Справа № 452/277/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/305/18 Доповідач: ОСОБА_2
О К Р Е М А Д У М К А
судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_3
у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 162, ч.1 ст. 115 КК України
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 24 лютого 2021 року вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 квітня 2018 року щодо ОСОБА_4 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, й відповідно частково задоволено апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 .
Як суддя, який залишився у меншості, з даним рішенням не погоджуюся та керуючись ч. 3 ст. 375 КПК України викладаю окрему думку.
Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 квітня 2018 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України визначено ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 7 років позбавлення волі. Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_4 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01 жовтня 2014 року по 25 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

ОСОБА_4 визнаний винним у тому, що він 12 лютого 2014 року о 21 год. 45 хв. в с. Раково, Старосамбірського району, Львівської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на незаконне проникнення в житловий будинок ОСОБА_7 , умисно без дозволу і згоди власника житла розбив вікно вхідних дверей, відчинив їх з середини та незаконно проник у будинок АДРЕСА_1 , який належав ОСОБА_7 .
Крім цього, ОСОБА_4 12 лютого 2014 року в період часу з 21 год. 45 хв. до 22 год. 00 хв., перебуваючи у будинку ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , під час конфлікту з нею, штовхнув останню і вона впала, вдарилась головою та втратила свідомість. З метою не допустити щоб ОСОБА_7 повідомила поліцію, ОСОБА_4 умисно наніс їй ряд ножових ударів в життєво важливі органи, спрямованих на позбавлення життя потерпілої. Внаслідок нанесених ударів, в праву пластину щитовидного хряща, правої надключичної, правої підщелепної ділянки, кута нижньої щелепи справа, під тілом нижньої щелепи справа, лівої підщелепної ділянки, правої підреберної ділянки, які супроводжуються крововиливами в м`язи шиї, поранення правої і лівої легені, лівої долі печінки потерпілій було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, що являються небезпечними для життя в момент їх заподіяння, від яких наступила смерть ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 покликається на те, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим, а викладені у ньому висновки немотивовані та такі, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Вважає, що суд дав неправильну оцінку доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності для прийняття обвинувального вироку.
Вказує, що поза увагою суду залишились порушення прав ОСОБА_4 , допущені правоохоронними органами під час досудового розслідування. Окрім цього, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому взято до уваги одні докази і відхилено інші.
Стверджує, що докази здобуті з істотним порушення прав та свобод людини, й вказані докази не доводять вину ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
На думку апелянта, сумнівним доказом є висновок додаткової молекулярно-генетичної експертизи №10/336 від 01 жовтня 2014 року, яким встановлено, що генетичні ознаки клітин з ядрами на трьох фрагментах з недопалка сигарети знайденого на подвір`ї вбитої ОСОБА_7 збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_4 , оскільки недопалок було знайдено на подвір`ї, а не в будинку де відбулось вбивство, також не встановлено коли саме такий було залишено.
Неналежними доказами слід визнати протоколи дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів під час проведення негласних слідчих дій і відтворення звукозапису розмов ОСОБА_4 із працівниками міліції ОСОБА_8 слідчим, що здійснював розслідування у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_9 оперуповноваженим та ОСОБА_10 начальником райвідділу, які були безпосередньо зацікавлені в швидкому розкритті злочину.
Негласні слідчі дії проводилися в кабінеті слідчого протягом тривалого часу і на відтвореннях звукозапису містяться перерви у їх проведенні, що вказує на те, що працівники міліції свідомо та умисно не записували погрози та психологічний тиск на ОСОБА_4 , а вириваючи фрази з контексту розмов, намагалися видати їх за докази вини останнього.
Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги висновок експерта № 10/82 від 17 березня 2014 року, в результаті якого встановлено, що сліди крові, які містилися на фрагментах фіранки з вхідних дверей помешкання вбитої ОСОБА_7 , саме з місця де було розбито вікно вхідних дверей, походять від невстановленої особи жіночої генетичної статі.
Місцевим судом залишено без задоволення його клопотання про визнання ряду доказів недопустимими.
Просить скасувати вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 квітня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 у інкримінованих йому злочинах виправдати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
В апеляційній скарзі прокурор Самбірської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_4 та правильності кваліфікації його дій, вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема, у зв`язку із м`якістю призначеного покарання.
Зазначає, що судом першої інстанції, при визначенні покарання ОСОБА_4 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 115 КК України, не враховано повною мірою ступінь тяжкості таких, їх характер та наслідки, а також дані про особу обвинуваченого, обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Просить скасувати вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 12 квітня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 162 КК України у виді двох років обмеження волі; за ч. 1 ст. 115 КК України у виді чотирнадцяти років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотирнадцять років.
За результатами розгляду апеляційних скарг, колегією суддів прийнято рішення про часткове задоволення апеляційних скарги захисника ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_6 , скасовано вирок першої інстанції з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд вказаного кримінального провадження судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового провадження та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Частиною другою ст. 412 КПК України встановлено імперативну норму згідно з якою судове рішення суду першої інстанції у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Вважаю, що в колегії суддів не було підстав для призначення нового судового розгляду судом першої інстанції, оскільки судом першої інстанції не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених ч. 2 ст. 412 КПК України.

Апеляційному суду слід було прийняти рішення по суті апеляційних скарг, перевіривши встановлені судом першої інстанції обставини та надану судом першої інстанції оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, та у разі незгоди з оцінкою даною судом першої інстанції, дати свою оцінку у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Оскільки, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність чи покарання, тому не можу давати відповідь на доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту та сторони обвинувачення.

Разом з цим вважаю за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність врахування при новому судовому розгляді висновків і мотивів, з яких скасовано вирок.

Крім того, не можу погодитися з висновками колегії суддів щодо часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, в якій ставилося питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку у зв`язку з м`якістю призначеного обвинуваченому покарання, оскільки апеляційний суд з цього приводу у своєму рішенні жодних мотивів не навів та вказівок суду першої інстанції не дав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, Конституції України, Європейської конвенції з прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, встановити обставини справи, дати оцінку доказів відповідно до ст. 94 КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Суддя Львівського

апеляційного суду ОСОБА_3