ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000174 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Веселинове Миколаївської області, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:

- 19.07.1993 року військовим судом Миколаївського гарнізону за ч. 3 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України 1960 року умовно засудженого з іспитовим строком 1 рік;

- 08.02.1994 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 229-6, ч. 2 ст. 206 КК України 1960 року, на підставі ст.ст. 42, 43 КК України 1960 року до 3 років 4 місяців позбавлення волі. 11.03.1997 року звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 13.10.1998 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, 03.10.2000 року звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 28.01.2002 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, 23.12.2004 року звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 22.02.2006 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, 01.07.2008 року звільнений за постановою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 20.06.2008 року умовно-достроково, невідбутий строк 7 місяців 29 днів;

- 18.12.2009 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 10.11.2010 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 122 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 14.04.2014 року звільненого у зв`язку з відбуттям строку покарання;

- 18.07.2014 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 05.09.2014 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

- 27.03.2015 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 9 - ти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Відповідно до ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 22.06.2015 року вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 27.03.2015 року змінено, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ст. 70 КК України призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі;

- 11.09.2015 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України - до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області, зміненим ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 22.06.2015 року, призначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі. За ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 19.04.2018 року призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, невідбута частина якого складала 03 роки, 07 місяців і 07 днів, на підставі ст. 82 КК України замінено на більш м`яке покарання, а саме: на обмеження волі на невідбутий строк 03 роки, 07 місяців і 07 днів. Відповідно до ухвали Новобузького районного суду Миколаївської області від 03.04.2019 року ОСОБА_6 відповідно до ст. 81 КК України 11.04.2019 року було умовно-достроково звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі, невідбута частина якого складає: 02 роки, 6 місяців і 26 днів;

- 13.05.2020 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції
з Веселинівським районним судом Миколаївської області)

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Апелянт, просить вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року, відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного оскаржуваним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2020 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2020 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Також ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення: судової вибухо технічної експертизи вартістю 653 грн. 80 коп. та судової дактилоскопічної експертизи вартістю 817 грн. 25 коп.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, апелянт вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Вказує, що ОСОБА_6 вчинив триваючий злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, який вважається закінченим 27 травня 2020 року, тобто після ухвалення стосовно нього вироку Веселинівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2020 року, але до повного відбуття покарання.

На думку апелянта, обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно було визначити остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, а саме за сукупністю вироків, шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, чого судом зроблено не було.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року визнано доведеним, що ОСОБА_6 в квітні травні 2020 року, перебуваючи в Веселинівському районі між селами Новосвітлівка та Ставки, неподалік військового полігону здійснював пошук металобрухту та помітив снаряд із залишками вибухової речовини. Після чого ОСОБА_6 , порушуючи вимоги розділу І «Положення про дозвільну систему», затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами, розділу ІІ «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622, з наступними змінами, усвідомлюючи, що виявлені ним грудки речовини є вибуховою речовиною, та за поводження з якою, без передбаченого законом дозволу, передбачена кримінальна відповідальність, маючи мету незаконного придбання, носіння, та зберігання вибухової речовини, умисно забрав знайдений снаряд з вибуховою речовиною, який в послідуючому здав на металобрухт, а його вміст, а саме вибухову речовину переніс до домоволодіння, в якому проживав, яке розташоване з адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав у скляній банці без передбаченого законом дозволу.

27.05.2020 року під час проведення огляду домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 , яке розташоване по АДРЕСА_1 працівниками поліції було виявлено та вилучено грудки речовини, що є сумішевою вибуховою речовиною на основі тротилу, гексогену та часток алюмінію.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання носіння та зберігання вибухової речовини без передбаченого законом дозволу.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, відповідно до загальних засад призначення покарання.

Згідно положень ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2020 року, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, який з об`єктивної сторони виразився у вчиненні наступних дій: придбання, носіння та зберігання вибухової речовини без передбаченого законом дозволу. Дії обвинуваченого щодо незаконного зберігання вибухової речовини розпочались в квітні 2020 року, тобто до ухвалення стосовно нього попереднього вироку, а закінчились 27 травня 2020 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення закону України про кримінальну відповідальність та призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 продовжував вчиняти злочин після ухвалення вироку Веселинівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2020 року, але до повного відбуття покарання.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, й приєднати частково до покарання призначеного за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2020 року.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 09 грудня 2020 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного оскаржуваним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 13 травня 2020 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 23.02.2021 року.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий

Судді: