ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/23/21 Справа № 214/1624/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002261 від 29 жовтня 2018 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на нього обв`язки, передбачені п.п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_7 , діючи повторно, в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995, 28 жовтня 2018 року знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Космонавтів» в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов 5 полімерних трубочок, в яких містилась порошкоподібна речовина загальною масою не менше 0,2741г. Враховуючи те, що ОСОБА_7 вживав психотропні речовини, у нього виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання вказаної психотропної речовини без мети збуту. Взявши собі й присвоївши знайдену ним психотропну речовину та поклавши її у ліву зовнішню кишеню куртки, надітої на ньому, ОСОБА_7 тим самим незаконно придбав її без мети збуту, бажаючи незаконно зберігати її для власного вживання як психотропну речовину.
Наступного дня, 29.10.2018, в проміжок часу з 00:50 до 01:10 години біля будинку 24д по вул. Володимира Великого в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, працівниками поліції в присутності понятих у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 5 полімерних трубочок, в яких знаходяться речовини масами: 0,0605г., 0,0558г., 0,0529г., 0,0454г., 0,0595г. які містить психотропну речовину метамфетамін, яка віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в речовинах становить відповідно: 0,0429г., 0,0403г., 0,0363г., 0,0335г., 0,0426г. загальна маса метамфетаміну в речовинах складає 0,1956г., які ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, в порушення вказаних вимог закону, 21 січня 2019 року знаходячись біля будинку 17 по вул. Володимира Великого в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов 7 полімерних трубочок, в яких містилась порошкоподібна речовина загальною масою не менше 0,4407г. Враховуючи те, що ОСОБА_7 вживав психотропні речовини, у нього виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання вказаної психотропної речовини без мети збуту. Взявши собі й присвоївши знайдену ним психотропну речовину та поклавши її у ліву зовнішню кишеню куртки, надітої на ньому, ОСОБА_7 тим самим незаконно придбав її без мети збуту, бажаючи незаконно зберігати її для власного вживання як психотропну речовину.
Цього ж дня, 21.01.2019, в проміжок часу з 17:20 до 17:40 годин біля будинку 17а по вул. Володимира Великого в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, працівниками поліції в присутності понятих у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 7 полімерних трубочок, в яких знаходяться речовини масами: 0,0685г., 0,0646г., 0,0690г., 0,0618г., 0,0504г., 0,0708г., 0,0556г., які містить психотропну речовину метамфетамін, яка віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в речовинах становить відповідно: 0,0494г., 0,0467г., 0,0497г., 0,0440г., 0,0362г., 0,0510г., 0,0397г., загальна маса метамфетаміну в речовинах складає 0,3167г., які ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, в порушення вказаних вимог закону, 02 лютого 2019 року знаходячись біля будинку 12 по вул. Катеринівська в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов 6 пластикових трубочок, в яких містилась порошкоподібна речовина загальною масою не менше 0,3667г. Враховуючи те, що ОСОБА_7 вживав психотропні речовини, у нього виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання вказаної психотропної речовини без мети збуту. Взявши собі й присвоївши знайдену ним психотропну речовину та поклавши її у ліву кишеню брюк, надітих на ньому, ОСОБА_7 тим самим незаконно придбав її без мети збуту, бажаючи незаконно зберігати її для власного вживання як психотропну речовину.
Цього ж дня, 02.02.2019, в проміжок часу з 14:50 до 15:15 годин біля будинку 12 по вул. Катеринівська в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, працівниками поліції в присутності понятих у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 6 пластикових трубочок, в яких знаходяться речовини масами: 0,0591г., 0,0584г., 0,0605г., 0,0662г., 0,0616г., 0,0609г., які містить психотропну речовину метамфетамін, яка віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в речовинах становить відповідно: 0,0405г., 0,0362г., 0,0425г., 0,0456г., 0,0438г., 0,0442г., загальна маса метамфетаміну в речовинах складає 0,2528г., які ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На переконання прокурора, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений раніше 5 разів засуджувався за вчинення корисливих злочинів, в тому числі у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, до реальної міри покарання. При цьому, будучи засудженим востаннє за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів до покарання у виді штрафу, до повного відбуття покарання вчинив аналогічний злочин, що у сукупності свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та стійку схильність до вчинення злочинів. Поряд із цим, суд не звернув увагу на те, що обвинувачений не працює, не має інших легальних джерел доходу, та при цьому помилково визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття. На переконання прокурора, наведені дані про особу обвинуваченого не свідчать про можливість його виправлення без реального відбуття призначеного судом покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав частково, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
За таких обставин, суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
При цьому, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання та звільняючи останнього від його відбування покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується з нейтральної сторони, раніше судимий, на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, згідно наданого висновку Саксаганського районного відділу ФДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі неможливе.
В якості обставини, що відповідно до ч.1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання, суд визнав каяття та не встановив таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності, зокрема за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не вперше, та востаннє вчинив злочин не відбувши покарання у виді штрафу за попереднім вироком.
За цих умов у суду виникають обґрунтовані сумніви щодо виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, суд враховує й те, що згідно висновку Саксаганського районного відділу ФДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі неможливе.
Окрім цього, суд виходить й з того, що обвинувачений не має міцних соціальних зв`язків, тривалий час ухилявся від суду та був затриманий в межах іншого кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема положення ст. 75 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, у зв`язку з погіршенням становища обвинуваченого.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується задовільно, раніше судимий, на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд враховує щире каяття.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України в редакції від 22.11.18, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню.
При цьому, колегія суддів не знаходить підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку зі змінами в редакції від 22.11.18 з огляду на те, що останній був засуджений 06.06.18 за ч. 1 ст. 309 КК України та протягом року знову вчинив злочин, передбачений цією статтею, що утворює кваліфікаційну ознаку повторності, яка мала місце в редакції статті, чинної на час вчинення злочину.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Суд вважає, що в цьому випадку немає зворотної дії в часі за ст. 5 КК України норми ч. 2 ст. 309 КК України в редакції від 22.11.18, оскільки вона не скасовує відповідальність, не пом`якшує її в частині кваліфікації скоєного, не поліпшує становище особи та передбачає відповідальність за кваліфікуючою ознакою вчинення протягом року після засудження за цією статтею, що утворює ознаку повторності кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 32 КК України.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4