місяців;
29.01.2019 року Жмеринським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту строком 5 місяців;
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді арешту строком 3 місяці,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 24.03.2018 в період часу з 14.15 год. по 14.20 год., перебуваючи в приміщені магазину «Грош Експрес» № 18 ТОВ-НВП «Аргон», що розташований за адресою м. Жмеринка вул. Шевченко, 2, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, таємно, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, за попередньою змовою, з полиці алкогольних напоїв, вчинили крадіжку пляшки віскі марки «BUSHMILLS», ємкістю 0,7 л., та з викраденим з місця вчинення злочину зникли. Після чого, через деякий час, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 із вищевказаною викраденою пляшкою віскі затримано працівниками магазину «Грош Експрес» неподалік магазину.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2524/18-21, від 08.05.2018, ринкова вартість однієї пляшки віскі купажованого бренду «BUSHMILLS» серії «Original» ємкістю 0,7 л., станом на 24.03.2018, становила 587 гривень 86 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції не призначив покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України останній вчинив 24.03.2018 року тобто до постановлення попереднього вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.01.2019 року.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року щодо ОСОБА_9 учасниками судового провадження не оскаржується.
Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі та просив їх задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК України, ніким вони не оскаржуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді арешту строком 5 місяців, за крадіжки які він вчинив 31.08.2018, 07.09.2018, 08.09.2018 року.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції від 27 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, яке він вчинив 24.03.2018 року, тобто до постановлення вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.01.2019 року.
За таких обставин ОСОБА_7 остаточне покарання необхідно призначити за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України з урахуванням відбутого покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29.01.2019 року за ч.2 ст.185 КК України 5 місяців арешту.
Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не взявши до уваги вказані вимоги закону неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, з огляду на що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_7 .
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 27 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді арешту строком 3 місяці.
На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з призначеним покаранням за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 січня 2019 року визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді арешту строком на 6 місяців.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати покарання у виді арешту строком 5 місяців, яке відбуте повністю за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 29 січня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4