ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/5345/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1039/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

засудженого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Червонозаводського районного суду м.Харкова від 23 жовтня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою частково задоволено клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання.

Зараховано ОСОБА_8 , 1987 року народження у строк відбування покарання, призначеного за вироком Солом`янського районного суду м.Києва від 17.12.2018 року строк попереднього ув`язнення з 30.08.2018 року по 17.01.2019 року включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі засуджений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, Конституції України в частині реалізації його права на захист, а також доступу до правосуддя, який закріплений у ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Зауважив, що судом першої інстанції не був перерахований строк з 28.04.2017 року по 02.02.2018 року. Зазначив, що у своїй заяві він просив проводити розгляд клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування клопотання за його участі у режимі відеоконференції та за участі захисника. Наголосив, що розгляд вищевказаного клопотання за його відсутності та відсутності захисника, позбавило його можливості представляти свої інтереси та довести об`єктивність заявлених вимог. Просить змінити ухвалу суду та зарахувати відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.04.2017 року по день набрання чинності вироку Подільського районного суду м.Києва від 18.01.2018 року, тобто 18.02.2018 року. Ухвалу суду в частині зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30.08.2018 року по 17.01.2019 року залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора про законність та обґрунтованість ухвали суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Згідно до положень ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закону №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч 2 ст.5 КК України не допускається.

Відповідно до матеріалів особової справи ОСОБА_8 було засуджено вироком Подільського районного суду м.Києва від 06.10.2017 року за ч.ч.1, 2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.04.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.о.с.22-33). Вирок набрав законної сили 06.11.2017 року (а.о.с.34).

За вироком Подільського районного суду м.Києва від 18.01.2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.04.2017 року по день набрання вироку Подільського районного суду м.Києва від 06 жовтня 2017 року законної сили 06.11.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.о.с.46-49). Вирок набрав законної сили 02.02.2018 року (а.о.с.52).

У строк попереднього ув`язнення включається зокрема, строк тримання осіб під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів особової справи, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за злочин, за який він був засуджений вироком Подільського районного суду м.Києва від 18.01.2018 року запобіжний захід не обирався, він продовжував відбувати покарання за попереднім вироком та у цей час в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження - не перебував.

Таким чином, доводи засудженого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення з 28.04.2017 року по день законної сили вироку Подільського районного суду м.Києва від 18.01.2018 року у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.

Що стосується доводів засудженого про порушення його права на захист внаслідок проведення судового розгляду його клопотання за його відсутності та відсутності захисника, то вони є безпідставними.

Як слідує із матеріалів провадження, зокрема клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, останній не зазначав про бажання особисто приймати участь у судовому засіданні. Крім того, у вказаному клопотанні засудженим не було зазначено про необхідність призначення йому захисника (а.с.1 т.1).

Ухвалою Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10 вересня 2020 року було постановлено про проведення судового засідання щодо розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції за участю ОСОБА_8 (а.с.5 т.1).

Однак, враховуючи, що судовий розгляд переносився через ненадходження особової справи до суду, два рази через неможливість встановити технічний зв`язок з ДУ «Диканівська виправна колонія №12» (а.с.8, 12, 15 т.1), задля забезпечення розумних строків розгляду клопотання засудженого, від якого не надходило заяв про особисту участь у судовому розгляді, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість розгляду справи за відсутності останнього.

З урахуванням викладеного, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухвали суду, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Ухвалу Червонозаводського районного суду м.Харкова від 23 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: